SENTENZA N. 248
ANNO 2016

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
 
LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Presidente: Paolo GROSSI; Giudici : Alessandro CRISCUOLO, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò ZANON, Franco MODUGNO, Augusto Antonio BARBERA, Giulio PROSPERETTI,
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 10, comma 2, della legge della Regione Calabria 26 luglio 1999, n. 19 (Disciplina dei servizi di sviluppo agricolo nella Regione Calabria), come sostituito dall’art. 13, comma 1, della legge della Regione Calabria 5 ottobre 2007, n. 22 (Ulteriori disposizioni di carattere ordinamentale e finanziario collegate alla manovra di assestamento del bilancio di previsione per l’anno 2007 ai sensi dell’art. 3, comma 4, della legge regionale 4 febbraio 2002, n. 8), promosso dalla Corte d’appello di Catanzaro, sezione lavoro, nel procedimento vertente tra la Regione Calabria e A.G., con ordinanza del 21 gennaio 2016, iscritta al n. 105 del registro ordinanze 2016 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 22, prima serie speciale, dell’anno 2016.
Visto l’atto di costituzione di A.G., depositato fuori termine;
udito nella camera di consiglio del 9 novembre 2016 il Giudice relatore Daria de Pretis.

Ritenuto in fatto
1.– Con ordinanza del 21 gennaio 2016, la Corte d’appello di Catanzaro, sezione lavoro, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 10, comma 2, della legge della Regione Calabria 26 luglio 1999, n. 19 (Disciplina dei servizi di sviluppo agricolo nella Regione Calabria), come sostituito dall’art. 13, comma 1, della legge regionale 5 ottobre 2007, n. 22 (Ulteriori disposizioni di carattere ordinamentale e finanziario collegate alla manovra di assestamento del bilancio di previsione per l’anno 2007 ai sensi dell’art. 3, comma 4, della legge regionale 4 febbraio 2002, n. 8). La disposizione censurata prevede che «[n]el caso di volontario scioglimento di una o di tutte le Associazioni di Divulgazione Agricola il personale, unitamente alle attrezzature delle UDA di competenza, è assegnato ad altra Associazione di Divulgazione Agricola in grado di proseguire l’attività che ne abbia fatto specifica richiesta, oppure rientra nella competenza gestionale della Regione Calabria».
Il rimettente riferisce che la signora A.G., assunta dall’Associazione di Divulgazione Agricola «Argessa Cia» con contratto di lavoro a tempo indeterminato dal 1° marzo 2000, a seguito dello scioglimento di tale associazione ha proposto ricorso davanti al Tribunale ordinario di Catanzaro affermando di avere diritto, in base al citato art. 10, comma 2, della legge reg. Calabria n. 19 del 1999, di essere assunta alle dipendenze della Regione Calabria.
In tale giudizio – riferisce ancora il rimettente – la Regione Calabria ha chiesto che il ricorso venisse respinto in quanto la propria disposizione legislativa sarebbe stata «in aperto contrasto con la normativa regolante l’accesso al pubblico impiego perché l’eventuale assunzione comporterebbe il transito dal settore privato a quello pubblico senza l’espletamento di un pubblico concorso, così come previsto dall’art. 97 della Costituzione».
Il Tribunale ha, invece, accolto il ricorso, rilevando che l’art. 42, comma 4, della legge della Regione Calabria 13 giugno 2008, n. 15, recante «Provvedimento generale di tipo ordinamentale e finanziario (collegato alla manovra di finanza regionale per l’anno 2008 ai sensi dell’art. 3, comma 4, della legge regionale 4 febbraio 2002, n. 8)», ha stabilito che l’art. 10, comma 2, della legge reg. Calabria n. 19 del 1999, così come modificato dall’art. 13, comma 1, della legge regionale n. 22 del 2007, «s’interpreta nel senso che, in assenza di una associazione di divulgazione agricola disponibile a proseguire il rapporto con il personale di cui alla medesima norma, nel rapporto medesimo subentra, ai medesimi termini e condizioni, la Regione Calabria […]»; inoltre, il Tribunale – riferisce sempre il giudice a quo – ha evidenziato «la circostanza che la ricorrente sia stata assunta non a seguito di una mera selezione ma di un vero e proprio concorso assimilabile ad un concorso pubblico», e che la Regione già finanziava direttamente l’associazione nelle spese per i dipendenti, in quanto, «pur essendo di natura privatistica, essa realizzava le finalità di cui all’art. 11 LR 19/1999, ossia compiti istituzionali della regione».
Avverso tale sentenza la Regione Calabria ha proposto appello, insistendo – riferisce il rimettente – sull’illegittimità costituzionale dell’art. 10, comma 2, della legge della stessa Regione n. 19 del 1999 (come sostituito dall’art. 13, comma 1, della legge regionale n. 22 del 2007 e poi interpretato autenticamente dall’art. 42, comma 4, della legge regionale n. 15 del 2008) per violazione dell’art. 97 della Costituzione. La Corte d’appello dà atto che la disposizione è stata abrogata dall’art. 1, comma 1, della legge regionale 15 novembre 2012, n. 58, recante «Abrogazione dell’articolo 10, comma 2, della legge regionale 26 luglio 1999, n. 19 e s.m.i. (Disciplina dei servizi di sviluppo agricolo nella Regione Calabria)», ma osserva che essa trova tuttavia applicazione nel giudizio a quo, nella versione risultante dalla modifica operata con il citato art. 13 della legge regionale n. 22 del 2007 e dall’interpretazione operata con il citato art. 42, comma 4, della legge regionale n. 15 del 2008, poiché «lo scioglimento dell’associazione di divulgazione agricola è intervenuto in epoca anteriore all’entrata in vigore dell’art. l L.R. 58/2012 […] e dopo il 2008».
2.– Quanto alla non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale, il giudice a quo ritiene di dover verificare se l’art. 10, comma 2, della legge reg. Calabria n. 19 del 1999 sia in contrasto con gli artt. 97 e 117 Cost., «dal momento che l’ente di diritto privato che ha proceduto alla formale assunzione del dipendente non è tenuto al rispetto di procedure selettive di tipo concorsuale».
La Corte d’appello di Catanzaro, sezione lavoro, dà atto che la divulgazione agricola costituisce una finalità di competenza della Regione e che ciò spiega il finanziamento regionale previsto dalla legge regionale n. 19 del 1999 e il contenuto dell’art. 10 della stessa legge, ma osserva che la norma in questione sarebbe suscettibile «di instaurare rapporti di lavoro presso le pubbliche amministrazioni regionali, prescindendo dal necessario ricorso alla forma del “concorso pubblico” sancita dall’art. 97 Cost.», in quanto essa non precisa i «requisiti che dovrebbero avere le procedure d’accesso predisposte dalle associazioni agricole poi scioltesi per legittimare l’eventuale transito dei loro lavoratori alle dipendenze dell’amministrazione regionale».
Inoltre, rileva il giudice a quo, le norme regionali in questione «non forniscono alcuna specificazione in merito alla sussistenza degli eventuali requisiti fissati dalla Corte Costituzionale per potere ammettere deroghe al principio del pubblico concorso, vale a dire la peculiarità delle funzioni che il personale svolge o specifiche necessità funzionali dell’amministrazione».
In definitiva, la norma regionale consentirebbe, «di fatto, la possibilità della migrazione dal settore privato a quello del pubblico impiego (alle dipendenze della Regione Calabria) anche in mancanza del previo espletamento di un pubblico concorso o di una procedura selettiva tendenzialmente equipollente». Dunque, la Corte d’appello dichiara non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 10, comma 2, della legge reg. Calabria n. 19 del 1999, come modificato dall’art. 13, comma 1, della legge regionale n. 22 del 2007, per contrasto con gli artt. 97 e 117 Cost.
3.– Quanto alla rilevanza della questione, il rimettente formula due distinte argomentazioni. Da un lato, osserva come dai documenti prodotti in giudizio si ricavi che la procedura selettiva cui ha partecipato l’appellante per essere assunta presso l’associazione di divulgazione agricola (soggetto di diritto privato) «non risponde ai requisiti fissati dall’art. 97 Cost. (e specificati anche nel T.U. 165/2001, all’art. 35), difettando, il bando di concorso, degli essenziali requisiti di pubblicità che, in ossequio agli artt. 3 e 51 Cost., avrebbero consentito un’adeguata conoscibilità dello stesso a tutti i cittadini e legittimato la sua tendenziale equiparazione al bando di indizione di un concorso pubblico» (requisiti che, secondo il rimettente, consistono nella pubblicazione del bando nella Gazzetta ufficiale o nel B.u.r.). Dall’altro, ritiene sussistente la rilevanza in quanto, per le ragioni già esposte, l’abrogazione della norma de qua ad opera della legge reg. Calabria n. 58 del 2012 non ne ha fatto venir meno l’applicabilità nel giudizio a quo, ragion per cui l’eventuale decisione di accoglimento della Corte costituzionale non sarebbe inutiliter data.
4.– La Regione Calabria, come parte del giudizio a quo, non si è costituita davanti alla Corte costituzionale né il Presidente della Regione è intervenuto nel giudizio di legittimità costituzionale. La signora A.G. si è costituita con atto depositato il 4 novembre 2016.

Considerato in diritto
1.– La Corte d’appello di Catanzaro, sezione lavoro, dubita della legittimità costituzionale dell’art. 10, comma 2, della legge della Regione Calabria 26 luglio 1999, n. 19 (Disciplina dei servizi di sviluppo agricolo nella Regione Calabria), come sostituito dall’art. 13, comma 1, della legge regionale 5 ottobre 2007, n. 22 (Ulteriori disposizioni di carattere ordinamentale e finanziario collegate alla manovra di assestamento del bilancio di previsione per l’anno 2007 ai sensi dell’art. 3, comma 4, della legge regionale 4 febbraio 2002, n. 8), con riferimento agli artt. 97 e 117 della Costituzione. La disposizione censurata prevede che «[n]el caso di volontario scioglimento di una o di tutte le Associazioni di Divulgazione Agricola il personale, unitamente alle attrezzature delle UDA di competenza, è assegnato ad altra Associazione di Divulgazione Agricola in grado di proseguire l’attività che ne abbia fatto specifica richiesta, oppure rientra nella competenza gestionale della Regione Calabria».
La questione ha origine in un giudizio d’appello promosso dalla Regione Calabria contro una sentenza del Tribunale di Catanzaro che ha accolto il ricorso della signora A.G., accertando il diritto di quest’ultima, a seguito dello scioglimento dell’Associazione di Divulgazione Agricola «Argessa Cia», di essere assunta dalla Regione Calabria, sulla base del citato art. 10, comma 2, della legge reg. Calabria n. 19 del 1999 e dell’art. 42, comma 4, della legge regionale 13 giugno 2008, n. 15, recante «Provvedimento generale di tipo ordinamentale e finanziario (collegato alla manovra di finanza regionale per l’anno 2008 ai sensi dell’art. 3, comma 4, della legge regionale 4 febbraio 2002, n. 8)», in base al quale l’art. 10, comma 2, della legge regionale n. 19 del 1999, così come modificato dall’art. 13, comma 1, della legge regionale n. 22 del 2007, «s’interpreta nel senso che, in assenza di una associazione di divulgazione agricola disponibile a proseguire il rapporto con il personale di cui alla medesima norma, nel rapporto medesimo subentra, ai medesimi termini e condizioni, la Regione Calabria […]».
Il giudice rimettente, dato atto che l’art. 10, comma 2, della legge regionale n. 19 del 1999 è stato abrogato dall’art. 1, comma 1, della legge regionale 15 novembre 2012, n. 58, recante «Abrogazione dell’articolo 10, comma 2, della legge regionale 26 luglio 1999, n. 19 e s.m.i. (Disciplina dei servizi di sviluppo agricolo nella Regione Calabria)», ma che esso trova tuttavia applicazione nel giudizio a quo, poiché «lo scioglimento dell’associazione di divulgazione agricola è intervenuto in epoca anteriore all’entrata in vigore dell’art. l L.R. 58/2012 […] e dopo il 2008», dubita della conformità di tale norma con i parametri costituzionali sopra indicati in quanto essa sarebbe suscettibile «di instaurare rapporti di lavoro presso le pubbliche amministrazioni regionali, prescindendo dal necessario ricorso alla forma del “concorso pubblico” sancita dall’art. 97 Cost.», perché non precisa i «requisiti che dovrebbero avere le procedure d’accesso predisposte dalle associazioni agricole poi scioltesi per legittimare l’eventuale transito dei loro lavoratori alle dipendenze dell’amministrazione regionale» e non fornisce «alcuna specificazione in merito alla sussistenza degli eventuali requisiti fissati dalla Corte Costituzionale per potere ammettere deroghe al principio del pubblico concorso, vale a dire la peculiarità delle funzioni che il personale svolge o specifiche necessità funzionali dell’amministrazione».
2.– In via preliminare, occorre dichiarare l’inammissibilità della costituzione della signora A.G. per tardività, in quanto l’atto di costituzione è stato depositato il 4 novembre 2016, mentre il termine per la costituzione delle parti del giudizio a quo scadeva il 21 giugno 2016, sulla base di quanto previsto dall’art. 3 delle Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale (delibera 7 ottobre 2008 della Corte costituzionale).
3.– La questione di legittimità costituzionale è fondata.
Questa Corte ha affermato in numerose occasioni che la regola costituzionale della necessità del pubblico concorso per l’accesso alle pubbliche amministrazioni va rispettata anche da parte di disposizioni che regolano il passaggio da soggetti privati ad enti pubblici (ex multis, sentenze n. 7 del 2015, n. 134 del 2014, n. 227 e n. 167 del 2013, n. 62 del 2012, n. 299 e n. 52 del 2011, n. 267 del 2010, n. 190 del 2005).
L’art. 97, quarto comma, Cost. risulta violato anche dalla norma regionale oggetto del presente giudizio. Infatti, da un lato è pacifica la natura privatistica delle associazioni di divulgazione agricola menzionate dalla norma stessa, dall’altro l’art. 10, comma 2, della legge reg. Calabria n. 19 del 1999 (come interpretato autenticamente dall’art. 42, comma 4, della legge regionale n. 15 del 2008) dispone il subingresso della Regione Calabria nel rapporto di lavoro fra le associazioni di divulgazione agricola sciolte e i loro dipendenti, senza alcuna forma di selezione concorsuale, e non indica alcuna specifica esigenza di interesse pubblico che giustifichi la deroga all’art. 97, quarto comma, Cost., non potendo bastare a tale fine, secondo la giurisprudenza costituzionale, né l’interesse alla difesa dell’occupazione, né quello ad avere il personale necessario allo svolgimento delle funzioni spettanti alle disciolte associazioni (sentenze n. 7 del 2015, n. 134 del 2014, n. 227 del 2013, n. 52 del 2011, n. 267 del 2010, n. 190 del 2005).
Va dunque dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 10, comma 2, della legge della Regione Calabria n. 19 del 1999, come sostituito dall’art. 13, comma 1, della legge regionale n. 22 del 2007, per violazione dell’art. 97, quarto comma, Cost.
La questione di legittimità costituzionale sollevata con riferimento all’art. 117 Cost. può considerarsi assorbita.
per questi motivi

 
LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 10, comma 2, della legge della Regione Calabria 26 luglio 1999, n. 19 (Disciplina dei servizi di sviluppo agricolo nella Regione Calabria), come sostituito dall’art. 13, comma 1, della legge regionale n. 22 del 2007, per violazione dell’art. 97, quarto comma, Cost.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 9 novembre 2016.
F.to:
Paolo GROSSI, Presidente
Daria de PRETIS, Redattore
Roberto MILANA, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 25 novembre 2016.
Il Direttore della Cancelleria
F.to: Roberto MILANA
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È costituzionalmente illegittimo l’art..1 della legge della Regione Abruzzo 8 giugno 2015, n. 13, recante «Modifiche ed integrazioni alla L.R. 10 marzo 2008, n. 2 (Provvedimenti urgenti a tutela del territorio regionale)», nella parte in cui introduce l’art. 1.2, commi 1 e 2, della legge della Regione Abruzzo 10 marzo 2008, n. 2 (Provvedimenti urgenti a tutela del territorio regionale).
 

SENTENZA N. 249
ANNO 2016

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
 
LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Presidente: Paolo GROSSI; Giudici : Alessandro CRISCUOLO, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò ZANON, Franco MODUGNO, Augusto Antonio BARBERA, Giulio PROSPERETTI,
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 1 della legge della Regione Abruzzo 8 giugno 2015, n. 13, recante «Modifiche ed integrazioni alla L.R. 10 marzo 2008, n. 2 (Provvedimenti urgenti a tutela del territorio regionale)», nella parte in cui introduce l’art. 1.2, commi 1 e 2, della legge della Regione Abruzzo 10 marzo 2008, n. 2 (Provvedimenti urgenti a tutela del territorio regionale), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con ricorso notificato il 21-22 luglio 2015, depositato in cancelleria il 29 luglio 2015 ed iscritto al n. 77 del registro ricorsi 2015.
Udito nell’udienza pubblica del 4 ottobre 2016 il Giudice relatore Giancarlo Coraggio;
udito l’avvocato dello Stato Vincenzo Rago per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto
1.– Con ricorso spedito per la notifica a mezzo del servizio postale il 21 luglio 2015 e depositato nella cancelleria di questa Corte il 29 luglio 2015, il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha promosso − in riferimento agli artt. 41, 42, 43 e 117, primo comma, secondo comma, lettere h), m) ed s), e terzo comma, 118 e 120 della Costituzione, ed agli artt. 43 e 49 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE) − questione di legittimità costituzionale dell’art. 1 della legge della Regione Abruzzo 8 giugno 2015, n. 13, recante «Modifiche ed integrazioni alla L.R. 10 marzo 2008, n. 2 (Provvedimenti urgenti a tutela del territorio regionale)».
La disposizione inserisce nella legge della Regione Abruzzo 10 marzo 2008, n. 2 (Provvedimenti urgenti a tutela del territorio regionale), dopo l’art. 1, l’art. 1.2, censurato nei primi due commi dal seguente tenore: «1. Le centrali di compressione e di spinta del gas funzionali ai metanodotti di cui all’art. 52-quinquies, comma 2, del D.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 “T. U. delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità” (Testo A), anche ai fini dell’espressione dell’intesa di cui al comma 5 dell’art. 52-quinquies del medesimo DPR, sono localizzate, in ottemperanza alle disposizioni del Piano regionale della qualità dell’aria, nelle zone (aree e nuclei) industriali della Regione dove l’impatto ambientale e il rischio sismico sono minori. 2. Fatte salve le norme nazionali relative alle distanze di sicurezza dei metanodotti della rete nazionale esistente, per i nuovi metanodotti la Regione stabilisce distanze di sicurezza tali da salvaguardare l’integrità fisica delle persone stabilendo distanze che crescono in proporzione all’aumentare del diametro delle condotte e della loro pressione d’esercizio secondo l’allegata Tabella A) e le note per condotte con categoria di posa “B”».
1.1.− Con specifico riferimento alla parte in cui l’art. 1 della legge reg. Abruzzo n. 13 del 2015 inserisce il comma 1 dell’art. 1.2 della legge reg. Abruzzo n. 2 del 2008 – il quale prevede che le centrali di compressione e di spinta del gas funzionali ai metanodotti ivi indicati sono localizzate nelle zone industriali della Regione dove l’impatto ambientale e il rischio sismico sono minori, con conseguente incompatibilità in aree diverse da queste ultime –, il contrasto con l’art. 117, primo comma, secondo comma, lettere h), m) ed s), Cost., ad avviso del ricorrente, deriverebbe dalla predeterminazione dell’esito negativo delle istanze di autorizzazione eventualmente proposte dai soggetti interessati per la localizzazione di centrali di spinta, in aree diverse da quelle industriali, con conseguente superamento dei limiti imposti al potere normativo regionale.
Esso, inoltre, violerebbe il terzo comma dello stesso art. 117 Cost., in quanto la disciplina relativa alla localizzazione di impianti a gas rientra nella materia «produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia», di potestà legislativa concorrente dello Stato e delle Regioni.
Viene rammentato il dettato normativo di cui alla lettera f) del comma 4 dell’art. 1 della legge 23 agosto 2004, n. 239 (Riordino del settore energetico, nonché delega al Governo per il riassetto delle disposizioni vigenti in materia di energia), il quale troverebbe concreta applicazione nell’art. 52-quinquies, comma 5, del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità − Testo A), ove si prevede, quale forma di coordinamento tra l’istituzione regionale e quella statale in una materia di legislazione concorrente, che l’atto conclusivo del procedimento di autorizzazione è adottato d’intesa con la Regione interessata.
Sarebbero, quindi, ravvisabili, in capo alla legge reg. Abruzzo n. 13 del 2015, profili di incostituzionalità del tutto analoghi a quelli che avevano determinato l’impugnazione da parte del Governo della legge della Regione Abruzzo 19 giugno 2012, n. 28, recante «Modifiche alla L.R. 3 marzo 2010, n. 7 (Disposizioni regionali in materia di espropriazione per pubblica utilità) ed integrazione alla L.R. 10 marzo 2008, n. 2 (Provvedimenti urgenti a tutela del territorio regionale)», del cui art. 3 la Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale con la sentenza n. 182 del 2013.
1.2.– Relativamente alla parte in cui l’art. 1 della legge reg. Abruzzo n. 13 del 2015 inserisce il comma 2 dell’art. 1.2 della legge reg. Abruzzo n. 2 del 2008 – il quale, pur facendo salve le norme nazionali relative alle distanze di sicurezza dei metanodotti della rete nazionale esistente, prevede che la Regione stabilisce le distanze di sicurezza dei nuovi metanodotti, secondo un criterio proporzionale legato al diametro delle condotte e alla loro pressione d’esercizio –, l’Avvocatura dello Stato sostiene la violazione dell’art. 117, primo comma, secondo comma, lettere h), m) ed s), e terzo comma, Cost.
Tale disposizione, a parere del ricorrente, interferirebbe con una funzione espressamente riservata allo Stato dall’art. 1, comma 7, lettera c), della legge n. 239 del 2004, e cioè la «determinazione dei criteri generali tecnico-costruttivi e delle norme tecniche essenziali degli impianti di produzione, trasporto, stoccaggio e distribuzione dell’energia», criteri individuati, infatti, dal decreto interministeriale 16 aprile 2008 (Regola tecnica per la progettazione, costruzione, collaudo, esercizio e sorveglianza delle opere e degli impianti di trasporto di gas naturale con densità non superiore a 0,8).
La difesa dello Stato rammenta che, secondo quanto più volte asserito da questa Corte, i principi posti dalla legge n. 239 del 2004 sono da considerarsi principi fondamentali in materia energetica, ai sensi dell’art. 117, terzo comma, Cost., qualifica, del resto, rinvenibile nel comma 1 dell’art. 1 della stessa legge.
Viene altresì evocato il comma 4 del medesimo articolo, a norma del quale lo Stato e le Regioni, al fine di assicurare su tutto il territorio nazionale i livelli essenziali delle prestazioni concernenti l’energia nelle sue varie forme e in condizioni di omogeneità sia con riguardo alle modalità di fruizione sia con riguardo ai criteri di formazione delle tariffe e al conseguente impatto sulla formazione dei prezzi, garantiscono: l’adeguatezza delle attività energetiche strategiche di produzione, trasporto e stoccaggio per assicurare adeguati standard di sicurezza e di qualità del servizio nonché la distribuzione e la disponibilità di energia su tutto il territorio nazionale (lettera d); l’adeguato equilibrio territoriale nella localizzazione delle infrastrutture energetiche, nei limiti consentiti dalle caratteristiche fisiche e geografiche delle singole Regioni, prevedendo eventuali misure di compensazione e di riequilibrio ambientale e territoriale qualora esigenze connesse agli indirizzi strategici nazionali richiedano concentrazioni territoriali di attività, impianti e infrastrutture ad elevato impatto territoriale (lettera f).
1.3.– La terza censura – avente ad oggetto l’art. 1 della legge reg. Abruzzo n. 13 del 2015 nel suo complesso – concerne la violazione dell’art. 117, primo comma, Cost.; dei principi comunitari in materia di libera circolazione delle persone e di stabilimento (artt. 43 e 49 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea − TFUE); degli artt. 41, 42 e 43 Cost., quale violazione dei principi che tutelano la libera iniziativa economica e la proprietà privata; dell’art. 117, terzo comma, Cost., quale violazione del riparto costituzionale delle competenze legislative, e degli artt. 118 e 120 Cost.
Il ricorrente asserisce che la legge regionale si pone in contrasto con le norme nazionali vigenti in materia di energia e viola il principio di leale collaborazione, come confermato dalla circostanza che ben due procedimenti amministrativi, relativi a un gasdotto e ad una centrale di compressione facenti parti della rete nazionale dei gasdotti, sono stati ostacolati da precedenti leggi regionali (poi dichiarate incostituzionali da questa Corte), con le quali era stato stabilito il divieto di costruzione di metanodotti e impianti di spinta della rete nazionale dei gasdotti.
2.– La Regione Abruzzo non si è costituita nel presente giudizio.

Considerato in diritto
1.– Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha promosso, in riferimento agli artt. 41, 42, 43 e 117, primo comma, secondo comma, lettere h), m) ed s), e terzo comma, 118 e 120 della Costituzione, ed agli artt. 43 e 49 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), questione di legittimità costituzionale dell’art. 1 della legge della Regione Abruzzo 8 giugno 2015, n. 13, recante «Modifiche ed integrazioni alla L.R. 10 marzo 2008, n. 2 (Provvedimenti urgenti a tutela del territorio regionale)», che inserisce nella legge della Regione Abruzzo 10 marzo 2008, n. 2 (Provvedimenti urgenti a tutela del territorio regionale), dopo l’art. 1, l’art. 1.2.
1.1.– Una prima censura ha ad oggetto il comma 1 dell’articolo aggiunto, il quale dispone, ai fini dell’espressione dell’intesa regionale nell’ambito del procedimento di autorizzazione previsto dalla normativa statale, che le centrali di spinta del gas funzionali ai metanodotti vengono localizzate in aree determinate, quali le zone (aree e nuclei) industriali dove l’impatto ambientale e il rischio sismico sono minori.
A parere del ricorrente, la disposizione regionale violerebbe l’art. 117, primo comma, secondo comma, lettere h), m) ed s), e terzo comma Cost., in quanto introdurrebbe un’incompatibilità della localizzazione e realizzazione delle centrali in aree diverse da quelle indicate dalla norma, fissando, pertanto, a priori un diniego implicito dell’intesa regionale per tali aree. Tutto ciò in contrasto con i principi fondamentali della materia «produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia» posti dall’art. 1, comma 4, lettera f), della legge 23 agosto 2004, n. 239 (Riordino del settore energetico, nonché delega al Governo per il riassetto delle disposizioni vigenti in materia di energia) e dall’art. 52-quinquies, comma 5, del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità − Testo A) ove si prevede, quale forma di coordinamento tra l’istituzione regionale e quella statale, che l’atto conclusivo del procedimento di autorizzazione sia adottato d’intesa con la Regione interessata.
1.2.– Una seconda censura concerne il successivo comma 2, il quale, pur facendo salve le norme nazionali relative alle distanze di sicurezza dei metanodotti della rete nazionale esistente, prevede che la Regione stabilisce le distanze di sicurezza dei nuovi metanodotti, secondo un criterio proporzionale legato al diametro delle condotte e alla loro pressione d’esercizio.
Secondo il ricorrente la disposizione violerebbe l’art. 117, primo comma, secondo comma, lettere h), m) ed s), e terzo comma, Cost., in quanto interferirebbe con una funzione espressamente riservata allo Stato dall’art. 1, comma 7, lettera c), della legge n. 239 del 2004 (da considerarsi principio fondamentale in materia di «produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia»), e cioè la «determinazione dei criteri generali tecnico-costruttivi e delle norme tecniche», e si porrebbe altresì in contrasto con il comma 4 dell’art. 1 della stessa legge (da considerarsi anch’esso principio fondamentale in materia di energia).
1.3.– Una terza censura interessa entrambi i commi sopra indicati dell’articolo aggiunto con la norma impugnata, in ordine ai quali sussisterebbe la violazione degli artt. 41, 42, 43 e 117, primo e terzo comma, 118 e 120 Cost. e degli artt. 43 e 49 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), in quanto la materia in esame rientrerebbe tra quelle di competenza concorrente e quindi la potestà legislativa dovrebbe esplicarsi all’interno del quadro di riferimento tracciato dal legislatore nazionale e con spirito di collaborazione.
2.– Sull’ammissibilità delle questioni di legittimità promosse in via principale, questa Corte ha costantemente affermato che costituisce onere del ricorrente identificare esattamente la questione nei suoi termini normativi, indicando «le norme costituzionali e ordinarie, la definizione del cui rapporto di compatibilità o incompatibilità costituisce l’oggetto della questione di costituzionalità» (tra le tante, sentenze n. 82 del 2015, n. 259 e n. 39 del 2014), ma anche esponendo una seppur sintetica argomentazione di merito a sostegno della richiesta declaratoria di illegittimità costituzionale delle norme impugnate (ex plurimis, sentenze n. 184 del 2012, n. 119 del 2010, n. 261 del 1995).
2.1.− Nel caso in esame, il ricorso, il cui iter argomentativo si presenta alquanto sintetico, in ordine ad alcune censure non raggiunge quella soglia minima di chiarezza cui la giurisprudenza di questa Corte subordina l’ammissibilità delle impugnative in via principale (ex multis, sentenze n. 39 del 2014, n. 119 del 2010 e n. 139 del 2006).
In particolare nella prima e nella seconda censura – aventi ad oggetto l’art. 1 della legge reg. Abruzzo n. 13 del 2015, nella parte in cui introduce, rispettivamente, il comma 1 e il comma 2 dell’art. 1.2 della legge reg. Abruzzo n. 2 del 2008 – manca qualsiasi argomentazione relativamente al solo parametro di cui all’art. 117, primo comma, Cost.
Del tutto carente di supporto motivazionale è, nel suo complesso, la terza censura – avente ad oggetto l’intero art. 1 della legge reg. Abruzzo n. 13 del 2015 –, fondata sugli artt. 41, 42, 43 e 117, primo e terzo comma, 118 e 120 Cost. ed agli artt. 43 e 49 del TFUE.
3.– Venendo all’esame del merito delle rimanenti questioni di legittimità costituzionale, occorre innanzitutto individuare a quale ambito materiale del Titolo V della Costituzione vada ricondotta la disposizione impugnata.
Al riguardo la giurisprudenza costituzionale ha costantemente ritenuto che le disposizioni di leggi regionali relative alla localizzazione e alla realizzazione di impianti e centrali per lo svolgimento delle attività energetiche, anche se collocate in zone sismiche, vadano ricondotte alla competenza legislativa concorrente nelle materie della «produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia» (ex plurimis, sentenze n. 182 e n. 117 del 2013, n. 383 del 2005) e del «governo del territorio», parimenti rientranti nel terzo comma dell’art. 117 Cost. (exmultis, sentenze n. 64 del 2013, n. 201 del 2012 e n. 254 del 2010).
In particolare, a tali competenze le sentenze n. 119 del 2014 e n. 182 del 2013 hanno ricondotto norme della Regione Abruzzo di contenuto analogo a quello della disposizione impugnata.
3.1.− Le norme censurate rientrano, dunque, nell’ambito di queste materie entrambe di potestà legislativa concorrente, dovendosi escludere che possano essere ricondotte alle competenze esclusive di cui all’art. 117, comma secondo, lettere h), m) ed s), Cost. (sentenze n. 300, n. 101 e n. 64 del 2013, n. 201 del 2012, n. 278 e n. 254 del 2010, n. 383 del 2005 e n. 6 del 2004).
4.– Così individuato l’ambito materiale cui va ricondotta la disposizione impugnata, si può procedere all’esame nel merito della censura avente ad oggetto l’art. 1 della legge reg. Abruzzo n. 13 del 2015 nella parte in cui introduce il comma 1 dell’art. 1.2 della legge reg. Abruzzo n. 2 del 2008.
4.1.– La questione è fondata per violazione dell’art. 117, terzo comma, Cost., con riferimento ai parametri interposti evocati dall’Avvocatura dello Stato (art. 1, comma 4, della legge n. 239 del 2004 e art. 52-quinquies del d.P.R. n. 327 del 2001).
4.2.− Secondo quanto già affermato da questa Corte, la legge n. 239 del 2004 ha «ridefinito in modo unitario e a livello nazionale i procedimenti di localizzazione e realizzazione della rete di oleodotti e gasdotti, nonché dei connessi impianti di compressione a gas, in base alla necessità di riconoscere un ruolo fondamentale agli organi statali nell’esercizio delle corrispondenti funzioni amministrative, a fronte di esigenze di carattere unitario, tanto più valevoli di fronte al rischio sismico (da ultimo, sentenza n. 182 del 2013)» (sentenza n. 119 del 2014).
La giurisprudenza ha anche fissato il principio secondo cui, «in linea generale, è precluso alla legge regionale ostacolare gli obiettivi sottesi ad interessi ascrivibili alla sfera dei principi individuati dal legislatore statale, mentre, nello stesso tempo, lo Stato è tenuto a preservare uno spazio alle scelte normative di pertinenza regionale, che può essere negato soltanto nel caso in cui esse generino l’impossibilità, o comunque l’estrema ed oggettiva difficoltà, a conseguire i predetti obiettivi (sentenza n. 278 del 2010)» (sentenza n. 119 del 2014).
4.3.− La pluralità di interessi e di competenze trova la sua composizione nell’intesa espressamente prevista dall’art. 52-quinquies, comma 5, del d.P.R. n. 327 del 2001. Come chiarito dalla citata sentenza n. 182 del 2013, va «ravvisato nell’intesa lo strumento necessario ai fini dell’identificazione delle “linee fondamentali dell’assetto del territorio nazionale con riferimento all’articolazione territoriale delle reti infrastrutturali energetiche dichiarate di interesse nazionale ai sensi delle leggi vigenti”, inclusa la rete dei gasdotti».
4.4.− Ma proprio la centralità dell’intesa, quale espressione di leale collaborazione, esclude che ciascuna delle parti possa adottare misure che impediscano a priori il suo raggiungimento; cosicché questa Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di leggi regionali che stabilivano il divieto di localizzazione di impianti di compressione a gas in zone diverse da quelle individuate dalla Regione (sentenze n. 119 del 2014 e n. 182 del 2013).
5.− Alla stessa stregua deve ritenersi che la norma impugnata sia in contrasto con l’art. 117, terzo comma, Cost. e con i principi fondamentali in materia di «produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia» espressi dall’art. 1, comma 4, della legge n. 239 del 2004 e dall’art. 52-quinquies del d.P.R. n. 327 del 2001.
6.− Anche la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1 della legge reg. Abruzzo n. 13 del 2015, nella parte in cui introduce il comma 2 dell’art. 1.2 della legge reg. Abruzzo n. 2 del 2008, è fondata per violazione dell’art. 117, terzo comma, Cost.
La disposizione, che affida alla Regione la competenza a stabilire le distanze di sicurezza dei nuovi metanodotti, si pone in contrasto con l’espressa riserva allo Stato della «determinazione dei criteri generali tecnico-costruttivi e delle norme tecniche essenziali degli impianti di produzione, trasporto, stoccaggio e distribuzione dell’energia», fissata dall’art. 1, comma 7, lettera c), della legge n. 239 del 2004.
La riserva risponde alla necessità di salvaguardare l’uniformità delle soluzioni tecniche (sentenza n. 103 del 2006), la cui adozione deve pertanto essere mantenuta in capo allo Stato, anche nelle materie di legislazione concorrente.
per questi motivi

 
LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 1 della legge della Regione Abruzzo 8 giugno 2015, n. 13, recante «Modifiche ed integrazioni alla L.R. 10 marzo 2008, n. 2 (Provvedimenti urgenti a tutela del territorio regionale)», nella parte in cui introduce l’art. 1.2, commi 1 e 2, della legge della Regione Abruzzo 10 marzo 2008, n. 2 (Provvedimenti urgenti a tutela del territorio regionale).
Così deciso in Roma, nella Sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 4 ottobre 2016.
F.to:
Paolo GROSSI, Presidente
Giancarlo CORAGGIO, Redattore
Roberto MILANA, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 25 novembre 2016.
Il Direttore della Cancelleria
F.to: Roberto MILANA

SENTENZA N. 250
ANNO 2016

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
 
LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Presidente: Paolo GROSSI; Giudici : Alessandro CRISCUOLO, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Marta CARTABIA, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO, Silvana SCIARRA, Daria de PRETIS, Nicolò ZANON, Augusto Antonio BARBERA, Giulio PROSPERETTI,
ha pronunciato la seguente
 
SENTENZA
nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 241, comma 5, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), nel testo modificato dall’art. 5, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53 (Attuazione della direttiva 2007/66/CE che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici), promosso dal Collegio arbitrale di Roma nel procedimento vertente tra l’Impresa Pizzarotti & C. spa (già Garboli spa) e il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, con ordinanza del 24 gennaio 2014, iscritta al n. 67 del registro ordinanze 2014 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 20, prima serie speciale, dell’anno 2014.
Visto l’atto di costituzione della Impresa Pizzarotti & C. spa (già Garboli spa) nonché l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell’udienza pubblica del 18 ottobre 2016 il Giudice relatore Augusto Antonio Barbera;
uditi gli avvocati Angelo Clarizia per l’Impresa Pizzarotti & C. spa (già Garboli spa) e l’avvocato dello Stato Gabriella Palmieri per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto
1.– Il Collegio arbitrale di Roma, con ordinanza del 24 gennaio 2014, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 11, 24, 33, quinto comma, 35, 41, 76, 77, 102, 108, 111 e 117 (recte: primo comma) della Costituzione ed in relazione agli artt. 26, 45, 46, 49, 50, 56 e 57 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), questione di legittimità costituzionale dell’art. 241, comma 5, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) (d’ora in avanti, anche codice dei contratti pubblici), nel testo modificato dall’art. 5, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53 (Attuazione della direttiva 2007/66/CE che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici), nella parte in cui prevede che il presidente del collegio arbitrale deve essere scelto tra coloro che nell’ultimo triennio non hanno esercitato le funzioni di arbitro di parte o di difensore in giudizi arbitrali disciplinati da detta norma e che la nomina effettuata in violazione di tale previsione determina la nullità del lodo.
2.– L’ordinanza di rimessione premette che, nel corso dell’esecuzione di un contratto di appalto stipulato in data 18 gennaio 1996 dal Ministero dei Trasporti e della Navigazione con la Garboli spa, sono sorte contestazioni in ordine alla ripartizione tra i contraenti dei contributi versati a titolo di oneri di urbanizzazione. La Garboli spa, in virtù della clausola compromissoria dell’art. 19 del contratto, ha notificato, in data 17 settembre 2007, domanda di arbitrato (designando il proprio arbitro), chiedendo che sia accertato e dichiarato «che il Ministero dei Trasporti si è reso inadempiente rispetto alle obbligazioni assunte», con condanna dello stesso a pagare la somma di euro 34.183,14, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria. Tale clausola compromissoria stabilisce, infatti, che «ogni eventuale controversia in ordine al presente contratto d’appalto» sarà devoluta ad un collegio arbitrale, a norma degli artt. 43 e seguenti del decreto del Presidente della Repubblica 16 luglio 1962, n. 1063 (Approvazione del capitolato generale d’appalto per le opere di competenza del Ministero dei lavori pubblici), e tuttavia, come precisato nella domanda, dalla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 163 del 2006 il procedimento arbitrale è disciplinato dalle disposizioni di quest’ultimo atto normativo.
Il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, con atto notificato il 19 novembre 2007, ha nominato il proprio arbitro, il quale ha rassegnato le dimissioni dall’incarico; a seguito dell’inerzia del Ministero nel sostituirlo, il Presidente del Tribunale Ordinario di Roma, su istanza ai sensi dell’art. 810 del codice di procedura civile dell’Impresa Pizzarotti & C. spa (succeduta alla Garboli spa), con provvedimento del 20 giugno 2012, ha nominato un nuovo arbitro per il convenuto.
Il Collegio arbitrale, riunitosi in Roma il 21 dicembre 2012, ha designato il terzo arbitro, con funzioni di Presidente, il quale, all’udienza dell’8 luglio 2013, ha informato le parti della sussistenza di un’eventuale irregolarità nella costituzione del Collegio. Egli, infatti, ha espletato nel triennio precedente incarichi di arbitro di parte e di difensore in giudizi arbitrali disciplinati dall’art. 241 del d.lgs. n. 163 del 2006 e, quindi, versa nella situazione di incompatibilità prevista dal comma 5 di detta norma.
La parte attrice ha insistito per la prosecuzione del procedimento, eccependo, sotto molteplici profili, l’illegittimità costituzionale del citato art. 241, comma 5, eccezione giudicata dal rimettente non manifestamente infondata.
2.1.– L’ordinanza di rimessione ritiene anzitutto rilevante la sollevata questione.
Sussiste infatti, in riferimento al Presidente del Collegio arbitrale, la situazione prevista dal censurato art. 241, comma 5, in virtù della quale la nomina del presidente effettuata in violazione dello stesso «determina la nullità del lodo ai sensi dell’articolo 829, primo comma, n. 3, del codice di procedura civile», con la conseguenza che soltanto l’accoglimento della questione permetterebbe l’utile prosecuzione del giudizio principale.
2.2.– Nel merito, il rimettente deduce anzitutto che il citato art. 241, comma 5, violerebbe gli artt. 76 e 77 Cost., «per eccesso di delega e/o difetto di delega».
Tale norma, nel testo censurato, è stata introdotta dall’art. 5, comma 1, del d.lgs. n. 53 del 2010, emanato in forza della legge-delega 7 luglio 2009, n. 88 (Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee – Legge comunitaria 2008), che ha attribuito al Governo il potere di stabilire «disposizioni razionalizzatrici dell’arbitrato», nell’osservanza dei criteri espressamente enunciati, nessuno dei quali autorizzava il legislatore delegato a disciplinare la composizione dei collegi arbitrali ed a prevedere cause «di incompatibilità speciali a carico del Presidente del collegio arbitrale, non contemplate» dagli artt. 51 e 815 cod. proc. civ. I principi ed i criteri direttivi della legge-delega, secondo la giurisprudenza costituzionale, vanno interpretati alla luce delle finalità ispiratrici della delega e la norma censurata sarebbe in contrasto con la ratio della legge-delega (indicata nella finalità di realizzare una razionalizzazione «del sistema dell’arbitrato nel settore dell’esecuzione dei contratti pubblici»), poiché non ragionevolmente ostacola «l’utile ricorso a questi strumenti di deflazione del contenzioso ordinario». Peraltro, neppure la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, n. 2007/66/CE (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE del Consiglio per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici), la cui attuazione costituiva oggetto della legge-delega, contemplava la composizione dei collegi arbitrali e, comunque, è priva di indicazioni in ordine a questo profilo.
Secondo il rimettente, i lavori preparatori (analiticamente approfonditi nell’ordinanza di rimessione) conforterebbero tale considerazione, tenuto conto, in particolare, del parere reso sullo schema di decreto delegato dalla XIV Commissione permanente della Camera dei deputati, nonché dei dubbi di legittimità costituzionale sollevati in ordine al profilo in esame nel corso del dibattito in seno alle Commissioni riunite II (Giustizia) e VIII (Ambiente, territorio e lavori pubblici) della Camera dei deputati.
2.3.– Il citato art. 241, comma 5, prosegue l’ordinanza di rimessione, si porrebbe in contrasto anche con l’art. 3 Cost.
La norma realizzerebbe, infatti, una ingiustificata disparità di trattamento rispetto alla disciplina stabilita dal codice di rito civile, in quanto prevede che la richiamata situazione di incompatibilità è causa di nullità del lodo. Inoltre, sarebbe priva di ragionevole giustificazione e pregiudicherebbe la finalità di scegliere il presidente del collegio arbitrale tra soggetti dotati di specifica competenza, in contrasto con la previsione, pure contenuta nella stessa norma, diretta a valorizzare la pregressa esperienza professionale.
L’art. 3 Cost. sarebbe altresì leso perché la norma esclude la causa di incompatibilità in esame, qualora «l’esercizio della difesa costituisca adempimento di dovere d’ufficio del difensore dipendente pubblico», caso in cui sussiste addirittura un rapporto di subordinazione gerarchica del presidente del collegio rispetto ad una parte del giudizio. La differenziazione della disciplina dei requisiti del presidente e degli arbitri che compongono il collegio non sarebbe poi giustificata, poiché sono tutti soggetti agli stessi obblighi, svolgono le medesime funzioni ed il presidente riveste il ruolo di mero primus inter pares. La norma, non ragionevolmente, ha infine stabilito un’identica preclusione per due situazioni non omologhe, quali il pregresso svolgimento delle attività di arbitro di parte e di difensore.
2.4.– Secondo l’ordinanza di rimessione, la norma censurata recherebbe altresì vulnus agli artt. 108 e 111 Cost.
La disciplina in esame non garantirebbe la parità delle armi e l’indipendenza del presidente del collegio arbitrale ed avrebbe determinato «un nuovo e ingiustificato privilegio processuale per la Pubblica Amministrazione, che può far nominare propri dipendenti quali presidenti dei collegi arbitrali». Il privilegio sarebbe palese nell’arbitrato “amministrato” (art. 243 del d.lgs. n. 163 del 2006), nel quale, in difetto di accordo delle parti, la scelta del presidente del collegio spetta alla Camera arbitrale, organo privo dei necessari requisiti di indipendenza.
2.5.– Ad avviso del rimettente, il citato art. 241, comma 5, violerebbe poi l’art. 3 Cost., «in congiunzione con gli artt. 33 comma 5, 35 e 41 Cost.»: perché discriminerebbe coloro i quali hanno svolto le funzioni di arbitro di parte o di avvocato difensore in giudizi arbitrali nell’intero settore dei contratti pubblici, attività queste che costituiscono prestazioni professionali, cui sono riferibili i principi di libertà di lavoro autonomo e di prestazione di servizi, tutelati dagli artt. 33, quinto comma, e 41 Cost.; poiché violerebbe l’affidamento di quanti hanno svolto dette attività, senza potere prevedere le «conseguenze negative sul piano dei servizi arbitrali esercitabili in futuro».
2.6.– L’ordinanza di rimessione deduce, infine, che la norma in questione si porrebbe in contrasto con gli artt. 11 e 117, primo comma, Cost., in quanto sarebbe lesiva delle «libertà economiche previste nel Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea» stabilite dagli artt. 26, 45, 46, 49, 50, 56, 57 e, in particolare, del diritto alla libera prestazione dei servizi (artt. 56, 57 TFUE), che comprende l’esercizio dell’attività libero professionale.
I servizi resi nell’ambito delle controversie relative all’esecuzione degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture costituirebbero una porzione significativa di mercato nell’ambito dei servizi di conciliazione e d’arbitrato, circostanza non esclusa dall’inapplicabilità della direttiva 31 marzo 2004, n. 2004/18/CE (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi) ai servizi di arbitrato e di conciliazione. Pertanto, non risulterebbero osservate le condizioni che, secondo la Corte di giustizia (sono richiamate le sentenze 31 marzo 1993, C-19/92; 30 novembre 1995, C-55/94), rendono legittime prescrizioni suscettibili di ostacolare o scoraggiare l’esercizio delle libertà fondamentali e sarebbe realizzata una «difficoltà di raccordo con le legislazioni degli Stati dell’Unione Europea che non prevedono simili limitazioni nella scelta degli arbitri, allontanando pertanto la disciplina nazionale da quella degli altri Paesi membri».
3.– Nel giudizio è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la questione sia dichiarata non fondata.
La disciplina delle cause di incompatibilità da parte della norma censurata si inscriverebbe, a suo avviso, nel quadro della ridefinizione della disciplina dell’arbitrato nei lavori pubblici, delegata al Governo dalla legge n. 88 del 2009, che fissa quale criterio direttivo, tra gli altri, quello di emanare disposizioni razionalizzatrici dell’istituto. L’art. 3, commi 19 e seguenti, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2008)», aveva vietato l’arbitrato per le controversie in materia di appalti pubblici (a far data dal 1° gennaio 2008), ma l’entrata in vigore del divieto è stata differita e lo stesso è stato, infine, eliminato dal d.lgs. n. 53 del 2010. La delega in esame era preordinata allo scopo di porre rimedio alle «distorsioni» che, in passato, avevano suggerito di introdurre detto divieto, in considerazione delle criticità dell’istituto, individuate, tra l’altro, nell’essere gli arbitrati connotati da «scarsa imparzialità ed indipendenza». Nondimeno, il divieto di arbitrato impediva, non ragionevolmente, il ricorso a questo rimedio alternativo di definizione delle controversie nel settore degli appalti pubblici.
Le norme in materia di arbitrato introdotte dal d.lgs. n. 53 del 2010, secondo l’interveniente, mirano, quindi, a «delineare un istituto profondamente rinnovato», allo scopo di garantire «maggiore imparzialità ed indipendenza del Collegio giudicante». La disciplina delle situazioni di incompatibilità del presidente del collegio arbitrale concorrerebbe a delineare il rinnovato istituto dell’arbitrato, unitamente ad ulteriori profili (quali: la facoltatività dell’arbitrato per entrambe le parti; la regolamentazione dei casi di impugnabilità del lodo; il contenimento dei costi del giudizio arbitrale).
3.1.– Secondo l’interveniente, le censure riferite all’art. 3 Cost. sarebbero infondate, poiché la specialità dell’arbitrato relativo ai contratti pubblici giustificherebbe la previsione di una disciplina diversa rispetto a quella prevista dal codice di rito civile. Non sussisterebbe poi la «eccepita disparità di trattamento tra gli avvocati del libero Foro e gli avvocati “pubblici”» e l’incompatibilità riguarda anche gli avvocati “pubblici”, dato che la deroga concerne esclusivamente il caso dell’espletamento della difesa, quale adempimento di un dovere d’ufficio. Il rigore della disciplina delle cause di incompatibilità concernenti il solo presidente del collegio arbitrale sarebbe, infine, giustificata dalla finalità di garantire l’imparzialità di giudizio del collegio, tenuto conto che egli costituisce «l’elemento di equilibrio e di imparzialità» di quest’ultimo.
3.2.– L’infondatezza delle censure sollevate in riferimento agli artt. 108 e 111 Cost., ad avviso dell’Avvocatura generale, conseguirebbe invece alla considerazione che la natura di organo amministrativo della Camera arbitrale non ne pregiudicherebbe l’autonomia e l’indipendenza, garantite dall’art. 242 del d.lgs. n. 163 del 2006.
3.3.– Le censure sollevate in relazione agli artt. 33, quinto comma, 35 e 41 Cost., secondo l’interveniente, non sarebbero meritevoli di accoglimento, in quanto il divieto di retroattività riguarda la materia penale e, comunque, la norma «si limita a fissare regole di incompatibilità rispetto all’attività svolta in precedenza». Il richiamo dell’art. 16 della direttiva n. 2004/18/CE non sarebbe poi pertinente e gli evocati principi stabiliti dal TFUE non sarebbero lesi, in quanto la norma censurata si limita a stabilire più rigorose cause di incompatibilità per il presidente del collegio arbitrale, allo scopo di perseguire le finalità dianzi richiamate.
4.– Nel giudizio davanti alla Corte si è costituita l’Impresa Pizzarotti & C. spa, parte del giudizio principale, chiedendo che la questione sia accolta e svolgendo, nella memoria depositata in prossimità dell’udienza pubblica, argomentazioni sostanzialmente coincidenti con quelle dell’ordinanza di rimessione.
Secondo la parte, la sopravvenuta abrogazione della norma censurata da parte dell’art. 217 del decreto legislativo 19 aprile 2016, n. 50 (Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture), non escluderebbe la perdurante rilevanza della questione, perché la stessa, rationetemporis, è applicabile nel giudizio arbitrale. Inoltre, sarebbe stata riprodotta nell’art. 209, comma 6, di tale atto normativo, il quale ha anzi esteso la contestata causa di incompatibilità a tutti i componenti del collegio arbitrale, con la conseguenza che quest’ultima norma sarebbe, a sua volta, costituzionalmente illegittima, in riferimento ai vizi denunciati dal rimettente, diversi ed ulteriori rispetto a quello costituito dal difetto di delega.

Considerato in diritto
1.– Il Collegio arbitrale di Roma, con ordinanza del 24 gennaio 2014, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 11, 24, 33, quinto comma, 35, 41, 76, 77, 102, 108, 111 e 117 (recte, 117, primo comma) della Costituzione ed in relazione agli artt. 26, 45, 46, 49, 50, 56 e 57 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea (TFUE), questione di legittimità costituzionale dell’art. 241, comma 5, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante il «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE» (d’ora in avanti, codice dei contratti pubblici), nel testo modificato dall’art. 5, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53 (Attuazione della direttiva 2007/66/CE che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici).
2.– Il citato art. 241, comma 5, nella formulazione introdotta dall’art. 5, comma 1, lettera c), del d.lgs. n. 53 del 2010, stabilisce che il presidente del collegio arbitrale al quale possono essere deferite le controversie su diritti soggettivi, derivanti dall’esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi, forniture, concorsi di progettazione e di idee, deve, tra l’altro, essere scelto «tra coloro che nell’ultimo triennio non hanno esercitato le funzioni di arbitro di parte o di difensore in giudizi arbitrali disciplinati dal presente articolo» e che «la nomina del presidente del collegio effettuata in violazione del presente articolo determina la nullità del lodo ai sensi dell’articolo 829, primo comma, n. 3, del codice di procedura civile».
Secondo il rimettente, detta norma è applicabile nel giudizio principale e, poiché il Presidente del Collegio versa nella suindicata condizione di incompatibilità – la cui sussistenza «determina la nullità del lodo ai sensi dell’articolo 829, primo comma, n. 3, del codice di procedura civile» – l’utile prosecuzione del giudizio principale sarebbe possibile esclusivamente qualora sia accolta la sollevata questione, che sarebbe perciò rilevante.
L’art. 241, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, ad avviso del Collegio arbitrale, violerebbe anzitutto gli artt. 76 e 77 Cost. La norma, nel testo censurato, è stata così modificata dall’art. 5, comma 1, lettera c), del d.lgs. n. 53 del 2010, emanato in virtù della legge-delega 7 luglio 2009, n. 88 (Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee – Legge comunitaria 2008). Quest’ultima legge avrebbe attribuito al Governo il potere di emanare disposizioni razionalizzatrici dell’arbitrato, stabilendo (negli artt. 1, 2 e 44) principi e criteri direttivi, nessuno dei quali autorizzava il legislatore delegato a disciplinare la composizione dei collegi arbitrali ed a prevedere cause «di incompatibilità speciali a carico del Presidente del collegio arbitrale, non contemplate» dagli artt. 51 e 815 cod. proc. civ. e la suindicata causa di nullità del lodo. La norma sarebbe in contrasto anche con la ratio della legge-delega, indicata nella finalità di razionalizzare la disciplina «dell’arbitrato nel settore dell’esecuzione dei contratti pubblici, in quanto non ragionevolmente ostacola l’utile ricorso agli «strumenti di deflazione del contenzioso ordinario».
Inoltre, la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2007, n. 2007/66/CE (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE del Consiglio per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici), la cui attuazione costituiva oggetto della legge-delega, neppure contemplava la composizione dei collegi arbitrali e, comunque, è priva di indicazioni in ordine a questo profilo. I lavori preparatori (diffusamente esaminati nell’ordinanza di rimessione) conforterebbero la sussistenza del vizio denunciato.
La censura, come è reso chiaro dalla motivazione dell’ordinanza di rimessione, investe la previsione sia del requisito, sia degli effetti conseguenti al difetto dello stesso, entrambi introdotti con la modifica realizzata dal citato art. 5, comma 1, lettera c).
3.– Le censure sollevate in relazione all’art. 76 Cost. (le uniche scrutinabili nel merito, essendo inconferente il riferimento all’art. 77 Cost.) devono essere esaminate in via preliminare. Spetta, infatti, a questa Corte «valutare il complesso delle eccezioni e delle questioni costituenti il themadecidendum devoluto al suo esame» e «stabilire, anche per economia di giudizio, l’ordine con cui affrontarle nella sentenza e dichiarare assorbite le altre» (ex plurimis, sentenza n. 293 del 2010). È, quindi, palese la pregiudizialità logico-giuridica delle censure concernenti detto parametro costituzionale, in quanto investono il corretto esercizio della funzione legislativa: la loro eventuale fondatezza elide, in radice, ogni questione in ordine al contenuto precettivo della norma in esame e determina l’assorbimento di quelle riferite agli ulteriori parametri costituzionali dianzi indicati.
4.– La questione sollevata in riferimento all’art. 76 Cost. è rilevante ed ammissibile.
4.1.– In linea preliminare, va ribadita la legittimazione degli arbitri rituali (qualificazione riconoscibile al Collegio arbitrale rimettente) a sollevare questione di legittimità costituzionale delle norme che sono chiamati ad applicare (da ultimo, sentenze n. 262 e n. 108 del 2015; ordinanza n. 99 del 2016).
4.2.– Il giudizio principale deve, inoltre, ritenersi disciplinato dalle norme del Codice dei contratti pubblici, benché la clausola compromissoria contenuta nel contratto di appalto stipulato tra le parti il 18 gennaio 1996 preveda il deferimento di «ogni eventuale controversia» sorta nell’esecuzione dello stesso ad un collegio arbitrale, a norma degli artt. 43 e seguenti del decreto del Presidente della Repubblica 16 luglio 1962, n. 1063 (Approvazione del capitolato generale d’appalto per le opere di competenza del Ministero dei lavori pubblici).
L’art. 253, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006 stabilisce, infatti, che quest’ultimo richiamo «deve intendersi riferito ai collegi da nominare con le nuove procedure secondo le modalità previste dal codice e i relativi giudizi si svolgono secondo la disciplina ivi fissata» e non sussistono i presupposti di ultrattività del d.P.R. n. 1063 del 1962, indicati da detta norma, tenuto conto della data di costituzione del collegio arbitrale, quale precisata nell’ordinanza di rimessione. Quest’ultima rende, altresì, palese, in primo luogo, che, in virtù dell’art. 1, comma 25, della legge 6 novembre 2012, n. 190 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione), per l’arbitrato in esame non occorreva l’autorizzazione prevista dall’art. 241, comma 1, del d.lgs. n. 163 del 2006, nel testo modificato dall’art. 1, comma 19, della legge n. 190 del 2012; in secondo luogo, che allo stesso è applicabile la norma censurata, nella formulazione introdotta dall’art. 5, comma 1, lettera c), del d.lgs. n. 53 del 2010.
4.3.– L’ordinanza di rimessione ha anche non implausibilmente motivato in ordine alla circostanza che il Presidente del Collegio arbitrale versa nella situazione di incompatibilità prevista dalla norma in esame e che questa condiziona l’utile svolgimento del giudizio arbitrale, con conseguente rilevanza, sotto questo ulteriore profilo, della sollevata questione.
4.4.– Il citato art. 241, comma 5, è stato abrogato dall’art. 217, comma 1, lettera e), del sopravvenuto decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture), a decorrere dal 19 aprile 2016, mentre l’art. 209, commi 4, 6 e 7, di tale atto normativo ha introdotto una nuova disciplina delle modalità della nomina, dei requisiti degli arbitri e degli effetti conseguenti alla mancanza degli stessi. L’intervenuta abrogazione e la nuova regolamentazione del profilo in esame non assumono tuttavia rilievo, atteso che lo jussuperveniens, privo di efficacia retroattiva, non può venire in evidenza nel giudizio principale, che continua ad essere disciplinato dal citato art. 241, comma 5. In particolare, non influisce sul vizio (avente carattere preliminare rispetto agli altri denunciati dal rimettente) di difetto di delega.
5.– Nel merito, la questione è fondata.
5.1.– Secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, il controllo di conformità della norma delegata alla norma delegante richiede un confronto tra gli esiti di due processi ermeneutici paralleli: l’uno, relativo alle norme che determinano l’oggetto, i principi ed i criteri direttivi indicati dalla delega, da svolgere tenendo conto del complessivo contesto in cui si collocano ed individuando le ragioni e le finalità poste a fondamento della legge di delegazione; l’altro, relativo alle norme poste dal legislatore delegato, da interpretarsi nel significato compatibile con i principi ed i criteri direttivi della delega (tra le tante, sentenze n. 194 del 2015, n. 229 del 2014).
Il contenuto della delega e dei principi e criteri direttivi deve essere identificato accertando il complessivo contesto normativo e le finalità che la ispirano, tenendo conto che i principi posti dal legislatore delegante costituiscono non solo la base e il limite delle norme delegate, ma strumenti per l’interpretazione della loro portata. Queste vanno, quindi, lette, fintanto che sia possibile, nel significato compatibile con detti principi, i quali, a loro volta, vanno interpretati avendo riguardo alla ratio della legge delega ed al complessivo quadro di riferimento in cui si inscrivono (sentenza n. 210 del 2015). Peraltro, l’art. 76 Cost. permette la delimitazione dell’area della delega mediante il ricorso a clausole generali, ferma la necessità che queste siano accompagnate dall’indicazione di precisi principi (sentenza n. 159 del 2001).
Nel caso di delega per l’attuazione di una direttiva comunitaria, i principi che quest’ultima esprime si aggiungono a quelli dettati dal legislatore nazionale e assumono valore di parametro interposto (tra le più recenti, sentenza n. 210 del 2015 e le altre in questa richiamate).
Al legislatore delegato, secondo la giurisprudenza costituzionale, spettano poi margini di discrezionalità nell’attuazione della delega, sempre che ne sia rispettata la ratio e che l’attività del delegato si inserisca in modo coerente nel complessivo quadro normativo (sentenze n. 59 del 2016, n. 146 e n. 98 del 2015, n. 119 del 2013). L’art. 76 Cost. non riduce, infatti, la funzione del legislatore delegato ad una mera scansione linguistica delle previsioni stabilite dal legislatore delegante e, tuttavia, «per quanta ampiezza possa riconoscersi al potere di riempimento del legislatore delegato, “il libero apprezzamento” del medesimo “non può mai assurgere a principio od a criterio direttivo, in quanto agli antipodi di una legislazione vincolata, quale è, per definizione, la legislazione su delega”» (sentenza n. 293 del 2010).
Questa Corte ha già avuto modo di chiarire che, nel caso di delega per il riordino normativo, al legislatore delegato spetta un limitato margine di discrezionalità per l’introduzione di soluzioni innovative, le quali devono attenersi strettamente ai principi e ai criteri direttivi enunciati dal legislatore delegante (ex plurimis, sentenze n. 94, n. 73 e n. 5 del 2014, n. 80 del 2012) e, comunque, sono legittime «soltanto se siano stabiliti principi e criteri direttivi volti a definire in tal senso l’oggetto della delega ed a circoscrivere la discrezionalità del legislatore delegato» (sentenze n. 170 del 2007, n. 239 del 2003 e n. 354 del 1998).
5.2.– In applicazione di tali principi, va osservato che il d.lgs. n. 53 del 2010 è stato emanato in virtù della delega conferita con la legge n. 88 del 2009, recante la «Legge comunitaria 2008», e appunto per questo caratterizzata dall’eterogeneità delle materie, in considerazione della diversità dei contenuti delle molteplici direttive oggetto di attuazione.
I principi ed i criteri direttivi concernenti tutte le direttive sono contenuti negli artt. 1 e 2 di detta legge-delega, nei quali non si fa cenno alla disciplina dell’arbitrato; è, quindi, l’art. 44 della stessa che reca quelli relativi ai decreti legislativi di recepimento della direttiva n. 2007/66/CE, e nel comma 3, lettera m), stabilisce i criteri che si imponevano al legislatore delegato, nel «dettare disposizioni razionalizzatrici dell’arbitrato».
Nessuno dei criteri fissati nel richiamato art. 44, comma 3, lettera m), concerneva il profilo in esame, come si evince dal loro oggetto: l’incentivazione dello «accordo bonario» (enunciata nel n. 1); la previsione dell’arbitrato «come ordinario rimedio alternativo al giudizio civile» (oggetto del n. 2); il tempo ed il modo della previsione della clausola compromissoria (enunciati nel n. 3); il contenimento dei «costi del giudizio arbitrale» (cui è dedicato il n. 4); l’introduzione di «misure acceleratorie del giudizio di impugnazione del lodo arbitrale» (contenuta nel n. 5). Manca nella norma qualsiasi indicazione in ordine ai requisiti degli arbitri, ad una diversificazione degli stessi con riguardo al presidente del collegio arbitrale, alle conseguenze del difetto dei requisiti stabiliti per quest’ultimo.
Questa carenza, anche tenendo conto della direttiva che prescrive l’obiettivo della «razionalizzazione» della disciplina dell’arbitrato nel settore dei contratti pubblici, è univocamente espressiva della mancanza di base giuridica della previsione. Si tratta di una conclusione confortata dalla constatazione che l’art. 241 del d.lgs. n. 163 del 2006, nel testo vigente alla data della legge-delega n. 88 del 2009, disciplinava specificamente i requisiti degli arbitri e del presidente del collegio. In particolare, non era prevista nessuna differenziazione tra le due figure (per entrambe i commi 4 e 5, con formulazione identica, disponevano che la scelta doveva cadere su «soggetti di particolare esperienza nella materia oggetto del contratto cui l’arbitrato si riferisce»), mentre si prevedevano, nel comma 6, cause di ricusazione degli arbitri, ulteriori rispetto a quelle stabilite dal codice di rito civile, senza nulla precisare in ordine agli effetti conseguenti alla carenza degli stessi.
5.2.1.– Volgendo l’attenzione al contesto nel quale è stata emanata la legge-delega in esame, rileva che, successivamente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 163 del 2006, la disciplina della figura del presidente del collegio arbitrale aveva costituito oggetto di dibattito anche quanto alle modalità della nomina (l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, nella relazione annuale per il 2006, presentata al Senato il 16 luglio 2007, aveva suggerito che il potere di nomina del predetto fosse attribuito alla camera arbitrale). Nondimeno, il legislatore delegante aveva ritenuto di non intervenire sulla questione e sui requisiti del presidente del collegio arbitrale, significativamente omettendo di fornire indicazioni al riguardo e prescrivendo la sola finalità, espressamente enunciata, di «razionalizzazione» della disciplina vigente, priva di ogni indicazione che potesse deporre per l’attribuzione del potere di introdurre prescrizioni marcatamente innovative in ordine a tale profilo.
5.2.2.– Un principio e un criterio riferiti al profilo in esame neanche sono desumibili dalla direttiva comunitaria n. 2007/66/CE, che, come sopra precisato, assume rilievo, allo scopo di stabilire il contenuto del potere del legislatore delegato. È stato, infatti, esattamente osservato che in questa direttiva mancano prescrizioni che esigessero una normativa di attuazione relativamente alla disciplina dell’arbitrato dettata dal d.lgs. n. 163 del 2006, in quanto essa si occupava di modificare precedenti direttive per quanto riguarda le procedure di ricorso relative alla fase dell’affidamento dell’appalto.
Le indicazioni contenute nel “considerando” di detta direttiva non offrono elementi congruenti al riguardo, essendo dubbia la riferibilità dell’art. 1 della stessa (nella parte in cui ha modificato l’art. 2 della direttiva 21 dicembre 1989, n. 89/665/CEE, recante «Direttiva del Consiglio che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori») all’arbitrato in esame e mancando, comunque, precise indicazioni sul requisito del presidente del collegio arbitrale e sulle conseguenze della carenza dello stesso, con riguardo al profilo in esame.
5.2.3.– Il difetto di base giuridica della norma censurata è suffragato dai lavori preparatori del d.lgs. n. 53 del 2010.
Nessuna esplicitazione in ordine alle ragioni ed al titolo di legittimazione ad introdurre la contestata prescrizione è desumibile dalla Relazione ministeriale allo schema di decreto legislativo (poi approvato come d.lgs. n. 53 del 2010). Argomentate obiezioni sul potere del legislatore delegato di introdurla furono sollevate sia nel corso delle audizioni effettuate l’11 febbraio 2010 dalle Commissioni riunite II e VIII della Camera dei deputati (riprodotte nell’ordinanza di rimessione), sia nel corso del dibattito in data 23 febbraio 2010, proprio sul rilievo che l’art. 44 della legge-delega n. 88 del 2009 e la direttiva n. 2007/66/CE non prevedevano il potere del legislatore delegato di introdurla. Tali Commissioni il 3 marzo 2010 espressero parere favorevole sullo schema di decreto legislativo, ma evidenziarono anche il possibile difetto di delega che sembrava viziare la previsione in esame e suggerirono di valutare l’opportunità di sopprimerla, proprio nella parte concernente la previsione del nuovo requisito e, nel caso di mancanza dello stesso, della nullità del lodo.
Il Consiglio di Stato, nel rendere parere favorevole su detto schema, aveva dal suo canto osservato che «la delega per il recepimento della direttiva ricorsi contiene, inoltre, alcuni criteri in materia di accordo bonario e arbitrato, che sono temi che esulano dall’ambito della direttiva ricorsi, e sui quali non vi sono vincoli comunitari» (Sezione normativa, parere 5098/2009, trasmesso il 1° febbraio 2010).
Il parere delle Commissioni parlamentari, secondo la giurisprudenza di questa Corte, non è vincolante e non esprime interpretazioni autentiche della legge di delega (sentenza n. 173 del 1981), ma costituisce pur sempre elemento che, come in generale i lavori preparatori, può contribuire alla corretta esegesi della stessa (sentenze n. 308 e n. 193 del 2002).
5.2.4.– L’unico criterio che avrebbe permesso al legislatore delegato di introdurre la norma censurata – richiamato dall’interveniente quale pregnante argomento per sostenere l’infondatezza della sollevata questione – è dunque quello secondo cui avrebbe potuto «dettare disposizioni razionalizzatrici dell’arbitrato» (art. 44, comma 3, lettera m), della legge n. 88 del 2009), evidentemente insufficiente a questo scopo.
Il verbo «razionalizzare», nel lessico comune ed in quello giuridico, identifica le finalità del riordino e della riorganizzazione di una normativa già vigente. La giurisprudenza costituzionale, nel caso di delega volta appunto alla «razionalizzazione», «ha sempre inquadrato in limiti rigorosi l’esercizio, da parte del legislatore delegato, di poteri innovativi della normazione vigente, non strettamente necessari in rapporto alla finalità di ricomposizione sistematica perseguita con l’operazione di riordino o riassetto» (sentenza n. 162 del 2012; analogamente, sentenze n. 94 e n. 50 del 2014). Tale principio è imposto dall’essere la legislazione su delega una legislazione vincolata, che rende imprescindibile la fissazione di precisi principi e criteri direttivi, qualora a tale ultima finalità si intenda aggiungere quella di innovare la disciplina oggetto di riorganizzazione.
Sotto il profilo sistematico, va osservato che l’art. 829, primo comma, n. 3, cod. proc. civ. prevede l’impugnabilità per nullità del lodo pronunciato da chi non poteva essere nominato arbitro a norma dell’art. 812 di detto codice, il quale stabilisce che «non può essere arbitro chi è privo, in tutto o in parte, della capacità legale di agire». I vizi relativi alle forme ed ai modi della nomina rendono il lodo impugnabile per nullità, «purché la nullità sia stata dedotta nel giudizio arbitrale» (art. 829, primo comma, n. 2, cod. proc. civ.), mentre la mancanza delle qualifiche convenute dalle parti, ovvero l’esistenza di situazioni di incompatibilità, integrano una causa di ricusazione (art. 815 cod. proc. civ.) che, secondo la consolidata giurisprudenza di legittimità, deve essere fatta valere mediante la relativa istanza (da proporre nei modi e nei termini previsti dall’art. 815 cod. proc. civ.). Sono pertanto irrilevanti, ai fini della validità del lodo, le situazioni d’incompatibilità di cui la parte sia venuta a conoscenza dopo la decisione, che, ove non si traducano in una incapacità assoluta all’esercizio della funzione arbitrale e, in genere, della funzione giudiziaria, non possono essere fatte valere mediante l’impugnazione per nullità, tenuto conto dell’acquisita efficacia vincolante del lodo e della lettera dell’art. 829, primo comma, n. 2, cod. proc. civ., che circoscrive l’incapacità ad essere arbitro alle ipotesi tassativamente previste dall’art. 812 cod. proc. civ. (Cassazione, sentenza 13 ottobre 2015, n. 20558).
Dunque, anche la previsione delle conseguenze del difetto del requisito in esame – pure introdotta con la modifica realizzata dal citato art. 5, comma 1, lettera c) – eccede l’ambito della mera razionalizzazione e riorganizzazione della disciplina, risultando peraltro la stessa inscindibilmente correlata e connessa al nuovo requisito introdotto dal legislatore.
5.3.– In definitiva, la legge-delega n. 88 del 2009 non permetteva di introdurre una disciplina dei requisiti per lo svolgimento della funzione di presidente del collegio arbitrale, realizzata stabilendone uno nuovo ed ulteriore esclusivamente per quest’ultimo e regolamentando innovativamente gli effetti conseguenti al difetto degli stessi.
Deve essere, pertanto, dichiarata, per violazione dell’art. 76 Cost., l’illegittimità costituzionale dell’art. 241, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, nel testo modificato dall’art. 5, comma 1, lettera c), del d.lgs. n. 53 del 2010 nella parte in cui ha previsto per il presidente del collegio arbitrale il nuovo requisito dianzi indicato (la dichiarazione deve investire anche la previsione derogatoria di detto requisito, perché priva di autonomia normativa), nonché (nell’ultima proposizione) la nullità del lodo, pronunciato nel caso di nomina effettuata in violazione di detta norma.
6.– La pronuncia di illegittimità costituzionale per violazione dell’art. 76 Cost., da un canto, determina l’assorbimento delle ulteriori questioni concernenti il contenuto precettivo della norma, poste con riferimento agli artt. 3, 11, 24, 33, quinto comma, 35, 41, 102, 108, 111 e 117, primo comma, Cost. ed in relazione agli artt. 26, 45, 46, 49, 50, 56 e 57 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea; da un altro canto, comporta che in nessun modo ed in nessun punto la stessa investe le successive norme che hanno disciplinato ex novo la materia.
per questi motivi

 
LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 241, comma 5, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), nel testo modificato dall’art. 5, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 20 marzo 2010, n. 53 (Attuazione della direttiva 2007/66/CE che modifica le direttive 89/665/CEE e 92/13/CEE per quanto riguarda il miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia d’aggiudicazione degli appalti pubblici), nella parte in cui stabilisce che il presidente del collegio arbitrale è scelto «comunque tra coloro che nell’ultimo triennio non hanno esercitato le funzioni di arbitro di parte o di difensore in giudizi arbitrali disciplinati dal presente articolo, ad eccezione delle ipotesi in cui l’esercizio della difesa costituisca adempimento di dovere d’ufficio del difensore dipendente pubblico. La nomina del presidente del collegio effettuata in violazione del presente articolo determina la nullità del lodo ai sensi dell’articolo 829, primo comma, n. 3, del codice di procedura civile».
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 18 ottobre 2016.
F.to:
Paolo GROSSI, Presidente
Augusto Antonio BARBERA, Redattore
Roberto MILANA, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 25 novembre 2016.
Il Direttore della Cancelleria
F.to: Roberto MILANA

1. Il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta non mira ad individuare specifiche e singole inesattezze nella sua formulazione, ma piuttosto ad accertare in concreto che l’offerta economica risulti nel suo complesso attendibile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto. Ne consegue che, il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni compiute in sede di verifica di anomalia delle offerte è circoscritto ai soli casi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, in considerazione della discrezionalità che connota dette valutazioni, come tali riservate alla stazione appaltante cui compete il più ampio margine di apprezzamento. Pertanto nel caso in cui in un’offerta economica  sia presente un importo diverso in una sola pagina (infatti nel riepilogo delle voci di costo corrisponda esattamente all’importo indicato nel modulo dell’offerta), ciò non determina alcuna incertezza o indeterminatezza dell’offerta economica: difatti, si tratta di mera svista non trattandosi di “rimodulazione dell’offerta”.
 
 
2. Nella procedura telematica non è necessaria una seduta pubblica per l’apertura delle offerte tecniche. Infatti è rimesso alla stazione appaltante la scelta se effettuare in seduta riservata la valutazione delle offerte in conformità al criterio di aggiudicazione prescelto, come consente l’art. 85, co. 7, del D.lgs 163 del 2006. Pertanto anche nel caso in cui il disciplinare di gara disponga due sedute pubbliche (una per l’apertura della documentazione amministrativa; la seconda per l’apertura dell’offerta economica e la proclamazione dell’aggiudicatario) la stazione appaltante può scegliere di aprire le offerte tecniche in seduta riservata. Ne consegue che la gestione telematica della gara offre il vantaggio di una maggiore sicurezza nella “conservazione” dell’integrità delle offerte in quanto permette automaticamente l’apertura delle buste in esito alla conclusione della fase precedente e garantisce l’immodificabilità delle stesse, nonché la tracciabilità di ogni operazione compiuta; inoltre, nessuno degli addetti alla gestione della gara potrà accedere ai documenti dei partecipanti, fino alla data ed all’ora di seduta della gara, specificata in fase di creazione della procedura.
 
 
 

 

1. Localizzazione di sedi farmaceutiche – Rapporto farmacie/abitanti – Provvedimento di pianificazione ­– Irragionevolezza – Art. 2, l. n. 475/1968 – L. n. 27/2012.

2. Localizzazione di sedi farmaceutiche – Parere dell’Azienda sanitaria provinciale – Obbligatorio – Onere motivazionale – Art. 2, l. n. 475/1968 – L. n. 27/2012.

1. In tema di localizzazione di nuove sedi farmaceutiche, è illegittimo il provvedimento di pianificazione con cui il comune individua l’ubicazione di una nuova sede farmaceutica, potenziando ulteriormente il servizio in una zona del territorio comunale (nel caso di specie, quella del centro urbano) e lasciando, per contro, scoperte altre zone del territorio comunale, compromettendo il rapporto farmacie/abitanti previsto dalla legge.

2. In tema di localizzazione di nuove sedi farmaceutiche, il parere dell’Azienda sanitaria provinciale, di cui all’art. 2, l. n. 475/1968, come modificato dalla l. n. 27/2012, benché non vincolante, ha carattere obbligatorio, sicché l’amministrazione ha l’obbligo di motivare le ragioni del mancato recepimento del parere stesso.

Pubblicato il 25/11/2016

N. 02759/2016 REG.PROV.COLL.
N. 00819/2013 REG.RIC.
 
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

sul ricorso numero di registro generale 819 del 2013, integrato da motivi aggiunti, proposto da: Giovanni Scalia, rappresentato e difeso, per procura in calce al ricorso, sia congiuntamente che disgiuntamente, dagli avvocati Cira Anna Rini, C.F. RNICNN60L68L740W, e Rosalba Genna, C.F. GNNRLB63R67G273O, elettivamente domiciliato presso lo studio della seconda in Palermo, via Siracusa, n. 30;

– Comune di Marsala, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso, per determinazione sindacale n. 2 dell’11 gennaio 2016 e mandato in calce alla memoria di costituzione, dall’avv. Maria Grazia Floridia, C.F. FLRMGR55A47A494N, domiciliato, ex art. 25 c.p.a., presso la segreteria di questo Tar in via Butera, n. 6;
– ASP di Trapani, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

Ordine dei Farmacisti della Provincia di Trapani, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio;

quanto al ricorso introduttivo:
– della deliberazione consiliare n. 15 del 18 febbraio 2013, con la quale il Comune di Marsala ha individuato le cinque zone dove insediare le nuove farmacie comunali, sopprimendo la zona – in un primo tempo individuata come zona 3 “Cardilla – Misilla – T
– del bando di concorso pubblico regionale straordinario per titoli per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche disponibili per il privato esercizio nella regione siciliana, approvato con Decreto del Dirigente generale del dipartimento pianificazione stra
– di tutti gli atti, anche se non conosciuti preordinati, presupposti, connessi, conseguenziali e successivi, ivi compresi: il parere dell’ordine dei farmacisti della Provincia di Trapani sulla programmazione territoriale delle farmacie del Comune di Mars
quanto al ricorso per motivi aggiunti:
– della deliberazione consiliare n. 184 del 24 settembre 2015, con cui il Comune di Marsala (ad integrazione della deliberazione consiliare n. 15 del 18 febbraio 2013), nell’ambito dell’individuazione delle nuove farmacie comunali, ha approvato la localiz
– nonché degli atti presupposti, preordinati, preliminari propedeutici e consequenziali, ancorchè non conosciuti, in essi inclusi a titolo prudenziale: la nota del Segretario generale del Comune di Marsala prot. 94071 del 12 novembre 2015 con cui viene ma
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti l’atto di costituzione in giudizio e la memoria del Comune di Marsala;
Vista l’ordinanza cautelare n. 74 del 2016;
Viste le memorie del ricorrente;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del 9 novembre 2016 il consigliere Aurora Lento e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato.
 

Con ricorso, notificato il 13 aprile 2013 e depositato il giorno 23 successivo, il dr. Giovanni Scalia, titolare dell’ottava sede farmaceutica del Comune di Marsala, ubicata in via Roma, n. 141, esponeva che, a seguito dell’entrata in vigore dell’art.
11, comma 1, lettera c), del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito nella l. 24 marzo 2012, n. 27, che aveva modificato l’art. 2 della l. 2 aprile 1968, n. 475, con delibera n. 300 del 25 ottobre 2012, la Giunta comunale aveva individuato cinque nuove sedi farmaceutiche.
Con nota prot. n. 80869 dell’11 dicembre 2012, il Sindaco, ritenendo che la competenza in materia fosse del consiglio comunale, aveva invitato il Dirigente del settore lavori pubblici a porre in essere tutti gli atti necessari per ritirare in autotutela la delibera n. 300 del 2012.
Con delibera n. 382 del 13 dicembre 2012, la Giunta comunale aveva ritirato il proprio precedente atto e dato incarico al Dirigente del settore lavori pubblici di sottoporre la proposta di individuazione delle nuove sedi farmaceutiche al consiglio comunale.
Frattanto, con decreto del 24 dicembre 2012, il Dirigente generale del dipartimento pianificazione strategica dell’Assessorato regionale della salute aveva approvato il bando di concorso pubblico regionale straordinario per titoli finalizzato all’assegnazione delle nuove sedi farmaceutiche, tra cui anche quelle individuate con la delibera della giunta comunale di Marsala n. 300 del 2012, che era stato pubblicato sulla G.U.R.S., serie speciale concorsi, n. 1 dell’11 gennaio 2013.
Successivamente, con delibera n. 15 del 18 febbraio 2013, il consiglio comunale di Marsala aveva individuato le zone nelle quali collocare le cinque nuove sedi farmaceutiche.
Precisato di avere interesse a censurare gli atti impugnati nella parte in cui individuano la sede n. 3, la quale dovrebbe essere collocata all’interno dell’area nella quale ha sede la propria farmacia, ha chiesto l’annullamento, previa sospensiva e vinte le spese, della delibera succitata e degli ulteriori atti impugnati per i seguenti motivi:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 42 del D.lgs.vo n. 267/2000.
Il piano farmacie sarebbe di competenza non del consiglio comunale, ma dell’organo esecutivo.
2) Nullità degli atti costituenti presupposto della delibera consiliare n. 15 del 2013. Violazione e falsa applicazione degli artt. 21 quinquies e 21 octies della l. n. 241 del 1990.
La delibera della giunta comunale n. 382 del 212 avrebbe annullato e non revocato la precedente delibera n. 300 del 2012 con conseguente ritiro ex tunc della stessa e dei relativi allegati, i quali non avrebbero, pertanto, potuto essere richiamati dalla successiva delibera consiliare n. 15 del 2013 e fare parte integranti della stessa.
3) Violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e ss. della l. n. 241 del 1990.
Avrebbe dovuto essere data comunicazione dell’avvio del procedimento e garantito il contraddittorio nei confronti dei titolari delle sedi farmaceutiche pregiudicati dall’istituzione delle nuove farmacie.
4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 11, comma 1, lettera c), del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito nella l. 24 marzo 2012, n. 27, che ha modificato l’art. 2 della l. 2 aprile 1968, n. 475.
Avrebbe dovuto essere acquisito il parere dell’Azienda sanitaria provinciale di Trapani e del Consiglio dell’ordine dei farmacisti sugli emendamenti alla proposta sottoposta al consiglio comunale relativi, in particolare, alle nuove sedi n. 3 (ventitreesima) e n. 5 (venticinquesima). Sarebbe irrilevante il parere reso in data successiva e, in particolare, il 19 marzo 2013, dal Consiglio dell’ordine dei farmacisti della Provincia di Trapani, il quale sarebbe, comunque, illegittimo per carenza di motivazione.
5) Violazione e falsa applicazione: dell’art. 11, comma 1, lettera c), del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito nella l. 24 marzo 2012, n. 27, che ha modificato l’art. 2 della l. 2 aprile 1968, n. 475; dell’art. 3 della l. n. 241 del 1990.
L’istruttoria e la conseguente motivazione sarebbero carenti.
6) Violazione e falsa applicazione: dell’art. 11, comma 1, lettera c), del d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito nella l. 24 marzo 2012, n. 27, che ha modificato l’art. 2 della l. 2 aprile 1968, n. 475. Eccesso di potere sotto il profilo dell’illogicità manifesta.
L’istituzione della nuova sede 3 (ventitreesima) sarebbe illogica e contrastante con la norma calendata.
7) Illegittimità del decreto del Dirigente generale del dipartimento pianificazione strategica dell’Assessorato regionale della salute datato 24 dicembre 2012 di approvazione del bando di concorso pubblico regionale straordinario per titoli finalizzato all’assegnazione delle nuove sedi farmaceutiche per la parte di interesse in quanto basato su una delibera ritirata.
Per l’Assessorato regionale della salute si è costituita in giudizio l’Avvocatura dello Stato che, eccepita preliminarmente la tardività dell’impugnazione del bando di concorso per l’assegnazione delle nuove sedi farmaceutiche, ha chiesto il rigetto del ricorso, poiché infondato, vinte le spese.
L’ASP di Trapani e l’ordine dei farmacisti, seppur ritualmente intimati, non si sono costituiti in giudizio.
In vista della trattazione dell’istanza cautelare, il ricorrente ha depositato una memoria con cui ha rappresentato che nelle more del giudizio, con sentenza di questa sezione n. 600 del 3 marzo 2015, era stata annullata la deliberazione del Consiglio Comunale n. 15 del 18 febbraio 2013, in quanto non erano state esplicitate le ragioni del superamento del parere negativo rilasciato dall’Ordine dei farmacisti della Provincia di Trapani e non era stato acquisito il parere obbligatorio dell’Azienda sanitaria competente.
Nella motivazione di tale sentenza si era, in particolare, fatto riferimento alla circostanza che l’Ordine provinciale dei farmacisti aveva espresso contrarietà all’individuazione della nuova sede 3, ma che non erano stati esplicitati, neppure
succintamente e con formula riassuntiva, secondo modalità compatibili con la natura di atto a contenuto programmatorio e adottato da un organo collegiale, i motivi che avevano consentito di superare le valutazioni negative espresse con detto parere.
Si era, inoltre, rilevato che l’ASP di Trapani si era espressa, con un parere parzialmente negativo, sul progetto presentato inizialmente dalla Giunta e che il progetto era stato modificato senza che venisse nuovamente sottoposto all’ASP al fine di ottenere il prescritto parere obbligatorio sul progetto definitivo.
In esecuzione di tale sentenza, dopo avere acquisito il parere dell’ASP di Trapani n. 1784 dell’11 maggio 2015, il consiglio comunale aveva adottato la delibera n. 184 del 24 settembre 2015 con cui era stata diversamente individuato il territorio di ubicazione della nuova sede n. 3.
Con ricorso per motivi aggiunti, notificato il 4 dicembre 2015 e depositato il giorno 24 successivo, è stato chiesto l’annullamento della delibera consiliare n. 184 del 2015 e degli ulteriori atti impugnati reiterando il secondo e il terzo motivo del ricorso introduttivo e formulando censure essenzialmente sovrapponibili a quelle già dedotte oltre ad alcune di ordine eminentemente formale.
Si è costituito in giudizio il Comune di Marsala che ha successivamente depositato una memoria con cui ha chiesto il rigetto del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti, in quanto infondati, vinte le spese. Ha, in particolare, rappresentato che: l’individuazione delle nuove sedi farmaceutiche era stata legittimamente fatta dal consiglio comunale il quale aveva fatto propria la proposta precedentemente approvata dalla giunta; veniva in considerazione un atto programmatorio relativamente al quale non trovava applicazione la disciplina in materia di partecipazione procedimentale; non sussisteva il lamentato difetto di motivazione e istruttoria.
Con ordinanza n. 74 del 2016, è stata fissata l’udienza per la trattazione del merito del ricorso.
In vista dell’udienza, il ricorrente ha depositato una memoria con cui, precisato di rinunciare al primo motivo di ricorso, ha insistito nelle ulteriori censure.
Alla pubblica udienza del 9 novembre 2016, su conforme richiesta dei difensori delle parti presenti come da verbale, il ricorso è stato posto in decisione.
 

1. La controversia ha ad oggetto i provvedimenti con cui il Comune di Marsala ha individuato le nuove sedi farmaceutiche, ovverosia le delibere consiliari n. 15 del 18 febbraio 2013 (ricorso introduttivo) e n. 184 del 24 settembre 2015 (motivi aggiunti), nonché il decreto del Dirigente generale del dipartimento pianificazione strategica dell’Assessorato regionale della salute
n. 27 del 2016 (ricorso introduttivo) con cui sono state messe a concorso le nuove sedi farmaceutiche.
2. Preliminarmente il ricorso introduttivo deve essere dichiarato improcedibile, in quanto la delibera consiliare oggetto dello stesso è stata sostituita con quella impugnata con i motivi aggiunti, mentre il DDG n. 27 del 2016 è stato annullato con quello successivo n. 115 del 2016.
Sempre in via preliminare va dato atto della rinuncia al primo motivo del ricorso introduttivo, avente ad oggetto l’incompetenza del consiglio comunale, espressamente fatta dal ricorrente con memoria depositata in vista dell’udienza.
3. Prima di procedere all’esame del merito del ricorso, va precisato che: la delibera n. 184 del 2015 si è resa necessaria in quanto la precedente n. 15 del 2013 è stata annullata con la sentenza di questa sezione n. 600 del 3 marzo 2015 poiché non erano state esplicitate le ragioni del superamento del parere negativo rilasciato dall’Ordine dei farmacisti e non era stato acquisito il parere obbligatorio dell’Azienda sanitaria; il piano è contestato dal ricorrente nella parte in cui ha
individuato il territorio della nuova sede n. 3 (che dovrebbe essere collocata all’interno dell’area nella quale ha sede la propria farmacia) negli stessi termini del precedente, ovverosia sostituendo l’ambito extraurbano denominato “contrada Cardilla, Misilla, Torrelunga Puleo” con quello urbano denominato “via Dante Alighieri (ex circonvallazione) delimitato dalla via Gioventù e dalla via Oberdan”.
4. Ciò premesso, ritiene il collegio di prescindere dall’esame delle censure di ordine formale, in quanto il ricorso per motivi aggiunti è fondato sotto gli assorbenti profili dell’illogicità, nonché del difetto di istruttoria e di motivazione.
Come noto, l’art. 2 della legge 2 aprile 1968, n. 475 (come modificato dalla l. 24 marzo 2012, n. 27), prevede che ogni Comune deve avere un numero di farmacie pari a una ogni 3.300 abitanti e che, sentiti l’Azienda sanitaria e l’Ordine provinciale dei farmacisti, deve identificare le zone di ubicazione delle nuove sedi al fine di assicurare un’equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell’esigenza di garantire l’accessibilità del servizio anche ai cittadini residenti in aree scarsamente abitate.
Il provvedimento di individuazione delle nuove sedi nel rispetto del parametro demografico fissato dalla legge rientra tra quelli a contenuto pianificatorio, cosicchè, essendo connotato da ampia discrezionalità, può essere censurato, sotto il profilo contenutistico, soltanto per evidente e grave irragionevolezza (tra le tante di recente Consiglio di Stato, III, 28 giugno 2016, n. 2827).
Nella fattispecie in esame, il consiglio comunale di Marsala si è determinato nel senso di potenziare ulteriormente il servizio nel centro urbano, ove erano già presenti 11 farmacie (tra cui quella della ricorrente) con un rapporto di 1/3.195 abitanti, piuttosto che (come proposto dal responsabile del servizio) nelle zone periferiche, nelle quali si avevano 9 farmacie e un rapporto 1/3.726.
Tale determinazione è stata assunta a seguito della presentazione di un emendamento da parte di alcuni consiglieri comunali che avevano proposto di
individuare la sede n. 3 sostituendo l’ambito extraurbano denominato “contrada Cardilla, Misilla, Torrelunga Puleo” con quello urbano coincidente con il tratto di via Dante Alighieri (ex circonvallazione) delimitato dalla via Gioventù e dalla via Oberdan.
Precisato che il responsabile del servizio aveva espresso parere negativo sotto il profilo della regolarità tecnica, va rilevato che la sostituzione è stata motivata con riferimento alle seguenti circostanze: 1) la zona risultava ad alta viabilità ed altissima densità demografica “viste le recenti costruzioni e attività commerciali già realizzate”; 2) l’aumento della popolazione urbana nel centro cittadino si aggirava tra 45.000 e 50.000 unità con un interessamento della viabilità nell’anello di congiunzione con le zone periferiche (via Dante Alighieri); 3) l’area relativa alle contrade Cardilla, Misilla, Torrelunga Puleo era adeguatamente servita “con ben tre farmacie”.
Trattasi di una determinazione, che seppur adottata nel rispetto del generale parametro demografico di 1 farmacia ogni 3.300 abitanti, è irragionevole, in quanto comporta che nel centro urbano si aumentano da 11 a 12 le farmacie e si abbassa il rapporto a 1 ogni 2.929, mentre nelle zone periferiche si mantengono 9 farmacie e un rapporto 1/3.726.
In altri termini si continua a garantire una posizione di privilegio agli abitanti del centro rispetto a quelli delle zone decentrate in violazione del surriportato art. 2 il quale prevede espressamente che deve essere garantita un’equa distribuzione sul territorio e che si deve tenere conto dell’esigenza di garantire l’accessibilità del servizio anche ai cittadini residenti in aree scarsamente abitate.
Tale determinazione, oltre che irragionevole, è, come anticipato, illegittima per difetto di istruttoria e motivazione.
Per quanto riguarda il primo profilo, va rilevato – in termini generali – che le scelte di localizzazione delle nuove sedi, seppur altamente discrezionali, devono, in ogni
caso, fondarsi sulla rilevazione della consistenza demografica dei residenti nelle varie zone. La garanzia di “una più capillare presenza sul territorio del servizio farmaceutico” prevista dall’art. 2 esige, infatti, che il piano delle farmacie sia deliberato sulla base di informazioni attendibili circa la distribuzione in tutto il territorio comunale del relativo fabbisogno. In difetto dell’acquisizione istruttoria di tutti i dati statistici necessari a deliberare una zonizzazione informata e coerente con l’interesse generale all’equa distribuzione del servizio, le scelte localizzative delle nuove sedi devono intendersi, in ogni caso, inficiate da una grave ed insanabile carenza informativa (in termini Consiglio di Stato, III, 28 giugno 2016, n. 2827).
Nella specie, come rilevato nell’intervento del responsabile del servizio riportato nell’allegato B 1 alla delibera consiliare n. 184 del 24 settembre 2015, il dato demografico a supporto del potenziamento delle sedi farmaceutiche nel centro cittadino, consistente in un incremento compreso tra 45.000 e 50.000, non è corretto. Al 31 dicembre 2010, gli abitanti residenti nel Comune erano, infatti, complessivamente 82.774, di cui 30.338 nel centro e 52.000 nelle contrade.
Orbene, tenuto conto che si tratta di dati statistici non contestati, deve concludersi nel senso che l’emendamento si basava su un’acquisizione istruttoria errata e che la relativa approvazione è avvenuta illegittimamente.
Sotto questo profilo, è importante rilevare che i dati demografici sono determinanti non solo ai fini della quantificazione delle nuove sedi farmaceutiche, ma anche della loro localizzazione, in quanto si deve cercare di garantire il rapporto 1/3.300 abitanti in tutto il territorio comunale.
Ne deriva che la densità demografica, ovverosia il rapporto tra il numero degli abitanti e la superficie della zona, può assumere rilievo solo se e nella misura in cui viene garantita l’equa distribuzione sul territorio, che va intesa (per espressa
previsione dell’art. 2) anche in termini di accessibilità del servizio da parte dei cittadini residenti in aree scarsamente abitate.
Tale garanzia non è stata attuata nel caso di specie in quanto si è potenziato il servizio nel centro a discapito della periferia sulla base di un asserito incremento demografico nella prima zona che non si era, però, verificato.
Oltre alla carenza istruttoria sussiste anche quella motivazionale.
Si sarebbe, infatti, dovuto indicare le ragioni per le quali si era ritenuto possibile superare il parere contrario espresso dal responsabile del servizio e dall’ASP, tanto più che la precedente delibera era stata annullata con la sentenza di questa sezione n. 600 del 2015 proprio perché non era stato esplicitato il percorso motivazionale che aveva consentito il superamento dei rilievi dell’ordine provinciale dei farmacisti.
Entrambi i pareri avevano, peraltro, messo in evidenza la medesima criticità, ovverosia che il centro urbano era già adeguatamente servito dalle farmacie esistenti.
Il responsabile del settore lavori pubblici aveva, in particolare, rappresentato che l’ulteriore inserimento di una nuova unità avrebbe alterato il già difficile equilibrio dell’equa distribuzione in tutto il territorio comunale con conseguente aumento del divario delle difficoltà di accesso al servizio farmaceutico tra i residenti nell’ambito urbano e nelle contrade.
Fermo restando che, trattandosi di pareri non vincolanti, il consiglio comunale ben poteva determinarsi diversamente, era, comunque, necessario, come rilevato nella succitata sentenza (la quale è stata all’evidenza disattesa) una specifica motivazione sul punto.
Nessuna necessità vi era, invece, di acquisire un nuovo parere dall’Ordine dei farmacisti, considerato che la delibera era identica alla precedente, su cui lo stesso si era già espresso.
Concludendo, per le ragioni suesposte, il ricorso introduttivo va dichiarato improcedibile, mentre quello per motivi aggiunti va accolto con conseguente annullamento della delibera consiliare n. 184 del 2015 entro i limiti dell’interesse fatto valere dal ricorrente.
Le spese del giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Terza)
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse quello introduttivo, accoglie quello per motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla nei limiti di interesse del ricorrente, la delibera consiliare n. 184 del 2015.
Condanna il Comune di Marsala al pagamento delle spese del giudizio in favore del ricorrente, che liquida in € 2.000,00 (duemila/00), oltre accessori se e in quanto dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2016 con l’intervento dei magistrati:
Solveig Cogliani, Presidente
Nicola Maisano, Consigliere
Aurora Lento, Consigliere, Estensore