A. Leo Pres. – U. De Carlo Est.
Assogas Associazione Nazionale Industriali Privati (Avv. G.F. Ferrari) contro l’Autorità per l’energia elettrica e il gas (Avvocatura dello Stato) e nei confronti di Dalmine Energie Spa ed altro (non costituiti)

sull’illegittimità della delibera 79/07 dell’Autorità per l’energia ed il gas inerente la “Rideterminazione delle condizioni economiche di forniture per il periodo compreso tra il 1.1.2005 ed il 31.3.2007 e criteri per l’aggiornamento delle condizioni economiche di fornitura del gas naturale” per violazione dei principi di proporzionalità, temporaneità non discriminatorietà

Servizi pubblici – Servizio di distribuzione del gas – Potere regolatorio dell’Autorità per l’Energia elettrica ed il gas – Limiti – Corte di Giustizia sentenza C265-08 – Delibera dell’Autorità 79/07 recante rideterminazione delle tariffe gas – Violazione dei principi di proporzionalità, temporaneità non discriminatorietà – Illegittimità – Fattispecie

In tema di potere regolatorio dell’Autorità per l’Energia Elettrica ed il Gas la Corte di Giustizia, con la sentenza C265-08 ha affermato che gli artt. 3, n. 2, e 23, n. 1, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 26 giugno 2003, 2003/55/CE, relativa a norme comuni per il mercato interno del gas naturale e che abroga la direttiva 98/30/CE, non ostano ad una normativa nazionale, che consente di determinare il livello del prezzo di fornitura di gas naturale mediante la definizione di «prezzi di riferimento» successivamente al 1° luglio 2007, purché tale intervento:

– persegua un interesse economico generale consistente nel mantenere il prezzo di fornitura del gas naturale al consumatore finale ad un livello ragionevole alla luce della contemperazione, che spetta agli Stati membri effettuare, tenendo conto della situ
– non incida sulla libera fissazione dei prezzi della fornitura del gas naturale successivamente al 1° luglio 2007 se non nella misura necessaria a conseguire siffatto obiettivo di interesse economico generale e, di conseguenza, per un periodo necessariam
– sia chiaramente definito, trasparente, non discriminatorio, verificabile, e garantisca alle imprese dell’Unione che operano nel settore del gas parità di accesso ai consumatori”.

Nella specie la delibera 79/07 dell’Autorità, recante misure di rideterminazione delle tariffe del gas (mediante un nuovo meccanismo di indicizzazione della componente materia prima) non soddisfa alcuni di tali criteri e pertanto è illegittima. Difatti e circa il rispetto del principio di proporzionalità la misura adottata non risolve il problema del monopolio del grossista né ha portato alcun beneficio all’obiettivo di liberalizzare il mercato, considerato anche che il volume di gas fornito ai prezzi fissati con i criteri stabiliti dalle delibere dell’Autorità non ha subito significative diminuzioni. Ugualmente in violazione del principio di proporzionalità appare la previsione di identico regime tariffario per famiglie e piccole e medie imprese che hanno invece differente capacità di contrattare. Anche il requisito della temporaneità non appare soddisfatto atteso che alla scadenza non conseguirebbe un regime liberalizzato dei prezzi ma la nuova vigenza dei criteri di cui al precedente atto regolatorio (ancora più penalizzante per i venditori). Neppure la non discriminatorietà appare rispettata poiché i soggetti che si forniscono da importatori diversi dall’ENI (che copre il 70% del mercato) pur pagando il gas che forniscono ai clienti finali ad un prezzo diverso, sono costretti a venderlo ad un prezzo imposto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1279 del 2007, proposto da:

Assogas Associazione Nazionale Industriali Privati, rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Larga, 23;

Autorità per l’energia elettrica e il gas, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale di Milano, domiciliata presso i suoi uffici in Milano, via Freguglia, 1;

Dalmine Energie Spa, Paolini Mario Antonio non costituiti in giudizio;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autorità per l’energia elettrica e il gas;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 ottobre 2010 il dott. Ugo De Carlo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorso notificato in data 30.5.2007 e depositato in data 11.6.2007 dall’associazione ricorrente, con il quale è stata impugnata la Delibera 79/2007 dell’Autorità per l’Energia Elettrica ed il Gas (d’ora in poi A.E.E.G. o Autorità), è stato discusso all’udienza pubblica del 15.4.2010 all’esito della quale veniva deciso in parte con la sentenza non definitiva nr. 18752008 mentre per il resto veniva emessa un’ordinanza di rinvio pregiudiziale degli atti alla Corte di Giustizia Europea ai sensi dell’art. 267 TFUE ( 177/2008 ).

La questione rimessa alla valutazione della Corte di Giustizia riguarda l’ambito di compatibilità dell’estensione dall’1.7.2007, ai sensi dell’art. 23 della direttiva 2003/55/CE, della qualificazione di “liberi” a tutti i clienti del mercato del gas col permanere dell’esercizio del potere di intervento dell’Autorità preposta alla regolazione del mercato stesso nel settore della vendita del gas, anche in considerazione di quanto disposto dall’art. 3 della direttiva medesima.

La Corte di Giustizia Europea si è espressa con la sentenza del 20.4.2010 nella C-265/08.

Le parti hanno prodotto memorie e documenti.

All’udienza del giorno 19.10.2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione

DIRITTO

La delibera impugnata in via principale e cioè la 792007 aveva da un lato una portata retroattiva perché andava ad incidere sulle condizioni economiche di fornitura del gas naturale per il periodo 1.1.2005 – 30.6.2006 e dall’altro si preoccupava di regolare lo stesso fenomeno per il periodo successivo confermando la disciplina transitoria di cui alla delibera 1342006 che doveva venir meno a partire dal 1.7.2008, quando avrebbe ripreso vigore il dettato della delibera 2484.

Si tratta in sostanza di un nuovo meccanismo di indicizzazione della componente materia prima nell’ambito delle condizioni economiche di fornitura del gas naturale ai clienti del mercato cosiddetto vincolato, introducendo un’attenuazione dell’incidenza delle quotazioni dei prodotti petroliferi ai quali il prezzo del gas è legato, nel caso in cui l’andamento delle stesse non fosse rientrato in un predeterminato intervallo di prezzo, individuato tra 20 e 35 dollari al barile.

Nel caso di aumento del prezzo dei prodotti petroliferi oltre l’intervallo di prezzo definito, in base al predetto meccanismo tale aumento non potrebbe essere scaricato integralmente sui consumatori finali, dovendo essere l’incremento contenuto, ai fini della determinazione del prezzo praticato a quest’ultimi e quanto alle variazioni della componente materia prima, di un valore pari sostanzialmente al 75 % dell’aumento stesso.

La delibera in questione aveva a sua volta modificato la precedente delibera 1952002:

– introducendo, al fine di evitare una sovraremunerazione per gli operatori che acquistano gas all’estero, una disposizione che assicurasse variazioni della componente materia prima ridotte ad un valore pari al 75 %, qualora il prezzo del Brent ricada al
– rettificando i pesi adottati nel paniere di riferimento, con la previsione di una maggiore quota per il BTZ e di una corrispondente minore quota del gasolio;

– utilizzando per il greggio il riferimento alle quotazioni del Brent in luogo del paniere dei greggi precedentemente adottato, tenuto conto del suo rilievo nella contrattualistica internazionale.

Lo stesso meccanismo era stato riconosciuto in favore degli acquirenti all’ingrosso del gas “al fine di incentivare nei contratti di importazione del gas la negoziazione di prezzi coerenti con il prezzo medio europeo, ridurre il valore attualmente riconosciuto del corrispettivo variabile relativo alla commercializzazione all’ingrosso”.

La pronuncia del Consiglio di Stato n. 3352/06, entrando nel merito della questione della permanenza del potere regolatorio dell’AEEG, pur riconoscendo l’annullamento con efficacia erga omnes della delibera n. 248/04, affermava la sussistenza del potere stesso, anche dopo l’1 gennaio 2003, poichè l’Autorità “è titolare di poteri di regolazione anche nei settori liberalizzati, affinché siano salvaguardate le dinamiche concorrenziali, a tutela dell’utenza”, poteri che sarebbero stati ragionevolmente esercitati con la deliberazione n. 248/04, avendo l’Autorità “motivatamente evidenziato come l’efficienza del settore – con benefici per l’utenza – sia incentivata dall’introduzione obbligatoria nella contrattualistica della clausola di salvaguardia”.

La delibera 1342006 aveva mitigato gli effetti dell’intervento regolatorio dell’Autorità introducendo un obbligo, per le parti venditrici di detti contratti, di offrire nuove condizioni economiche in coerenza con la metodologia di aggiornamento della componente materia prima applicata nel periodo corrispondente, e contestualmente ponendo a carico del sistema una parte degli oneri derivanti da tale rinegoziazione con previsione, altresì, di ulteriori integrazioni e modifiche alle modalità di aggiornamento per fare fronte all’imprevedibile e persistente aumento delle quotazioni dei prodotti energetici.

Preso atto delle alterne sorti dei giudizi avverso la deliberazione n. 248/04 e del sovrapporsi delle successive determinazioni dell’Autorità, quest’ultima ha ritenuto opportuno delineare un quadro completo delle condizioni economiche di fornitura del gas naturale dal 1 gennaio 2005 e fino al 30 giugno 2007 mediante l’avvio di un nuovo procedimento – con delibera n. 12/07 – e la successiva adozione della delibera n. 79/07, entrambe oggetto del ricorso in esame.

La sentenza parziale nr. 1875/08, cui si è fatto riferimento, ha stabilito che l’esercizio dei poteri regolatori fino al 30.6.2007, epoca in cui tutti i clienti sono diventati “ idonei “, era giustificato anche nel sistema a “doppio binario” instauratosi nel 2003 e sopravvissuto sino al 30 giugno 2007.

Ha altresì chiarito che tale sistema non comportava effetti distorsivi sulla concorrenza.

Per affrontare, invece, la questione aperta per il periodo successivo è necessario partire dalle argomentazioni della sentenza parziale circa la necessità dell’intervento chiarificatore da parte della Corte di Giustizia espresse nel punto 10 che così motiva: “Appare, infatti, meritevole di considerazione l’istanza incidentale di rimessione, in via pregiudiziale, della controversia alla Corte di Giustizia della Comunità Europee, affinché chiarisca se la previsione di un potere dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas finalizzato ad eterodeterminare il prezzo che deve essere offerto al cliente finale, anche dopo l’1 luglio 2007, ancorché legittimato dall’intervento normativo del D.L. 73/07, sia compatibile con i principi della liberalizzazione del mercato del gas ed in particolare con l’art. 23 della Direttiva 2003/55/CE.

La questione non può essere risolta in termini di giudizio di costituzionalità del decreto legge n. 73/07.

In effetti lo ius superveniens apre una questione che, se astrattamente potrebbe essere portata all’attenzione della Corte costituzionale proprio sotto il profilo della violazione dell’art. 117, comma 1, in concreto impone, invece, la strada di Lussemburgo ex art. 234 TU, involgendo direttamente il rapporto con i principi stabiliti da una direttiva europea (la 2003/55) self executing, in ordine alla data del 1 luglio 2007, prevalente sull’ordinamento interno, la cui corretta interpretazione non può che essere chiarita, in via pregiudiziale, dalla Corte di Giustizia.

Interpretazione che si appalesa necessaria ai fini della risoluzione della controversia in esame, atteso che la normativa comunitaria si limita, nel caso di specie, a qualificare tutti i clienti come idonei a decorrere dall’1 luglio 2007, senza però nulla esplicitare in ordine alle conseguenze di tale evento in termini di eventuale permanenza ed estensione del potere regolatorio delle Autorità di vigilanza nazionali, in specie in materia di fissazione del prezzo del gas.

A tale proposito l’Autorità per l’energia elettrica e il gas, nel parere n. 19/07 del 15 maggio 2007, redatto ai fini della discussione del disegno di legge n. 691 del Senato della Repubblica, previa affermazione, con riferimento al mercato dell’energia elettrica, del fatto che “la situazione attuale non sembra più compatibile con la normativa europea in quanto alcune disposizioni della stessa Direttiva” (la 2003/55/CE n.d.r.), “che appaiono direttamente applicabili, farebbero venir meno la facoltà di determinare tariffe di vendita della commodity energia elettrica ai clienti…”, estende tale conclusione anche al mercato del gas disciplinato dalla direttiva 2003/55/CE. In esso si legge, infatti, che nonostante la liberalizzazione sin dal 2003, l’Autorità ha potuto controllare i prezzi per i consumi domestici in conseguenza del “fatto che la piena apertura del mercato italiano era avvenuta in anticipo rispetto agli obblighi della direttiva e costituiva quindi un regime “volontario”, difficilmente sindacabile in ambito comunitario. Tuttavia dal 1° luglio, venuta meno questa connotazione “volontaristica” diventa essenziale ricondurre gli interventi citati nell’ambito delle tutele previste dalla Direttiva”, con ciò auspicando un mirato intervento normativo che l’Autorità sembra presupporre, quindi, come ancora compatibile con il mercato liberalizzato.

Invero il legislatore è tempestivamente intervenuto, emanando, come già ricordato, il d.l. 73/07, ma la presenza di tale disposizione normativa non appare, al Collegio, sufficiente a fugare il dubbio sulla compatibilità della previsione del protrarsi del potere regolatorio dell’Autorità di vigilanza anche dopo la scadenza del termine che, in forza della Direttiva 2003/55/CE, avrebbe dovuto segnare la piena liberalizzazione del mercato.

Se, infatti, il principio – affermato dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 4896/07 e condiviso anche dal Collegio – per cui la liberalizzazione di un mercato non comporta automaticamente l’incompatibilità di norme finalizzate alla salvaguardia della dinamica concorrenziale, ben poteva legittimare gli interventi sulla fissazione del prezzo entro i limiti temporali del periodo transitorio (che ha visto la permanenza sul mercato, accanto a clienti già idonei, di clienti non idonei), non altrettanto sembrerebbe potersi sostenere dopo la scadenza dell’1° luglio 2007, a seguito della quale non possono più esistere clienti non idonei.

Appare opportuno precisare che la questione non involge, ai fini che qui interessano, la possibilità, prevista dall’ultima parte del terzo comma dell’art. 3 del D.L. 73/07, che l’Autorità governativa fissi misure volte a tutelare utenti in particolari condizioni di salute o di svantaggio economico, le quali non rilevano ai fini della dinamica generale dei prezzi.

A prescindere, quindi, da tale aspetto, ciò che rileva, invece, ai fini della decisione, sono le particolari condizioni caratterizzanti il mercato del gas ed addotte a sostegno della legittimità dell’intervento regolatorio nel periodo provvisorio, che non possono certo ritenersi venute meno quale conseguenza della sola qualificazione formale di tutti i clienti come idonei.

La presenza di un unico operatore dominante sul mercato all’ingrosso, la mancata separazione della proprietà delle infrastrutture dalle attività di vendita e la carenza di investimenti in infrastrutture di importazione e stoccaggio che ostacolano l’ingresso nel mercato di nuovi operatori continuano, quindi, a connotare un mercato che, proprio in ragione di ciò pare potersi ritenere solo formalmente liberalizzato.

Del resto la stessa Commissione Europea, nella comunicazione al Consiglio e al Parlamento Europeo del 10 gennaio 2007 ha evidenziato come “una regolamentazione ben mirata dei prezzi può essere necessaria per tutelare i consumatori in determinate circostanze, per esempio durante il periodo di transizione alla concorrenza effettiva”.

Ci si deve allora chiedere, in primo luogo, se, alla luce dei principi comunitari la mera definizione dei clienti come liberi debba implicare il darsi per scontata l’esistenza di quella “concorrenza effettiva” la cui presenza renderebbe inammissibili ulteriori interventi esterni sul prezzo di fornitura o se, a prescindere da ciò, le particolari condizioni che renderebbero ammissibile una regolamentazione dei prezzi possono essere ravvisabili anche nelle suddette particolarità del mercato del gas italiano.”.

La Corte con la sentenza C265-08 ha affermato una serie di principi il cui rispetto da parte delle delibere impugnate il giudice nazionale dovrà valutare.

Essi sono contenuti nel dispositivo che così recita: “Gli artt. 3, n. 2, e 23, n. 1, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 26 giugno 2003, 2003/55/CE, relativa a norme comuni per il mercato interno del gas naturale e che abroga la direttiva 98/30/CE, non ostano ad una normativa nazionale, come quella controversa nelle cause principali, che consente di determinare il livello del prezzo di fornitura di gas naturale mediante la definizione di «prezzi di riferimento», come quelli di cui trattasi nelle cause principali, successivamente al 1° luglio 2007, purché tale intervento:

– persegua un interesse economico generale consistente nel mantenere il prezzo di fornitura del gas naturale al consumatore finale ad un livello ragionevole alla luce della contemperazione, che spetta agli Stati membri effettuare, tenendo conto della situ
– non incida sulla libera fissazione dei prezzi della fornitura del gas naturale successivamente al 1° luglio 2007 se non nella misura necessaria a conseguire siffatto obiettivo di interesse economico generale e, di conseguenza, per un periodo necessariam
– sia chiaramente definito, trasparente, non discriminatorio, verificabile, e garantisca alle imprese dell’Unione che operano nel settore del gas parità di accesso ai consumatori”.

Appare necessario, pertanto, verificare se le tre condizioni cui è sottoposto il potere regolatorio dell’Autorità sono soddisfatte o meno dalla delibera impugnata 797.

Un primo aspetto individuato dalla sentenza della Corte di Giustizia riguarda il necessario contemperamento tra l’obiettivo della liberalizzazione del settore e quello della protezione del consumatore finale entrambi perseguiti dalla direttiva da applicare e che giustificherebbero l’intervento volto a determinare, almeno in parte, il prezzo del gas naturale.

Si tratta in sostanza di rispettare il principio di proporzionalità intervenendo sulla libera contrattazione delle parti nella misura minima necessaria per perseguire le finalità esposte in precedenza e con interventi obbligatoriamente limitati nel tempo.

La delibera 792007 ha dovuto rimediare alle conseguenze del contrasto di giudicati che si era creato sulla delibera 2482004 che da un lato era stata formalmente annullata e dall’altro aveva visto riconoscere in capo all’Autorità il potere di provvedere in tema di determinazione delle condizioni di contratto.

Oltre però a regolare il passato per coprire il vuoto di disciplina venutosi a creare per effetto dell’annullamento della delibera 2482004, ha previsto una regolamentazione generale che integrava la delibera 1952002, con una deroga per il periodo 1.7.2006 – 30.6.2008 attraverso la modifica dell’art. 1.3.1 della Deliberazione 1952002 con possibilità di prorogare tale regime fino al 30.6.2009 ai sensi dell’art. 1.3.2 della medesima delibera come modificata dalla delibera 792007.

Infatti successivamente la delibera 522008 prorogava il regime fino al 30.9.2008, quella 1002008 disponeva ulteriore proroga fino al 30.9.2009.

A sostegno della possibilità di intervento sui prezzi di riferimento per le forniture di gas naturale, era stato anche approvato dal Governo il D.L. 732007 poi convertito in L. 1252007 che all’art. 1,comma 3, così dispone: “Per garantire le disposizioni comunitarie in materia di servizio universale, l’Autorità per l’energia elettrica e il gas indica condizioni standard di erogazione del servizio e definisce transitoriamente, in base ai costi effettivi del servizio, prezzi di riferimento per le forniture di energia elettrica ai clienti di cui al comma 2 e per le forniture di gas naturale ai clienti domestici, che le imprese di distribuzione o di vendita, nell’ambito degli obblighi di servizio pubblico, comprendono tra le proprie offerte commerciali contemplando anche la possibilità di scelta tra piani tariffari e fasce orarie differenziati. È fatta salva l’adozione, ai sensi dell’articolo 1, comma 375, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, con decreto del Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze e il Ministro della solidarietà sociale, entro il termine di sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, di misure volte a tutelare utenti in particolari condizioni di salute o di svantaggio economico. Sono altresì fatti salvi i poteri di vigilanza e di intervento dell’Autorità a tutela dei diritti degli utenti, anche nei casi di verificati e ingiustificati aumenti dei prezzi e alterazioni delle condizioni del servizio per i clienti che non hanno ancora esercitato il diritto di scelta ”.

Successivamente al 30.9.2009 è stata approvata la delibera 642009 che, in ossequio al disposto della norma sopra riportata, ha approvato il “Testo integrato delle attività di vendita al dettaglio di gas naturale e gas diversi da gas naturale distribuiti a mezzo di reti urbane” (TIVG), nella quale il criterio di aggiornamento del costo determinato dall’acquisto della materia prima non prevede più alcun parametro limitante; invero la delibera 892010 ha reintrodotto il coefficiente per l’anno termico 2010-2011 che limiterà il costo della materia prima riversabile sul consumatore finale.

La verifica del rispetto del principio di proporzionalità è data dal controllo sulla natura strettamente necessaria delle misure adottate e dalla loro temporaneità.

Il primo problema che si pone è che il mercato del gas è influenzato in Italia dalla situazione pressoché di monopolio del grossista nei confronti di coloro che poi venderanno il gas al consumatore finale; se le misure adottate possono tutelare il cliente finale nel caso di scarsa concorrenza nel settore della vendita al dettaglio, nulla possono contro il problema del monopolio del grossista, che scoraggia anche l’ingresso di altri operatori sui mercati locali di vendita al dettaglio, non potendo questi ultimi differenziare in modo significativo le offerte tra loro, assoggettati come sono alle medesime condizioni di acquisto all’ingrosso.

A riprova di ciò vi è la mancata riproposizione a partire dal gennaio 2007, nella delibera 792007, degli obblighi di rinegoziazione in capo ai grossisti che avrebbero dovuto compensare le limitazioni analoghe poste ai venditori del gas ai clienti finali.

La misura a tutela del consumatore finale non ha portato nessun beneficio neppure all’obiettivo di liberalizzare il mercato, regime in teoria in vigore dal gennaio 2003, poiché gli utenti finali che hanno cambiato fornitore durante la vigenza della disciplina della delibera impugnata ( 2008-2009 ) non supera il 2%.

Il raffronto con i prezzi di vendita al dettaglio praticati negli altri paesi europei, come documentato dalla società ricorrente ( vedasi all. 8 ), evidenzia una maggiore convenienza degli stessi per il consumatore italiano, che non ha nessuno stimolo a cambiare fornitore, anche perché il concorrente non potrebbe offrirgli condizioni migliori ed il numero di clienti che si avvalgono delle tariffe determinate dall’Autorità è molto più alto che in altri paesi.

Anche il volume di gas fornito ai prezzi fissati con i criteri stabiliti dalle delibere dell’Autorità non ha subito significative diminuzioni.

Quanto al requisito della temporaneità delle misure regolatorie, anch’esso non appare soddisfatto: il punto 1.3.2 della delibera 792007 prevede la possibilità di prorogare fino al 30.6.2009 il più favorevole calcolo degli aumenti oltre la soglia fissata, ma alla scadenza non conseguirebbe un regime liberalizzato dei prezzi, ma la nuova vigenza dei criteri di cui al punti 1.2 della delibera 1952002, come modificata dalla delibera impugnata che riporterebbe la soglia di copertura dell’aumento dei prezzi al 75% ancora più penalizzante per i venditori.

Peraltro, neanche il nuovo TIVG di cui alla delibera 642009 cit. prevede che la regolamentazione dei prezzi sia soggetta ad una scadenza e fissa con provvedimento tuttora in vigore quale siano i clienti che hanno diritto al servizio di tutela (vedasi Articolo 4 della delibera dal titolo: “Ambito oggettivo di applicazione”, per cui:“Hanno diritto al servizio di tutela i clienti finali con riferimento a:

a) ciascun punto di riconsegna appartenente alla tipologia di cui al comma 2.3, lettera a);

b) ciascun punto di riconsegna appartenente alla tipologia di cui al comma 2.3, lettera b), con consumo non superiore a 200.000 Smc/anno”) senza prevedere una data di scadenza rispetto a tale regolamentazione.

Un altro aspetto che attiene alla realizzazione del principio di proporzionalità riguarda l’applicazione indistinta della delibera sia alle famiglie che alle piccole e medie imprese.

Tenuto conto della differente capacità di contrattare di questi soggetti, non è giustificata la previsione di un identico regime tariffario per entrambi.

La violazione del principio di proporzionalità è ancora più evidente se si considera che usufruiscono dello stesso regime anche le imprese che, a prescindere dalla loro dimensione, non hanno mai esercitato la facoltà di stipulare nuovi contratti di fornitura ( vedasi in merito art. 5 Del. 642009).

Pertanto, la previsione che il cliente finale, sia esso impresa o utente domestico, paghi la stessa tariffa è in contrasto con il punto 43 della cit. sentenza della Corte di Giustizia Europea, tanto più se tra le imprese non discrimina neanche in relazione alla loro dimensione.

Un’altra delle condizioni poste dalla sentenza della Corte di Giustizia per legittimare l’intervento regolatorio dell’Autorità è quella della non discriminatorietà della regolamentazione.

La valutazione demandata al giudice nazionale anche su tale punto non consente di ritenere integrata la condizione cui è subordinato l’esercizio del potere regolatorio.

Le società che vedono applicarsi un prezzo imposto verso quasi tutti i clienti finali non si approvvigionano tutte dallo stesso fornitore.

L’E.N.I. s.p.a. infatti, che alimenta la parte preponderante del mercato, non supera il 70% dello stesso, per cui vi sono comunque altri soggetti che si forniscono da importatori diversi dall’E.N.I. o che hanno capacità di procurarsi autonomamente la materia prima.

Costoro, quindi, pur pagando il gas che forniscono ai clienti finali ad un prezzo diverso, sono costretti a venderlo ad un prezzo imposto.

Il sistema regolatorio determinato dalla delibera 792007 non può in conclusione, ritenersi conforme alla disciplina che scaturisce dall’osservanza dei principi contenuti nella sentenza 265-08 della Corte di Giustizia Europea.

Il terzo motivo va di conseguenza accolto laddove evidenzia la violazione dell’art. 23, comma 1 lett. C), della Direttiva 2003/55/CE.

Il primi due motivi riguardano la disciplina fino al 30.6.2007 e sono stati analizzati nella sentenza parziale 2007.

Il quarto e il quinto motivo possono essere accolti solo parzialmente poiché il contrasto con gli artt. 23 e 41 della Cost. non si realizza comunque, ma solo laddove il potere regolatorio dell’Autorità esoribiti dai limiti indicati dalla Corte di Giustizia Europea con la sentenza richiamata in fatto.

Vista la complessità della materia trattata, che ha richiesto anche un intervento chiarificatore della Corte di Giustizia Europea, appare equo compensare le spese di giudizio tra tutte le parti costituite

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, nei sensi di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 19 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Adriano Leo, Presidente

Concetta Plantamura, Referendario

Ugo De Carlo, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/11/2010

L'articolo T.A.R. Lombardia – Milano – Sezione IV – Sentenza – 25/11/2010 n.7361 proviene da Giustamm.

Pres. M.F. Ebner, Est. L.P. Lerjefors
Elettronica Industriale S.p.A. (Avv. ti G. Mangialardi e H. Moser) c/
Provincia Autonoma di Bolzano (Avv. ti R. von Guggenberg, F. Cavallar e A. Pischedda

1. Realizzazione di un nuovo traliccio televisivo – Parere negativo – Difetto di motivazione – Impugnabilità dell’atto.

2. Richiesta “modifica” del progetto presentato – Obbligo per l’amministrazione di sospendere il procedimento – Ai sensi dell’art. 19, co 3, del D.P.P. n. 24 del 2009.

3. Richiesta di realizzazione di un nuovo traliccio – Obbligo alla condivisione di un traliccio già esistente imposto dall’amministrazione – Assenza di motivazioni legate alla tutela dell’ambiente – Opposizione del ricorrente per motivi tecnici ed economici – Illegittimità dell’imposizione di condivisione.

4. Lesione di diritti soggettivi – Domanda di risarcimento dei danni subiti – Principio onere della prova a carico dell’interessato.

1. Ad avviso del Collegio il parere negativo espresso dalla “Conferenza dei servizi per le infrastrutture delle comunicazioni” in relazione alla parte del progetto concernente la realizzazione del traliccio destinato ad ospitare le antenne, deve considerarsi immediatamente impugnabile, in parte qua, essendo immediatamente lesivo degli interessi pretensivi della ricorrente: “È impugnabile in sede giurisdizionale, in quanto lesiva di posizioni giuridiche esterne, ogni determinazione amministrativa idonea a produrre un definitivo arresto procedimentale, specie per quanto attiene ai c.d. interessi pretensivi (quelli, cioè, che aspettano da un provvedimento positivo della p.a. il loro concreto soddisfacimento), i quali non altrimenti potrebbero essere tutelati se non azionando l’interesse (strumentale) all’eliminazione dell’atto o del comportamento preclusivo del successivo sviluppo del procedimento amministrativo” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 9 giugno 2005, n. 3043). Nel caso specifico, le conclusioni imperative del parere (“…deve essere presentato un nuovo progetto radioelettrico”) non lasciano dubbi interpretativi sulla volontà dell’Amministrazione di non proseguire oltre nell’esame di quella parte del progetto della ricorrente. In altre parole, l’Amministrazione ha deciso di arrestare il procedimento amministrativo a tempo indeterminato, per la parte del progetto sub iudice.

2. Se l’Amministrazione, anziché chiedere la presentazione di un “nuovo” progetto (che comporta, necessariamente, l’avvio di un nuovo procedimento), avesse inteso richiedere alla ricorrente la sola “modifica” del progetto (ipotesi prevista dall’art. 19, comma 3, del D.P.P. 29 aprile 2009, n. 24), avrebbe dovuto, nella stessa nota con cui ha comunicato il parere alla ricorrente, disporre la sospensione del procedimento, così come impone lo stesso comma 3.

3. Con la dichiarazione “Le antenne andranno posizionate sul traliccio Rai Way di Predonico, che ha messo a disposizione lo spazio necessario” l’Amministrazione si è apoditticamente espressa contro la realizzazione di un nuovo traliccio, nelle vicinanze di quello già esistente, di diverso proprietario (Rai Way), imponendo alla ricorrente la condivisione del traliccio ivi posizionato, senza indicare le ragioni di fatto e di diritto poste alla base di tale decisione. Di fronte all’opposizione della ricorrente, per motivi tecnici ed economici, alla condivisione del sito, l’Amministrazione non poteva bocciare il progetto di costruzione del nuovo traliccio proposto dalla ricorrente, senza prendere posizione sulle osservazioni della ricorrente, imponendo alla ricorrente la condivisione del traliccio Rai Way senza neppure addurre alcuna esigenza connessa alla tutela dell’ambiente, alla salute pubblica o alla sicurezza pubblica ostativa all’approvazione del progetto.

4. …“In materia di risarcimento del danno, vertendosi in tema di diritti soggettivi, trova piena applicazione il principio dell’onere della prova e non invece l’onere del principio di prova che, almeno tendenzialmente, si applica in materia di interessi legittimi. Il giudice può intervenire in via suppletiva, con la liquidazione equitativa del danno, solo quando non possa essere fornita la prova precisa del quantum di danno, ma resta fermo che l’an del danno va provato dall’interessato. Né si può invocare la consulenza tecnica d’ufficio, perché questa non è un mezzo di prova, ma strumento di valutazione delle prove già fornite dalle parti. Pertanto, il giudice non può disporre una c.t.u., pena la violazione del principio di parità delle parti, per accertare l’an del danno dedotto” (così Consiglio Stato, Sez. VI, 23 marzo 2009, n. 1716; id. Sez. VI, 29 settembre 2009, n. 5864 e Sez. V, 22 febbraio 2010, n. 1028, nonché TRGA Bolzano, 3 maggio 2005, n. 250, 10 gennaio 2007, n. 183 e 10 settembre 2010, n. 267).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 333 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Elettronica Industriale Spa, in persona del dott. Pasquale Straziota, procuratore speciale in virtù di atto Notaio Guido Roveda del 29 maggio 2003 (rep. 87645), rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Mangialardi e Hermann Moser, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo, in Bolzano, via L. Da Vinci, n. 10;

contro

Provincia Autonoma di Bolzano, in persona del Presidente pt, rappresentata e difesa dagli avv.ti Renate von Guggenberg, Fabrizio Cavallar e Alfredo Pischedda, con domicilio eletto presso l’Avvocatura della Provincia, in Bolzano, via Crispi, n. 3;

per l’annullamento,

previa emanazione di misure cautelari,

1) della nota prot. n. 580034, datata 14 ottobre 2009, della Provincia Autonoma di Bolzano, Ripartizione 29 – Agenzia provinciale per l’ambiente, con la quale, in merito al progetto presentato da Elettronica Industriale Spa per la realizzazione di un nuovo traliccio per radiocomunicazioni nel territorio del Comune di Appiano sulla Strada del Vino, località Predonico, è stato comunicato all’interessata il parere positivo reso dalla “Conferenza dei servizi per le infrastrutture delle comunicazioni”, “limitatamente alla parte del progetto che riguarda il posizionamento del locale apparati” e con la precisazione che “le antenne andranno posizionate sul traliccio Rai WAY di Predonico, che ha messo a disposizione lo spazio necessario” e che “per questo motivo deve essere presentato un nuovo progetto radioelettrico”;

2) di tutti gli atti ed i provvedimenti presupposti, connessi e conseguenti, anche se allo stato non conosciuti, ivi compreso il verbale della “Conferenza dei servizi per le infrastrutture delle comunicazioni” del 5 ottobre 2009;

e, con MOTIVI AGGIUNTI depositati il 4.3.2010,

3) del verbale della seduta, dd. 5 ottobre 2009, della Conferenza dei servizi per le infrastrutture delle comunicazioni;

4) della nota della Provincia Autonoma di Bolzano, ricevuta in data 19 gennaio 2010, nella quale viene ricordato a Elettronica Industriale Spa che “la Conferenza dei servizi per le infrastrutture delle comunicazioni è in attesa del progetto radioelettrico sul traliccio RaiWay” e che “il termine di 120 giorni definito nell’art. 19, comma 3, del DPP 29 aprile 2009, n. 24 continua ad essere sospeso”;

nonché per la condanna

dell’Amministrazione resistente al risarcimento dei danni.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia Autonoma di Bolzano;

Vista l’ordinanza collegiale n. 4/10, depositata il 12 gennaio 2010;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice designata per l’udienza pubblica del giorno 13 ottobre 2010: consigliere Lorenza Pantozzi Lerjefors;

Ivi uditi, per le parti, i difensori: avv. G. Mangialardi, per la ricorrente;

avv. A. Pischedda, per la Provincia Autonoma di Bolzano;

Vista l’ordinanza di questo Tribunale n. 165/10, depositata il 13 ottobre 2010;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente presentava al Comune di Appiano, in data 29 settembre 2008, domanda per il rilascio della concessione edilizia per la costruzione, sulla p.f. 3461/1, f.m. 8, situata in zona per attrezzature collettive sovracomunali, di una nuova postazione televisiva, comprensiva di un traliccio alto 30 metri, destinato ad ospitare le antenne, e di un adiacente locale, destinato ad accogliere gli apparati tecnici di servizio (allegato al doc. n. 3 della ricorrente).

In data 24 novembre 2008 il Comune di Appiano comunicava alla società ricorrente che la Commissione edilizia comunale aveva esaminato la domanda nella seduta del 16 ottobre 2008 “ai fini della tutela del paesaggio e della conformità con l’ordinamento urbanistico provinciale” e che aveva espresso “parere positivo” (doc. n. 3 della ricorrente).

In data 20 marzo 2009 il Presidente della Commissione provinciale per le infrastrutture delle comunicazioni comunicava alla ricorrente di aver esaminato il progetto e di aver deciso di “valutare la possibilità che la Provincia acquisisca il sito Rai Way, ritenendola la migliore soluzione per soddisfare le esigenze dei vari gestori. Verrà organizzato un incontro tra i rappresentanti della Commissione e Rai Way” (doc. n. 4 della ricorrente).

Successivamente, in data 27 maggio 2009, Rai Way manifestava alla Provincia Autonoma di Bolzano la disponibilità a dare “ospitalità” all’impianto della società ricorrente “a seguito dell’accertamento della relativa fattibilità tecnica, il cui esito dipende dall’analisi di dettaglio delle specifiche tecniche richieste e previa sottoscrizione di un regolare accordo contrattuale con la suddetta società” (doc. n. 5 della ricorrente).

Con nota del 9 luglio 2009 la ricorrente insisteva affinché la Provincia autorizzasse, con urgenza, l’edificazione della nuova postazione televisiva (doc. n. 6 della ricorrente).

Il Presidente della Conferenza provinciale per le infrastrutture delle comunicazioni, con nota del 17 luglio 2009, chiedeva alla ricorrente di inoltrare a Rai Way il progetto degli impianti trasmittenti di cui necessitava, al fine di promuovere la condivisione delle infrastrutture; chiedeva, contestualmente, a Rai Way di comunicare alla ricorrente e alla Provincia, entro 45 giorni dalla ricezione del progetto, una valutazione di fattibilità. Il Presidente comunicava, infine, la sospensione del termine di 120 giorni di cui all’art. 19 del DPP 29 aprile 2009, n. 24, in attesa che le valutazioni richieste fossero compiute (doc. n. 7 della ricorrente).

La società ricorrente, con nota del 31 luglio 2009, comunicava a Rai Way le proprie esigenze di disponibilità di spazi fisici per la allocazione dei propri impianti ed apparati tecnici, chiedendo, in particolare, la disponibilità immediata di un alloggiamento apparati di 25 mq e, in via definitiva, dal 1° gennaio 2010, “la disponibilità di 50 mq di locale dove allocare gli apparati di trasmissione, più lo spazio dove sistemare un gruppo elettrogeno, il tutto con accesso indipendente” (doc. n. 8 della ricorrente).

Rai Way rispondeva in data 17 agosto 2009 che “per quanto riguardava l’alloggiamento apparati, con un intervento edile, è adattabile un locale, ad ingresso separato, di 5×3 mt, situato all’interno dell’esistente edificio” e che, in alternativa, avrebbe messo a disposizione della ricorrente un “terreno di proprietà, adiacente al traliccio, su cui è possibile realizzare l’alloggio da 50 mq richiesto” (doc. n. 9 della ricorrente).

La ricorrente, con nota del 18 settembre 2009, comunicava alla Provincia i motivi di carattere tecnico ed economico che ostavano alla collocazione degli impianti di Elettronica Industriale Spa su impianti e terreni di proprietà di Rai Way e invitava l’Amministrazione a pronunciarsi sulla domanda di autorizzazione e sul progetto presentato al Comune di Appiano il 29 settembre 2008 (doc. n. 10 della ricorrente).

Con nota del 14 ottobre 2009 il Presidente della Conferenza provinciale dei servizi per le infrastrutture delle comunicazioni comunicava alla ricorrente che il progetto era stato esaminato dalla Conferenza nella seduta del 5 ottobre 2009 e che la stessa aveva espresso parere positivo “limitatamente alla parte del progetto che riguarda il posizionamento del locale apparati”. Per la parte del progetto concernente il traliccio destinato ad ospitare le antenne, invece, il Presidente precisava che “le antenne andranno posizionate sul traliccio Rai Way di Predonico, che ha messo a disposizione lo spazio necessario”. La nota così concludeva: “Per questo motivo deve essere presentato un nuovo progetto radioelettrico” (doc. 1 della ricorrente).

A fondamento del ricorso la società Elettronica Industriale Spa ha dedotto i seguenti motivi:

1. “Violazione e falsa applicazione di legge e regolamento: artt. 3 e 97 Cost; art. 7bis L.P. 18 marzo 2002, n. 6; artt. 1, 4 e 25 D.P.P. 29 aprile 2009, n. 24; artt. 1, 3 e 6 L. 7 agosto 1990, n. 241; Eccesso di potere: irragionevolezza, illogicità, genericità”;

2. “Violazione e falsa applicazione di legge e regolamento: artt. 3 e 97 Cost; art. 89 D.Lgs. 1 agosto 2003, n. 259; artt. 3 e 6 L. 7 agosto 1990, n. 241; Eccesso di potere: difetto di istruttoria, irragionevolezza, illogicità”;

3. ” Violazione e falsa applicazione di legge e regolamento: artt. 3, 21, 23, 41 e 97 Cost; art. 93 D. Lgs. 1 agosto 2003, n. 259; art. 7bis L.P. 18 marzo 2002, n. 6; art. 1, 3 e 6 L. 7 agosto 1990, n. 241; Eccesso di potere: difetto di istruttoria, irragionevolezza, illogicità, contraddittorietà”.

Si è costituita in giudizio la Provincia Autonoma di Bolzano e ha chiesto che il ricorso sia dichiarato inammissibile, in quanto rivolto contro il parere della Conferenza provinciale dei servizi per le infrastrutture delle comunicazioni, avente natura endoprocedimentale e contro la nota di comunicazione di tale parere, non avente natura provvedimentale; nel merito, ha chiesto che il ricorso sia rigettato, siccome infondato.

All’udienza in camera di consiglio del 12 gennaio 2010 il procuratore della ricorrente ha depositato un’istanza di rinvio dell’udienza fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, al fine di consentire la notifica e il deposito di motivi aggiunti avverso il parere espresso dalla suddetta Conferenza dei servizi, “il cui contenuto ha appreso solo in sede di costituzione della Provincia Autonoma di Bolzano”. Sentite le parti, il Collegio si è riservato di provvedere sull’istanza di rinvio.

Con ordinanza collegiale n. 4/2010, depositata il 12 gennaio 2010, il Tribunale ha accolto l’istanza della ricorrente, rinviando l’udienza di trattazione dell’istanza cautelare al 23 marzo 2010.

Con atto recante motivi aggiunti, notificato il 1° marzo 2010 e depositato il 24 marzo 2010, la ricorrente ha impugnato nuovamente il verbale della Conferenza dei servizi per le infrastrutture delle comunicazioni del 5 ottobre 2009 e la nota della Provincia, ricevuta il 19 gennaio 2010, con la quale la ricorrente veniva informata che “la Conferenza dei servizi per le infrastrutture delle comunicazioni è in attesa del progetto radioelettrico sul traliccio Raiway” e che “il termine di 120 giorni definito nell’art. 19, comma 3, del DPP del 29 aprile 2009, n. 24 continua ad essere sospeso” (doc. n. 19 della Provincia).

Con memoria depositata il 19 marzo 2010 il procuratore dell’Amministrazione provinciale ha chiesto che l’atto recante motivi aggiunti sia dichiarato inammissibile, in quanto, da un lato, vengono proposti, tardivamente, nuovi motivi di impugnazione relativi al parere della Conferenza provinciale dei servizi per le infrastrutture delle comunicazioni del 5 ottobre 2009, già impugnata con il ricorso introduttivo; dall’altro lato, perché con i motivi aggiunti viene impugnata una mera comunicazione della Provincia, priva di natura provvedimentale; nel merito, l’Amministrazione ha chiesto il rigetto sia del ricorso introduttivo, sia dei motivi aggiunti, in quanto infondati.

All’udienza in camera di consiglio del 23 marzo 2010, su richiesta delle parti, la trattazione dell’istanza cautelare è stata rinviata al merito, per essere decisa unitamente ad esso.

Nei termini di rito i procuratori delle parti hanno depositato memorie a sostegno delle rispettive difese.

All’udienza pubblica del 13 ottobre 2010, sentite le parti, il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

Con ordinanza n. 165/10, depositata il 13 ottobre 2010, il Tribunale ha rigettato l’istanza cautelare presentata dalla ricorrente, per l’insussistenza dei motivi d’urgenza richiesti per l’emanazione della misura cautelare, in ragione del tempo trascorso dalla presentazione dell’istanza.

DIRITTO

1. Vanno vagliate, dapprima, le eccezioni di inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti, sollevate dalla difesa dell’Amministrazione.

1.1. In relazione al ricorso introduttivo, l’Amministrazione afferma che il parere espresso dalla Conferenza provinciale dei servizi delle infrastrutture delle comunicazioni (di seguito: Conferenza KIS) il 5 ottobre 2009 rappresenterebbe un mero atto endoprocedimentale, non autonomamente impugnabile, mentre la nota del Presidente della Conferenza KIS del 14 ottobre 2009 sarebbe una mera comunicazione dell’anzidetto parere, priva di natura provvedimentale.

L’eccezione va disattesa.

Dal verbale relativo alla seduta della Conferenza KIS del 5 ottobre 2009, nella parte espressamente riservata alla “decisione della Commissione”, risulta che la Commissione ha espresso parere positivo “limitatamente al posizionamento del locale apparati. Le antenne andranno posizionate sul traliccio Raiway, che ha messo a disposizione lo spazio necessario e per questo Elettronica Industriale dovrà presentare un nuovo progetto radioelettrico”.

Detta “decisione” è stata poi comunicata alla ricorrente dal Presidente della Conferenza KIS con la nota del 14 ottobre 2009.

Ad avviso del Collegio il parere negativo espresso dalla Conferenza KIS in relazione alla parte del progetto concernente la realizzazione del traliccio destinato ad ospitare le antenne, deve considerarsi immediatamente impugnabile, in parte qua, essendo immediatamente lesivo degli interessi pretensivi della ricorrente: “È impugnabile in sede giurisdizionale, in quanto lesiva di posizioni giuridiche esterne, ogni determinazione amministrativa idonea a produrre un definitivo arresto procedimentale, specie per quanto attiene ai c.d. interessi pretensivi (quelli, cioè, che aspettano da un provvedimento positivo della p.a. il loro concreto soddisfacimento), i quali non altrimenti potrebbero essere tutelati se non azionando l’interesse (strumentale) all’eliminazione dell’atto o del comportamento preclusivo del successivo sviluppo del procedimento amministrativo” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 9 giugno 2005, n. 3043).

Nel caso specifico, le conclusioni imperative del parere (“…deve essere presentato un nuovo progetto radioelettrico”) non lasciano dubbi interpretativi sulla volontà dell’Amministrazione di non proseguire oltre nell’esame di quella parte del progetto della ricorrente. In altre parole, l’Amministrazione ha deciso di arrestare il procedimento amministrativo a tempo indeterminato, per la parte del progetto sub iudice.

Va aggiunto che, se l’Amministrazione, anziché chiedere la presentazione di un “nuovo” progetto (che comporta, necessariamente, l’avvio di un nuovo procedimento), avesse inteso richiedere alla ricorrente la sola “modifica” del progetto (ipotesi prevista dall’art. 19, comma 3, del D.P.P. 29 aprile 2009, n. 24), avrebbe dovuto, nella stessa nota con cui ha comunicato il parere alla ricorrente, disporre la sospensione del procedimento, così come impone lo stesso comma 3.

Né a conclusioni diverse può giungersi facendo riferimento alla separata nota, inviata alla ricorrente solo dopo la notifica del ricorso introduttivo, con la quale l’Amministrazione fa presente che “il termine di 120 giorni definito nell’art. 19, comma 3, del DPP del 29 aprile 2009, n. 24 continua ad essere sospeso” (cfr. doc. n. 19 della Provincia).

Va osservato, anzitutto, che la nota suddetta non è stata firmata dal Presidente della Conferenza KIS, dott. Luigi Minach (che aveva sottoscritto la nota di comunicazione del parere), bensì dal Direttore dell’Ufficio Laboratorio provinciale di chimica fisica, dott. Luca Verdi; di talché, non può considerarsi alla stregua di un atto integrativo del precedente.

Inoltre, la nota suddetta fa riferimento ad una “continuazione” della sospensione del termine di 120 giorni, lasciando intendere che tale termine sarebbe stato già sospeso con un precedente atto.

Effettivamente il Presidente della Conferenza KIS, con nota del 17 luglio 2009 (nella quale invitava la ricorrente ad inviare a Rai Way il progetto dei propri impianti e Rai Way ad esprimersi sulla fattibilità degli stessi entro 45 giorni dal ricevimento del progetto) aveva disposto la sospensione del termine di 120 giorni di cui al citato art. 19 del decreto n. 24 del 2009. Tuttavia, lo stesso Presidente aveva precisato che tale sospensione avveniva “in attesa che le valutazioni richieste vengano compiute” (cfr. doc. n. 7 della ricorrente).

Successivamente, in ottemperanza a quanto richiesto dal Presidente della Conferenza, la ricorrente, con nota del 31 luglio 2009, ha illustrato il proprio progetto a Rai Way e, con nota del 17 agosto 2009, comunicata anche alla Provincia, Rai Way ha preso posizione sullo stesso progetto.

Pertanto, a partire dalla data di conoscenza di quest’ultima nota da parte della Provincia, il termine di 120 giorni ha ripreso a decorrere, senza ulteriori sospensioni e il riferimento alla continuazione della sospensione, contenuto nella nota comunicata alla ricorrente il 19 gennaio 2010, deve considerarsi del tutto improprio e fuorviante.

In conclusione, ad avviso del Collegio il parere espresso dalla Conferenza KIS è immediatamente impugnabile in parte qua.

Quanto alla comunicazione del parere del 14 ottobre 2009, pur essendo priva di natura provvedimentale, essa deve ritenersi impugnabile congiuntamente al parere della Conferenza KIS, ritenuto atto che ha arrestato a tempo indeterminato il procedimento, quindi atto conclusivo.

1.2. In relazione all’atto recante motivi aggiunti (con il quale la ricorrente impugna, nuovamente, il verbale della Conferenza KIS del 5 ottobre 2009, nonché la nota, ricevuta il 19 gennaio 2010, con la quale l’Amministrazione ha comunicato alla ricorrente di essere in attesa del progetto e che il termine di 120 giorni continuava ad essere sospeso), la difesa dell’Amministrazione ha eccepito la tardività dei “nuovi motivi di impugnazione avverso il già impugnato verbale della ‘Conferenza dei servizi per le infrastrutture della comunicazioni’ del 5 ottobre 2009” e la non impugnabilità della nota, senza data, sopra richiamata, in quanto priva, anch’essa, di natura provvedimentale.

L’eccezione di tardività va disattesa, considerato che con l’atto recante motivi aggiunti la ricorrente si è limitata a riproporre gli stessi motivi già sollevati nel ricorso introduttivo.

Quanto alla nota, senza data, con la quale l’Amministrazione ha comunicato alla ricorrente di essere in attesa del progetto e che il termine di 120 giorni continuava ad essere sospeso, pur essendo essa priva di natura provvedimentale, deve ritenersi impugnabile congiuntamente al parere della Conferenza KIS, che, avendo arrestato a tempo indeterminato il procedimento, è ritenuto atto conclusivo dello stesso.

2. Nel merito il ricorso e l’atto recante motivi aggiunti sono fondati sotto l’assorbente profilo di censura di difetto di motivazione dedotto con il primo motivo del ricorso introduttivo, riproposto anche nei motivi aggiunti.

Afferma la ricorrente che l’Amministrazione provinciale non avrebbe congruamente motivato i provvedimenti impugnati. In particolare, dagli stessi non sarebbero ricavabili le ragioni per le quali alla ricorrente sarebbe stato consentito di realizzare, nel terreno di sua proprietà, solo il locale apparati e non anche il traliccio destinato ad ospitare le antenne. Non si evocherebbero, infatti, né interessi paesaggistici, né sanitari, né urbanistici.

La doglianza ha pregio.

Come esposto in narrativa di fatto, il progetto originariamente presentato dalla ricorrente prevedeva la realizzazione di un nuovo impianto di telecomunicazioni (composto da un traliccio, destinato ad ospitare le antenne, e da un locale apparati) su un terreno di propria proprietà, in un’area del Comune di Appiano, destinata ad “attrezzature sovracomunali collettive”, situata a poche decine di metri dall’esistente impianto di Rai Way.

La Conferenza KIS, chiamata ad esprimersi sul progetto, dapprima ha ipotizzato di acquisire l’impianto di Rai Way, al fine di disporne la condivisione, a parità di condizioni, con gli altri operatori; successivamente, abbandonata l’ipotesi di acquisto, ha domandato a Rai Way di ospitare gli apparati della ricorrente, previa verifica della fattibilità tecnica ed economica del progetto.

Infine, la Conferenza KIS ha espresso parere positivo in ordine alla realizzazione del locale apparati sul terreno di proprietà della ricorrente, mentre ha espresso parere negativo per quanto concerne la progettata realizzazione del traliccio sullo stesso terreno. In particolare, sul punto la Conferenza KIS si è così espressa: “Le antenne andranno posizionate sul traliccio Rai Way di Predonico, che ha messo a disposizione lo spazio necessario “.

Dunque l’Amministrazione si è apoditticamente espressa contro la realizzazione di un nuovo traliccio, nelle vicinanze di quello già esistente, di proprietà Rai Way, imponendo alla ricorrente la condivisione del traliccio Rai Way, senza indicare le ragioni di fatto e di diritto poste alla base di tale decisione.

E’ bene sottolineare, anzitutto, che una tale imposizione non trova giustificazioni nella vigente normativa provinciale, non essendo previsto né dall’art. 7bis della legge provinciale 18 marzo 2002, n. 6, né dal regolamento di esecuzione concernente le infrastrutture delle comunicazioni, approvato con D.P.P. 29 aprile 2009, n. 24.

Invero, l’art. 7bis della citata legge provinciale n. 6 del 2002, al comma 5, si limita a stabilire che, qualora (come nel caso in esame) l’installazione sia da realizzarsi al di fuori degli insediamenti, “l’autorizzazione è rilasciata dall’assessore provinciale all’urbanistica, sentito il parere dei direttori delle Ripartizioni Natura e Paesaggio, dell’Agenzia provinciale per la protezione dell’ambiente e la tutela del lavoro e del sindaco territorialmente competente”.

Né l’obbligo di condivisione posto a carico della ricorrente può farsi risalire al successivo comma 7 del citato art. 7bis, il quale stabilisce che “al destinatario dell’autorizzazione è fatto obbligo di concedere a terzi, dietro equo compenso, l’uso comune del sito per servizi di comunicazione…”, poiché tale norma è destinata, evidentemente, agli operatori già titolari di autorizzazioni, non a quelli che richiedono una nuova autorizzazione.

Non può neppure essere invocato l’art. 4, comma 5, del D.P.P. n. 24 del 2009, il quale, nel dettare i criteri di scelta dei siti, dopo aver invitato a ridurre, “di norma,…il più possibile il numero di pali o tralicci per le antenne attraverso il coordinamento e la cooperazione tra i gestori”, afferma che le nuove antenne “devono essere installate preferibilmente su strutture esistenti, anche su tralicci dell’alta tensione o pali di illuminazione, così come sulle infrastrutture degli impianti di risalita, e disposte lungo le infrastrutture lineari”.

Anche questa disposizione non autorizza l’Amministrazione ad imporre ai richiedenti l’autorizzazione la condivisione di un sito, limitandosi ad invitare le autorità competenti per il rilascio dell’autorizzazione a “preferire” l’installazione delle nuove antenne su impianti già esistenti, quindi solo ad incoraggiare tale condivisione.

Si tratta, in ogni caso, di criteri preferenziali, dettati dall’Amministrazione, che non hanno carattere vincolante. In relazione a detti criteri, questo Tribunale ha già avuto modo di affermare che non sono di per sé ostativi all’accoglimento della domanda di autorizzazione (cfr. TRGA Bolzano, 9 dicembre 2009, n. 399).

Pertanto, nell’ordinamento provinciale non esiste alcuna norma che autorizzi l’Amministrazione ad imporre agli operatori che richiedano l’autorizzazione la condivisione dei siti; l’Amministrazione può solo sollecitare una tale condivisione, là dove sia tecnicamente possibile e sostenibile.

Né giova all’Amministrazione appellarsi all’art. 89, comma 2, del D. Lgs. 1 agosto 2003, n. 259 (“Codice delle comunicazioni elettroniche”), il quale prevede che “…quando gli operatori non dispongano di valide alternative a causa di esigenze connesse alla tutela dell’ambiente, alla salute pubblica, alla pubblica sicurezza o alla realizzazione di obiettivi di pianificazione urbana o rurale, l’Autorità può richiedere ed eventualmente imporre la condivisione di strutture o proprietà, compresa la coubicazione fisica, ad un operatore che gestisce una rete di comunicazione elettronica od adottare ulteriori misure volte a facilitare il coordinamento dei lavori,… stabilendo altresì i criteri per la ripartizione dei costi della condivisione delle strutture o delle proprietà”.

Invero, questo Tribunale ha già avuto modo di affermare la non applicabilità diretta delle disposizioni del Codice delle comunicazioni elettroniche nella Provincia Autonoma di Bolzano, anche alla luce di quanto stabilito dall’art. 5, comma 4, dello stesso decreto n. 259 del 2003 (cfr. TRGA Bolzano 26 maggio 2007, n. 197).

Ad abundantiam, va osservato che anche volendo applicarsi la citata disposizione alla fattispecie di cui si tratta, i provvedimenti impugnati sarebbero comunque viziati per difetto di motivazione, considerato che l’Amministrazione avrebbe dovuto, da un lato, motivare in ordine alla contrarietà del progetto della ricorrente in relazione ad esigenze connesse alla tutela dell’ambiente, alla salute pubblica, alla sicurezza pubblica o alla realizzazione di obiettivi di pianificazione urbana o rurale, tali da imporre alla ricorrente la condivisione di strutture esistenti; dall’altro lato, avrebbe dovuto indicare i criteri per la ripartizione dei costi per la condivisione delle strutture.

Osserva ancora il Collegio che, su invito dell’Amministrazione, la ricorrente e Rai Way hanno cercato di trovare un accordo per la condivisione del sito, ma le trattative non sono andate a buon fine, come si evince dalla nota della ricorrente del 18 settembre 2009, inviata all’Amministrazione provinciale (cfr. doc. n. 10 della ricorrente).

Di fronte all’opposizione della ricorrente, per motivi tecnici ed economici, alla condivisione del sito, l’Amministrazione non poteva bocciare il progetto di costruzione del nuovo traliccio proposto dalla ricorrente, senza prendere posizione sulle osservazioni della ricorrente, imponendo alla ricorrente la condivisione del traliccio Rai Way senza neppure addurre alcuna esigenza connessa alla tutela dell’ambiente, alla salute pubblica o alla sicurezza pubblica ostativa all’approvazione del progetto.

Per tutte le ragioni esposte, assorbita ogni altra censura, il ricorso introduttivo e l’atto recante motivi aggiunti sono fondati e, per l’effetto, vanno annullati gli atti ivi impugnati.

3. Va invece rigettata la domanda di risarcimento dei danni di cui al ricorso introduttivo e all’atto recante motivi aggiunti, in quanto presentata in modo del tutto generico, senza il minimo principio di prova e senza neanche indicare quali siano i danni subiti.

Invero, secondo un costante orientamento della giurisprudenza amministrativa, “in materia di risarcimento del danno, vertendosi in tema di diritti soggettivi, trova piena applicazione il principio dell’onere della prova e non invece l’onere del principio di prova che, almeno tendenzialmente, si applica in materia di interessi legittimi. Il giudice può intervenire in via suppletiva, con la liquidazione equitativa del danno, solo quando non possa essere fornita la prova precisa del quantum di danno, ma resta fermo che l’an del danno va provato dall’interessato. Né si può invocare la consulenza tecnica d’ufficio, perché questa non è un mezzo di prova, ma strumento di valutazione delle prove già fornite dalle parti. Pertanto, il giudice non può disporre una c.t.u., pena la violazione del principio di parità delle parti, per accertare l’an del danno dedotto” (così Consiglio Stato, Sez. VI, 23 marzo 2009, n. 1716; id. Sez. VI, 29 settembre 2009, n. 5864 e Sez. V, 22 febbraio 2010, n. 1028, nonché TRGA Bolzano, 3 maggio 2005, n. 250, 10 gennaio 2007, n. 183 e 10 settembre 2010, n. 267).

Le spese di lite, liquidate dal seguente dispositivo, e il contributo unificato vanno posti a carico dell’Amministrazione soccombente.

P.Q.M.

Il Tribunale di Giustizia Amministrativa – Sezione autonoma per la provincia di Bolzano definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie e, per l’effetto annulla gli atti ivi impugnati; rigetta la domanda di risarcimento danni.

Condanna la Provincia Autonoma di Bolzano a rifondere alla ricorrente le spese di giudizio, che si liquidano in complessivi Euro 3.000,00 (tremila/00), oltre IVA, CAP, altri accessori di legge e contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano nella camera di consiglio del giorno 13 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Margit Falk Ebner, Presidente

Marina Rossi Dordi, Consigliere

Hans Zelger, Consigliere

Lorenza Pantozzi Lerjefors, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/11/2010

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