Pres. e Rel. Rordorf
Procuratore generale rappresentante il Pubblico Ministero presso la Corte dei Conti c/L.M.F. (Avv. F. Iovino) ed altri

sulla giurisdizione della Corte dei Conti nei casi di accertamento di responsabilità degli organi sociali per danni al patrimonio di una società in house

1. Giurisdizione e competenza – Società in house – Danni al patrimonio – Azione di responsabilità – Corte dei conti – Giurisdizione – Sussiste – Ragioni – Mancanza di alterità patrimoniale.

2. Giurisdizione e competenza – Società in house – Amministratori – Rapporto di servizio – Configurabilità – Ragioni – Articolazione interna dell’Amministrazione – Conseguenze – Responsabilità per danno erariale – Disciplina – Applicabilità.

3. Servizi pubblici – Affidamento in house – Presupposti – Rapporto contrattuale intersoggettivo – Inconfigurabilità.

1.Sussiste la giurisdizione della Corte dei Conti nelle controversie volte all’accertamento della responsabilità degli organi sociali per danni cagionati al patrimonio di una società in house. In effetti, in tale ipotesi il danno inferto al patrimonio societario configura un danno erariale poiché non si riscontra un rapporto di effettiva alterità tra ente pubblico e società in house ed una distinta titolarità patrimoniale e, dunque, tale danno è arrecato ad un patrimonio benché separato pur sempre riconducibile all’ente pubblico.

2. Ai fini dell’accertamento della responsabilità degli organi sociali di una società in house per danni al patrimonio, gli amministratori vanno considerati alla stregua di dirigenti pubblici poiché non sono investiti di un mero munus privato inerente ad un rapporto di natura negoziale instaurato con la società, ma sono legati a questa da un rapporto di servizio essendo preposti ad una struttura corrispondente ad una articolazione interna dell’Amministrazione. Pertanto, tali amministratori sono sottoposti alla disciplina della responsabilità erariale.

3. Va considerata in house la società costituita da uno o più enti pubblici per l’esercizio di pubblici servizi, di cui esclusivamente tali enti possano esser soci, che statutariamente esplichi la propria attività prevalente in favore degli enti partecipanti e la cui gestione sia per statuto assoggettata a forme di controllo analoghe a quello esercitato dagli enti pubblici sui propri uffici. Tale società non si colloca come entità posta al di fuori dell’ente pubblico ma va considerata come uno dei servizi propri della p.a., non essendo altro che una longa manus della Amministrazione al punto che l’affidamento pubblico mediante in house contract non consente di configurare un rapporto contrattuale intersoggettivo.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE

SEZIONI UNITE CIVILI

Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:

Dott. ROVELLI Luigi Antonio – Primo Presidente f.f. –

Dott. TRIOLA Roberto Michele – Presidente Sez. –

Dott. RORDORF Renato – rel. Presidente Sez. –

Dott. MASSERA Maurizio – Consigliere –

Dott. SEGRETO Antonio – Consigliere –

Dott. SALVAGO Salvatore – Consigliere –

Dott. AMATUCCI Alfonso – Consigliere –

Dott. DI PALMA Salvatore – Consigliere –

Dott. MACIOCE Luigi – Consigliere –

ha pronunciato la seguente:

sul ricorso 28495/2012 proposto da:

PROCURATORE GENERALE RAPPRESENTANTE IL PUBBLICO MINISTERO PRESSO LA CORTE DEI CONTI, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA BAIAMONTI 25;

– ricorrente –

contro

L.M.F., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA COL DI LANA 28, presso lo studio dell’avvocato IOVINO FABRIZIO, che lo rappresenta e difende, per delega in calce al controricorso;

R.S.A., elettivamente domiciliato in ROMA, VIA PAOLO EMILIO 7, presso lo studio dell’avvocato DI GENNARO MATTEO –

STUDIO LEGALE TASSONI, rappresentato e difeso dall’avvocato LUDOVICO D’AMICO, per delega in calce al controricorso;

– controricorrenti –

e contro

C.A.;

– intimato –

avverso la sentenza n. 631/2012 della CORTE DEI CONTI – 3^ Sezione giurisdizionale centrale – ROMA, depositata l’11/10/2012;

udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 08/10/2013 dal Presidente Dott. RENATO RORDORF;

uditi gli avvocati Ludovico D’AMICO, Fabrizio IOVINO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. FIMIANI Pasquale, che ha concluso per l’accoglimento del ricorso.

Il 9 marzo 2009 il Procuratore della Repubblica presso la Sezione giurisdizionale per la Regione Lazio della Corte dei conti citò in giudizio dinanzi a detta sezione i sigg.ri R.S.A., C.A. e L.M.F., i quali avevano rispettivamente ricoperto le cariche di direttore generale, sindaco ed amministratore unico di una società interamente partecipata dal Comune di Civitavecchia, denominata Etruria Trasporti e Mobilità s.p.a. (in prosieguo indicata come ETM). Il Procuratore lamentò che i convenuti, nell’espletamento delle rispettive funzioni, avessero arrecato danno alla società, costituita per l’esercizio del trasporto pubblico locale, impegnandone le risorse in una non prevista attività di trasporto merci per conto terzi e remunerando per mansioni mediatorie, in realtà non effettuate, una diversa società costituita dal sig. C. e gestita di fatto dal sig. R..

L’adito giudice contabile, con sentenza del 4 maggio 2010, accolse le domande del Procuratore e condannò i convenuti a risarcire il danno sofferto dalla ETM. Fu proposto appello e la sezione giurisdizionale centrale della Corte dei conti, con sentenza depositata l’11 ottobre 2012, avendo ritenuto che l’azione per risarcimento dei danni da mala gestio nei confronti degli organi di una società di diritto privato, ancorchè partecipata da soci pubblici, rientri nella sfera giurisdizionale del giudice ordinario, riformò la decisione di primo grado e dichiarò il difetto di giurisdizione del giudice contabile.

Per la cassazione di tale sentenza ha proposto ricorso il Procuratore generale presso la Corte dei conti, formulando due motivi di doglianza entrambi volti ad affermare la sussistenza, nel caso in esame, della giurisdizione del giudice contabile.

I sigg.ri R. e L. hanno resistito con distinti controricorsi. Il sig. L. ha anche depositato una successiva memoria. Nessuna difesa ha svolto invece in questa sede il sig. C..

1. Le sezioni unite sono nuovamente chiamate a stabilire se sussista, ed eventualmente entro quali limiti, la giurisdizione della Corte dei conti nei confronti di soggetti che abbiano svolto funzioni amministrative o di controllo in società di capitali (nella specie una società per azioni) costituite e partecipate da enti pubblici, quando a quei soggetti vengano imputati atti contrari ai loro doveri d’ufficio con conseguenti danni per la società.

Su tale questione, come più diffusamente si dirà tra un momento, questa corte è già intervenuta negli ultimi anni con molteplici pronunce. Conviene dire subito, però, che la fattispecie ora in esame presenta una connotazione particolare, cui solo di sfuggita v’era stata occasione di far cenno in alcune precedenti occasioni:

cioè che la società asseritamente danneggiata dai propri gestori ed organi di controllo presenta le caratteristiche di una cosiddetta società in house.

Cosa con tale espressione debba intendersi e perchè ciò rilevi ai fini della giurisdizione lo si chiarirà meglio in seguito. Qui giova sottolineare che la qualifica della ETM come società in house del Comune di Civitavecchia discende da un accertamento in fatto compiuto dal giudice di primo grado, il quale ne ha dato dettagliatamente atto nella propria sentenza (si vedano, in particolare, le pagg. 9 e 10), nella quale è infatti puntualizzato: che l’anzidetta società è stata costituita dall’ente pubblico comunale, il quale ne è l’unico socio e le cui azioni non possono essere neppure parzialmente alienate a terzi; che essa ha per oggetto l’esercizio del servizio di trasporto pubblico locale e di altri servizi inerenti alla mobilità urbana ed extraurbana (quali il servizio degli ausiliari della sosta e quello dei parcheggi); che la parte più importante dell’attività sociale è svolta in favore del comune partecipante; e che sulla medesima società detto comune esercita un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi.

A tali accertamenti non risulta siano state mosse contestazioni specifiche negli atti di gravame proposti dagli interessati contro la sentenza di primo grado, nè il giudice d’appello li ha rimessi in discussione, in punto di fatto, sicchè (pur non risultando possibile in questa sede l’esame diretto dello statuto della società ETM, non prodotto agli atti del giudizio di cassazione) si può tenere senz’altro per fermo che la società di cui si discute presenta le caratteristiche sopra riferite.

2. Si è già ricordato all’inizio come sul tema della giurisdizione contabile in materia di responsabilità di gestori ed organi di controllo delle società partecipate da enti pubblici le sezioni unite di questa corte si siano già ripetutamente espresse, sin da quando ha cominciato ad avere grande diffusione il fenomeno dell’uso dello strumento societario privato da parte delle pubbliche amministrazioni anche per la realizzazione di finalità tipicamente pubblicistiche, e poi con crescente frequenza negli ultimi anni.

Sarebbe inutile ripercorrere qui le diverse tappe di questo iter giurisprudenziale, al quale ovviamente anche la dottrina ha dato il suo apporto critico, pur manifestando posizioni talora alquanto divaricate. Converrà solo richiamare brevemente i punti salienti dell’orientamento da ultimo consolidatosi, diffusamente esposti nella sentenza n. 26806 del 2009 (alla quale anche la giurisprudenza successiva si è allineata quasi senza eccezioni: si vedano, ad esempio, Sez. un. 10299/13, 7374/13, 20940/11, 20941/11, 14957/11, 14655/11, 16286/10, 8429/10, e 519/10).

2.1. Premesso che l’art. 103 Cost., comma 2, impone, al di fuori delle materie di contabilità pubblica, di trovare il fondamento della giurisdizione della Corte dei conti in una specifica disposizione di legge (rinvenibile all’origine nella previsione del R.D. 12 luglio 1934, n. 1214, art. 13, secondo cui la Corte dei conti giudica sulla responsabilità per danni arrecati all’erario da pubblici funzionari nell’esercizio delle loro funzioni, con il successivo ampliamento dovuto alla L. 14 gennaio 1994, n. 20, art. 1, comma 4, che ha esteso il giudizio della stessa Corte dei conti alla responsabilità di amministratori e dipendenti pubblici anche per danni cagionati ad amministrazioni o enti pubblici diversi da quelli di appartenenza), la richiamata pronuncia delle sezioni unite muove da un duplice rilievo: anzitutto che nell’attuale assetto normativo il perseguimento delle finalità istituzionali proprie della pubblica amministrazione si realizza anche mediante attività disciplinate in tutto o in parte dal diritto privato, onde il dato essenziale che radica la giurisdizione della corte contabile è rappresentato dall’evento dannoso verificatosi a carico della stessa pubblica amministrazione e non più dal quadro di riferimento – pubblico o privato – nel quale si colloca la condotta produttiva del danno; in secondo luogo, che le società di capitali eventualmente costituite o comunque partecipate da enti pubblici per il perseguimento delle finalità loro proprie non cessano sol per questo di essere delle società di diritto privato, la cui disciplina, se non diversamente disposto, riposa tuttora sulle norme dettate dal codice civile, come confermato anche dal dettato dell’art. 2449 dello stesso codice (nella cui relazione accompagnatoria è detto infatti espressamente che “è lo Stato medesimo che si assoggetta alla legge delle società per azioni per assicurare alla propria gestione maggiore snellezza di forme e nuove possibilità realizzatrici”).

In ossequio ad un principio comune a tutti gli enti dotati di personalità giuridica, la società si configura come un soggetto di diritto pienamente autonomo e distinto, sia rispetto a coloro che, di volta in volta, ne impersonano gli organi sia rispetto ai soci, ed è titolare di un proprio patrimonio, riferibile ad essa sola e non a chi ne detenga le azioni o le quote di partecipazione. Pertanto, non solo risulta impossibile imputare personalmente agli amministratori o ad altri soggetti investiti di cariche sociali la titolarità del rapporto di servizio intercorrente tra l’ente pubblico e la società cui sia stato affidato l’espletamento di compiti riguardanti un pubblico servizio, ma soprattutto non può dirsi arrecato alla pubblica amministrazione il danno che gli atti di mala gestio, posti in essere dagli organi sociali, abbiano inferto al patrimonio della società.

La responsabilità nei confronti della società, dei soci, dei creditori e dei terzi in genere che grava sugli organi sociali, assoggettati alle medesime norme sia quando designati dai soci secondo le regole generali dettate in proposito dal codice sia quando eventualmente designati dal socio pubblico in forza dei particolari poteri a lui spettanti (art. 2449 cit., comma 2), opera quindi sempre nei termini stabiliti dall’art. 2392 c.c. e segg., non diversamente che in qualsivoglia altra società privata.

Di conseguenza il danno cagionato dagli organi della società al patrimonio sociale, che nel sistema del codice civile può dar vita all’azione sociale di responsabilità ed eventualmente a quella dei creditori sociali, non è idoneo a configurare anche un’ipotesi di azione ricadente nella giurisdizione della Corte dei conti: perchè non implica alcun danno erariale, bensì unicamente un danno sofferto da un soggetto privato (appunto la società), riferibile al patrimonio appartenente soltanto a quel soggetto e non certo ai singoli soci – pubblici o privati – i quali sono unicamente titolari delle rispettive quote di partecipazione ed i cui originari conferimenti restano confusi ed assorbiti nel patrimonio sociale medesimo. E l’esattezza di tale conclusione trova conferma anche nell’impossibilità di realizzare, altrimenti, un soddisfacente coordinamento sistematico tra l’ipotizzata azione di responsabilità dinanzi al giudice contabile e l’esercizio delle azioni di responsabilità (sociale e dei creditori sociali) contemplate dal codice civile.

Risulta viceversa configurabile l’azione del procuratore contabile quando sia volta a far valere la responsabilità dell’amministratore o del componente di organi di controllo della società partecipata dall’ente pubblico che sia stato danneggiato dall’azione illegittima non di riflesso, quale conseguenza indiretta del pregiudizio arrecato al patrimonio sociale, bensì direttamente. Si è allora innegabilmente in presenza di un cosiddetto danno erariale, ossia di un danno provocato dall’agente al patrimonio dell’ente pubblico, come ad esempio accade nel caso del danno all’immagine della pubblica amministrazione, la cui riconducibilità entro i parametri della giurisdizione del giudice contabile è confermata dal disposto della L. 3 agosto 2009, n. 102, art. 17, comma 30 ter, (quale risulta dopo le modifiche apportate dal d.l. in pari data, n. 103, convertito con ulteriori modificazioni nella L. 3 ottobre 2009, n. 141). E’ in questo quadro di principi generali che deve essere perciò letta anche la disposizione della L. 28 febbraio 2008, n. 31, art. 16 bis, (che ha convertito il D.L. 31 dicembre 2007, n. 248), la quale ha introdotto per le società quotate un’eccezione alla giurisdizione contabile da riferire, appunto, alla sola area in cui detta giurisdizione risulterebbe altrimenti applicabile.

L’azione del procuratore contabile appare poi anche configurabile nei confronti (non già dell’amministratore della società partecipata, per il danno arrecato al patrimonio sociale, bensì) di chi, quale rappresentante dell’ente partecipante o comunque titolare del potere di decidere per esso, abbia colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio, così pregiudicando il valore della partecipazione. Ciò che ben può accadere quando il socio pubblico, in presenza di atti di mala gestio imputabili agli amministratori o agli organi di controllo della società partecipata, trascuri ingiustificatamente di esercitare le azioni di responsabilità alle quali egli sia direttamente legittimato, ove ne sia derivata una perdita di valore della partecipazione.

3. Il collegio è persuaso che l’orientamento ora richiamato, ispirato dall’esigenza di ricondurre la soluzione del problema di giurisdizione entro un quadro coerente di principi giuridici che sono a fondamento del sistema ordinamentale, debba essere in via generale tenuto fermo, anche alla luce della normativa sopravvenuta. Normativa alla quale il carattere spesso frammentario e l’esser frutto di esigenze contingenti impediscono di assumere una valenza sistematica, che vada oltre il dettato della singola disposizione, onde parrebbe quanto mai azzardato il voler trarre da essa argomenti di ordine generale, tali da incidere sui principi giuridici su cui è basata la citata giurisprudenza di questa corte in materia, o anche solo indici dell’esistenza di principi in tutto o in parte diversi da quelli. La disciplina speciale dettata per le cosiddette società pubbliche – come anche la più attenta dottrina non ha mancato di rilevare – non ha tuttora assunto le caratteristiche di un sistema conchiuso ed a sè stante, ma continua ad apparire come un insieme di deroghe alla disciplina generale, sia pure con ampio ambito di applicazione.

Ciò dicasi, in particolare, per l’inclusione delle società a partecipazione pubblica nel novero delle amministrazioni pubbliche cui si estende l’opera di supervisione, monitoraggio e coordinamento nell’approvvigionamento di beni e servizi, demandata al commissario straordinario nominato dal Governo a norma del D.L. 7 maggio 2010, n. 52, art. 2, (convertito con modificazioni dalla L. 6 luglio 2012, n. 94), inclusione ovviamente ispirata dall’esigenza di evitare aggravamenti anche solo indiretti della spesa pubblica, ma che non consente certo sol per questo di qualificare ad ogni effetto come enti pubblici le società a partecipazione pubblica cui detta norma si riferisce; e lo stesso dicasi per l’assoggettamento delle società partecipate a vincoli economici derivanti dal c.d. patto di stabilità e per i conseguenti maggiori controlli, da parte degli enti pubblici partecipanti, a tal fine imposti dall’art. 147 quater del testo unico sugli enti locali (articolo introdotto dal D.L. 10 ottobre 2012, n. 174, convertito con modificazioni dalla L. 7 dicembre 2012, n. 213).

Analogamente le disposizioni contenute nel D.L. 6 luglio 2012, n. 95, art. 4, (convertito con modificazioni dalla L. 7 agosto 2012, n. 135), nel dettare regole particolari in tema di nomina e di compensi spettanti ai componenti dei consigli di amministrazione ed ai dipendenti delle società a partecipazione pubblica, non si discostano dalla logica da cui è già ispirato il citato art. 2449 c.c. – che s’è visto essere coerente con l’inquadramento generale di tali enti, per tutto il resto, nel novero delle società azionarie soggette alla disciplina privatistica – ed, anzi, il comma 13 del medesimo art. 4 ribadisce espressamente che, “per quanto non diversamente stabilito e salvo deroghe espresse, si applica comunque (alle società a partecipazione pubblica) la disciplina del codice civile in materia di società di capitali”. Il che dimostra con evidenza come non possa essere in alcun modo attribuita una valenza di ordine generale, che vada al di là della specifica portata di tale disposizione eccezionale, neppure alla previsione del precedente comma 12, per la quale gli amministratori ed i dirigenti delle anzidette società, in caso di violazione dei vincoli di spesa stabiliti dai commi precedenti, “rispondono, a titolo di danno erariale, per le retribuzioni ed i compensi erogati in virtù dei contrati stipulati”.

Nè in virtù di tali disposizioni, nè di altre altrettanto frammentarie e disorganiche che sono sparse nell’ordinamento e delle quali sarebbe qui superfluo dare dettagliatamente conto, è dato insomma sottrarsi alla drastica alternativa già precedentemente segnalata: alternativa per la quale, fin quando non si arrivi a negare la distinzione stessa tra ente pubblico partecipante e società di capitali partecipata, e quindi tra la distinta titolarità dei rispettivi patrimoni, la giurisdizione della Corte dei conti in tema di risarcimento dei danni arrecati dai gestori o dagli organi di controllo al patrimonio della società potrebbe fondarsi soltanto: o su una previsione normativa che eccezionalmente lo stabilisca, quantunque si tratti di danno arrecato ad un patrimonio facente capo non già ad un soggetto pubblico bensì ad un ente di diritto privato – previsione certo possibile, ma che allo stato non appare individuabile in termini generali nell’ordinamento – ; oppure sull’attribuzione alla stessa società partecipata della qualifica di ente pubblico, onde il danno arrecato al suo patrimonio potrebbe qualificarsi senz’altro come danno erariale. Soluzione, quest’ultima, che appare però ben difficilmente predicabile, perchè trova un solido ostacolo nel disposto della L. 20 marzo 1975, n. 70, art. 4, a tenore del quale occorre l’intervento del legislatore per l’istituzione di un ente pubblico; e pare difficile dubitare che siffatta norma esprima un principio di ordine generale, ove si consideri la molteplicità e la rilevanza degli effetti giuridici potenzialmente implicati nel riconoscimento della natura pubblica di un ente. Di modo che, se in via di principio può ammettersi che un siffatto riconoscimento sia desumibile anche per implicito da una o più disposizioni di legge, occorre nondimeno che la volontà del legislatore in tal senso risulti da quelle disposizioni in modo assolutamente inequivoco. Ma, quanto alle società a partecipazione pubblica, lungi dal ravvisarsi disposizioni normative che inequivocabilmente attribuiscano loro la qualifica di ente pubblico, s’è già visto come il legislatore si sia preoccupato a più riprese di ribadirne, in via generale e fatta salva l’applicazione di singole regole speciali, l’assoggettamento alla disciplina dettata dal codice civile per le società di diritto privato, con le già richiamate conseguenze in punto di riparto di giurisdizione (solo in presenza di società di fonte legale, regolate da una disciplina sui generis di chiara impronta pubblicistica, quale ad esempio la Rai, è parso necessario pervenire a conclusioni diverse: si vedano Sez. un. 22 dicembre 2009, n. 27092).

4. Nelle considerazioni ora svolte assume un ruolo centrale, come s’è già sottolineato, la distinzione tra la società di capitali (soggetto di diritto privato) ed i propri soci (ancorchè eventualmente pubblici). Distinzione che – è appena il caso di ricordarlo – in via di principio non vien meno neppure nell’eventualità in cui la società sia unipersonale ed il capitale sociale appartenga quindi ad un unico socio, in base alle regole di matrice comunitaria introdotte nel nostro ordinamento prima per le sole società a responsabilità limitata e poi anche per le società azionarie.

E’ proprio partendo da questo profilo che si manifesta, però, la necessità di un’ulteriore riflessione quando ci si trovi in presenza di quel particolare fenomeno giuridico, al quale si è già dovuto far cenno all’inizio di questa sentenza, che ha trovato ampia diffusione negli ultimi decenni e che va sotto il nome di in house providing. 4.1. La direttiva 2006/123/Ce, relativa ai servizi nel mercato interno, lascia liberi gli Stati membri di decidere le modalità organizzative della prestazione dei servizi d’interesse economico generale (art. 1, par. 6). E’ perciò certamente consentito che, in conformità ai principi generali del diritto comunitario, gli enti pubblici scelgano se espletare tali servizi direttamente o tramite terzi e che, in quest’ultimo caso, individuino diverse possibili forme di esternalizzazione, ivi compreso il l’affidamento a società partecipate dall’ente pubblico medesimo. In tale ambito, peraltro, si possono dare ipotesi ben distinte: l’affidamento a società totalmente estranee alla pubblica amministrazione, l’affidamento a società con azionariato misto, in parte pubblico ed in parte privato, ed infine l’affidamento a società c.d. in house. Solo in quest’ultimo caso la Corte di Giustizia Europea (sn dalla nota sentenza Teckal del 18 novembre 1999, n. 107/98) ha escluso la necessità del preventivo ricorso a procedure di evidenza pubblica, muovendo dal presupposto che non sussistono esigenze di tutela della concorrenza quando la società affidataria sia interamente partecipata dall’ente pubblico, eserciti in favore del medesimo la parte più importante della propria attività e sia soggetta al suo controllo in termini analoghi a quelli in cui si esplica il controllo gerarchico dell’ente sui propri stessi uffici. Siffatte indicazioni sono state pienamente recepite, in ambito nazionale, sia dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato (si vedano tra le tante, a mero titolo d’esempio, le pronunce n. 7636/04, 962/06, 1513/07, 2765/09, 5808/09, 7092/10 ed 1447/11), sia da ultimo dalla Corte dei conti (si veda la sentenza n. 546/13). Anche queste stesse sezioni unite hanno avuto occasione, sia pur fuggevolmente, di farvi recentemente riferimento (si vedano le ordinanze del 5 aprile 2013, n. 8352, e del 3 maggio 2013, n. 10299) se ne è occupata più volte, infine, la Corte costituzionale (da ultimo nella sentenza 20 marzo 2013, n. 46, sulla quale si dovrà poi brevemente tornare).

Pur trattandosi all’origine di una figura di stampo eminentemnte giurisprudenziale, la società in house non ha tardato ad acquisire cittadinanza anche nella legislazione nazionale. Se ne trova menzione in molteplici sparse disposizioni normative, talvolta con mero richiamo alle caratteristiche richieste dalla citata giurisprudenza Europea, altre volte con più specifica indicazione dei requisiti occorrenti perchè tale figura ricorra. Particolare risalto assume, in questo contesto, il disposto dell’art. 113, comma 4, del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti a locali (D.Lgs. n. 267 del 2000), come riformulato dal D.L. 30 settembre 2003, n. 269, art. 14, (convertito con modificazioni dalla L. 24 novembre 2003, n. 326), che, in presenza di determinate condizioni, consente espressamente l’affidamento di servizi pubblici, anzichè ad imprese terze da individuare mediante procedure di evidenza pubblica, a società di capitali costituite per quello scopo e partecipate totalitariamente da soci pubblici, purchè esse realizzino la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti che le controllano e purchè questi ultimi esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi.

E’ dunque possibile considerare ormai ben delineati nell’ordinamento i connotati qualificanti della società in house, costituita per finalità di gestione di pubblici servizi e definita dai tre requisiti già più volte ricordati: la natura esclusivamente pubblica dei soci, l’esercizio dell’attività in prevalenza a favore dei soci stessi e la sottoposizione ad un controllo corrispondente a quello esercitato dagli enti pubblici sui propri uffici. Ma s’intende che, per poter parlare di società in house, è necessario che detti requisiti sussistano tutti contemporaneamente e che tutti trovino il loro fondamento in precise e non derogabili disposizioni dello statuto sociale.

4.2. Poche brevi osservazioni paiono ancora opportune per meglio puntualizzare le tre caratteristiche salienti della società in house.

In ordine alla prima di esse giova ricordare come già la giurisprudenza Europea abbia ammesso la possibilità che il capitale sociale faccia capo ad una pluralità di soci, purchè si tratti sempre di enti pubblici (si vedano le sentenze della Corte di giustizia 10 settembre 2009, n. 573/07, Sea, e 13 novembre 2008, n. 324/07, Coditel Brabant), e come nel medesimo senso si sia espresso, del tutto persuasivamente, anche il Consiglio di Stato (si vedano, tre le altre, le pronunce n. 7092/10 ed 8970/09). E’ quasi superfluo aggiungere che occorrerà pur sempre, comunque, che lo statuto inibisca in modo assoluto la possibilità di cessione a privati delle partecipazioni societarie di cui gli enti pubblici siano titolari.

Il requisito della prevalente destinazione dell’attività in favore dell’ente o degli enti partecipanti alla società, pur presentando innegabilmente un qualche margine di elasticità, postula in ogni caso che l’attività accessoria non sia tale da implicare una significativa presenza della società quale concorrente con altre imprese sul mercato di beni o servizi. Ma, come puntualizzato da Corte cost. 23 dicembre 2008, n. 439 (anche sulla scorta della giurisprudenza comunitaria: si veda, in particolare, la sentenza della Corte di Giustizia 11 maggio 2006, n. 340/04, Carbotermo), non si tratta di una valutazione solamente di tipo quantitativo, da operare con riguardo esclusivo al fatturato ed alle risorse economiche impiegate, dovendosi invece tener conto anche di profili qualitativi e della prospettiva di sviluppo in cui l’attività accessoria eventualmente si ponga. In definitiva – e segnatamente per quel che interessa ciò che si andrà a dire in ordine alla reale natura delle società in house ai fini del riparto di giurisdizione – quel che soprattutto importa è che l’eventuale attività accessoria, oltre ad essere marginale, rivesta una valenza meramente strumentale rispetto alla prestazione del servizio d’interesse economico generale svolto dalla società in via principale.

Quanto infine al requisito del cosiddetto controllo analogo, quel che rileva è che l’ente pubblico partecipante abbia statutariamente il potere di dettare le linee strategiche e le scelte operative della società in house, i cui organi amministrativi vengono pertanto a trovarsi in posizione di vera e propria subordinazione gerarchica.

L’espressione “controllo” non allude perciò, in questo caso, all’influenza dominante che il titolare della partecipazione maggioritaria (o totalitaria) è di regola in grado di esercitare sull’assemblea della società e, di riflesso, sulla scelta degli organi sociali; si tratta, invece, di un potere di comando direttamente esercitato sulla gestione dell’ente con modalità e con un’intensità non riconducibili ai diritti ed alle facoltà che normalmente spettano al socio (fosse pure un socio unico) in base alle regole dettate dal codice civile, e sino a punto che agli organi della società non resta affidata nessuna autonoma rilevante autonomia gestionale (si vedano, in tal senso, le chiare indicazioni di Cons. Stato, Ad. plen., 3 marzo 2008, n. 1, e della conforme giurisprudenza amministrativa che ne è seguita).

4.3. Le caratteristiche ora sommariamente descritte – e soprattutto la terza – bastano a rendere evidente l’anomalia del fenomeno dell’in house nel panorama del diritto societario.

E’ già anomalia non piccola il fatto che si abbia qui a che fare con società di capitali non destinate (se non in via del tutto marginale e strumentale) allo svolgimento di attività imprenditoriali a fine di lucro, così da dover operare necessariamente al di fuori del mercato. Forse entro certi limiti una siffatta anomalia la si potrebbe ancora giustificare, in un contesto storico nel quale la causa lucrativa delle società di capitali è andata via via sbiadendosi in favore di una concezione che vede in quelle società dei modelli organizzativi utilizzabili per scopi diversi. Ma ciò che davvero è difficile conciliare con la configurazione della società di capitali, intesa quale persona giuridica autonoma e distinta dai soggetti che in essa agiscono e per il cui tramite essa stessa agisce, è la totale assenza di un potere decisionale suo proprio, in conseguenza del totale assoggettamento dei suoi organi al potere gerarchico dell’ente pubblico titolare della partecipazione sociale.

Si potrebbe obiettare che il fenomeno della eterodirezione di società non è certo sconosciuto al diritto societario, e che anzi, dopo la riforma attuata col D.Lgs. n. 6 del 2003, esso ha trovato esplicito riconoscimento nell’art. 2497 c.c. e segg.. Ma non è la stessa cosa. Nei gruppi societari il potere di direzione e coordinamento spettante all’ente capogruppo attiene all’individuazione delle linee strategiche dell’attività d’impresa senza mai annullare del tutto l’autonomia gestionale della società controllata. Gli amministratori di quest’ultima sono perciò tenuti ad adeguarsi alle direttive loro impartite, ma conservano nondimeno una propria sfera di autonomia decisionale (giacchè, pur con gli adattamenti resi necessari dall’esser parte di un gruppo imprenditoriale più vasto, continua ad applicarsi alla singola società il disposto dell’art. 2380 bis c.c., comma 1) nè, soprattutto, essi possono prescindere dal valutare se ed in qual misura quelle direttive eventualmente comprimano in modo indebito l’interesse della stessa società controllata: interesse di cui sono garanti ed in virtù del quale hanno il dovere, se del caso, di discostarsi da direttive illegittime. La disciplina della direzione e del coordinamento dettata dai citato art. 2497 e segg., insomma, è volta a coniugare l’unitarietà imprenditoriale della grande impresa con la perdurante autonomia giuridica delle singole società agglomerate nel gruppo, che restano comunque entità giuridiche e centri d’interesse distinti l’una dalle altre. Altrettanto non sembra potersi dire invece per la società in house, sia per la già ricordata subordinazione dei suoi gestori all’ente pubblico partecipante, nel quadro di un rapporto gerarchico che non lascia spazio a possibili aree di autonomia e di eventuale motivato dissenso, sia per l’impossibilità stessa d’individuare nella società un centro d’interessi davvero distinto rispetto all’ente pubblico che la ha costituita e per il quale essa opera.

Allo stesso modo, ove si abbia a che fare con una società a responsabilità limitata, non sembra possibile ricondurre sic et simpliciter il “controllo analogo”, caratteristico del fenomeno dell’in house, ad uno dei “particolari diritti riguardanti l’amministrazione” che l’atto costitutivo può riservare ad un socio (art. 2468 c.c., comma 3): giacchè neppure siffatti diritti speciali di amministrazione sono equiparabili, in presenza di un amministratore non socio, ad un rapporto di natura gerarchica da cui quest’ultimo sia vincolato, restando comunque intatto il suo primario dovere di perseguire l’interesse sociale, che conserva pur sempre un qualche grado di autonomia rispetto a quello personale del socio.

La società in house, come in qualche modo già la sua stessa denominazione denuncia, non pare invece in grado di collocarsi come un’entità posta al di fuori dell’ente pubblico, il quale ne dispone come di una propria articolazione interna. E’ stato osservato, infatti, che essa non è altro che una longa manus della pubblica amministrazione, al punto che l’affidamento pubblico mediante in house contract neppure consente veramente di configurare un rapporto contrattuale intersoggettivo (Corte cost. n. 46/13, cit.); di talchè “l’ente in house non può ritenersi terzo rispetto all’amministrazione controllante ma deve considerarsi come uno dei servizi propri dell’amministrazione stessa” (così Cons. Stato, Ad.

plen., n. 1/08, cit.). Il velo che normalmente nasconde il socio dietro la società è dunque squarciato: la distinzione tra socio (pubblico) e società (in house) non si realizza più in termini di alterità soggettiva.

L’uso del vocabolo società qui serve solo allora a significare che, ove manchino più specifiche disposizioni di segno contrario, il paradigma organizzativo va desunto dal modello societario; ma di una società di capitali, intesa come persona giuridica autonoma cui corrisponda un autonomo centro decisionale e di cui sia possibile individuare un interesse suo proprio, non è più possibile parlare.

5. Alla luce di quanto fin qui detto si comprende bene come le conclusioni cui questa corte è pervenuta nell’individuare i limiti della giurisdizione del giudice contabile nelle cause riguardanti la responsabilità degli organi di società a partecipazione pubblica non possano valere, tal quali le si è esposte nei paragrafi 2 e 3 della presente sentenza, anche quando si tratti di società in house.

Non possono valere perchè – ciò sia detto quanto meno ai limitati fini del riparto di giurisdizione – queste ultime hanno della società solo la forma esteriore ma, come s’è visto, costituiscono in realtà delle articolazioni della pubblica amministrazione da cui promanano e non dei soggetti giuridici ad essa esterni e da essa autonomi.

Ne consegue che gli organi di tali società, assoggettati come sono a vincoli gerarchici facenti capo alla pubblica amministrazione, neppure possono essere considerati, a differenza di quanto accade per gli amministratori delle altre società a partecipazione pubblica, come investiti di un mero munus privato, inerente ad un rapporto di natura negoziale instaurato con la medesima società. Essendo essi preposti ad una struttura corrispondente ad un’articolazione interna alla stessa pubblica amministrazione, è da ritenersi che essi siano personalmente a questa legati da un vero e proprio rapporto di servizio, non altrimenti di quel che accade per i dirigenti preposti ai servizi erogati direttamente dall’ente pubblico. L’analogia tra le due situazioni, che si è visto essere una delle caratteristiche salienti del fenomeno dell’in house, non giustificherebbe una conclusione diversa nei due casi, nè quindi un diverso trattamento in punto di responsabilità e di relativa giurisdizione.

D’altro canto, se non risulta possibile configurare un rapporto di alterità tra l’ente pubblico partecipante e la società in house che ad esso fa capo, è giocoforza concludere che anche la distinzione tra il patrimonio dell’ente e quello della società si può porre in termini di separazione patrimoniale, ma non di distinta titolarità.

Dal che discende che, in questo caso, il danno eventualmente inferto al patrimonio della società da atti illegittimi degli amministratori, cui possa aver contribuito un colpevole difetto di vigilanza imputabile agli organi di controllo, è arrecato ad un patrimonio (separato, ma pur sempre) riconducibile all’ente pubblico:

è quindi un danno erariale, che giustifica l’attribuzione alla Corte dei conti della giurisdizione sulla relativa azione di responsabilità.

6. Il ricorso deve quindi esser accolto, in base al principio di diritto qui di seguito enunciato: “La Corte dei conti ha giurisdizione sull’azione di responsabilità esercitata dalla Procura della Repubblica presso detta corte quando tale azione sia diretta a far valere la responsabilità degli organi sociali per danni da essi cagionati al patrimonio di una società in house, per tale dovendosi intendere quella costituita da uno o più enti pubblici per l’esercizio di pubblici servizi, di cui esclusivamente tali enti possano esser soci, che statutariamente esplichi la propria attività prevalente in favore degli enti partecipanti e la cui gestione sia per statuto assoggettata a forme di controllo analoghe a quello esercitato dagli enti pubblici sui propri uffici”.

La sentenza impugnata va quindi cassata, con rinvio della causa alla Corte dei conti per un nuovo giudizio.

P.Q.M.

La corte accoglie il ricorso e cassa l’impugnata sentenza, dichiarando che la Corte dei conti ha giurisdizione sulla presente causa, che rinvia alla medesima Corte dei conti.

Così deciso in Roma, il 8 ottobre 2013.

Depositato in Cancelleria il 25 novembre 2013

L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 25/11/2013 n.26283 proviene da Giustamm.

Pres. U. Zuballi – Est. M. Sinigoi
Coop. Sociale Ambra s.c.p.a. (avv.ti E. Coffrini, M. Coffrini e G. Sbisà) vs Comune di Gradisca d’Isonzo (avv. F. Rosati) e nei confronti di L’Onda Nova Coop. Sociale Onlus (avv. Luca De Pauli) ed Altri

sull’illegittimità dell’annullamento in autotutela di una gara d’appalto per impossibilità di ricostruire l’iter delle attività svolte dalla commissione di gara nelle singole sedute

Contratti della p.a. – Gara – Attività della Commissione giudicatrice – Ricostruzione – Impossibilità – Annullamento in autotutela – Illegittimità – Ragione – Interesse pubblico – Inconfigurabilità

È illegittimo l’annullamento in autotutela della gara motivato sulla circostanza che dalle minute relative agli appunti presi dal presidente della commissione giudicatrice, che in corso di gara, si è accollato l’onere di verbalizzazione in occasione delle sedute segrete di valutazione delle offerte tecniche, non è stato possibile: a) ricostruire compiutamente i lavori svolti dalla commissione di gara nel corso delle sedute segrete di valutazione delle offerte tecniche; b) correggere refusi relativi all’attribuzione dei punteggi senza che ciò comporti una rivalutazione ex post dei progetti tecnici; c) verificare compiutamente tutta l’attribuzione dei punteggi. E tanto perché, detto annullamento contrasta con l’interesse pubblico all’efficienza amministrativa e gestionale ed è irragionevolmente penalizzante per l’impresa vulnerata dall’atto di autotutela.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 408 del 2012, proposto da:
Coop. Sociale Ambra s.c.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Ermes Coffrini, Marcello Coffrini e Giuseppe Sbisa’, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Trieste, via Donota 3;

Comune di Gradisca d’Isonzo, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Federico Rosati, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Trieste, via Donota 3;

L’Onda Nova Coop. Sociale Onlus, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Luca De Pauli, con domicilio eletto presso Segreteria Generale T.A.R. in Trieste, p.zza Unita’ D’Italia 7;
Universiis Soc. Coop. Sociale, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

– della determinazione n. 524 del 2/11/2012, con cui il Responsabile del Settore Servizi Amministrativi del Comune di Gradisca d’Isonzo ha annullato, in autotutela, tutti gli atti e provvedimenti afferenti alla gara pubblica per l’affidamento del servizio di assistenza, pulizia, animazione e coordinamento della casa di riposo “San Salvatore” di Gradisca d’Isonzo, tra cui l’aggiudicazione definitiva precedentemente disposta a favore dell’odierna ricorrente con determinazione n. 111 del 27/3/2012.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Gradisca d’Isonzo e dell’’Onda Nova Coop. Sociale Onlus;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 novembre 2013 la dott.ssa Manuela Sinigoi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1) A seguito della conversione, da ottemperanza ad annullamento, dell’azione proposta dalla Cooperativa Sociale Ambra s.c.p.a., disposta da questa Sezione ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 32 c.p.a. (sentenza n. 60 in data 7 febbraio 2013), è stato chiamato all’odierna udienza pubblica il ricorso in epigrafe indicato, con cui parte ricorrente aveva chiesto – per l’appunto – anche l’annullamento della determinazione n. 524 del 2/11/2012, con cui il Responsabile del Settore Servizi Amministrativi del Comune di Gradisca d’Isonzo aveva annullato, in autotutela, tutti gli atti e provvedimenti afferenti alla gara pubblica per l’affidamento del servizio di assistenza, pulizia, animazione e coordinamento della casa di riposo “San Salvatore” di Gradisca d’Isonzo, tra cui, in particolare, l’aggiudicazione definitiva precedentemente disposta a favore dell’odierna ricorrente con determinazione n. 111 del 27/3/2012.

1.1) A sostegno dell’impugnazione proposta parte ricorrente deduce i seguenti motivi:

1. Violazione e/o erronea applicazione dell’art. 21-septies nonché dell’art. 21-octies l. 241/90 e s.m.i.. Falso supposto – illogicità – violazione del principio di conservazione – difetto motivo.

2. Violazione e/o erronea applicazione dell’art. 21-septies l. 241/90 e s.m.i.. – Illogicità – falso supposto anche per sproporzione tra i supposti vizi accertati ed i relativi rimedi – contraddittorietà – travisamento – difetto motivo.

3. Violazione e/o erronea applicazione dell’art. 21-octies l. 241/90 e dei principi in tema di esercizio del potere di autotutela – illogicità – travisamento – falso supposto – difetto motivo – assenza dell’interesse pubblico

2) L’Amministrazione intimata e la contro interessata Onda Nuova coop. soc. ONLUS hanno ribadito, ciascuna per quanto di rispettivo interesse, le argomentazioni difensive già spiegate nel giudizio svoltosi con il rito dell’ottemperanza.

3) Celebrata l’udienza, il Collegio, avvalendosi della facoltà di cui all’art. 75, comma 2, c.p.a., ha differito la decisione della causa alla successiva camera di consiglio del 20 novembre 2013.

4) Il ricorso merita accoglimento.

5) E’, invero, fondata e riveste carattere assorbente rispetto alle ulteriori dedotte la censura, contenuta nel terzo motivo di gravame, con cui parte ricorrente denuncia la mancata enunciazione dell’interesse pubblico perseguito dall’Amministrazione mediante l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva della gara di che trattasi in grado di giustificare l’adozione del provvedimento impugnato, nonché la totale assenza di qualsivoglia considerazione del suo interesse a conservare l’aggiudicazione ottenuta all’esito della gara.

5.1) Il Collegio, pur non intendendo assolutamente disconoscere la possibilità, in via generale, di incidere in modo autoritativo ed unilaterale sugli atti della serie pubblicistica, anche attraverso l’adozione di provvedimenti di autotutela decisoria, all’indomani dell’aggiudicazione definitiva adottata con determinazione dirigenziale n. 111/2012, ritiene che nel provvedimento impugnato non sia richiamato (né, in ogni caso, ritraibile dalle argomentazioni esplicitate) un preciso e concreto interesse pubblico all’annullamento d’ufficio dell’aggiudicazione.

5.1.1) Al riguardo, rammenta, infatti, che presupposti indefettibili del legittimo esercizio del potere di autotutela c.d. decisoria culminante nell’adozione di provvedimenti di secondo grado di annullamento di precedenti provvedimenti, sono, ai sensi dell’art. 21-nonies della L. n. 241/1990 ricettivo di un radicato costrutto pretorio di origine giurisprudenziale, l’esistenza e l’acclaramento di un vizio di legittimità originario che affligga il provvedimento oggetto dell’autotutela decisoria e il richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico al suo annullamento d’ufficio, idoneo, nel bilanciamento dei contrapposti interessi, a giustificare il sacrificio di quello privato.

5.1.2) Deve, dunque, emergere non il mero interesse al ripristino della legalità se del caso violata, ma piuttosto la individuazione di un concreto interesse pubblico all’annullamento.

In giurisprudenza è stato, infatti, affermato, in maniera del tutto condivisibile, che le ragioni di pubblico interesse da porre a fondamento della determinazione adottata nell’esercizio del potere di autotutela (attraverso l’annullamento d’ufficio) non possono esaurirsi, in via di principio (e fatta salva l’ipotesi – non ravvisabile nella specie – di interesse pubblico in re ipsa), nella mera esigenza di ripristino della legalità violata (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, sez. V, 3 febbraio 2000 n. 661; sez. IV, 7 novembre 2002 n. 6113; sez. V, 19 febbraio 2003 n. 899; 1° marzo 2003 n. 1150; sez. VI, 30 luglio 2003 n. 4391; 14 ottobre 2004 n. 6656; sez. IV, 14 febbraio 2006 n. 564; sez. VI, 27 febbraio 2006 n. 846; sez. V, 19 giugno 2006 n. 3576; 24 agosto 2006 n. 4961; 25 settembre 2006 n. 5622; sez. VI, 26 ottobre 2006 n. 6413; sez. IV, 31 ottobre 2006 n. 6465; sez. V, 6 dicembre 2007 n. 6252; 20 maggio 2008 n. 2364; 19 marzo 2009 n. 1615; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 8 ottobre 2001 n. 6665; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. III, 30 aprile 2003 n. 1092; T.A.R. Puglia, Bari, sez. II, 21 ottobre 2002 n. 4624; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 27 febbraio 2004 n. 1560; T.A.R. Piemonte, sez. I, 26 marzo 2003 n. 467; T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 9 febbraio 2004 n. 1968 e 13 febbraio 2006, n. 2026; T.A.R. Campania, Salerno, sez. I, 7 marzo 2006 n. 251; T.R.G.A. Trentino Alto Adige, Bolzano, 10 giugno 2004 n. 293; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 8 gennaio 2005 n. 94; 8 febbraio 2006 n. 924; sez. I, 8 marzo 2006 n. 1832; sez. III, 19 luglio 2006 n. 6046; sez. II, 11 gennaio 2008 n. 151; sez. III, 19 marzo 2008 n. 2475; T.A.R. Liguria, sez. II, 27 maggio 2005 n. 747 e sez. I, 11 dicembre 2007 n. 2050; T.A.R. Veneto, sez. I, 19 gennaio 2006 n. 88; T.A.R. Toscana, sez. I, 6 marzo 2007 n. 286; T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. I , 5 aprile 2013, n. 340).

Il C.d.S., sez. VI, 20 settembre 2012, n. 4997 ha chiarito, peraltro, che la comparazione dell’interesse privato con quello pubblico costituisce regola assoluta, la quale “non tollera eccezioni di sorta, per quanto rilevante possa essere l’interesse pubblico a salvaguardia del quale l’autotutela viene in concreto esercitata”.

La potestà di annullamento in autotutela poggia, infatti, sul principio costituzionale di buon andamento, “che impegna la pubblica Amministrazione ad adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire, ma con l’obbligo incombente su di essa di fornire una adeguata motivazione in ordine ai motivi che, alla luce della comparazione dell’interesse pubblico con le contrapposte posizioni consolidate dei partecipanti alla gara, giustificano il provvedimento di autotutela” (in tal senso: C.d.S., sez. V, 4 gennaio 2011, n. 11; sez. VI, 26 luglio 2010, n. 4864; sez. V, 10 settembre 2009, n. 5427; sez. V, 7 gennaio 2009, n. 17).

In base a consolidata giurisprudenza (ex multis C.d.S., sez. VI, 4 dicembre 2006, n. 7102), l’annullamento di una gara pubblica, specie se già culminata nell’aggiudicazione definitiva, implica la frustrazione dell’affidamento ingenerato in capo ai partecipanti e, in particolare, all’aggiudicatario, derivandone la necessità, ai sensi dell’art. 21-nonies della legge 241/1990, di una ragione di interesse pubblico tale da giustificare comparativamente l’incisione delle posizioni in rilievo.

5.2) Nel caso di specie, il mero riferimento, contenuto nella determinazione impugnata, alla circostanza che, all’esito dell’esame di tutta la documentazione di gara e, in particolare, delle minute relative agli appunti presi dal rag. Toso (ovvero dal presidente della commissione giudicatrice che, in corso di gara, si è accollato l’onere di verbalizzazione) in occasione delle sedute segrete di valutazione delle offerte tecniche, non è stato possibile “ricostruire le date, gli orari e le attività compiute nelle singole sedute dalla commissione di gara in quanto non riportate sugli appunti redatti dal rag. Toso”, nonché l’emersione di “alcune difformità, probabilmente dovute a refusi, fra i punteggi così come risultanti nelle minute e quanto riportato nell’elaborato predisposto dal rag. Toso e consegnato ai partecipanti in occasione della seduta di apertura delle offerte economiche e quindi successivamente riportato nelle bozze dei verbali redatti…” in relazione ad alcuni elementi di valutazione, non paiono in grado di mettere in luce esigenze di pubblico interesse di rilievo tale da giustificare ragionevolmente la lesione degli interessi dell’impresa risultata aggiudicataria.

5.2.1) La soluzione adottata dall’Amministrazione in base all’affermata impossibilità di “ricostruire compiutamente i lavori svolti dalla commissione di gara”, di “correggere refusi relativi all’attribuzione dei punteggi senza che ciò comporti una rivalutazione ex post dei progetti tecnici” e di “verificare compiutamente tutta l’attribuzione dei punteggi in quanto non tutti i punteggi sono riportati nelle minute” s’appalesa, anzi, contrastante con l’interesse pubblico all’efficienza amministrativa e gestionale ed irragionevolmente penalizzante per l’impresa vulnerata dall’atto di autotutela, anche avuto riguardo al fatto che la correttezza e veridicità dei punteggi assegnati alle imprese partecipanti in corso di gara e riportati nei relativi atti e verbali, sulla cui scorta è stata disposta l’aggiudicazione definitiva a favore dell’odierna ricorrente, non sono state messe in discussione né dagli altri componenti della commissione di gara, né dalle altre concorrenti, né, tanto meno, dalla stessa Amministrazione, la quale si è solo limitata ad instillare il dubbio di possibili irregolarità (verosimilmente a causa delle vicende che hanno interessato personalmente il rag. Toso), ma non ha evidenziato la commissione di alcun concreto (e grave) vizio e/o errore valutativo, tale da richiedere l’annullamento di tutti gli atti di gara, tra cui, in particolare, l’aggiudicazione definitiva.

6) In base alle considerazioni dianzi riportate il ricorso va, quindi, accolto, in quanto fondato, e, per l’effetto, annullata la determinazione n. 524 del 2/11/2012 del Responsabile del Settore Servizi Amministrativi del Comune di Gradisca d’Isonzo.

7) Le spese di lite seguono la soccombenza nei rapporti tra la ricorrente e il Comune intimato e vengono liquidate nella misura indicata in dispositivo, determinata assumendo a riferimento i criteri e i parametri di cui al d.m. 20 luglio 2012, n. 140.

Vanno, invece, compensate tra le restanti parti.

8) Ai sensi di legge, il Comune sarà, inoltre, tenuto a rifondere alla ricorrente (all’atto del passaggio in giudicato della sentenza), ai sensi dell’art. 13, comma 6 bis.1, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, come modificato dall’art. 21 della L. 4 agosto 2006, n. 248, il contributo unificato nella misura versata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto annulla la determinazione n. 524 del 2/11/2012 del Responsabile del Settore Servizi Amministrativi del Comune di Gradisca d’Isonzo.

Condanna il Comune resistente al pagamento a favore della ricorrente delle spese e delle competenze di lite, che liquida in complessivi Euro 3.000,00, oltre IVA, se dovuta, e CPA. Le Compensa per intero tra le restanti parti.

Dà, inoltre, atto che il Comune sarà tenuto a rifondere alla medesima (all’atto del passaggio in giudicato della sentenza), ai sensi dell’art. 13, comma 6 bis.1, del d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, come modificato dall’art. 21 della L. 4 agosto 2006, n. 248, il contributo unificato nella misura versata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste nelle camere di consiglio dei giorni 6 e 20 novembre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Umberto Zuballi, Presidente

Enzo Di Sciascio, Consigliere

Manuela Sinigoi, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/11/2013

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Sezione I – Sentenza – 25/11/2013 n.614 proviene da Giustamm.

C. D’Alessandro Pres. – A. Pasi Est.
C.E.S.I. Cooperativa Edil-Strade Imolese S.R.L. (Avv. G. Pittalis) contro il Comune di Bologna (Avv.ti A. Trentini, G. Carestia) e nei confronti di Landucci S. (non costituito)

sull’insussistenza di un diritto al conguaglio astratto e scollegato dai costi di acquisizione effettivamente sostenuti per la specifica area di un P.E.E.P.

Edilizia ed urbanistica – Edilizia popolare ed economica – Diritto al conguaglio astratto e scollegato dai costi effettivamente sostenuti per la specifica area – Insussistenza – Principio di “spalmatura” dei costi – Inapplicabilità

In tema di quantificazione del corrispettivo per la concessione del diritto di superficie su aree P.E.E.P. per la realizzazione di alcuni alloggi, la normativa vigente non prevede un diritto al conguaglio astratto e scollegato dai costi di acquisizione effettivamente sostenuti per la specifica area. Non può quindi trovare applicazione l’opposto principio di “spalmatura” dei costi su tutti i comparti del P.E.E.P., anziché il calcolo caso per caso dei costi concretamente sostenuti per l’acquisizione delle aree cui ciascuna convenzione si riferisce. Difatti il principio del perfetto pareggio economico dell’operazione espropriativa (art. 35 della legge n. 865/71) non impone affatto, come pretende il Comune di Bologna, che i costi di acquisizione delle aree debbano essere spalmati indistintamente sull’intero comparto P.E.E.P. a prescindere dai costi effettivamente sostenuti con riferimento a ciascuna area.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1389 del 2002, proposto da:
C.E.S.I. Cooperativa Edil-Strade Imolese S.R.L., rappresentata e difesa dall’avv. Gualtiero Pittalis, con domicilio eletto presso Gualtiero Pittalis in Bologna, via S.Vitale 55;

Comune di Bologna, rappresentato e difeso dagli avv. Antonella Trentini, Giulia Carestia, con domicilio eletto presso Comune di Bologna Ufficio Legale in Bologna, piazza Maggiore 6;

Landucci Stefano, Rossi Marilena;

– del provvedimento del Comune di Bologna, Settore Gestione Patrimonio, P.G. 125776 del 23.7.2002 con cui è stato richiesto alla ricorrente il versamento entro il 31.12.2002 dell’importo di Euro 148.932,07 a titolo di conguaglio relativamente alle convenzioni rep. n. 26564 del 25.6.1987, rep. n. 68296 del 25.6.91, rep. n. 7316 del 13.9.1992 stipulata ai sensi dell’art. 35 della legge 865/71 per la concessione di aree PEEP in diritto di superficie;

– della ivi richiamata determinazione dirigenziale del Comune di Bologna, Settore Gestione Patrimonio, P.G. 78481 del 10.5.2002 con cui è stato deciso di approvare la perizia di stima dei conguagli che si assumono dovuti al Comune, e di procedere alle ric
– di detta perizia di stima in data 15.6.2001;

– della determinazione dirigenziale del Comune di Bologna, Settore Gestione Patrimonio, P.G. 157605 del 1.10.2002;

– della nota del Comune di Bologna, Settore Gestione Patrimonio, prot. n. 167675/02 del 22.10.2002;

– di ogni altra precedente richiesta comunale di pagamento dei conguagli;

– in via subordinata, se ed in quanto occorrer possa, delle delibere comunali, richiamate nella determinazione dirigenziale P.G. 78481/02;

– di ogni altro atto comunque connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune Di Bologna;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 ottobre 2013 il dott. Alberto Pasi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La controversia investe la richiesta, da parte del Comune di Bologna alla ricorrente, di conguaglio del corrispettivo per la concessione del diritto di superficie su aree P.E.E.P. per la realizzazione di alloggi. Il Comune ha ricalcolato tutti i corrispettivi della concessione del diritto di superficie (di cui alle convenzioni stipulate con la ricorrente e anche con altre cooperative edili che hanno proposto separati ricorsi) in automatica applicazione dei criteri di calcolo dell’indennità di esproprio sopravvenuti rispetto alle convenzioni stesse, e stabiliti dall’art. 5-bis del d.l. n. 333/1992 convertito nella legge n. 359/1992 che introduceva nuove norme per il calcolo dell’indennità; ciò in asserita applicazione dell’art. 3 degli atti convenzionali, a mente del quale “il corrispettivo relativo al costo del terreno in concessione ed al costo dell’area da urbanizzare indicato nel presente atto potrà essere oggetto di successivo conguaglio a favore del Comune per nuove disposizioni di legge in materia di esproprio di aree edificabili”.

Come si legge nella perizia di stima (Doc. 3 di parte ricorrente, primo elenco) il “conguaglio è pari alla differenza tra il corrispettivo determinato ai sensi dell’art. 31, comma 48, della legge 23.12.1998 n. 448, cioè il 60% dell’indennità di esproprio calcolata in base ai criteri di cui all’art. 5-bis della legge 08.08.1992 n. 359, e l’importo corrisposto dalle ditte assegnatarie all’atto di assegnazione dei lotti… Il diritto al conguaglio di cui sopra deriva al Comune in forza del patto contrattuale inserito nelle convenzioni di assegnazione dei lotti…”.

La ricorrente lamenta che il Comune ha ritenuto di applicare automaticamente i nuovi importi espropriativi alle convenzioni con essa stipulate, senza che i relativi conguagli corrispondessero a costi espropriativi aggiuntivi effettivi, che il Comune avesse concretamente dovuto sopportare per effetto delle nuove norme (primo motivo di ricorso).

Resiste il Comune di Bologna.

L’interpretazione resistente, secondo la quale il Comune si sarebbe contrattualmente riservato un diritto al conguaglio automatico, svincolato dai maggiori costi effettivamente sostenuti per l’acquisizione delle aree convenzionate, non è condivisibile: tanto alla luce del sistema normativo degli interventi P.E.E.P. all’epoca vigente, basato sul parallelismo (art. 25 della legge n. 865/1971) fra effettivi oneri di acquisizione delle aree e corrispettivo della cessione del diritto di superficie a carico del concessionario, come specificato nei singoli atti convenzionali.

L’art. 3 delle convenzioni disciplina l’eventualità che il corrispettivo originariamente indicato nelle convenzioni stesse dovesse essere integrato dalle ulteriori somme che il Comune fosse stato in concreto costretto a corrispondere per l’acquisizione di una certa area, a seguito non semplicemente di nuove disposizioni, ma di nuove disposizioni che avessero comportato per il Comune un concreto aggravio degli oneri di acquisizione, in quanto applicabili a rapporti convenzionali ancora pendenti. La necessaria corrispondenza, normativamente stabilita e connaturata alla “ratio” degli interventi su aree P.E.E.P., fra i costi di acquisizione effettivamente sopportati dall’Amministrazione e l’ammontare del corrispettivo per l’assegnazione del diritto di superficie al concessionario è infatti sancita dalla giurisprudenza relativa all’art. 35 della legge 865/1971 secondo cui “… il dovere di reintegrare l’Amministrazione cedente di tutti i costi sostenuti per l’acquisizione delle aree discende “ex lege” dalla disciplina sopra richiamata di modo che … il Comune ha diritto di ripetere dai singoli acquirenti degli alloggi edificati l’importo “pro quota” di quanto effettivamente speso sia per l’acquisizione delle aree… sia per la loro urbanizzazione” (cfr. Cons. Stato sez. IV, 14 febbraio 2005, n. 453; Cons. Stato, sez. V, 1 dicembre 2003, n. 7820; Cons. Stato, sez. IV, 22.3.2011, n. 1751; Cons. Stato, sez. V, 3 luglio 2003, n. 3982; T.A.R. Veneto, sez. II, 13.10.2011, n. 1561; T.A.R. Aquila, sez. I, 6.6.2012, n. 379; T.A.R. Liguria, sez. I, 27.2.2011, n. 1493). Ove effettivamente il Comune di Bologna avesse dovuto in concreto sostenere oneri ulteriori rispetto a quelli previsti in convenzione per l’acquisizione del diritto di superficie sulle aree considerate, in forza di norme di legge sopravvenute applicabili al rapporto convenzionale per la non ancora intervenuta definitività del suo contenuto economico, si sarebbe configurato un diritto del Comune medesimo ad ottenere il conguaglio di tali somme in applicazione dell’art. 3 della convenzione.

Ma un diritto di conguaglio per effetto di norme sopravvenute, a prescindere dai costi di acquisizione effettivamente sostenuti dall’Amministrazione, non è previsto da alcuna norma di legge né dalle convenzioni medesime che anzi dicono il contrario.

Anche la deliberazione consiliare 1069/87 emanata ai sensi dell’art. 14 del d.l. n. 55/1983 di definizione del corrispettivo provvisorio di cessione del diritto di superficie inerente alle aree P.E.E.P., dato atto dell’impossibilità, allo stato, di determinare il corrispettivo definitivo di cessione del diritto di superficie in ragione dell’incertezza del quadro normativo e giurisprudenziale, specifica che è “fatto salvo un conguaglio a carico degli operatori concessionari tale da consentire al Comune il rientro delle spese da sostenersi per le espropriazioni…”.

Non esiste quindi un diritto al conguaglio astratto e scollegato dai costi di acquisizione effettivamente sostenuti per la specifica area.

Non può trovare applicazione l’opposto principio di “spalmatura” dei costi su tutti i comparti del P.E.E.P., anziché il calcolo caso per caso dei costi concretamente sostenuti per l’acquisizione delle aree cui ciascuna convenzione si riferisce. Il principio del perfetto pareggio economico dell’operazione espropriativa (art. 35 della legge n. 865/71) non impone affatto, come pretende il Comune di Bologna, che i costi di acquisizione delle aree debbano essere spalmati indistintamente sull’intero comparto P.E.E.P. a prescindere dai costi effettivamente sostenuti con riferimento a ciascuna area.

La finalità delle clausole “salvo conguaglio” consiste nella “ratio” di consentire al Comune il recupero del costo dell’esproprio, ove esso risulti superiore al corrispettivo inserito nella convenzione di cui di volta in volta si tratti.

Non è suscettibile di diverse interpretazioni la clausola di cui all’art. 3 della convenzione oggetto del presente giudizio, che ammette il conguaglio “per il caso in cui il costo dell’esproprio delle aree asservite fosse risultato superiore a quello indicato”.

Ciò perché ogni convenzione non può che regolare uno specifico e concreto intervento ed il conguaglio previsto da ciascuna ha ad oggetto gli eventuali costi ulteriori di acquisizione dell’area su cui insiste e che è l’unica oggetto della Convenzione stessa.

Il pareggio costo/corrispettivo deve essere quindi riguardato con riferimento ad ogni singolo intervento, nel caso in cui le procedure espropriative ed i relativi costi non fossero stati ancora conclusivamente definiti alla entrata in vigore dell’art. 5-bis della legge n. 359/1992.

L’art. 3 delle convenzioni è inteso a rendere indenne il Comune da qualunque ulteriore spesa o costo per l’esproprio della specifica area oggetto della singola convenzione.

Non è stato documentalmente provato in alcun modo che le somme richieste a titolo di conguaglio siano dovute per effetto di ulteriori e sopravvenuti costi per l’acquisizione delle aree oggetto delle convenzioni di cui si discute e cui afferiva la clausola del conguaglio.

La difesa resistente deduce che il Comune, fin dalla legge n. 167/1962, aveva calcolato il corrispettivo a carico del concessionario delle aree P.E.E.P. sulla base dell’indirizzo “di non procedere ad un calcolo “caso per caso” della spesa effettiva bensì di “spalmare” i costi preventivati in tutti i comparti di attuazione del P.E.E.P., all’unico fine di non porre a carico dei fruitori degli alloggi costi differenziati”.

Viene, poi, affermato che il Comune avrebbe dato atto di ulteriori costi “precisando che gli stessi erano dovuti a conguagli da transazioni delle cause instaurate dai proprietari espropriati. Tale elenco è stato messo a disposizione della Cooperativa, come peraltro controparte ha dato atto”.

Il punto dirimente della controversia concerne il riferimento della clausola “salvo conguaglio” di cui all’art. 3 della convenzione non già al maggior costo complessivo dell’intero P.E.E.P. ma al maggior costo (sopravvenuto) di espropriazione della singola area oggetto della convenzione.

Il contenuto della convenzione è chiarissimo in tal senso laddove (art. 3) parla:

– di “somma relativa al costo del terreno oggetto della concessione del diritto di superficie” (cfr. primo comma);

– di eventuale successivo conguaglio del “corrispettivo relativo al costo del terreno in concessione” (cfr. settimo comma).

Tale inequivocabile contenuto convenzionale e negoziale ha efficacia vincolante (art. 1372 cod. civ.) e non può essere superato stante anche il principio di buona fede interpretativa ed esecutiva (artt. 1366 e 1375 cod. civ.). Sotto il profilo normativo, poi, né la legge n. 167/1962 né l’art. 14 del d.l. n. 55/1983 prevedono alcuna spalmatura stabilendo l’art. 10, comma 2 della legge n. 167/1962 che il prezzo di cessione delle aree deve essere determinato sulla base del prezzo di acquisto o dell’indennità di esproprio, maggiorato delle spese sostenute per impianti urbanistici, laddove “delle aree” ben può significare di ciascuna area di volta in volta oggetto della convenzione.

Nessuno degli atti comunali emanati in materia, né quelli oggetto del presente ricorso, né la delibera consiliare emanata ai sensi dell’art. 14 del d.l. n. 55/1983 (n. 1069/87) menzionano in alcun punto il criterio della “spalmatura”, mentre, per contro, la convenzione subordina la corresponsione del conguaglio alla necessità di recuperare spese effettivamente sostenute per l’acquisto dell’area oggetto della singola convenzione. Posto dunque che il pareggio deve essere riguardato con riferimento ad ogni singolo intervento, la difesa comunale eccepisce ulteriormente che le pretese della ricorrente si baserebbero solo sulla mancata indicazione, da parte dell’Amministrazione, dei sopravvenuti ulteriori costi di acquisizione delle aree considerate. La difesa comunale asserisce, senza indicare alcun documento a supporto, che il Comune avrebbe dato atto di tali ulteriori sopravvenuti costi, specificando che erano dovuti a transazioni delle cause instaurate dai proprietari espropriati e che tale elenco sarebbe stato messo a disposizione della Cooperativa. Ma l’unico documento depositato al riguardo dalla difesa comunale è un elenco generale contenente la (mera) indicazione di cause e transazioni inerenti ad espropri in determinate aree; non si rinviene in tale elenco alcuna indicazione sui titoli delle somme corrisposte, né sulle specifiche aree cui esse sono riferite; né tantomeno sull’inerenza di tali aree alle convenzioni oggetto del presente giudizio. In altre parole, non è stato documentalmente provato che le somme richieste a titolo di conguaglio siano dovute per effetto di ulteriori e sopravvenuti costi di acquisizione delle aree oggetto della convenzione di cui si discute e alla quale esclusivamente afferiva la clausola sul conguaglio. Non vi è in atti alcuna indicazione specifica di transazioni giudiziali onerose inerenti alle aree sulle quali la ricorrente ha ottenuto la concessione del diritto di superficie a seguito delle stipula dalla singola convenzione di cui qui si discute.

In conclusione, il Comune non è stato in grado di specificare né precisare quali specifici maggiori costi abbia dovuto affrontare con riferimento alla convenzione di cui è questione, cioè di indicare il titolo della sua pretesa, nemmeno in questa sede giurisdizionale.

A nulla può rilevare ai fini del decidere che, come osserva il Comune nella memoria 13.9.2013, la ricorrente abbia già beneficiato a monte della spalmatura, pagando un corrispettivo provvisorio determinato sin da allora con tale criterio ed inferiore all’effettivo e singolo costo di esproprio, per cui in mancanza di conguaglio conseguirebbe un indebito vantaggio. Infatti, in qualunque modo sia stato determinato il corrispettivo provvisorio (costo singolo o media dei costi di tutti i comparti), i principi enunciati e la clausola convenzionale impongono alle parti di provvedere al conguaglio con riguardo al costo definitivo della singola area oggetto di concessione, escludendo qualunque indebito vantaggio. E a tale riserva di conguaglio la ricorrente ha preventivamente aderito, ben conoscendo il carattere provvisorio del corrispettivo già versato e sottoscrivendo la convenzione, per cui nulla potrebbe opporre alla relativa richiesta, ancorché in ipotesi fosse più onerosa di quella oggi contestata .

Le ulteriori argomentazioni addotte dalla resistente, quali la particolare difficoltà di una rideterminazione “caso per caso” del corrispettivo definitivo, le finalità perequative cui il criterio della spalmatura dei costi corrisponde, la acquiescenza apprestatavi da altri concessionari, pur essendo certamente apprezzabili, non possono ovviamente modificare il contenuto degli obblighi e diritti convenzionali liberamente assunti dal Comune con il ridetto art. 3 della convenzione in commento.

Dunque, anche se, come ritiene il Comune, l’art. 10 comma 2 legge 167/1962 nell’indicare, come criterio determinativo del prezzo di cessione “delle aree”, il loro costo di acquisizione, consentisse il riferimento al costo medio anziché al costo concreto di ciascuna area, è indubitabile che in sede convenzionale le parti abbiano fatto riferimento a tale seconda opzione, costantemente indicando quale corrispettivo il “costo del terreno in concessione”, espressione che non si presta ad altre interpretazioni.

Altrettanto indubitabile è che tale vincolo contrattuale non è modificabile unilateralmente per motivazioni, pur apprezzabili, di opportunità, e che esso corrisponde perfettamente al principio del pareggio economico, legislativamente stabilito e costantemente ribadito dalla copiosa e univoca giurisprudenza invocata dal Comune.

Conclusivamente, assorbiti i motivi non esaminati, il ricorso deve essere accolto, annullandosi per l’effetto tutte le impugnate richieste di conguaglio e le relative assegnazioni di termini, nonché il sottostante provvedimento 10.5.2002 n. 78481.

E’ invece irrilevante l’impugnativa della perizia di stima del 15 giugno 2001 e la determinazione del corrispettivo provvisorio di concessione, che sono sprovvisti di attitudine lesiva.

Spese secondo soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati come specificati in motivazione.

Condanna il Comune di Bologna a rimborsare alla ricorrente le spese e gli onorari del giudizio, che liquida in complessivi € 3.000,00 (euro tremila) oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 17 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Carlo D’Alessandro, Presidente

Alberto Pasi, Consigliere, Estensore

Italo Caso, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/11/2013

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 25/11/2013 n.775 proviene da Giustamm.

Pres. Numerico, est. Spagnoletti
Nunzia De Ceglia (Avv.ti Francesco Lojacono e Alessandro Barbieri) c. Roma Capitale (Avv. Raimondo Angela)

sulla riforma della sentenza del TAR Lazio, Sez. II-bis, n. 3851 del 4 Maggio 2011 e sul conseguente annullamento della determinazione dirigenziale recante diniego di condono edilizio

Edilizia e Urbanistica – Acquisto di un immobile a seguito di procedura esecutiva – Domanda di sanatoria – Art. 40, comma 6, L. 28/2/1985 n. 47 – Termine di centoventi giorni per la proposizione della domanda – Decorrenza – Consegna dell’immobile – Ragioni – Momento indicativo della effettiva conoscenza degli abusi edilizi

Una lettura razionale dell’art. 40, comma 6, L. 28/2/1985 n. 47 impone che nell’ipotesi di acquisto di un immobile a seguito di procedura esecutiva, il termine di centoventi giorni per proporre la domanda di sanatoria relativa agli abusi eventualmente insistenti sull’immobile deve decorrere non dall’atto di trasferimento ma dalla consegna dell’immobile, poiché solo in quel momento è immediatamente e inequivocabilmente percepibile l’esistenza dell’illecito edilizio. (Nella specie il Consiglio di Stato ha dichiarato illegittimo il diniego di sanatoria opposto al ricorrente che il Comune aveva motivato sulla scorta dell’intervenuto decorso di detto termine).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9499 del 2011, proposto da:
Nunzia De Ceglia, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Lojacono e Alessandro Barbieri e presso il loro studio elettivamente domiciliata in Roma, alla via Leon Pancaldo n. 26, per mandato a margine dell’appello;

Roma Capitale, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Raimondo Angela e con questi elettivamente domiciliata presso l’Avvocatura comunale, in Roma, alla via del Tempio di Giove n. 21, per mandato in calce all’atto di costituzione in giudizio;

della sentenza del T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, Sezione II bis, n. 3851 del 4 maggio 2011, resa tra le parti, con cui è stato rigettato il ricorso in primo grado n.r. 9573/2002, proposto per l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 58340 del 19 marzo 2002, comunicata con successiva nota del 18 giugno 2002, recante diniego di condono edilizio in relazione alla tardività dell’istanza in quanto presentata oltre il termine di centoventi giorni dalla data di trasferimento dell’immobile ex art. 40 comma 6 della legge 28 febbraio 1985, n. 47, con compensazione delle spese del giudizio di primo grado.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Roma Capitale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 marzo 2013 il Cons. Leonardo Spagnoletti e uditi per l’avv. Nunzia De Ceglia, per delega degli avv.ti Francesco Lojacono e Alessandro Barbieri, appellante e l’avv. Domenico Rossi, per delega dell’avv. Angela Raimondo, per Roma Capitale appellato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.) L’avv. Nunzia De Ceglia ha acquistato in comproprietà con Maria Giuseppina Bitonti un immobile residenziale ubicato in Roma, alla via Fasana n. 16, piano I, scala A, interno 4, con annesse pertinenze, costituite da un terrazzo di mq. 36 circa al piano attico e da un locale al piano servizi, in esito a procedura esecutiva immobiliare.

L’immobile è stato trasferito in proprietà con decreto del Giudice dell’Esecuzione del Tribunale di Roma del 14 giugno 2001, trascritto il 20 settembre 2001, che disponeva il rilascio dell’immobile, poi conseguito, a seguito di precetto e primo accesso, in data 10 dicembre 2001, come da relativo verbale.

Con istanza pervenuta all’amministrazione comunale il 18 marzo 2002, le comproprietarie acquirenti hanno chiesto di poter condonare un’opera abusiva realizzata sul terrazzo al piano attico, integrante ambiente “residenziale” di mq. 26,98 (per volume vuoto per pieno di mc. 70,41), con versamento in unica soluzione dell’oblazione di € 1.505,00, della quale, secondo la dichiarazione sostitutiva di atto notorio allegata all’istanza, esse hanno avuto contezza soltanto a seguito del rilascio dell’immobile.

Con determinazione dirigenziale n. 58340 del 19 marzo 2002, comunicata con successiva nota del 18 giugno 2002, è stata rigettata l’istanza di condono edilizio “…essendo decorsi oltre 120 giorni – termine previsto dall’art. 40 co. 6 ex lege 47/85 – dalla data di trasferimento dell’immobile interessato dalle opere abusive”.

Con il ricorso in primo grado n.r. 9573/2002, l’avv. De Ceglie, costituita in proprio, ha impugnato il diniego di condono edilizio, deducendone l’illegittimità sotto vari profili, profilando subordinata questione di costituzionalità dell’art. 40 comma 6 della legge n. 47/1985.

Con la sentenza n. 3851 del 4 maggio 2011 il ricorso è stato rigettato, sul rilievo che:

– l’’art. 40 comma 6 introduce eccezionale fattispecie di sanatoria di opere edilizie nel quadro del regime a sua volta derogatorio introdotto dalle disposizioni sul condono edilizio, ricollegando il termine per la presentazione dell’istanza irrefragabilm
– non sussistono evidenti profili di non manifesta infondatezza dell’evocata questione di costituzionalità dell’art. 40 comma 6 proprio in funzione del rilievo oggettivo dell’abuso edilizio, dell’inesistenza di profili di affidamento o di rilievo della bu
Con appello notificato il 4 novembre 2011 e depositato il 1° dicembre 2011, l’avv. De Ceglia ha impugnato la sentenza, deducendo in sintesi i seguenti motivi:

1) Error in iudicando – Violazione e falsa applicazione dell’art. 40 comma 6 della legge n. 47/1985 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 586 c.p.c. – Omesso esame punti e documenti decisivi della controversia – Motivazione insufficiente, contraddittoria, illogica, perché la disposizione dell’art. 40 comma 6 della legge n. 47/1985, interpretata alla luce della sua ratio e coordinata con quella dell’art. 586 c.p.c., deve essere intesa nel senso che il termine decorre non già dalla data del decreto di trasferimento dell’immobile, sebbene da quella della sua consegna all’acquirente, nella quale si rende conoscibile l’effettivo stato di fatto e quindi anche l’esistenza di eventuali opere abusive.

2) Error in iudicando – Violazione e falsa applicazione dell’art. 40 comma 6 della legge n. 47/1985 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 586 c.p.c. – Omesso esame punti e documenti decisivi della controversia – Motivazione insufficiente, contraddittoria, illogica, ribadendosi che nel caso di specie non viene in rilievo una astratta tutela dell’affidamento dell’acquirente, sebbene la conoscibilità dell’esistenza dell’abuso edilizio.

3) Error in iudicando – Violazione e falsa applicazione della legge n. 47/1985 – Violazione dell’art. 112 c.p.c. – Omesso esame punti decisivi della controversia – Motivazione illogica, insufficiente, contraddittoria, con riferimento alla ritenuta manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale, riproposta sub:

4) Questione di illegittimità costituzionale, in relazione agli artt. 3, 42 e 97 Cost., in quanto l’art. 40 comma 6, se interpretato nel senso preclusivo della sanatoria, introduce ingiustificata disparità di trattamento in danno di acquirenti d’immobili abusivi in esito a procedure esecutive, manifestamente incolpevoli ed estranei all’abuso, con compressione ingiustificata del diritto di proprietà, per esposizione alle sanzioni repressive edilizie, ivi compresa demolizione e acquisizione gratuita dell’area di sedime del manufatto-

Costituitasi in giudizio, Roma Capitale, con memoria difensiva depositata in vista dell’udienza di discussione, ha dedotto a sua volta l’infondatezza dell’appello, richiamando la motivazione della sentenza gravata.

Con memoria di replica, l’appellante ha insistito per l’accoglimento dell’impugnazione.

All’udienza pubblica del 19 marzo 2013 l’appello è stato discusso e riservato per la decisione.

2.) L’appello in epigrafe è fondato e deve essere accolto, onde in riforma della sentenza gravata e in accoglimento del ricorso in primo grado deve essere annullata la determinazione dirigenziale n. 58340 del 19 marzo 2002, salvi i provvedimenti ulteriori dell’amministrazione in ordine all’esame della domanda di condono edilizio.

Com’é noto l’art. 40 comma 6 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 (come aggiunto dall’art. 8-bis, comma 4, del d.l. 23 aprile 1985, n. 146, convertito con modificazioni dalla legge 21 giugno 1985, n. 298 e, successivamente, sostituito dall’art. 7, comma 2, del d.l. 12 gennaio 1988, n. 2, convertito con modificazioni dalla legge 13 marzo 1988, n. 68) dispone che:

Nella ipotesi in cui l’immobile rientri nelle previsioni di sanabilità di cui al capo IV della presente legge e sia oggetto di trasferimento derivante da procedure esecutive, la domanda di sanatoria può essere presentata entro centoventi giorni dall’atto di trasferimento dell’immobile purché le ragioni di credito per cui si interviene o procede siano di data anteriore all’entrata in vigore della presente legge”.

La disposizione fissa un termine perentorio ai fini della presentazione dell’istanza di sanatoria per opere abusive relative a immobili assoggettati a procedure esecutive che però deve razionalmente raccordarsi all’ipotesi in cui sia immediatamente e inequivocamente percepibile l’esistenza dell’illecito edilizio.

Nel caso di specie, il trasferimento riguardava in via principale l’appartamento, ex se legittimo, nonché due pertinenze, tra le quali il terrazzo in piano attico, riconosciute come tali e come parti indivisibili dell’immobile soltanto in esito alla perizia di stima del valore dell’immobile.

In effetti né nell’avviso di vendita all’incanto, né nella perizia di stima, né infine nel decreto di trasferimento si fa menzione alcuna della realizzazione sul terrazzo di un manufatto.

Ne consegue che nella specie il termine ex art. 40 comma 6 non poteva decorrere dalla data dell’atto di trasferimento, dovendo riferirsi invece al momento dell’effettiva scoperta e conoscenza dell’opera abusiva, che, in difetto di elementi di segno contrario, e secondo la dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà allegato all’istanza di condono, deve farsi risalire al momento della conseguita consegna dell’immobile, per effetto dell’esecuzione dell’ordine di rilascio, ossia al 10 dicembre 2001, data rispetto alla quale la presentazione dell’istanza di sanatoria (18 marzo 2002) è affatto tempestiva.

3.) Alla stregua dei rilievi che precedono, sono pertanto fondati il primo e secondo motivo d’appello, che assorbono l’evocata questione di costituzionalità della disposizione, da interpretare nei sensi, costituzionalmente adeguati, che precedono.

4.) In relazione alla novità e peculiarità delle questioni esaminate, sussistono giusti motivi per dichiarare compensate per intero tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) accoglie l’appello in epigrafe n.r. 9499/2011, e per l’effetto, in riforma della sentenza del T.A.R. per il Lazio, Sede di Roma, Sezione II bis, n. 3851 del 4 maggio 2011 e, in accoglimento del ricorso proposto in primo grado, annulla la determinazione dirigenziale n. 58340 del 19 marzo 2002.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 marzo 2013 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Diego Sabatino, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere

Leonardo Spagnoletti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/11/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 25/11/2013 n.5598 proviene da Giustamm.

Pres. Nappi, est. Nunziata
Costanzo Sossio, Cartagine Antonio, Rosa Anna Brigida, Coglitore Rosario, Sangiovanni Carmine, Sabatino Mario, Russo Roberto, Rezzuti Antonio, Lenci Antonio, Tufano Luca, Lucidi Massimo, Bellopede Vincenzo, Caso Alessia e Smelzo Luigi, (Avv. Antonio Sasso) c. Comune di Napoli (Avvocatura Municipale)

sull’annullamento delle Disposizioni Comunali aventi ad oggetto il recupero delle somme erogate per la partecipazione a riunioni di organi municipali

1. Giurisdizione e competenza – Erogazione del gettone di presenza ai Consiglieri circoscrizionali – Controversia – Giurisdizione del G.A. – Sussiste – Ragioni.

2. Comune e provincia – Art. 82 D.Lgs. 267/2000 – Erogazione del gettone di presenza ai consiglieri circoscrizionali di città metropolitane – Obbligo – Sussiste – Provvedimento di recupero delle somme motivato sulla scorta della mancata istituzione delle città metropolitane – Illegittimità – Sussiste.

1. La controversia avente ad oggetto la congruità degli emolumenti attribuiti dall’Amministrazione per l’esercizio delle funzioni di consigliere circoscrizionale investe una posizione di interesse legittimo, in quanto riguarda direttamente l’esercizio di un “munus pubblicum”, ragion per cui ricade nella giurisdizione del G.A. (1)

2. Ai sensi dell’art. 82 del D.lgs. 267/2000, l’indennità di partecipazione alle riunioni degli organi collegiali spetta solo ai consiglieri circoscrizionali delle città metropolitane e tale regime derogatorio trova applicazione a prescindere dall’istituzione di quest’ultime; pertanto devono ritenersi illegittimi i provvedimenti con cui il Comune di Napoli avvia il recupero delle somme erogate per i gettoni di presenza, sulla scorta della mancata istituzione della città di Napoli come città metropolitana. (Nella specie il TAR ha rilevato che i gettoni di presenza erano tanto più dovuti in ragione del D.L. n. 225/2010 convertito in Legge n. 10/2011 che fa salva l’indennità dei consiglieri circoscrizionali delle città capoluogo di regione con oltre 250.000 abitanti).

— *** —

(1) cfr. Cass. Civ., SS. UU., 25.5.2005, n.10961; 23.1.2004, n.1231

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt.60 e 74 cod. proc. ammin. sul ricorso numero di registro generale 5638 del 2012 proposto dai Sigg. Costanzo Sossio, Cartagine Antonio, Rosa Anna Brigida, Coglitore Rosario, Sangiovanni Carmine, Sabatino Mario, Russo Roberto, Rezzuti Antonio, Lenci Antonio, Tufano Luca, Lucidi Massimo, Bellopede Vincenzo, Caso Alessia e Smelzo Luigi, rappresentati e difesi dall’Avv. Antonio Sasso ed elettivamente domiciliati presso il suo studio in Napoli, Via Toledo n.156;

Comune di Napoli, rappresentato e difeso per legge dagli avv. Giuseppe Dardo, Barbara Accattatis Chalons D’Oranges, Antonio Andreottola, Eleonora Carpentieri, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Bruno Ricci, Gabriele Romano, domiciliata in Napoli, piazza Municipio;

delle Disposizioni nn.48, 50,51, 52, 53, 60, 62, 65, 66, 68, 70, 74 e 75 del 9/10/2012 di recupero delle somme erogate per partecipazione a riunioni di Organi municipali di cui erano stati componenti; delle note del 28/6/2012 di avvio del procedimento oltre agli atti presupposti, nonché per la declaratoria del diritto a percepire il gettone di presenza ex art.82, comma 2, del Decr. Legisl. n.267/2000.

Visto il ricorso con i relativi allegati, in cui i ricorrenti espongono di essere stati Consiglieri della decima Municipalità del Comune di Napoli – Bagnoli Fuorigrotta- nel corso della legislatura conclusasi nel maggio 2011; ai medesimi veniva comunicato l’avvio del procedimento di recupero delle somme già erogate per la partecipazione ad Organi di cui erano stati componenti in considerazione del fatto che, con riguardo all’art.83 del Decr. Legisl. n.267/2000, la città di Napoli non era stata istituita come città metropolitana ex artt.22 e 23 della Legge n.42/2009 e che comunque la prescrizione di cui all’art.2, co.9-ter, del D.L. n.225/2010 che aveva inteso quali città metropolitane i comuni capoluogo di regioni di cui agli artt.22 e 23 della Legge n.42/2009 aveva carattere irretroattivo. I ricorrenti presentavano memorie rigettate con i provvedimenti impugnati che hanno disposto il recupero delle somme già liquidate a titolo di gettoni di presenza;

Vista la costituzione del Comune di Napoli;

Vista l’istanza cautelare presentata dai ricorrenti;

Vista la memoria con documentazione del Comune di Napoli;

Visti gli atti tutti della causa;

Udito il relatore Consigliere Gabriele Nunziata alla Camera di Consiglio del 14 novembre 2013, ed ivi uditi gli Avvocati come da verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Viste le circostanze di fatto e le ragioni di diritto come spiegate dalle parti negli atti processuali;

Atteso che il Collegio ritiene il ricorso manifestamente fondato, con la conseguenza che esso può essere deciso con sentenza in forma semplificata, come rappresentato ai difensori delle parti costituite ai sensi dell’art.21, comma 10, della Legge n. 1034/1971 nel testo introdotto dall’art. 3 della Legge n.205/2000, in luogo dell’ordinanza sull’istanza cautelare, così come previsto dall’art. 26, commi 4 e 5 della Legge n.1034/1971 nel testo introdotto dall’art.9, comma 1, della Legge n.205/2000, nonché dall’art.74 cod. proc. ammin., essendo ciò consentito dall’oggetto della causa, dall’integrità del contraddittorio e dalla completezza dell’istruttoria;

Ritenuto in punto di giurisdizione, contrariamente a quanto asserito dal Comune resistente, di condividere l’orientamento (Cass. Civ., SS. UU., 25.5.2005, n.10961; 23.1.2004, n.1231) secondo il quale coloro che sono chiamati ad operare nell’assolvimento di un munus publicum – come appunto i consiglieri circoscrizionali – sempre che non risulti oggettivamente ipotizzabile un rapporto di pubblico impiego o di collaborazione professionale, ove contestino la congruità dell’emolumento attribuito dall’Amministrazione per l’espletamento delle funzioni introducono una controversia che, investendo una posizione di interesse legittimo, appartiene alla giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo;

Considerato che la disposizione in questione recante riduzione delle indennità non appariva giustificata con riguardo a Città di maggiori dimensioni in ragione del contributo che gli Organi di decentramento politico-amministrativo garantiscono al governo cittadino, ed in tale ottica deve essere letta la soluzione di compromesso tra le esigenze di risparmio e di riconoscimento del ruolo delle circoscrizioni quale culminata nella norma di cui al terzo periodo del comma secondo dell’art.82 del Decr. Legisl. n.267/2000 secondo cui “Nessuna indennità è dovuta ai consiglieri circoscrizionali ad eccezione dei consiglieri circoscrizionali delle città metropolitane…”;

Ritenuto che il regime derogatorio in favore dei consiglieri circoscrizionali delle città capoluogo di Regione debba trovare immediata applicazione a prescindere dall’istituzione delle città metropolitane e che, a seguito della Legge n.122/2010, andavano ripristinati i gettoni di presenza, ciò tanto più perchè, con D.L. n.225/2010 convertito in Legge n.10/2011, è stata fatta salva l’indennità dei consiglieri delle circoscrizioni nelle città capoluogo di regione con popolazione superiore a 250.000 abitanti;

Ritenuto pertanto che, per le suesposte considerazioni, il ricorso in epigrafe debba essere accolto sul presupposto dell’erronea interpretazione da cui sono inficiati i provvedimenti impugnati ove si fa propria l’identificazione delle città metropolitane con i comuni capoluogo di Regione anche perché, ignorandosi che la normativa pregressa non viene innovata e che le città metropolitane restano quelle individuate dalla Legge n.42/2009, viene – di fatto – in costanza della medesima consiliatura riservata ai consiglieri circoscrizionali una disciplina differenziata sul piano temporale sebbene in condizioni identiche;

Ritenuto, infine, che sussistono ex artt.26, comma 1, c.p.a. e 92, comma 2, c.p.c. gravi ed eccezionali motivi – legati alla particolarità della vicenda e delle questioni trattate – per disporre la compensazione delle spese di giudizio, mentre resta fermo l’onere di cui all’art.13 del DPR n.115/2002, come successivamente modificato, a carico della parte soccombente,

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta) definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati e dichiara il diritto dei ricorrenti percepire il gettone di presenza ex art.82, comma 2, del Decr. Legisl. n.267/2000.

Spese compensate, fermo l’onere di cui all’art.13 del DPR n.115/2002, come successivamente modificato, a carico della parte soccombente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

La sentenza è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Napoli nella Camera di Consiglio del giorno 14 novembre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Domenico Nappi, Presidente

Gabriele Nunziata, Consigliere, Estensore

Carlo Buonauro, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/11/2013

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