Pres. R.M.P. Panunzio; Est. M. Lensi
Angelo Borghero (avv.ti P. Guarino e E. Mura) c/ il Comune di Carloforte (avv.ti M. Barberio e S. Porcu) e nei confronti di Salvatore Puggioni ed
altri (n.c.)

sull’idoneità o meno della costituzione di un gruppo consiliare autonomo e dell’assunzione del ruolo di capogruppo a legittimare la revoca per giusta causa dall’ufficio di Presidente del Consiglio Comunale

Comune e provincia – Organi – Consiglio – Presidente – Revoca – In caso di costituzione di un gruppo consiliare autonomo e di assunzione del ruolo di capogruppo – Legittimità – Non sussiste – Ragioni

In tema di revoca dall’ufficio di Presidente del Consiglio comunale, non può costituire grave motivo idoneo a legittimare la revoca il mero fatto che il Presidente abbia costituito un gruppo consiliare autonomo del quale ha assunto il ruolo di capogruppo, non potendosi ritenere che tale circostanza – per ciò sola – possa alterare la funzione istituzionale, neutrale e super partes, del Presidente del Consiglio Comunale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
Sul ricorso numero di registro generale 908 del 2009, proposto da:

Angelo Borghero, rappresentato e difeso dagli avv.ti Paola Guarino e Elisabetta Mura, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

Il Comune di Carloforte in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avv. Mauro Barberio e Stefano Porcu, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

nei confronti di

Salvatore Puggioni, Adriano Rivano, Peppino Concas, Nicolfranco Ghigino, Antonio Napoli, Francesco Biggio, Anna Maria Scopelliti, Cesare Rombi, Francesco Granara, Marco Simeone, Battista Rossino, Carlo Aste, Patrizia Congiu, nella loro qualità di Consiglieri comunali, non costituiti in giudizio;



per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della deliberazione del Consiglio Comunale di Carloforte n. 31 del 10 agosto 2009, notificata il 10 agosto 2009, con la quale si disponeva la revoca del signor Angelo Borghero dalla carica di Presidente del Consiglio comunale e di tutti gli atti precedenti o conseguenti;

e per la condanna

del Comune di Carloforte, in persona del Sindaco in carica, al risarcimento dei danni subiti dal ricorrente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Carloforte;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 28/10/2009 il dott. Marco Lensi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Avvisate le stesse parti, ai sensi dell’art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000, della possibilità di definizione della controversia con sentenza succintamente motivata;

Il ricorrente, in data 13 novembre 2007, veniva eletto Presidente del Consiglio comunale di Carloforte.

In data 10 agosto 2009, con la deliberazione impugnata il ricorrente veniva revocato dalla suddetta carica, in considerazione del fatto che il medesimo avrebbe tenuto una serie di condotte che dimostrerebbero un atteggiamento poco compatibile con il ruolo istituzionale super partes che gli compete e che costituirebbero violazione di regole comportamentali connaturate alla carica, tali da minare in maniera irreparabile la necessaria credibilità di garante del corretto funzionamento dell’organo consiliare.

In particolare, nella deliberazione impugnata si evidenziano quattro episodi a sostegno della revoca.

Il primo episodio è avvenuto in data 3 ottobre 2007, durante una seduta consiliare, allorché il ricorrente avrebbe espresso parole caratterizzate da particolare durezza nei confronti del capogruppo di opposizione.

Il secondo episodio è avvenuto in data 10 luglio 2009, durante la seduta consiliare dedicata all’approvazione del rendiconto della gestione dell’esercizio finanziario 2008, allorché il ricorrente avrebbe espresso parole caratterizzate da forte spirito polemico nei confronti dell’operato del Sindaco e dell’Amministrazione, manifestate tra l’altro con espressioni quali “il bilancio consuntivo 2008, così come formulato, non è veritiero”.

Il terzo episodio è avvenuto in data 10 luglio 2009, durante la medesima seduta consiliare, allorché il ricorrente ha comunicato a tutti i Consiglieri l’invio al suo indirizzo di una lettera firmata dall’ingegnere Pinna, senza rivelarne pubblicamente il contenuto riservato, ma esponendo volutamente l’episodio al clamore del pubblico ed delle telecamere presenti.

Il quarto episodio è avvenuto in data 10 luglio 2009, sempre durante la medesima seduta consiliare, allorché il ricorrente ha comunicato di voler costituire, come poi ha effettivamente costituito,un gruppo consiliare autonomo con un altro consigliere, del quale ha assunto il ruolo di capogruppo.

Col ricorso in esame si chiede l’annullamento della deliberazione indicata in epigrafe n. 31 del 10 agosto 2009 di revoca del ricorrente dalla carica di presidente del Consiglio comunale e si chiede la condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento dei danni subiti dal ricorrente.

La domanda impugnatoria è fondata.

Ritiene il Collegio che, nel caso di specie, non sussistano i “gravi e comprovati motivi” che possono legittimare la revoca del Presidente del Consiglio Comunale.

I primi tre motivi posti a fondamento della deliberazione impugnata non presentano il suddetto connotato di gravità ed altresì non si ritiene che rilevino al fine di comprovare ed evidenziare un’alterazione o sviamento della funzione istituzionale neutrale e super partes propria del Presidente del Consiglio comunale, anche senza voler considerare che il primo episodio attiene comunque ad un momento anteriore alla nomina del ricorrente nell’incarico in questione.

Identiche considerazioni devono essere operate anche avuto riguardo al quarto motivo posto a fondamento della deliberazione impugnata, relativamente al quale la difesa dell’Amministrazione comunale, nella propria memoria, ha insistito, in modo particolare, al fine di evidenziare l’idoneità del medesimo a supportare la deliberazione impugnata, quale giusta causa di revoca del ricorrente.

Deve invece ritenersi che il mero fatto che il ricorrente abbia costituito un gruppo consiliare autonomo del quale ha assunto il ruolo di capogruppo, non possa costituire grave motivo idoneo a legittimare la revoca in questione, non potendosi ritenere che tale circostanza – per ciò sola – possa alterare la funzione istituzionale neutrale e super partes del Presidente del Consiglio Comunale, posto che, in ogni caso, quest’ultimo, in quanto Consigliere comunale, non può che essere necessariamente espressione di una corrente politica e fermo restando che quest’ultima obiettiva e necessitata circostanza non deve comunque pregiudicare il ruolo di garanzia neutrale e super partes che tale soggetto deve svolgere nella funzione istituzionale di Presidente del Consiglio comunale.

Solamente nell’ipotesi in cui risultasse provato che – a seguito della menzionata costituzione di un gruppo consiliare autonomo e del conseguente ruolo di capogruppo assunto – la funzione istituzionale neutrale e super partes di Presidente del Consiglio comunale sia stata – in concreto – scorrettamente svolta, potrebbe ritenersi sussistente il presupposto dei “gravi e comprovati motivi” al fine della legittima revoca dalla predetta carica, circostanza che – si ribadisce – nel caso di specie, non risulta, allo stato, sussistente.

Per le suesposte considerazioni, stante la fondatezza delle censure mosse in proposito dal ricorrente ed assorbito ogni ulteriore motivo, il ricorso, in tale parte, deve essere accolto, con conseguente annullamento della deliberazione impugnata.

Inammissibile per genericità risulta la domanda di risarcimento del danno.

Le spese del giudizio devono essere poste a carico dell’Amministrazione comunale resistente e sono liquidate come in dispositivo, mentre devono essere interamente compensate nei confronti dei controinteressati.

P.Q.M.

accoglie parzialmente il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla la deliberazione impugnata.

Dichiara inammissibile la domanda di risarcimento del danno.

Condanna l’Amministrazione comunale resistente al pagamento in favore del ricorrente delle spese del giudizio, che liquida forfettariamente in complessivi euro 2000 (duemila/00), oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato.

Spese compensate nei confronti dei controinteressati.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 28/10/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Rosa Maria Pia Panunzio, Presidente

Francesco Scano, Consigliere

Marco Lensi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/11/2009

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 25/11/2009 n.1966 proviene da Giustamm.

Pres. Nicolosi Est. Grauso
Eni s.p.a. (Avv. G. Anichini, P. Mancusi e A. perisco) c/
Comune di Arezzo (Avv. S. Pasquini e R. Ricciarini).

Ambiente e territorio – Bonifica siti contaminati –- Interventi in corso – Codice dell’Ambiente – Disciplina sopravvenuta – Applicabilità – Ragioni – Livelli di tutela stabiliti dallo Stato –Deroga delle Regioni – Inammissibilità.

E illegittima una disciplina regionale, la quale interferisca, comprimendola, con la facoltà riconosciuta dall’ art. 265 co. 4 del Codice dell’ambiente di applicare la disciplina codicistica per gli interventi di bonifica in corso di approvazione, ovvero approvati ma non eseguiti al momento dell’entrata in vigore del Codice. Infatti, la previsione di cui all’ art.264, co. 4 del Codice dell’Ambiente esprime la volontà del legislatore statale di vedere applicata la normativa sopravvenuta di tale codice non soltanto ai procedimenti in corso, ma anche a quelli già conclusi e non realizzati, dovendosi peraltro escludere che le Regioni, nell’esercizio delle prerogative e competenze loro riservate dalla Costituzione, possano in qualche misura derogare i livelli di tutela ambientale stabiliti dallo Stato, cui solo spetta di effettuare il bilanciamento fra l’interesse alla protezione dell’ambiente e gli altri interessi, di pari rilevanza costituzionale, a questo contrapposti.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 122 del 2007, proposto da:

Eni S.p.A. – Divisione Refining & Marketing, in persona del legale rappresentante “pro tempore”, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giovanni Anichini, Piero Mancusi ed Antonella Persico, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Firenze, via Lamarmora 29;

contro

Comune di Arezzo, in persona del Sindaco “pro tempore”, rappresentato e difeso dagli avv.ti Stefano Pasquini e Roberta Ricciarini, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Toscana in Firenze, via Ricasoli 40;

Regione Toscana, in persona dl Presidente “pro tempore”, rappresentata e difesa dagli avv.ti Lucia Bora e Fabio Ciari, con domicilio eletto presso la sede dell’Avvocatura regionale in Firenze, piazza dell’Unità Italiana 1;

Ministero dell’Ambiente, in persona del Ministro “pro tempore”, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso la cui sede è domiciliato per legge in Firenze, via degli Arazzieri 4;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della nota del Comune di Arezzo prot. 132662 in data 14.11.2006, in virtù della quale si dichiarava non ammissibile la rimodulazione degli obiettivi di bonifica dei siti inquinati di cui al D.Lgs. 152/2006, in relazione ai punti vendita rispettivamente nn. 4601 in Loc.tà Olmo e n. 4609 in Via Trento e Trieste, entrambi nel territorio del Comune di Arezzo, attesa la ritenuta inapplicabilità del D.Lgs. 152/2006 ai procedimenti pendenti, in conformità all’indirizzo politico-amministrativo della Regione Toscana giusta note regionali 24.05.2006 e 22.06.2006, parimenti impugnate in una ad ogni altro propedeutico, connesso o conseguente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Arezzo;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Toscana;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Ambiente;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 ottobre 2009 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 15 e depositato il 26 gennaio 2007, la Eni S.p.a. – premesso di avere in corso nel mese di ottobre del 2006 le operazioni di bonifica relative a due punti vendita della rete AGIP di distribuzione carburanti, contraddistinti dai numeri 4601 e 4609 ed entrambi ubicati nel territorio del Comune di Arezzo – esponeva di aver comunicato alle amministrazioni competenti che, a seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 152/06, le operazioni stesse sarebbero proseguite secondo le nuove disposizioni di legge ed, in particolare, secondo le procedure semplificate di cui all’Allegato alla Parte quarta del Titolo V del predetto D.Lgs. n. 152/06. La richiesta, tuttavia, era stata respinta dal Comune di Arezzo con la nota del 14 novembre 2006, contenente l’espresso rinvio alle linee di indirizzo impartite dalla Regione Toscana con atti del 24 maggio e del 22 giugno 2006.

In diritto, la società ricorrente affidava a quattro motivi le proprie doglianze avverso il diniego opposto dal Comune di Arezzo, ed, intimati dinanzi a questo tribunale il medesimo Comune, la Regione Toscana ed il Ministero dell’ambiente, concludeva per l’annullamento, previa sospensiva, dell’atto impugnato e di quelli ad esso presupposti, ivi comprese le menzionate linee di indirizzo regionali.

Costituitesi in giudizio le amministrazioni intimate, che resistevano al gravame, in occasione della camera di consiglio dell’8 febbraio 2007 la domanda cautelare veniva riunita al merito. La causa veniva quindi trattenuta per la decisione nella pubblica udienza del 15 ottobre 2009, preceduta dal deposito di documenti e memorie difensive.

DIRITTO

La controversia ha per oggetto la nota del 14 novembre 2006, mediante la quale il Comune di Arezzo ha comunicato di voler proseguire ai sensi del D.M. n. 471/99 la procedura di bonifica avviata dalla ricorrente Eni S.p.a., ai sensi del D.Lgs. n. 22/97 e del D.M. n. 471/99, relativamente ai due punti vendita nn. 4601 e 4609, disattendendo così la richiesta dell’interessata di rimodulare la procedura stessa in applicazione del regime semplificato frattanto introdotto dal D.Lgs. n. 152/06. L’atto impugnato fa discendere l’inapplicabilità della normativa sopravvenuta dal mancato rispetto dei termini per la presentazione della relazione tecnica finalizzata alla rimodulazione degli obiettivi di bonifica, come stabiliti dall’art. 265 co. 4 D.Lgs. n. 152/06 cit..

Con il primo motivo di gravame (rubricato “sub” II) la società ricorrente afferma che, alla luce dello “jus superveniens”, il diniego comunale sarebbe viziato da incompetenza, trattandosi di materia oramai devoluta alle Regioni; da qui, la conseguente illegittimità delle linee di indirizzo regionali, nella parte in cui tengono ferma la competenza dei Comuni pur successivamente all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 152/06. Con il secondo motivo (“sub” III), è dedotta la violazione dell’art. 265 co. 4 D.Lgs. n. 152/06, la cui disciplina troverebbe immediata applicazione ai procedimenti di bonifica già avviati alla sola condizione che l’adeguamento del progetto autorizzato venga richiesto dal responsabile dell’inquinamento, e che la bonifica non risulti ancora eseguita; non sarebbe peraltro condivisibile la tesi comunale della asserita tardività dell’istanza, pervenuta entro il termine di legge del 27 ottobre 2006. Con il terzo motivo (“sub” IV), la ricorrente lamenta che i provvedimenti impugnati impedirebbero di fare applicazione dei principi comunitari di proporzionalità ed efficacia degli interventi di tutela ambientale sottesi alla nuova disciplina statale, e con il quarto motivo (“sub” V) denuncia il contrasto fra le linee di indirizzo impartite dalla Regione e la superiore normativa nazionale e comunitaria.

I motivi, che verranno esaminati congiuntamente, sono fondati nei sensi e nei limiti di seguito precisati.

La disciplina transitoria dettata dall’art. 265 co. 4 del D.Lgs. n. 152/06 (c.d. “Codice dell’ambiente”), entrato in vigore nelle more della definizione dei procedimenti avviati dalla società ricorrente per la bonifica dei siti contaminati corrispondenti a due punti vendita della rete AGIP nel Comune di Arezzo, stabilisce che “fatti salvi gli interventi realizzati alla data di entrata in vigore della parte quarta del presente decreto, entro centottanta giorni da tale data, può essere presentata all’autorità competente adeguata relazione tecnica al fine di rimodulare gli obiettivi di bonifica già autorizzati sulla base dei criteri definiti dalla parte quarta del presente decreto. L’autorità competente esamina la documentazione e dispone le varianti al progetto necessarie”. Secondo l’autorevole interpretazione della Corte Costituzionale, condivisa dal collegio, la previsione esprime la volontà del legislatore statale di vedere applicata la normativa sopravvenuta non soltanto ai procedimenti in corso, ma anche a quelli già conclusi e non realizzati, dovendosi peraltro escludere che le Regioni, nell’esercizio delle prerogative e competenze loro riservate dalla Costituzione, possano in qualche misura derogare i livelli di tutela ambientale stabiliti dallo Stato, cui solo spetta di effettuare il bilanciamento fra l’interesse alla protezione dell’ambiente e gli altri interessi, di pari rilevanza costituzionale, a questo contrapposti: con la conseguenza che dovrebbe ritenersi illegittima una disciplina regionale, la quale interferisca, comprimendola, con la facoltà di rimodulazione riconosciuta dal menzionato art. 265 co. 4 per gli interventi di bonifica in corso di approvazione, ovvero approvati ma non eseguiti (cfr. Corte Cost. 18 giugno 2008, n. 214).

Tanto premesso, nella specie non incorrono tuttavia nei vizi dedotti le impugnate circolari regionali, nella misura in cui, facendo salvo l’ordine delle competenze pregresse relativamente alle procedure di bonifica già avviate, esse si limitano a dare attuazione – in punto di distribuzione delle competenze amministrative – all’altra disposizione transitoria di cui all’art. 264 co. 1 lett. i) dello stesso D.Lgs. n. 152/06 che, nell’abrogare la normativa antevigente (il D.Lgs. n. 22/97), sancisce l’ultrattività dei provvedimenti attuativi di quest’ultima sino alla data di entrata in vigore dei corrispondenti provvedimenti ordinamentali attuativi previsti dalla parte quarta del nuovo Codice dell’ambiente, da adottarsi nel termine di un anno stabilito dal precedente art. 177 co. 2.

Sotto questo profilo, resiste pertanto all’impugnazione la stessa nota del Comune di Arezzo recante il diniego di rimodulazione delle procedure di bonifica, la cui illegittimità dipende, piuttosto, dall’inadeguatezza della motivazione addotta dal Comune. Posto, infatti, che le comunicazioni inviate dall’Eni S.p.a. per manifestare la propria intenzione di avvalersi della facoltà accordata dall’art. 265 co. 4 risultano tempestive rispetto al prescritto termine di centottanta giorni, la mancata presentazione della relazione tecnica, pur richiesta dalla norma, non può considerarsi di per sé ostativa all’applicabilità del regime sopravvenuto, tenuto conto che l’obiettivo enunciato nelle predette comunicazioni ai sensi dell’Allegato 5 al Titolo V della Parte Quarta del D.Lgs. n. 152/06 – il raggiungimento di una soglia della CSC relativa agli idrocarburi totali (n-esano) pari a 350 microgrammi/litro – coincide non solo con quello indicato e ribadito dal Comune per il progetto definitivo di bonifica, ma anche con il valore-limite a suo tempo già prescritto per quella stessa sostanza dall’Allegato 1 del previgente D.M. n. 471/99. In altre parole, la mancanza della relazione tecnica si riduce nella pratica ad una mera carenza formale, che non ha corrispondenza in una lacuna dell’istanza di rimodulazione; e poiché questa, di fatto, non introduce elementi di novità sostanziale rispetto al progetto definitivo, deve ritenersi che il Comune avrebbe al più potuto ordinare all’interessata un’integrazione documentale nell’esercizio del potere-dovere assegnatogli dall’art. 6 della legge n. 241/90, ma non respingere l’istanza senza fornire – cosa che non è avvenuta neppure in giudizio – alcun chiarimento circa la necessità che la domanda di avvalersi della rimodulazione contenesse ulteriori precisazioni di carattere tecnico, in modo da giustificare la pretesa di un’apposita relazione.

Per tali assorbenti ragioni, va accolta l’impugnativa proposta dalla Eni S.p.a. nei confronti della nota 14 novembre 2006 del Comune di Arezzo, che deve essere dunque annullata. Le spese di lite, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza nei rapporti fra la ricorrente ed il Comune, mentre nei rapporti fra la ricorrente e la Regione Toscana può farsi luogo a compensazione; lo stesso vale per i rapporti fra la ricorrente ed il Ministero dell’ambiente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, sezione II, definitivamente pronunciando, in accoglimento del ricorso annulla la nota del Comune di Arezzo del 14 novembre 2006, in epigrafe.

Condanna il medesimo Comune alla rifusione delle spese processuali sostenute dalla ricorrente, che liquida in complessivi euro 2.000,00, oltre al rimborso forfettario delle spese generali, ed a I.V.A. e C.P.A..

Dichiara le spese integralmente compensate nei rapporti fra la ricorrente, la Regione Toscana ed il Ministero dell’ambiente.

Condanna le amministrazioni resistenti in solido alla rifusione delle spese processuali sostenute dalla ricorrente, che liquida in complessivi euro 2.000,00, oltre al rimborso forfettario delle spese generali, e ad I.V.A. e C.P.A. come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.ù

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 15 ottobre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario, Estensore

Pietro De Berardinis, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/11/2009

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 25/11/2009 n.2088 proviene da Giustamm.

Pres. M. L. De Leoni – Est. D. Scala
Pietro Mazzoni Ambiente S.p.A. (Avv.ti A. Chiappetti e E. Perrettini) c/
Trenitalia S.p.A. (Avv.ti M. A. Sandulli e A. Trotta).

sulla legittimità del provvedimento di caducazione dell’aggiudicazione definitiva motivato per relationem con il provvedimento di risoluzione di altro rapporto contrattuale intervenuto tra le stesse parti

1. Contratti della P.A. – Aggiudicazione – Caducazione – Motivazione per relationem – Risoluzione rapporto contrattuale pregresso – Malafede e grave inadempienze – Legittimità – Ragione.

2. Contratti della P.A. – Rapporto contrattuale pregresso – Malafede e grave inadempienze – Accertamento giurisdizionale – Necessità – Non sussiste – Accertamento amministrativo – Sufficienza.

1. E’ legittimo il provvedimento caducatorio dell’aggiudicazione definitiva fondato sull’accertamento, in sede amministrativa, della causa di esclusione di malafede e grave negligenza di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163/2009 e che abbia richiamato per relationem il provvedimento con cui, in altro rapporto contrattuale di appalto, la stessa Amministrazione aveva provveduto alla risoluzione sulla scorta di ritenuti e ripetuti inadempimenti contrattuali, in quanto in tale ipotesi si manifesta il prioritario interesse pubblico ad evitare di intrattenere rapporti contrattuali con un soggetto inadempiente in relazione al quale sussiste la ragionevole possibilità che si determini ancora detta sfavorevole evenienza, e ciò, tanto più ove, come nel caso di specie, le inadempienze abbiano riguardato le stesse obbligazioni oggetto di nuova procedura di affidamento.

2. Il comportamento di malafede e grave negligenza tenuto dall’aspirante aggiudicatario nel corso del pregresso rapporto contrattuale intercorso con la stazione appaltante non presuppone un accertamento in sede giurisdizionale, in quanto è sufficiente una mera valutazione amministrativa della stessa stazione appaltante del comportamento tenuto dal soggetto che chiede di partecipare alla nuova procedura selettiva, anche in relazione ad altri rapporti contrattuali.

ha pronunciato la presente

sul ricorso numero di registro generale 4544 del 2009, integrato da. motivi aggiunti, proposto da:

Soc Pietro Mazzoni Ambiente Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. ti Achille Chiappetti e Enzo Perrettini, e presso Io studio del primo domiciliata elettivamente in Roma, via Paolo Emilio, 7;

contro

la Soc Trenitalia Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. ti Maria Alessandra Sandulli e Andrea Trotta, e presso lo studio della prima domiciliata elettivamente in Roma, c.so Vittorio Emanuele IL 349;

per l’annullamento

pruda sospensione dell’Oracia,

– del provvedimento, di estremi e contenuti sconosciuti, comunicato

con nota 21 maggio 2009, con il quale Trenitalia s.p.a. ha escluso le offerte presentate dalla Mazzoni Ambiente s.p.a. nella gara indetta con bando pubblicato sulla GURI del 19.12.2008 n. 147 e sulla GUUE n. 2008/S 241-321174 dell’11.12.2008 per l’affidamento dell’appalto dei servizi di pulizia del materiale rotabile e degli impianti industriali di Trenitalia s.p.a. – Lotti nn. 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 16, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30, 31 e 35;

– della nota di Trenitalia s.p.a. del 21 maggio 2009 prot. n. 0019479;

– di tutti gli altri atti e provvedimenti prodromici, connessi e comunque consequenziali, ivi comprese, si opus sit, le note Trenitalia del 7 maggio 2009 nn. 0017872 e 0017871;

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Soc Trenitalia Spa; Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Vista l’ordinanza collegiale n. 2666/2009 dell’il giugno 2009;

Vista l’ordinanza n. 3305/2009 del 26 giugno 2009 resa dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale;

Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 ottobre 2009 il Cons. Donatella Scala e uditi, altresì, li avv. ti Chiappetti e Perrettini per la società ricorrente, gli avv. ti Sandulli e Trotta per la resistente

Trenitalia spa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in epigrafe la società Pietro Mazzoni Ambiente s.p.a. (PMA) impugna il provvedimento in data 21 maggio 2009 con cui Trenitalia s.p.a. ha escluso le offerte dalla medesima presentate per l’affidamento di alcuni lotti dell’appalto dei servizi di pulizia del materiale rotabile e degli impianti industriali di cui al bando pubblicato su GURI n. 147 del 19.12.2008.

Asserisce PMA, in proposito, che l’atto impugnato è l’ultimo, in ordine temporale, di un insieme di provvedimenti con cui la stazione appaltante ha messo in atto una strategia di estromissione della azienda che storicamente svolge l’attività di erogazione dei servizi di puli7ia del materiale ferroviario in favore dell’unico committente Ferrovie dello Stato s.p.a. e delle società da questa controllate, Trenitalia e RF.I.

Da ultimo, riferisce PMA, di avere conseguito l’affidamento del servizio di pulizia di cui al bando del 6 maggio 2005 da svolgersi in tutto il territorio nazionale, suddiviso in lotti regionali, relativamente ai lotti n. 1 – Lombardia e n. 8 – Liguria.

L’affidamento del servizio é stato formalizzato con gli Accordi Quadro del 13.2.2006 ed i relativi contratti applicativi in data 13.02.2006 e 25.07.2007, per una durata di tre anni, con scadenza il 31 gennaio 2009, salva la facoltà di proroga da parte del committente

fino ad un massimo di tre anni.

Riferisce PMA che, nonostante tale possibilità, Trenitalia, in vista della scadenza naturale dell’Accordo Quadro, ha ritenuto, invece, di dare corso a nuova procedura negoziata, (di cui al bando pubblicato su G.U.RI. il 25 giugno e 28 luglio 2008 e su G.U.C.E. il 24 luglio 2008), finalizzata alla istituzione di accordi quadro per “l’affidamento dei servizi di pulizia del materiale rotabile e degli impianti industriali, da espletarsi presso gli impianti di Trenitalia”, suddivisa in 20 lotti, facendo precedere tale scelta da esternazioni dei vertici societari in merito alla volontà di cambiare le imprese di pulizia in atto operanti. La volontà realmente perseguita attraverso la indizione di tale ultima gara sarebbe stata suffragata, a parere della società PMA, anche dille previste modalità di partecipazione, di cui alla suddivisione in molteplici lotti, con drastica riduzione dei valori di ciascuno di essi, e la modifica dei requisiti richiesti in modo tale da allargare la platea dei partecipanti.

In particolare, evidenzia la PMA la clausola della lex specialis, in base a cui il concorrente non poteva presentare offerte per più di due lotti relativi a prestazioni da eseguirsi nel territorio di un medesima regione, e per più di tre lotti relativi a prestazioni da eseguirsi nel territorio di diverse regioni, in modo da precludere la stessa partecipazione a più di due lotti alle “vecchie imprese”, che sole hanno requisiti tali da consentire una partecipazione per tutti i lotti.

Essendo stata ritenuta illegittima dal Consiglio di Stato (ordinanza n.

N. 04544/2009 REG.RIC. 4

5207 del 30 settembre 2008) la clausola di cui sopra, Trenitalia ha emendato il bando di gara, e la ricorrente ha presentato domanda di partecipazione, con i soli limiti relativi alla aggiudicazione, e non più in sede di presentazione di offerta.

Superata la fase di prequalifica in tutte le gare, l’impresa é stata invitata con lettera del 19 dicembre 2008 a presentare offerta in relazione a tutti i lotti posti a base di gara.

A seguito dell’espletamento della gara, la Commissione ha aggiudicato, con distinte note del 9 aprile 2009 alla PMA tre lotti (lotto 10 Lombardia – Divisione passeggeri regionale, lotto 18 Liguria – Divisione passeggeri regionale e lotto 20 – Direzione Tecnica ed Acquisti industriali), il che avrebbe comportato il subentro a se medesima per i lotti Lombardia e Liguria.

Lo stesso discorso viene sviluppato dalla PMA in merito alla gara di cui al presente ricorso, ove pure la medesima ha presentato domanda di partecipazione per tutti i lotti ed é stata invitata a presentare offerta con lettera di invito del 18 marzo 2009, con ciò confermandosi la sussistenza dei requisiti di partecipazione in capo a PMA, compreso quello di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), d lgs. 163/2006.

Riferisce la società PMA che, ad un mese dalle aggiudicazioni in relazione a tre lotti di cui alla prima gara, e l’ammissione al prosieguo della seconda procedura ancora in corso, la stazione appaltante, con due distinte note in data 14 maggio e 21 maggio 2009, di contenuto

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quasi identico, ha comunicato di avere risolto gli accordi quadro e relativi contratti applicativi stipulati per l’affidamento del servizio di pulizia afferenti i lotti Lombardia e Liguria ai sensi dell’art. 24 dell’accordo quadro per “aver fatto registrare uno scostamento percentuale di qualità mancante dell’impianto superiore al limite ed al numero di casi stabiliti nel CTO, parte A, ari.11.2.5”.

I provvedimenti richiamati da ultimo avrebbero posto le premesse per concretizzare il già preannunciato disegno di estromissione di PMA dagli appalti più ampi ancora in corso di svolgimento in via di proroga, ma anche da quelli più piccoli conseguibili a seguito del frazionamento e limitazione numerica dei lotti conseguibili con le gare da ultimo indette, in primis, attraverso la nota del 14 maggio 2009 con cui Trenitalia ha comunicato l’inefficacia delle aggiudicazioni definitive dei lotti 10, 18 e 20, essendo stata verificata la sussistenza della causa ostativa di cui all’art. 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. 163/2006, per commissione di grave negligenza nell’esecuzione dei servizi di pulizia affidati nel 2006 relativamente ai lotti Lombardia e Liguria.

Il disegno di cui sopra si é realizzato, altresì, con la nota impugnata del 21 maggio 2009, con cui i medesimi motivi di cui sopra sono stati posti a supporto della esclusione della PMA anche dalla seconda gara.

Con un primo motivo di ricorso deduce PMA violazione e falsa applicazione dell’art. 38, d.lgs. 163/2006 sotto molteplici profili;

violazione e falsa applicazione degli art. 3, 7 e seg., legge 241/1990; violazione e falsa applicazione dei principi generali in materia di contratti pubblici; eccesso di potere per travisamento dei fatti, ingiustizia manifesta, contraddittorietà e difetto di istruttoria; motivazione carente, incongrua e contraddittoria; difetto di motivazione.

Il provvedimento gravato sarebbe privo di puntuale motivazione, non essendo stata data congrua ed esaustiva contezza dei presupposti e circostanze significative di una “grave negligenza”, né delle ragioni per cui “le contestazioni, le penali, le detrazioni” ovvero la relazione sul punto redatta da SGS, rappresentino trasgressioni talmente gravi da comportare l’inaffidabilità del contraente privato e addirittura l’incapacità dello stesso a partecipare alla gara.

Lamenta, altresì, l’irregolarità degli accertamenti a tali fini compiuti unilateralmente da Trenitalia, la assenza dei presupposti in fatto in punto detrazioni di qualità, e la contraddittorietà dell’operato di quest’ultima, che ha costantemente e ripetutamente riconosciuto la piena adeguatezza delle prestazioni svolte da PMA nel corso dell’esecuzione del contratto, ripetutamente prorogato, ed ha invitato ed ammesso alle nuove gare la medesima impresa di pulizia.

Illegittimo, poi, sarebbe l’avere richiamato l’avvenuta risoluzione contrattuale, peraltro a rapporto ormai concluso, che avrebbe il solo scopo di superare la già, contestata carenza di istruttoria, ma ponendo con ciò un circolo vizioso: la risoluzione, che si fonderebbe su dati

insussistenti e comunque non definitivamente accertati, sarebbe stata adottata al solo fine di giustificare l’esclusione dalla gara in corso. Con il secondo motivo di ricorso, deduce PMA violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. g) ed h), d.lgs. 163/2006; eccesso di potere per motivazione carente e perplessa, insussistenza e/o erroneità dei presupposti, sviamento; violazione del principio del contraddittorio.

Il provvedimento gravato é illegittimo anche nella parte in cui viene contestato l’accertamento da parte dell’Agenzia delle entrate una irregolarità di natura fiscale che può configurare la sussistenza delle cause ostative di cui alle lettere g) ed h) dell’art. 38, comma 1, d.lgs. 163/2006, non essendo stata specificata quale sia la presunta irregolarità, né essendo stata esperita da Trenitalia alcuna istruttoria al riguardo. Sul punto, precisa PMA di avere ricevuto la notifica di una cartella di pagamento per interessi correlati all’asserito ritardato pagamento afferente il periodo di imposta 2005, peraltro, già impugnata innanzi alla competente Commissione tributaria Provinciale di Roma. Non sussistendo alcuna irregolarità fiscale definitivamente accertata, la stazione appaltante ha errato nel ritenere PMA non in regola con gli adempimenti fiscali.

Con l’ultimo mezzo di gravame, denuncia PMA lo sviamento di potere e la falsità della causa.

L’adozione del gravato provvedimento evidenzierebbe il comportamento sviato di Trenitalia che, sulla scorta di esternazionidell’Amministratore delegato di F.S. di “far fuori” le imprese di pulizia titolari di gran parte degli appalti di pulizia dei treni, ha precostituito i presupposti per operare, con modalità inaccettabili, controlli a mezzo di ignote società di verifica, risolvendo i contratti già scaduti, al solo scopo strumentale di poter escludere PMA dalle gare in corso o per privarla delle aggiudicazioni già conseguite.

Conclude la parte ricorrente per raccoglimento del ricorso, con annullamento del provvedimento con lo stesso impugnato.

Si è costituita in giudizio la società Trenitalia, provvedendo ad un corposo deposito documentale ed eccependo, con memoria difensiva, rinarnmissibilità, e, comunque, l’infondatezza delle censure di parte avversa.

L’adita sezione, con ordinanza 2666/09 dell’il giugno 2009, ha respinto l’istanza di misure cautelari così motivando: “Rilevato che la stazione appaltante ha esperito istruttoria in merito alla osservanza degli standard di qualità previsti &i pregresso rapporto contrattuale in essere per le medesime finalità oggetto di gara, che ha evidenziato nell’ambito territoriale di interesse scostamenti di gran lunga superiori rispetto a quelli idonei a giustificare la risoluzione del rapporto;

Considerato che le proroghe dei rapporti contrattuali in essere, nelle more della conclusione della gara per l’affidamento del servizio de quo, trovano coerente giustificazione nell’assicurazione senza soluzione di continuità del servizio stesso;

Ritenuto, pertanto, che il provvedimento impugnato è idoneamente sorretto dall’accertamento in via amministrativa della grave negligenza nell’esecuzione di pregressi rapporti contrattuali, in disparte il merito della risoluzione contrattuale, il cui sindacato sfugge all’adito Tribunale;”.

Il Consiglio di Stato, Sezione sesta, con ordinanza 3305/2009 del 26 giugno 2009, ha accolto l’istanza cautelare di primo grado, ritenendo che il giudizio circa l’esistenza della grave negligenza nell’esecuzione dei progressi rapporti contrattuali afferisca a valutazioni che richiedono un approfondimento nel merito, tenuto anche conto che l’impresa aveva superato il vaglio di affidabilità, e che sussista un danno grave ed irreparabile dall’esecuzione dell’atto impugnato (caducazione aggiudicazione servizio di pulizia), posto che l’impresa svolge attività di servizio in settore nel quale Trenitalia rappresenta pressoché l’intera domanda.

Con atto di motivi ulteriori, depositato il 13 luglio 2009, la ricorrente ha dedotto il motivo ulteriore: eccesso dì potere per sviamento, insussistenza e/o erroneità dei presupposti, difetto di istruttoria, motivazione carente e perplessa; violazione e falsa applicazione degli arti. 1175 e 1375 c.c.; violazione e falsa applicazione dei principi generali del buon andamento, regolarità e trasparenza delle procedure di gara; violazione e falsa applicazione dell’art. 38, digs. 163/2006.

PMA ha censurato le relazioni della Direzione Regionale Liguria e
della Direzione Regionale Lombardia, datate 7 maggio e 8 maggio 2009, depositate da Trenitalia nel giudizio cautelare di secondo grado, confermando le già introdotte censure ed evidenziano la strumentalità anche di dette relazioni, redatte in via postuma, a contratti scaduti, e dopo un mese dall’aggiudicazione definitiva dei tre lotti in favore della PMA, al solo sviato fine di “costruire” artificiosamente i presupposti per la caducazione delle aggiudicazioni medesime, e l’esclusione dalle gare ancora in corso.

In vista della discussione nel merito della controversia tutte le parti costituite hanno depositato memorie conclusionali, insistendo nelle rispettive eccezioni e deduzioni.

Alla pubblica udienza del 29 ottobre 2009 la causa è stata trattenuta a sentenza.

Oggetto del ricorso in esame è la legittimità del provvedimento con cui Trenitalia s.p.a., nell’ambito di gara a procedura negoziata per l’affidamento in appalto dei servizi di pulizia del materiale rotabile e degli impianti industriali, ha disposto l’esclusione delle offerte presentate dalla società Pietro Mazzoni Ambiente s.p.a., sulla base della rilevata causa ostativa di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006; la parte finale del provvedimento fa riferimento, inoltre, alla sussistenza delle cause ostative di cui all’art. 38, lett. g) e h), per accertata irregolarità fiscale.

Quanto al primo capo motivazionale, censura, in sostanza, PMA, illegittimità della disposta esclusione, che si accompagna a coevi provvedimenti con cui la medesima si é vista cadudicare le definitive aggiudicazioni in relazione ai lotti Lombardia e Liguria, in ragione di un operato ricorso ex post allo strumento della risoluzione di pregressi rapporti contrattuali, peraltro già conclusi, ed alla contestazione di pregresse inadempienze contrattuali, al solo strumentale fine di costituire la fattispecie di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. 163/2006, e, in definitiva, per creare artificiosamente la motivazione a sostegno della esclusione impugnata. In altri termini, la risoluzione contrattuale, adottata in assenza di effettive gravi inadempienze dell’impresa, e comunque a rapporto ormai esaurito, sarebbe stata fatta valere allo solo scopo funzionale di escludere PMA dalle gare ancora in corso, in contraddizione, peraltro, con il positivo accertamento da parte della stessa stazione appaltante dei requisiti nella fase della prequalificazione e con la successiva lettera di invito.

La ricorrente sostiene l’illegittimità della assunzione a base del gravato provvedimento di una mera manifestazione di volontà – la risoluzione contrattuale – non idonea di per sé con effetti vincolanti per la Stazione appaltante a comprovare gli estremi della grave negligenza o mala fede, tanto più che, non essendo stata offerta alcuna motivazione in ordine alle contestata carenza di qualità – accertata da parte non di soggetto terzo né contestata in contraddittorio – ed alle ragioni di una ritenuta gravità di penali e

detrazioni, tali presupposti sarebbero inidonei ai fini della configurazione della causa di esclusione ex art. 38, codice dei contratti; il progredire dell’operato della stazione appaltante denuncerebbe, in definitiva, lo sviamento della attività amministrativa, prefigurata al fine di escludere definitivamente le imprese storicamente operanti i servizi di pulizia dei terni non solo dai rapporti ancora pendente, ma anche dai nuovi affidamenti.

La tesi, ancorché suggestivamente enunciata e doviziosamente articolata, non convince il Collegio.

Intanto, occorre precisare che il chiesto vaglio di legittimità deve essere circoscritto alla valutazione discrezionale operata dalla stazione appaltante in sede di verifica del possesso dei prescritti requisiti in capo alla società ricorrente, avendo essa ritenuto che, nell’ambito dei pregressi rapporti contrattuali, la PMA abbia commesso “grave negligenza” nell’esecuzione dei servizi di pulizia affidati con accordi quadro del 2006, relativamente ai lotti Lombardia e Liguria, come da contestazioni, penali e detrazioni per qualità mancante contestate nel periodo ottobre 2006 – marzo 2009, e dall’esito delle verifiche in ordine alla qualità del servizio erogato, come relazionato da società di certificazione in data 15 aprile 2008, in base a cui è stata, peraltro, deliberata la risoluzione per inadempimento degli stessi accordi quadro in data 7 maggio 2009.

Ritiene, in proposito, il Collegio che nell’ambito di questo giudizio non può discutersi sulla sussistenza o meno delle cause che hanno

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determinato Trenitalia a risolvere tali pregressi rapporti contrattuali con PMA, essendo tali valutazioni, relative alla fase esecutiva del contratto, e, secondo il noto criterio di riparto in siffatta materia, riservate al giudice ordinario, presso cui, peraltro, pende apposito giudizio, ma si controverte se quanto accertato dalla detta stazione appaltante costituisca un fattore ostativo, come previsto dal codice dei contratti all’art. 38, ai fini della partecipazione da parte della ricorrente alla gara indetta per l’aggiudicazione di servizi di pulizia. Come noto, l’art. 38 del digs. 163/2006, nell’elencare i requisiti di ordine generale dei partecipanti alle procedure di affidamento, stabilisce, per i fini di interesse, alla lett. O, che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti che, “secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante.”

Con ciò richiamando, peraltro, un principio generale già espresso dall’alt. 68, del r.d. n. 827 del 1924, in materia di amministrazione del patrimonio e, di contabilità generale dello Stato, secondo cui “sono esclusi dal fare offerte per tutti i contratti le persone o ditte che

nell’eseguire altra impresa si siano rese colpevoli di negligenza e malafede”, e il testo degli arte. 75 del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, recante il Regolamento di attuazione della I. 11 febbraio 1994 n. 109, che pure prevedeva analoghe esclusioni, e sulla cui base, tra l’altro, é stato redatto l’art. 38 in esame.

In proposito, ritiene il Collegio che tra le cause che possono determinare il mancato invito o l’esclusione di un concorrente, e, successivamente, la mancata aggiudicazione di una gara, rientrano la malafede e la negligenza contrattuale per le quali sia stata anche eventualmente adottata la risoluzione contrattuale, in quanto in tale ipotesi si manifesta il prioritario interesse pubblico ad evitare di intrattenere rapporti contrattuali con un soggetto inadempiente in relazione al quale sussiste la ragionevole possibilità che si determini ancora detta sfavorevole evenienza, e ciò, tanto più ove, come nel caso di specie, le inadempienze abbiano riguardato non solo prestazioni affidate dalla medesima stazione appaltante, ma addirittura le stesse obbligazioni oggetto di nuova procedura di affidamento.

Il giudice di appello, peraltro, si é costantemente pronunciato in ordine alla doverosità da parte delle stazioni appaltanti nell’adozione di provvedimenti espulsivi da procedure di affidamento di appalti una volta riscontrata una “grave negligenza o malafede nell’esecuzione di lavori affidati dalla stazione appaltante che bandisce la gara”, precisando, peraltro che la prescritta esclusione

non ha carattere sanzionatorio, essendo la stessa prevista a presidio dell’elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali di appalto pubblico.

Se la prevista causa di esclusione non presuppone il necessario accertamento in sede giurisdizionale del comportamento di grave negligenza o malafede tenuto dall’aspirante aggiudicatario nel corso di pregresso rapporto contrattuale intercorso con la stazione appaltante, é, invece, sufficiente la valutazione che la stessa Amministrazione abbia fatto, in sede per l’appunto amministrativa, del comportamento tenuto in altri e precedenti rapporti contrattuali dal soggetto che chiede di partecipare alla nuova procedura selettiva. E’, in definitiva, idoneo a supportare il provvedimento caducatorio, quale quello di cui si controverte, l’accertamento in sede amministrativa della causa di esclusione di cui all’art.38, comma 1, lett. f, d.lgs. 163/2009, ed il richiamo, per relationem del provvedimento con cui, in altro rapporto contrattuale di appalto, la stessa Amministrazione aveva provveduto alla risoluzione sulla scorta di ritenuti e ripetuti inadempimenti contrattuali. (cfr. Cons. di Stato , sez. VI, 08 marzo 2004 , n. 1071; sez. IV, 31 marzo 2005 , n. 1435; sez. V, 20 ottobre 2005 , n. 5892; sez. IV, 25 agosto 2006 , n. 4999)

Del resto, dalla copiosa documentazione versata in atti da Trenitalia emergono in tutta evidenza le reiterate contestazioni di condotte implicanti senz’altro una valutazione, ad opera di quest’ultima, della

inadeguatezza del contegno contrattuale tenuto dalla PMA rispetto all’esigenza di garantire il carattere fiduciario del rapporto.

Per mera completezza espositiva sul punto, deve essere soggiunto che circa la legittimità della risoluzione contrattuale, quale circostanza in fatto idonea ex se ad integrare in concreto un accertamento in sede amministrativa della negligenza contrattuale, si è medio tempore espresso il giudice civile che, con ordinanza del 5 luglio 2009, ha respinto ogni istanza per l’adozione di un provvedimento di urgenza in ordine alla clausola risolutiva di cui alla comunicazione in data 7 maggio 2009 per difetto di “fumus toni juris” avendo ritenuto infondata l’eccezione di illegittimità della risoluzione contrattuale.

Non può non ritenersi, allora, come un particolare sforzo motivazionale avrebbe dovuto pretendersi dalla stazione appaltante ove Trenitalia, nonostante la risoluzione di pregressi rapporti intervenuta successivamente all’invito di PMA a partecipare a nuova gara, a causa di reiterate contestazioni di inadempimento, avesse ritenuto di confermarne la partecipazione.

Né potrebbe porsi a preclusione di tale determinazione, come adombrato dalla ricorrente, la circostanza, come verificatasi nel caso che ne occupa, di un previo superamento del vaglio relativo al possesso dei medesimi requisiti poi ritenuti successivamente insussistenti, in quanto l’Amministrazione ha sempre la possibilità di riesaminare le determinazioni assunte in una precedente fase del

procedimento, o anche dopo la conclusione dello stesso, in attuazione del fondamentale principio di buon andamento che la impegna ad adottare gli atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire ed autorizza, quindi, anche la revisione degli atti adottati, ove ciò sia reso opportuno da esigenze sopravvenute ovvero da un diverso apprezzamento della situazione preesistente (Cons. Stato, sez. IV, 25 settembre 2002, n. 4895).

Per altrettanto, non è necessario, al di là della contestazione di merito sulla sussistenza o meno del preteso inadempimento che non può essere oggetto per quanto sopra detto del presente giudizio, che la grave negligenza o la malafede siano giudizialmente accertate con una pronuncia giudiziale definitiva, atteso che la risoluzione di pregressi rapporti intervenuta successivamente all’invito a partecipare a nuova gara di PMA, a causa di reiterate contestazioni di inadempimento,costituiscono cause di per se idonee a suffragare la disposta esclusione.

Ne consegue che Trenitalia legittimamente, in presenza di una situazione come quella copiosamente descritta in atti, ha proceduto a rivedere le proprie precedenti determinazioni e, in definitiva, a rifiutare di proseguire nei confronti della PMA un procedimento di selezione, da cui non sarebbe potuta scaturire alcuna utile partecipazione.

Peraltro, anche la sequenza temporale delle determinazioni assunte dalla stessa committente, lungi dall’essere state artatamente create,

come dalla parte ricorrente asserito, siccome invece agganciate a verifiche protrattesi nel corso di oltre un biennio (ottobre 2006 – marzo 2009) e, dunque, ben prima della indizione e svolgimento della nuova gara indetta nel 2008, contribuisce a far ritenere la piena legittimità dell’operato di Trenitalia, atteso che la risoluzione contrattuale che ha suffragato il provvedimento di secondo grado è successiva (maggio 2009) alla lettera di invito della PMA alla nuova gara (19 dicembre 2008).

Non hanno, dunque, pregio le doglianze sul punto sollevate, atteso che l’Amministrazione appaltante può sempre procedere a riesaminare i propri atti sulla base della sopravvenienza di nuove circostanze che rendano non più rispondente al pubblico interesse la determinazione precedentemente assunta.

E’ stato, invero condivisibilmente, affermato, con specifico riferimento alla materia in trattazione, che il potere di negare l’approvazione dell’aggiudicazione per ragioni di pubblico interesse ben può trovare fondamento, in via generale, in specifiche ragioni di pubblico interesse e non trova ostacoli nell’esistenza dell’avvenuta aggiudicazione definitiva o provvisoria (Cons. Stato, sez. V, 30 novembre 2000, n. 6365).

Il delineato quadro fattuale e di diritto priva, a questo punto, di giuridica consistenza la censura con cui la PMA lamenta il perpetrato sviamento di potere in cui sarebbe incorsa Trenitalia, avendo posto in essere atti che tendevano, in realtà, a conseguire l’illegittimo scopo

di affidare i lotti del servizio de quo non più alle imprese che storicamente avevano detenuto costantemente i detti affidamenti, ma esclusivamente a nuove imprese. La tesi , invero, non può essere condivisa, non solo alla luce delle considerazioni sopra rassegnate, che non conducono alle conclusioni cui pretenderebbe di pervenire parte ricorrente, ma anche tenuto conto che le aggiudicazioni successivamente disposte in favore delle ditte controinteressate sono avvenute esclusivamente in forza della graduatoria già approvata della gara su cui non v’è controversia.

La rilevata infondatezza dei motivi di gravame orientati a denunciare il primo capo motivazionale della impugnata esclusione esime il Collegio dall’esame della censura diretta ad evidenziare l’illegittimità della seconda parte motiva dello stesso provvedimento, atteso che, anche in ipotesi di fondatezza di tale mezzo di ricorso, nessuna utilità concreta deriverebbe alla parte ricorrente, resistendo l’esclusione del 21 maggio 2009 nei propri effetti espulsivi sulla base della sola causa ostativa di cui all’art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs 163/2006.

Sulla base delle considerazioni che precedono il ricorso deve, pertanto, essere respinto; le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale – Sezione Terza ter: respinge il ricorso in epigrafe.

Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio

che liquida in curo 2.500,00 (duemilacinquecento/00) in favore dell’Amministrazione resistente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 ottobre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Maria Luisa De Leoni, Presidente FF

Donatella Scala, Consigliere, Estensore

Giulia Ferrari, Consigliere

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 25/11/2009 n.11789 proviene da Giustamm.

Pres. De Leoni Est. Scala
Quadrifoglio Verde Srl ( Avv. Paparo) c/ Ministero delle
Attività Produttive ( Avv. Avv. dello Stato) ed altri)

sulla giurisdizione del giudice ordinario nelle controversie relative alla revoca di contributi per fatto imputabile al benificiario

Giurisdizione e competenza – Contributi finanziari – Inadempimenti imputabili al beneficiario – Controversia – G.O. – Sussiste – concessione provvisoria o definitiva – Irrilevanza

Sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, nelle controversie relative la revoca di contributi per fatto imputabile al beneficiario ,a prescindere dall’accertamento se detti finanziamenti siano stati concessi in via provvisoria o definitiva.

N. 11647/2009 REG.SEN.

N. 12017/2004 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12017 del 2004, proposto da:

Soc Quadrifoglio Verde Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. ti Tommaso Paparo e Fabrizio Pietrosanti, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, l.go Angelo Fochetti, 28;

contro

il Ministero delle Attività Produttive – ora dello sviluppo economico – in persona del Ministro p.t, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui è domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
il Ministero dell’Economia e delle Finanze;

nei confronti di

Soc Gerit Spa, in persona del legale rappresentante p.t., non costituitasi in giudizio;

per l’annullamento

della nota prot. n. 1059758/04 del 16 settembre 2004;

della circolare 5 marzo 2003, prot. 1188233 e della circolare 8 luglio 2004 n. 1059427, entrambe del MAP, con cui si forniscono ai concessionari per la riscossione di tributi indicazioni circa l’ambito di applicabilità dell’art. 12, legge finanziaria per l’anno 2003 del 27 dicembre 2002 n. 289;

ove occorra, della circolare MEF del 21 febbraio 2003;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero delle Attivita’ Produttive, ora dello Sviluppo economico;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 ottobre 2009 il Cons. Donatella Scala e uditi, altresì, l’avv. Paparo per la parte ricorrente, e, alle chiamate preliminari, l’avv. dello Stato Guizzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Premette la società Quadrifoglio Verde srl di essere stata destinataria di provvedimento di revoca delle agevolazioni industriali concesse ai sensi della legge 64/86 – provvedimento ritualmente impugnato – e che il competente dicastero ha fatto seguire a tanto l’iscrizione a ruolo delle somme ritenute dovute a rimborso pari ad € 2.476.976,10, in relazione alle quali l’intimata Gerit ha poi emesso la cartella di pagamento n. 05420010051418135.

Con il ricorso in epigrafe, notificato il 19 novembre 2004, e depositato il successivo 7 dicembre, impugna ora il provvedimento con cui il Ministero della Attività Produttive – MAP- cui è succeduto il Ministero dello sviluppo economico – nel ribadire che il condono fiscale previsto dall’art. 12, legge finanziaria n. 289/2002 non si applica ai crediti di diritto comune vantati dal Ministero stesso, ha invitato il concessionario della riscossione a considerare i pagamenti effettuati dalla Quadrifoglio Verde srl, per importi diversi da quelli iscritti a ruolo, solo a titolo di acconto ed a promuovere ogni azione per il recupero del residuo debito.

Con unico articolato motivo ha dedotto al riguardo la violazione e falsa applicazione dell’art. 12, legge finanziaria per l’anno 2003 del 27 dicembre 2002, n. 289, nonché della circolare del Ministero dell’economia e delle finanze del 21 febbraio 2003, n. 12/E; eccesso di potere sotto il profilo dell’erroneità del presupposto.

L’Avvocatura generale dello Stato, costituitasi in giudizio in difesa dell’intimato Ministero, ha eccepito, in rito, il difetto di giurisdizione del Tribunale adito in controversia avente ad oggetto vicende conseguenti la revoca del contributo concesso, e, nel merito, l’infondatezza del ricorso.

Con memoria depositata in data 15 ottobre 2009, anche la difesa di parte ricorrente ha rappresentato, alla stregua di recenti pronunce in materia adottate dalla Sezione, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, cautelativamente interessato della vicenda contenziosa, alla stregua della posizione di diritto soggettivo fatta valere con il ricorso.

Alla pubblica udienza del 29 ottobre 2009, uditi i difensori della parti costituite, il Collegio ha trattenuto la causa a sentenza.

Rileva il Collegio, in via pregiudiziale, in adesione peraltro a specifica eccezione sollevata sul punto dalla difesa erariale, e su cui la stessa parte ricorrente ha convenuto, l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice adito.

Ed invero, nell’ipotesi di revoca di contributi per fatto imputabile al beneficiario sussiste in ogni caso la giurisdizione del giudice ordinario, e ciò a prescindere dall’accertamento se detti finanziamenti siano stati concessi in via provvisoria o definitiva (Cass. civ., SS.UU., 25 novembre 2008 n. 28041; 10 luglio 2006 n. 15618; Cons.Stato, VI Sez., 22 marzo 2007 n. 1375; 5 novembre 2007 n. 5700; 5 dicembre 2007 n. 6195; 16 gennaio 2008 n. 210; 15 aprile 2008 n. 1741).

Ciò in quanto il destinatario di finanziamenti o sovvenzioni pubbliche vanta, nei confronti dell’Autorità concedente, una posizione tanto di interesse legittimo (rispetto al potere dell’Amministrazione di agire in autotutela, annullando i provvedimenti di attribuzione dei benefici per vizi di legittimità, quale ad es. la mancanza di un requisito necessario per ottenere il finanziamento, ovvero revocandoli per contrasto originario con l’interesse pubblico) quanto di diritto soggettivo (relativamente alla concreta erogazione delle somme di denaro oggetto del finanziamento e alla conservazione degli importi a tale titolo già riscossi o da riscuotere), con la conseguenza che il giudice ordinario è competente a conoscere le controversie instaurate per ottenere gli importi dovuti o per contrastare l’Amministrazione che, servendosi degli istituti della revoca, della decadenza o della risoluzione, abbia ritirato il finanziamento o la sovvenzione definitivamente concessi, adducendo l’inadempimento, da parte del beneficiario, degli obblighi impostigli dalla legge o dagli atti concessivi del contributo (Cass. Civ., SS.UU., 8 gennaio 2007 n. 117; 12 febbraio 1999 n. 57; 7 luglio 1988 n. 4480; 28 maggio 1986 n. 3600; Cons. Stato, VI Sez., 22 novembre 2004 n. 7659; IV Sez., 15 novembre 2004 n. 7384; 1 aprile 2004 n. 1822; VI Sez., 3 novembre 2003 n. 6826; 20 giugno 2003 n. 7659; 9 maggio 2002 n. 2539).

Ed invero, l’erogazione del contributo – sia in via provvisoria che definitiva – crea un credito dell’impresa all’agevolazione, che viene adempiuto, senza margini di discrezionalità, dall’Amministrazione erogante, sussistendo già, per effetto di una siffatta concessione, un diritto dell’impresa al finanziamento, sul quale ha cognizione il solo giudice ordinario, ancorché possa aversi revoca del finanziamento stesso, entro i limiti fissati dal regolamento, o riduzione in rapporto a spese non ammissibili.

Con riferimento al caso in controversia, si discute, peraltro, della legittimità del provvedimento con cui il competente Dicastero, sulla base di un provvedimento di revoca del contributo già concesso alla parte ricorrente, opponendo alla piena e definitiva espansione del diritto già riconosciuto un preteso inadempimento nell’ambito del rapporto concessorio, reclama la restituzione integrale delle somme già erogate.

Il “petitum” e la “causa pretendi” attengono, pertanto, all’attività conseguente alla revoca del contributo, e, in sostanza, al diritto della ricorrente di trattenere le somme erogate a titolo di agevolazione industriale.

Per le ragioni che precedono, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, in quanto riservato alla cognizione del giudice ordinario, davanti al quale il processo può essere proseguito con le modalità ed i termini di cui all’art. 59 della legge 18 giugno 2009, n. 69.

In considerazione delle oscillazioni giurisprudenziali in ordine alla individuazione del Giudice avente giurisdizione per la odierna controversia, sussistono giuste ragioni per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III ter, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice adito e dichiara la giurisdizione del giudice ordinario, davanti al quale il processo può essere proseguito con le modalità e i termini di cui all’art. 59 della legge 18 giugno 2009, n. 69.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 ottobre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Maria Luisa De Leoni, Presidente FF

Donatella Scala, Consigliere, Estensore

Giulia Ferrari, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/11/2009

(

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 25/11/2009 n.11647 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio Est. Scala
Soc Capitanata Pvc Srl ( Avv. Piconcelli) c/ Ministero delle Attività Produttive ( Avv. dello Stato) ed altri

sulla giurisdizione del giudice amministrativo nelle controversie relative la contribuzione pubblica riguardante un patto territoriale

Giurisdizione e competenza – Patto territoriale – Contributi pubblici – Revoca – Controversia – G.A. – Sussiste

Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo, nelle controversie relative la contribuzione pubblica riguardante un patto territoriale (e quindi una programmazione negoziata) , che vede coinvolti soggetti pubblici e privati e che implica decisioni istituzionali e risorse finanziarie impegnate da enti pubblici diversi.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 420 del 2005, proposto da: Soc Capitanata Pvc Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. ti Riccardo Piconcelli e Corinna Valettini, con cui è domiciliata elettivamente presso l’avv. Franco Alesi in Roma, via Tuscolana, 1020, Ed. 107 Sc. E;

Ministero delle Attivita’ Produttive – ora dello Sviluppo Economico – in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui è domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

del decreto n. 76/B5/MAP del 12.10.2004 notificato presso l’Assindustria di Foggia in data 01.12.2004, effettivamente conosciuto dalla “Capitanata PVC s.r.l.” in data 11.12.04 con cui il Ministero delle Attività Produttive revocava le agevolazioni finanziarie concesse all’odierna ricorrente in virtù del 2° Protocollo Aggiuntivo al Contratto d’area di Manfredonia, sottoscritto in data 19.03.1999 ed ordinava la restituzione nei 60 giorni dalla notifica della somma già erogatale quale prima tranche del finanziamento, pari alla somma capitale di € 1.280.811,82; nonchè di ogni altro atto che possa considerarsi presupposto, connesso e consequenziale;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero delle Attivita’ Produttive, ora dello sviluppo economico;

Viste le memorie difensive;

Vista l’ordinanza n. 2458/05 del 5 maggio 2005;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 ottobre 2009 il Cons. Donatella Scala e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, notificato in data 22 dicembre 2004, e depositato il successivo 19 gennaio 2005, la società Capitanata PVC s.r.l. impugna il decreto con cui il Ministero intimato ha revocato le agevolazioni finanziarie concesse alla medesima società in virtù del 2° Protocollo Aggiuntivo al Contratto d’area di Manfredonia, sottoscritto in data 19.03.1999, ed ha ordinato la restituzione della somma già erogatale quale prima tranche del finanziamento, pari alla somma capitale di € 1.280.811,82.

Questi i dedotti motivi:

1) Violazione e falsa applicazione delle norme in tema di controllo per la concessione delle agevolazioni alle attività produttive (d.lgs. n. 96/93); difetto di motivazione.

2) Violazione e falsa applicazione delle norme in tema di disciplina per l’erogazione delle agevolazioni relative ai contratti d’area ed ai patti territoriali (art. 12, comma 3, lett. e), d.m. 320/2000); violazione del dovere di imparzialità, di buon andamento, di trasparenza e ragionevolezza della P.A.; sviamento di potere.

Si è costituita in giudizio l’avvocatura generale dello Stato in difesa del Ministero dello sviluppo economico, che, con memoria difensiva, ha eccepito l’infondatezza del gravame, chiedendone il rigetto.

Con ordinanza collegiale, n. 211/05 del 3 febbraio 2005, l’adita Sezione ha disposto incombenti istruttori a carico del resistente Ministero, da questi eseguiti nelle date del 4, 20 e 26 aprile 2005.

Con ordinanza n. 2458/05 del 5 maggio 2005 è stata accolta l’incidentale istanza cautelare, limitatamente al recupero, sotto condizione della presentazione di idonea fideiussione bancaria o assicurativa pari all’importo oggetto di recupero.

La parte ricorrente ha presentato successivamente ulteriori scritti difensivi, depositandoli in data 5 ottobre 2009.

Alla pubblica udienza del 15 ottobre 2009 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Preliminarmente il Tribunale deve affermare la propria giurisdizione nella controversia “de qua”. Questa conclusione trova la sua giustificazione in una recente decisione (ord. 8 luglio 2008 n. 18630) delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione che, chiamate a individuare il giudice competente a definire la controversia avente ad oggetto la revoca del finanziamento già concesso ad una impresa partecipante ad una proposta di patto territoriale, nell’ambito del quale si era impegnata alla costruzione di un albergo-ristorante, hanno affermato la giurisdizione del giudice amministrativo.

Va subito chiarito che alla base di detta conclusione non c’è un ripensamento da parte della Suprema Corte sul tradizionale criterio di riparto di giurisdizione, da tempo recepito nella giurisprudenza sia del giudice ordinario (Cass. Civ., SS.UU., 8 gennaio 2007 n. 117; 12 febbraio 1999 n. 57; 7 luglio 1988 n. 4480; 28 maggio 1986 n. 3600) che di quello amministrativo (Cons.Stato, VI Sez., 22 novembre 2004 n. 7659; IV Sez., 15 novembre 2004 n. 7384; 1 aprile 2004 n. 1822; VI Sez., 3 novembre 2003 n. 6826; 20 giugno 2003 n. 7659; 9 maggio 2002 n. 2539), e che parte dalla premessa che il destinatario di finanziamenti o sovvenzioni pubbliche vanta, nei confronti dell’Autorità concedente, una posizione tanto di interesse legittimo (rispetto al potere dell’Amministrazione di agire in autotutela, annullando i provvedimenti di attribuzione dei benefici per vizi di legittimità, quale ad es. la mancanza di un requisito necessario per ottenere il finanziamento, ovvero revocandoli per contrasto originario con l’interesse pubblico), quanto di diritto soggettivo (relativamente alla concreta erogazione delle somme di denaro oggetto del finanziamento e alla conservazione degli importi a tale titolo già riscossi o da riscuotere), con la conseguenza che il giudice ordinario è competente a conoscere le controversie instaurate per ottenere gli importi dovuti o per contrastare l’Amministrazione che, servendosi degli istituti della revoca, della decadenza o della risoluzione, abbia ritirato il finanziamento o la sovvenzione definitivamente concessi, adducendo l’inadempimento, da parte del beneficiario, degli obblighi impostigli dalla legge o dagli atti concessivi del contributo. Nella sentenza della Suprema Corte innanzi richiamata detto criterio di riparto non è sconfessato, ma anzi risulta implicitamente confermato, atteso che il novum rispetto ad esso è solo nell’affermazione che la giurisprudenza, che lo ha enunciato, si è formata in relazione a fattispecie di contributi singolarmente chiesti ed ottenuti, sicchè non sarebbe automaticamente applicabile anche al caso in cui la contribuzione pubblica riguarda un patto territoriale (quindi, una programmazione negoziata), che ha visto coinvolti soggetti pubblici e privati e che implica decisioni istituzionali e risorse finanziarie impegnate da enti pubblici diversi.

Questa conclusione è stata di recente ribadita dalle stesse Sezioni Unite (23 marzo 2009 n. 6960), che ha richiamato l’intero iter argomentativo della decisione n. 18630 del 2008, ma sottolineando anche che gli artt. 11 e 15 L. 7 agosto 1990 n. 241 devolvono alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ogni controversia in materia di formazione, conclusione ed esecuzione degli accordi da esse contemplati.

In effetti l’intero argomentare della Suprema Corte è dedicato ad un’ampia e puntuale ricostruzione dello strumento giuridico del patto territoriale, delle sue specifiche connotazioni, del ruolo che assumono nel suo processo di formazione i soggetti pubblici e privati partecipanti e degli impegni che essi assumono a seguito della sua approvazione. Non è però altrettanto chiaro perché le peculiarità che il patto territoriale presenta, anche rispetto alle altre forme di programmazione negoziata, si rifletterebbero sulla tutela giurisdizionale del partecipante fruitore del finanziamento che in caso di revoca del contributo, sebbene non venga minimamente contestato in alcuna sua parte il patto stesso, è affidata al giudice amministrativo mentre in situazioni perfettamente sovrapponibili, ma estranee alla programmazione negoziata, è sottoposta alla cognizione del giudice ordinario.

In relazione a tale ultima considerazione parrebbe congruo interpretare i menzionati artt.11 e 15 della L. 7 agosto 1990 n. 241 nel senso che le controversie in materia di esecuzione degli accordi di programma devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo siano soltanto quelle in cui venga comunque in discussione il presupposto patto territoriale.

Il Collegio ritiene tuttavia, nonostante queste manifestate perplessità, di doversi adeguare all’arresto del giudice della giurisdizione (ulteriormente confermato con ordinanza n. 21472 del 9 ottobre 2009) e di dover dichiarare la propria giurisdizione.

Tanto precisato in via pregiudiziale, e tenuto conto che la trattazione della causa alla odierna udienza è stata limitata al solo vaglio in ordine al giudice competente a pronunciarsi sulla presente vicenda contenziosa, ritiene il Collegio di rinviare ad altra udienza pubblica la trattazione della causa stessa, che viene fissata sin d’ora per il giorno 14 gennaio 2010, al fine di consentire alle parti costituite la difesa su tutte le questioni introdotte con il ricorso.

Resta sospesa ogni altra decisione in rito, nel merito e sulle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione III Ter,

non definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, e riservata ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito ed in ordine alle spese:

fissa per l’ulteriore trattazione della causa l’udienza del 14 gennaio 2010.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 ottobre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Italo Riggio, Presidente

Donatella Scala, Consigliere, Estensore

Rosa Perna, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/11/2009

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 25/11/2009 n.11650 proviene da Giustamm.

G. Cicciò Pres. R. Giani Est.
Final s.p.a. ed altra (Avv.ti P. Alberti, A. Mozzati e A. Paciscopi) contro il Comune di Massa (Avv. S. Menchini)

sulla legittimazione del promotore ad impugnare gli atti di revoca della dichiarazione di pubblico interesse di un project financing; sulla nullità di una clausola che pone la stazione appaltante nella condizione di portare avanti la procedura avviata solo se e quando essa vorrà e sulla necessità del tentativo di previa rinegoziazione dell’intervento

1. Contratti della p.a. – Legittimazione ad agire in giudizio della singola mandante – Sussistenza – Project financing – Applicabilità

2. Contratti della p.a. – Project financing –- Revoca della dichiarazione di pubblico interesse – Promotore – Ricopre una posizione di vantaggio tale da assumere certamente i connotati di differenziazione e qualificazione necessari per l’accesso alla tutela giudiziaria

3. Contratti della p.a. – Project financing – Clausola dell’avviso indicativo la quale pone la stazione appaltante nella condizione di portare avanti la procedura avviata solo se e quando essa vorrà senza alcun limite e alcun condizionamento – È affetta da totale nullità in quanto si sostanzia in una condizione meramente potestativa – Eccezione che partendo da tale clausola tende a costruire la inammissibilità dell’impugnazione – È da respingere

4. Contratti della p.a. – Project financing – Revoca della dichiarazione di pubblico interesse senza aver attivato la rinegoziazione necessaria a meglio definire i profili dell’operazione complessiva – Lesione del legittimo affidamento – Illegittimità

5. Contratti della p.a. – Project financing – Revoca della dichiarazione di pubblico interesse- Annullamento in sede giurisdizionale – Obbligo dell’Amministrazione di portare a termine la avviata procedura indicendo la gara di cui all’art. 37-quater, comma 1, lett. a] della legge n. 109 del 1994 – Sussistenza

1. La legittimazione ad agire in giudizio della singola impresa in associazione – sia essa mandante o mandataria e sia che il raggruppamento sia stato già costituito al momento dell’offerta o debba costituirsi all’esito dell’aggiudicazione – è riconosciuta dal consolidato e pressoché univoco indirizzo della giurisprudenza amministrativa. Ciò vale anche con riferimento alla impugnazione da parte delle società mandanti dell’atto di revoca della dichiarazione di pubblico interesse di una proposta presentata nell’ambito di una procedura di finanza di progetto

2. L’operatore la cui proposta sia individuata come di pubblico interesse nella prima fase della procedura di finanza di progetto, assumendo la veste di promotore, viene a ricoprire una posizione di vantaggio nettamente stagliata dalla normativa di settore, sì da assumere certamente i connotati di differenziazione e qualificazione necessari per l’accesso alla tutela giudiziaria in caso di successiva revoca della dichiarazione di pubblico interesse

3. La clausola dell’avviso indicativo di un project financing la quale prevede che “la presentazione della proposta, peraltro, non vincola in alcun modo l’Amministrazione, nemmeno sotto il profilo della responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c.; essa quindi resterà libera di decidere di realizzare l’opera in maniera diversa, senza cioè ricorrere al project financing, di non riconoscere il pubblico interesse nei confronti di tutte le proposte pervenute, di non dar corso alla successiva fase di aggiudicazione della concessione, ovvero di non realizzare l’opera, e ciò senza che i privati promotori possano nulla pretendere a qualsiasi titolo o ragione nei confronti di questo Comune” è in contrasto con la disciplina del project financing di cui alla legge n. 109 del 1994 e tale da attribuire all’Amministrazione una libertà di scelta totale, sì da sconfinare sicuramente nell’arbitrio, in quanto pone la stazione appaltante nella condizione di portare avanti la procedura avviata solo se e quando essa vorrà, senza alcun limite e alcun condizionamento. Essa è quindi affetta da totale nullità, in quanto si sostanzia in una condizione meramente potestativa. Ne consegue che è da respingere l’eccezione che partendo da tale clausola tende a costruire la inammissibilità dell’impugnazione (della revoca della dichiarazione di pubblico interesse) per difetto di interesse

4. In relazione ad una procedura di project financing è illegittimo il comportamento dell’Amministrazione che non ha dato seguito alla dichiarazione di pubblico interesse adottata, senza neppure aver attivato la rinegoziazione necessaria a meglio definire i profili dell’operazione complessiva, secondo le indicazioni della Commissione tecnica incaricata dell’esame delle proposte, e ha invece revocato la dichiarazione medesima, in tal modo travolgendo i legittimi affidamenti del promotore, anche per l’assenza di profili motivazionali idonei a sorreggere l’atto di autotutela

5. L’annullamento in sede giurisdizionale delle deliberazioni con cui è stata revocata la dichiarazione di pubblico interesse di un project financing comporta la reviviscenza di quest’ultima, con il conseguente obbligo dell’Amministrazione di portare a termine la avviata procedura di finanza di progetto, indicendo la gara di cui all’art. 37-quater, comma 1, lett. a] della legge n. 109 del 1994

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1537 del 2008, proposto da:
Final s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, e Apcoa Parking Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli avv.ti Piergiorgio Alberti, Andrea Mozzati e Angelita Paciscopi, con domicilio eletto presso l’avv. Angelita Paciscopi in Firenze, corso Italia n. 29 (Studio Picardi);

Comune di Massa, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Sergio Menchini, con domicilio eletto presso l’avv. Natale Giallongo in Firenze, via Vittorio Alfieri n. 19;

-della deliberazione della Giunta Comunale 27.5.2008, n. 164, avente ad oggetto “Proposta di project financing – pedonalizzazione del tratto di v.le Chiesa a monte della statale Aurelia con riorganizzazione dei flussi di traffico e della sosta in superficie nelle aree circostanti mediante ecc. – Revoca atto G.C. n.44/2006”, pubblicata all’Albo Pretorio a partire dal 29.5.2008;

– della nota a firma del Dirigente del Settore Infrastrutture 6.6.2008, prot. n. 26616;

– della deliberazione del Consiglio Comunale 29.5.2008, n. 27, avente ad oggetto “Programma triennale opere pubbliche 2008-2010 ed elenco annuale lavori anno 2008”, pubblicata all’Albo Pretorio a partire dal 4.6.2008;

– di ogni altro atto presupposto, conseguente e/o connesso;

nonché per la condanna

del Comune di Massa alla reintegrazione in forma specifica, ovvero, in subordine, ove ciò non fosse possibile, al risarcimento del danno ingiusto subito dalle ricorrenti;

nonché in via ulteriormente subordinata, per la condanna

dello stesso Comune alla liquidazione alle ricorrenti dell’indennizzo corrispondente al danno subito a seguito e per effetto delle deliberazioni G.C. 27.5.2008, n. 164 e C.C. 29.5.2008, n. 27.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Massa.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2009 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Le società ricorrenti espongono, in punto di fatto, quanto segue:

– il Comune di Massa con avviso indicativo del 20.6.2005 ha indetto la procedura di cui all’art. 37-bis della legge n. 109/1994 per l’individuazione del promotore in relazione all’intervento di pedonalizzazione di un tratto di viale Chiesa, per un
– alla procedura hanno partecipato il RTI Irces 95 Ingg. Pisa srl – Final spa – Apcoa Parking Italia spa e il Consorzio TC scarl;

– è stata nominata una Commissione tecnico-amministrativa per l’esame delle proposte degli aspiranti promotori, la quale ha protratto i suoi lavori per circa otto mesi, chiedendo due proroghe del termine assegnatole e con relazione finale del 9.2.2006 ha
– la Giunta Comunale con deliberazione n. 44 del 16.2.2006 ha preso atto e fatto proprie le valutazioni della Commissione ed ha dichiarato di pubblico interesse la proposta del RTI delle ricorrenti;

– il RTI ha trasmesso la documentazione attestante il possesso dei requisiti di cui all’art. 99 del DPR n. 554/99 e la polizza fideiussoria di cui all’art. 30 della legge n. 109/94, ma la procedura non ha avuto l’ulteriore corso previsto dalla normativa,
– in data 13.6.2008 è pervenuto alle ricorrenti la nota prot. n. 26616 del 6.6.2008 con la quale il dirigente del Settore Infrastrutture del Comune comunicava che con deliberazione della Giunta Comunale n. 164 del 27.5.2008 era stata revocata le precedent
– con deliberazione n. 27 del 29.5.2008 il Consiglio Comunale approvava il nuovo Programma Triennale delle Opere Pubbliche, il quale richiama la delibera di Giunta n. 164/08 di revoca della dichiarazione di pubblico interesse della proposta del promotore,
Le ricorrenti impugnano quindi gli atti in epigrafe indicati, articolando nei loro confronti le seguenti censure:

1) “Violazione artt. 1, 2, 3 e 21-quinqiues della legge n. 241/90. Violazione artt. 37-bis e ss. legge n. 109/94. Violazione artt. 152 e ss. d.lgs. n. 163/06. Difetto di motivazione. Contraddittorietà. Errore sui presupposti e conseguentemente travisamento. Irragionevolezza”. Si evidenzia che la dichiarazione di pubblico interesse della proposta del promotore è avvenuta a seguito di lunga e articolata valutazione da parte della p.a., che essa ha ingenerato un ragionevole affidamento del promotore sul prosieguo della procedura, che tale affidamento si è protratto per un consistente periodo di tempo e che quindi del tutto illegittimamente l’Amministrazione ha poi proceduto alla revoca della dichiarazione medesima, giungendo immotivatamente ad un esito opposto a quello precedentemente esposto;

2) “Violazione artt. 3 e 21-quinqies della legge n. 241/90. Violazione artt. 37-bis e ss. legge n. 109/94. Violazione artt. 152 e ss. d.lgs. n. 163/06. Difetto di motivazione. Errore sui presupposti e conseguente travisamento. Irragionevolezza. Illogicità”. Le ricorrenti censurano le motivazioni sulla cui base l’Amministrazione ha proceduto all’adozione degli atti di revoca, ritenendo che esse siano infondate in fatto ovvero in diritto;

3) “Violazione artt. 1 e 21-quinquies legge n. 241/90. Sviamento di potere. Difetto di istruttoria e di motivazione. Illogicità e contraddittorietà”. Si censura il fatto che, dopo la revoca della dichiarazione di pubblico interesse, l’Amministrazione abbia nuovamente inserito l’opera nella programmazione e in ispecie tra le opere realizzabili a mezzo di project financing;

4) “Violazione artt. 1 e 21-quinquies legge n. 241/90. Difetto di istruttoria e di motivazione. Illogicità e contraddittorietà”. In particolare si censura il fatto che l’adottata revoca viola il principio di proporzionalità.

5) “Violazione artt. 7 e ss. legge n. 241/90 e s.m.i. Difetto di istruttoria e di motivazione. Illogicità e contraddittorietà”. Si censura la mancata previa comunicazione di avvio del procedimento.

6) “Invalidità in via derivata della deliberazione C.C. 29/5/2008, n. 27”;

7) “Violazione art. 37-bis e ss. legge n. 109/1994. Violazione art. 3 legge n. 241/1990. Contraddittorietà e illogicità”. Evidenziando il fatto che l’opera risulta comunque sempre compresa nella programmazione triennale.

Le ricorrenti concludono quindi per l’annullamento degli atti gravati, evidenziando che esso comporterà “l’obbligo per il Comune di Massa di procedere all’indizione della gara di cui all’art. 37-quater, comma 1, lett. a) della legge n. 109”, ovvero chiedono, in subordine, il risarcimento danno per equivalente ovvero, in ulteriore subordine, la liquidazione dell’indennizzo di cui all’art. 21-quinquies della legge n. 241/1990.

Si è costituito in giudizio il Comune di Massa, il quale ha effettuato alcune puntualizzazioni in fatto, chiarendo in particolare che il Consiglio Comunale già con mozione in data 31 ottobre 2007 aveva dato mandato all’Amministrazione di procedere ad una revisione condivisa della proposta di project financing in oggetto, che sarebbe quindi venuto meno l’interesse all’opera e che la nuova Amministrazione eletta a seguito della tornata elettorale del maggio 2008 ha adeguato la situazione di diritto al diffuso sentimento della cittadinanza.

Sul piano giuridico il Comune di Massa muove due eccezioni di inammissibilità del ricorso. In primo luogo per carenza di legittimazione passiva delle due società ricorrenti, che sono le mandanti del raggruppamento temporaneo di imprese costituitosi all’indomani della dichiarazione di pubblico interesse della proposta, non essendo l’azione stata invece proposta dalla capogruppo e mandataria del RTI medesimo. In secondo luogo per carenza d’interesse a ricorrere, essendo stati gravati atti amministrativi di programmazione generale, dai quali non deriva alcuna posizione differenziata dei privati, com’è reso esplicito dallo stesso avviso indicativo che espressamente contempla la massima libertà dell’Amministrazione anche di non dar corso alla procedura. Il Comune contesta poi le argomentazioni poste da parte ricorrente a fondamento delle proposte censure.

Chiamata la causa alla pubblica udienza del giorno 20 ottobre 2009, relatore il dr. Riccardo Giani, e sentiti i difensori comparsi, la stessa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

Il ricorso all’esame del Collegio è proposto da due società che hanno assunto le vesti di mandanti in raggruppamento temporaneo di imprese il quale, avendo presentato una proposta a seguito dell’avviso indicativo emesso dal Comune di Massa in data 20 giugno 2005 per la realizzazione in project financing della “pedonalizzazione del tratto di viale E. Chiesa a monte della statale Aurelia, con riorganizzazione dei flussi di traffico e della sosta di superficie nelle aree circostanti mediante realizzazione di parcheggi interrati nella zona interessata dall’intervento e nelle aree limitrofe”, ha visto la propria proposta dichiarata di pubblico interesse con deliberazione della Giunta Comunale n. 44 del 16 febbraio 2006. Le due citate società impugnano, da un lato, la deliberazione della Giunta Comunale di Massa n. 164 del 27 maggio 2008, che ha revocato la dichiarazione di pubblico interesse di cui alla precedente deliberazione n. 44 del 2006, e, dall’altro, la deliberazione del Consiglio Comunale n. 27 del 29 maggio 2008, contenente il “Programma triennale opere pubbliche 2008 – 2010 ed elenco annuale lavori anno 2008”, nella parte in cui si occupa del progetto di pedonalizzazione sopra richiamato.

L’Amministrazione comunale, nel resistere al gravame, ha altresì avanzato due eccezioni di stampo processuale, che devono essere oggetto di preliminare scrutino rispetto all’esame del merito della impugnazione.

Con la prima eccezione il Comune di Massa evidenzia la “inammissibilità del ricorso per carenza di legittimazione passiva e carenza di interesse a ricorrere” delle due società ricorrenti, ciò sul rilievo che esse sono le mandanti del RTI che ha partecipato alla procedura, mancando invece la necessaria partecipazione al giudizio della società capogruppo e mandataria del raggruppamento medesimo, titolare di rappresentanza esclusiva. Il Comune si dice consapevole della giurisprudenza amministrativa che ritiene legittima l’impugnazione proposta da sola mandante di RTI, sia costituito che costituendo, ma ritiene che tale orientamento non sia applicabile alla fattispecie in esame, in quanto esso varrebbe solo con riferimento alle procedure concorsuali propriamente dette, tra le quali non rientrebbe quella di scelta del promotore nella finanza di progetto.

L’eccezione è infondata e deve essere respinta.

L’Amministrazione resistente pone una questione di difetto di legittimazione attiva delle ricorrenti (ancorché nell’epigrafe dell’eccezione si parli di difetto di legittimazione “passiva”), che risulta tuttavia risolta in modo pacifico dalla giurisprudenza interna e comunitaria. La prima ha evidenziato che “la legittimazione ad agire in giudizio della singola impresa in associazione – sia essa mandante o mandataria e sia che il raggruppamento sia stato già costituito al momento dell’offerta o debba costituirsi all’esito dell’aggiudicazione – è riconosciuto dal consolidato e pressoché univoco indirizzo della giurisprudenza amministrativa” (Cons. Stato, sez. VI, 8 ottobre 2008, n. 4931). Ciò sul rilievo che il raggruppamento d’imprese non istituzionalizza un soggetto diverso dalle singole imprese che si aggregano, le quali quindi conservano la titolarità in corso di gara di differenziate posizioni di interesse legittimo al regolare svolgimento della procedura. In senso conforme si muove la giurisprudenza comunitaria, la quale ha chiarito che una simile lettura del diritto interno non risulta in contrasto con le norme comunitarie. La Corte di Giustizia CE infatti, cui la questione era stata sottoposta dal Consiglio di Stato in sede di rinvio pregiudiziale (Cons. Stato, sez. V, ord. 14 novembre 2006, n. 6677), ha chiarito che “l’art. 1 della direttiva 89/665 deve essere interpretato nel senso che non osta a che, secondo il diritto nazionale, il ricorso contro una decisione di aggiudicazione di un appalto pubblico possa essere proposto a titolo individuale da uno soltanto dei membri di un’associazione temporanea priva di personalità giuridica la quale abbia partecipato in quanto tale alla procedura di aggiudicazione dell’appalto suddetto e non se lo sia visto attribuire” (Corte Giust. CE, sez. VI, ord. 4 ottobre 2007, causa C-492/06). Né pare al Collegio che a diversa conclusione debba giungersi nella specie, cioè con riferimento alla impugnazione da parte delle società mandanti dell’atto di revoca della dichiarazione di pubblico interesse di una proposta presentata nell’ambito della procedura di finanza di progetto. Il Comune di Massa opina che l’interpretazione richiamata varrebbe solo con riferimento alle procedure concorsuali vere e proprie ma non in relazione alla scelta del promotore nella procedura di project financing, trattandosi di una fase pre-concorsuale. La proposta lettura non appare convincente. Le peculiarità pur significative che caratterizzano la procedura de qua, sia con riferimento alla normativa applicabile al caso in esame ratione temporis sia alle sopravvenute discipline innovative, non escludono i dati di fondo di un meccanismo selettivo che parte da un bando (nella normativa dell’epoca un “avviso indicativo”), prevede la presentazione di proposte che devono avere un certo contenuto, si sostanzia nella valutazione anche comparativa delle diverse proposte presentate, al fine di individuare quella ritenuta di pubblico interesse, la quale costituisce base di ulteriori passaggi procedurali. Ciò significa che siamo sempre in presenza di un procedimento sostanzialmente concorsuale, pur particolarmente conformato, che non potrebbe quindi essere sottoposto, in punto di fissazione delle regole di tutela giurisdizionale, a condizioni diverse da quelle che valgono per la generalità delle procedure. Anche in questo caso sussiste quindi un interesse differenziato e qualificato delle società mandanti ad impugnare gli atti emessi dall’Amministrazione che hanno bloccato il meccanismo di finanza di progetto, al fine di rimettere lo stesso in moto e di giungere alla aspirata stipula della concessione per la realizzazione dell’opera pubblica.

Con la seconda eccezione il Comune di Massa rileva la inammissibilità del ricorso per “carenza di interesse a ricorrere avverso atti amministrativi di programmazione generale”. L’eccezione ha una duplice articolazione: a) si evidenzia in primo luogo che gli atti impugnati sono atti di programmazione dell’attività della p.a. nei quali è prevalente, se non esclusiva, la componente pubblicistica dell’attività e rispetto ai quali non è configurabile una posizione differenziata di alcuno; b) a conferma dell’assunto precedente si richiama il contenuto dell’avviso indicativo che esplicita chiaramente la assenza di affidamenti qualificati di alcuno. Si tratta di due profili di inammissibilità che meritano di essere partitamente sviluppati.

Con il primo profilo parte resistente svolge una considerazione di portata generale sugli atti gravati, evidenziando in particolare che con la fase di scelta del promotore nella procedura di project financing “si era ancora nella fase iniziale, interamente pubblicistica, relativa alla programmazione e alla definizione del progetto preliminare da mandare in gara”, quindi in un momento nel quale non vi sarebbero posizioni differenziate e affidamenti qualificati.

L’assunto risulta del tutto privo di pregio.

L’esame della questione posta necessita di un preliminare chiarimento circa la normativa applicabile in relazione alla fattispecie in esame, stante la circostanza che la disciplina del c.d. project financing ha subito profonde incisioni dal succedersi della legislazione in materia. Iniziamo con il dire che l’introduzione di questo istituto nel nostro ordinamento è avvenuta ad opera della c.d. Legge Merloni-ter, cioè della legge 18 novembre 1998, n. 415, che ha inciso sul testo della legge allora vigente sui lavori pubblici, cioè la legge 11 febbraio 1994, n. 109, aggiungendovi gli articoli da 37-bis a 37-nonies, dotando il nostro ordinamento di uno strumento finalizzato a favorire il superamento del deficit infrastrutturale italiano e di far ciò senza aggravare la pesante situazione del debito pubblico nazionale, quindi coinvolgendo capitali privati. La citata disciplina di cui agli artt. 37-bis e ss. della legge n. 109/1994 è stata poi modificata dalla legge 1 agosto 2002, n. 166. L’intero istituto della finanza di progetto ha trovato quindi regolamentazione agli artt. 152-160 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che ha sostanzialmente recepito la disciplina della previgente legge n. 109/1994, abrogata dall’art. 256 del d.lgs. n. 153 cit. Tuttavia anche la regolamentazione del Codice dei contratti pubblici in tema di project financing ha poi subito due ulteriori importanti interventi novativi, il primo ad opera del d.lgs. 31 luglio 2007, n. 113 e il secondo ad opera del d.lgs. 11 settembre 2008, n. 152, che ha radicalmente riformato la disciplina giuridica della finanza di progetto.

In presenza di una così ampia successione di norme è necessario chiarire quale sia il criterio sulla cui base individuare la disciplina applicabile in ciascuna fattispecie concreta, quale sia cioè l’elemento discriminante mediante il quale stabilire le norme applicabili alla singola procedura. La soluzione può essere rinvenuta traendola dalla previsione di cui all’art. 1, comma 2, del d.lgs, n. 152 del 2008, il quale stabilisce che “la disciplina recata dall’art. 153 del codice, come sostituito dal presente decreto, si applica alle procedure i cui bandi siano stati pubblicati dopo la data di entrata in vigore del presente decreto”, individuando la normativa applicabile con riferimento al momento di emanazione del bando che avvia la procedura. Si tenga conto che ad una soluzione analoga era pervenuta anche l’Autorità di Vigilanza sui Contratti pubblici con riferimento al d.lgs. 113 del 2007, che non aveva avuto cura di regolamentare questo aspetto. L’Autorità nella determinazione 11 ottobre 2007, n. 8 ebbe a chiarire che le novità portate dal d.lgs. n. 113 del 2007 al project financing, segnatamente l’abrogazione del diritto di prelazione del promotore, si applicavano alle procedure i cui avvisi indicativi fossero stati pubblicati dopo l’entrata in vigore del decreto legislativo. Il Collegio ritiene corretto questo criterio, con l’effetto che nel caso sottoposto ad esame deve ritenersi applicabile la normativa di cui agli artt. 37-bis e ss. della legge n. 109 del 1994, nel testo risultante dalle modifiche di cui alla legge n. 166 del 2002, ciò in considerazione del fatto che l’avviso indicativo che ha dato avvio alla procedura è datato 20 giugno 2005.

La procedura di finanza di progetto, in base alla normativa sopra richiamata, risulta articolata nei termini che seguono:

– pubblicazione da parte delle stazioni appaltanti di un “avviso indicativo”, di cui all’art. 37-bis, comma 2-bis, legge n. 109/94 attraverso il quale le stesse rendono noti i lavori realizzabili con il meccanismo della finanza di progetto e
– i soggetti interessati presentano le “proposte”, che dovranno avere l’impegnativo contenuto di cui all’art. 37-bis, comma 1 (“Le proposte devono contenere uno studio di inquadramento territoriale e ambientale, uno studio di fattibilità, un proget
– la procedura ha poi una struttura trifasica: a) la prima fase è la scelta del promotore, cioè l’individuazione della proposta ritenuta di pubblico interesse, ai sensi dell’art. 37-ter della legge n. 109/1994; b) segue la gara di cui all’art. 37-< - il promotore ha tuttavia la possibilità di prevalere comunque sulla proposta risultata vincitrice nella procedura negoziata, mercé l’utilizzo del diritto di prelazione di cui agli artt. 37-bis, comma 2-bis, e 37-ter.

Nel caso che ci occupa si è svolta esclusivamente la prima fase della procedura, essendo l’Amministrazione pervenuta alla individuazione della proposta ritenuta di pubblico interesse ai sensi dell’art. 37-ter, ciò con la deliberazione n. 44 del 2006, che è stata poi revocata dalla successiva deliberazione di Giunta n. 164 del 2008. L’eccezione formulata dalla difesa comunale mira a sostenere che fino a questo punto dell’iter procedurale si sarebbe in presenza di una procedura esclusivamente pubblicistica nella quale non emergerebbero posizione differenziate e qualificate di singoli operatori. L’esame della normativa appena svolta mostra la insostenibilità della tesi avanzata. L’operatore la cui proposta sia individuata come di pubblico interesse nella prima fase della procedura di finanza di progetto, assumendo quindi la veste di promotore, viene a ricoprire una posizione di vantaggio nettamente stagliata dalle norme citate, sì da assumere certamente i connotati di differenziazione e qualificazione necessari per l’accesso alla tutela giudiziaria. Basti ricordare che, a seguito della dichiarazione di pubblico interesse, tale operatore (nella specie cioè il RTI di cui le due società ricorrenti sono mandanti): 1) partecipa di diritto alla procedura negoziata di cui all’art. 37-quater, comma 1, lett. b]; 2) ha il diritto di essere preferito ad altro operatore risultato vincitore della procedura negoziata citata adeguando il proprio progetto a quello del vincitore (c.d. diritto di prelazione); c) il progetto del promotore è posto a base della gara di cui all’art. 37-quater, comma 1, lett. a]; d) in caso non risulti aggiudicatario ha comunque diritto al pagamento, a carico dell’aggiudicatario, delle spese sostenute per la predisposizione della proposta, entro l’importo massimo del 2,5% del valore dell’investimento come desumibile dal piano economico-finanziario (artt. 37-quater, comma 4, e 37-bis, comma 1, quinto periodo). La tesi che un soggetto cui l’ordinamento assegna una tal quantità di profili di vantaggio sia non differenziato e privo di aspettative legittime appare, invero, priva di ogni plausibilità.

Con il secondo profilo della eccezione in esame, parte resistente evidenzia la inammissibilità del ricorso per carenza di interesse stante la mancanza di affidamento che il RTI prescelto come promotore poteva vantare, in forza del tenore dell’avviso di accertamento. Viene nella specie in considerazione quanto contenuto nell’avviso indicativo del 20 giugno 2005 laddove stabilisce che “la presentazione della proposta, peraltro, non vincola in alcun modo l’Amministrazione, nemmeno sotto il profilo della responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c.; essa quindi resterà libera di decidere di realizzare l’opera in maniera diversa, senza cioè ricorrere al project financing, di non riconoscere il pubblico interesse nei confronti di tutte le proposte pervenute, di non dar corso alla successiva fase di aggiudicazione della concessione, ovvero di non realizzare l’opera, e ciò senza che i privati promotori possano nulla pretendere a qualsiasi titolo o ragione nei confronti di questo Comune”.

Anche questa eccezione è priva di fondamento.

La clausola dell’avviso indicativo sopra riportata è tale da attribuire all’Amministrazione una liberta di scelta totale, sì da sconfinare sicuramente nell’arbitrio, in quanto pone la stazione appaltante nella condizione di portare avanti la procedura avviata solo se e quando essa vorrà, senza alcun limite e alcun condizionamento. Si tratta di previsione sicuramente in contrasto con la disciplina del project financing di cui alla legge n. 109 del 1994 e tale da configurare la clausola stessa come affetta da totale nullità, in quanto si sostanzia in una condizione meramente potestativa e quindi nulla (sul punto cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2009, n. 5345; Cons. Stato, sez. VI, 30 settembre 1997, n. 1418; TAR Lazio, sez. III, 7 ottobre 2004, n. 10952). Alla luce di questi rilievi, essendo la clausola dell’avviso indicativo invocata affetta da nullità, è da respingere l’eccezione che partendo da tale clausola tende a costruire la inammissibilità del presente gravame per difetto di interesse.

Respinte le eccezioni preliminari avanzate dall’Amministrazione comunale è possibile passare quindi all’esame delle censure formulate dalle ricorrenti nei confronti degli atti gravati.

Con il primo mezzo le ricorrenti censurano la deliberazione della Giunta Comunale di Massa n. 164 del 2008, che ha revocato la precedente deliberazione n. 44 del 2006 con la quale era stata dichiarata di pubblico interesse la proposta presentata dal RTI di cui le ricorrenti sono mandanti nell’ambito dell’avviso indicativo emesso dal Comune in data 20 giugno 2005, evidenziando come la richiamata valutazione di pubblico interesse fosse avvenuta a seguito di lunga e articolata valutazione da parte della p.a., ingenerando un ragionevole affidamento del promotore nel prosieguo della procedura, che non vi era poi stato, avendo l’Amministrazione proceduto alla revoca del richiamato atto sulla base di un immotivato giudizio opposto a quello precedentemente reso. Il Comune, nel contrastare la richiamata censura, pone in luce che la stessa si traduce in un inammissibile sindacato di merito, che d’altra parte già la Commissione tecnica aveva evidenziato varie criticità nella proposta del RTI prescelto, perplessità fatte proprie dalla stessa deliberazione n. 44 del 2006, e aveva infatti evidenziato la necessità di una rinegoziazione, ed infine pone in luce come sia del tutto improprio il riferimento al principio dell’affidamento, giacché nella fase procedimentale di scelta del promotore non esisterebbero affidamenti, concessioni, contratti né posizioni minimamente consolidate delle ricorrenti meritevoli di tutela.

La censura è fondata e merita accoglimento.

Il primo aspetto da mettere in evidenza è che, contrariamente ad alcuni rilievi di parte resistente, la proposta del RTI di cui fanno parte le ricorrenti ha avuto valutazione positiva da parte della Commissione tecnica incaricata di esaminarla e soprattutto è stata oggetto di esplicita e incondizionata valutazione di pubblico interesse da parte della stazione appaltante con la deliberazione n. 44 del 2006.

La Commissione Tecnico Amministrativa per gli interventi di project financing del Comune di Massa, nelle sedute del 17 e 18 gennaio 2006, ha attentamente esaminato la proposta del RTI delle ricorrenti, giudicandola positivamente sotto diversi profili quali quello architettonico (si parla di scelta orientata alla linea della semplicità e di facile realizzabilità dell’intervento, di una sia pur modesta “riqualificazione architettonica attraverso la previsione di aree di verde, accompagnata da estese ripavimentazioni”), costruttivo, urbanistico (“i contenuti di rilievo sono quelli previsti dall’Avviso pubblico, a cui la proposta si adegua”), ambientale (si parla di miglioramento ambientale, di conservazione delle alberature, di non incidenza sulla falda acquifera, pur necessitando ulteriori valutazioni in sede di progettazione definitiva), della qualità progettuale (“la Commissione non rileva particolari elementi critici riguardo alla qualità progettuale complessiva; sarà ovviamente compito delle fasi successive della progettazione meglio definire ed ottimizzare alcuni aspetti che negli elaborati di livello preliminare allegati alla proposta appaiono senza dubbio da migliorare”), della funzionalità e fruibilità dell’opera (anche in questo caso viene espresso giudizio positivo mentre “l’ottimizzazione di dettaglio di alcune soluzioni, ai fini della funzionalità, sarà demandata alle fasi di progettazione successive”), gestionali. La Commissione arriva quindi ad attribuire al progetto de quo 67 punti, contro i 63 assegnati alla proposta dell’altro concorrente, evidenziando solo che “gli schemi di convenzione/contratto di concessione presentati dai due proponenti…presentano comunque elementi eccessivamente vantaggiosi per i concessionari” i quali quindi devono “essere opportunamente rinegoziati con il proponente eventualmente individuato, prima della definitiva dichiarazione di pubblico interesse”. Dunque dalla Commissione tecnica viene un giudizio positivo sulla proposta del RTI delle ricorrenti, salve le necessità di approfondimenti di alcuni aspetti tecnici nei gradi successivi della progettazione (in sede di proposta viene presentato solo un progetto preliminare) e salva la segnalazione di opportuna rinegoziazione su aspetti di convenienze economica. A fronte di ciò il Comune, con la deliberazione n. 44 del 2006, ha poi fatto proprie le valutazioni della Commissione tecnica, ha riconosciuto che la proposta di parte ricorrente “risulta complessivamente meglio rispondente alle esigenze che l’Amministrazione intende soddisfare” e ha conseguentemente proceduto alla dichiarazione di pubblico interesse dalla proposta stessa ai sensi dell’art. 37-ter della legge n. 109 del 1994.

Contrariamente a quanto sostenuto in giudizio dal Comune resistente, dalla adottata dichiarazione di pubblico interesse sono derivati affidamenti qualificati e situazioni meritevoli di protezione, secondo quanto sopra evidenziato illustrando la disciplina del procedimento di finanza di progetto. Basti qui citare, a riprova di ciò, la spettanza al promotore individuato del diritto di prelazione con riferimento agli esiti della procedura negoziata di cui all’art. 37-quater cit., secondo quanto previsto anche dall’Avviso indicativo (nel quale infatti si legge che “è previsto il diritto a favore del promotore, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 37-bis comma 2-bis della L. 109/94 o s.m.i., ad essere preferito ai soggetti indicati dall’art. 37-quater, comma 1 lett. b] della stessa legge, ove il promotore intenda adeguare il proprio progetto alle offerte economicamente più vantaggiose presentate dai predetti soggetti offerenti”).

Da ciò scaturisce la illegittimità del comportamento dell’Amministrazione, che non ha dato seguito alla dichiarazione di pubblico interesse adottata, non risulta neppure aver attivato la rinegoziazione necessaria a meglio definire i profili dell’operazione complessiva, secondo le indicazioni della Commissione, e ha invece revocato la dichiarazione medesima, in tal modo travolgendo i legittimi affidamenti discesi dalla deliberazione n. 44 del 2006, anche per l’assenza di profili motivazionali idonei a sorreggere l’atto di autotutela, come sarà meglio evidenziato in sede di esame della seconda censura.

Con il secondo mezzo le ricorrenti censurano la deliberazione di revoca della dichiarazione di pubblico interesse, contestando tutti i profili motivazionali richiamati nella deliberazione n. 164 del 2008.

La censura è fondata.

Il gravato provvedimento di revoca supporta la decisione di ritirare la dichiarazione di pubblico interesse della proposta delle ricorrenti sulla base di una serie di rilievi, che risultano invero inidonei a sorreggere l’atto di autotutela.

In primo luogo nella gravata deliberazione n. 164 del 2008 si richiamano i “numerosi profili di criticità sotto il profilo tecnico ed economico del progetto, ampiamente evidenziati dalla Commissione comunale di valutazione del project e non superati dal promotore nella fase successiva alla dichiarazione di pubblico interesse e propedeutica all’approvazione del bando di gara (così come consente, espressamente, l’art. 37 quater della L. 109/1994)”. Ma l’assunto, come già evidenziato nell’esame delle precedente doglianza, risulta privo di fondamento. Sul piano tecnico la Commissione di valutazione ha espresso un giudizio positivo sulla proposta del RTI promotore, avendo solo evidenziato la necessità di approfondimenti del tutto fisiologici nel passaggio dal progetto preliminare a quelli definitivo ed esecutivo. D’altra parte se vi fossero state criticità tecniche rilevanti, e non mere necessità di specifici approfondimenti, la Giunta Comunale non avrebbe invece dovuto procedere alla dichiarazione di pubblico interesse, come ha invece fatto. La Commissione ha realmente evidenziato la necessità di una rinegoziazione sotto il profilo economico, che tuttavia spettava all’Amministrazione attivare, cosa che non risulta invece avvenuta. Ne consegue che il motivo addotto è come tale inidoneo a sorreggere l’atto di revoca, l’atto presentandosi sul punto illegittimo sotto il profilo motivazionale e istruttorio.

In secondo luogo la deliberazione n. 164 del 2008 richiama le sopravvenute modifiche legislative che hanno riguardato l’istituto del project financing e che sono ritenute idonee, ancorché non direttamente applicabili, a giustificare una diversa valutazione della p.a. sulla dichiarazione di pubblico interesse della proposta di cui alla presente controversia. Viene in particolare richiamata la modifica legislativa che riguarda la soppressione del diritto di prelazione a favore del promotore. Anche questo profilo risulta privo di pregio. Il diritto di prelazione a favore del promotore, previsto nella legge n. 109 del 1994 e nel testo originario del d.lgs. n. 163 del 2006, è stato soppresso dal secondo decreto correttivo del Codice dei contratti (d.lgs. n. 113 del 2007) – ed è a questa modifica che si fa riferimento nell’atto gravato – salvo essere reintrodotto, seppur parzialmente e nell’ambito di una nuova regolamentazione dell’istituto secondo linee direttive fortemente innovative, dal terzo decreto correttivo al Codice (d.lgs. n. 152 del 2008; si vedano adesso i commi 15, lettera e], e 16, lettera c], del d.lgs. n. 163 del 2006 novati). È evidente che le oscillazioni legislative in materia di prelazione non possono influenzare le scelte amministrative. Gli operatori economici si determinano a partecipare ad una procedura sulla base della disciplina applicabile al momento dell’emissione del relativo bando (od avviso indicativo) e tale disciplina deve continuare ad essere applicata anche se il legislatore, per le procedure future, ha medio tempore modificato la regolamentazone di un certo istituto. Alla luce di questi rilievi il Comune di Massa non può fondare la sua decisione di revoca della dichiarazione di pubblico interesse sul richiamo, ancorché indiretto, alle modifiche normative intervenute, se queste risultano palesemente inapplicabile al caso concreto (dato questo non contestato dall’Amministrazione).

Ulteriore riferimento motivazionale è reperibile nella deliberazione n. 164 del 2008 con il richiamo ad atti programmatori adottandi, come il Piano Strutturale e il Piano Urbano del Traffico. Appare tuttavia singolare il riferirsi a strumenti programmatori di portata generale che risultano al momento dell’emanazione dell’atto gravato, non solo non definitivamente approvati, ma neppure adottati, non vedendosi in che modo possano modificarsi scelte pregresse sulla base del richiamo a future, eventuali ed ipotetiche, nuove direttive programmatiche allo stato prive di giuridica consistenza.

Nell’atto gravato si evoca infine “la necessità di valutare la compatibilità della scelta di costruire l’opera pubblica suddetta sia sotto il profilo della rispondenza alle priorità programmatiche dell’Amministrazione, sia delle conseguenze dell’impatto finanziario del project sul bilancio dell’Ente”. Ma è evidente, in disparte la genericità dei richiami non supportati da elementi specifici di profili programmatici prevalenti e di impatto sul bilancio, che i profili evocati sono già stati oggetto di valutazione al momento dell’adozione della deliberazione di dichiarazione di pubblico interesse della proposta del promotore e non possono essere utilizzati ex post per tornare, senza adeguate motivazioni, su scelte già compiute.

Con il quinto mezzo le ricorrenti censurano l’adottato provvedimento di revoca per non essere stato preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento di cui all’art. 7 della legge n. 241 del 1990.

La censura è fondata.

Come la giurisprudenza ha avuto tante volte modo di indicare, il rispetto delle regole partecipative è regola fondamentale in tema di autotutela, anche alla luce del principio comunitario di tutela del legittimo affidamento (c.d. legittimate expectation)” (in termini, Cons. Stato, sez. V, 21 agosto 2009, n. 5004). Il risultato è che il Comune di Massa non poteva adottare il gravato atto di revoca della deliberazione n. 44 del 2006, sul piano procedimentale, se non facendolo necessariamente precedere dalla comunicazione di avvio del procedimento di cui all’art. 7 della legge n. 241 del 1990, ponendo così in grado le ricorrenti di interloquire sulle ragioni del prospettato atto di autotutela.

Con il sesto mezzo si censura per invalidità derivata la deliberazione del Consiglio Comunale n. 27 del 29 maggio 2008 nella parte in cui ha deliberato il nuovo programma triennale delle opere pubbliche e connesso piano annuale, conformandosi alla statuizione di revoca di cui alla deliberazione di Giunta n. 164 del 2008.

La censura è fondata.

La impugnata deliberazione n. 27 del 2008 appare invero di difficile lettura, giacché contiene un dispositivo in apparenza contraddittorio rispetto alla parte motiva dell’atto. Lasciando in disparte le considerazioni di tecnica redazionale dell’atto, che pur la deliberazione de qua meriterebbe, ritiene il Collegio che possa accedersi all’interpretazione proposta dall’Amministrazione secondo cui la nuova programmazione delle opere pubbliche ha espunto dal suo seno il project financing di viale Chiesa, proprio in forza della revoca della dichiarazione di pubblico interesse della proposta del proponente. Ma una tale statuizione risulta allora illegittima, una volta accertata la illegittimità dell’atto di autotutela in questione, per invalidità derivata.

I rilievi sin qui svolti consentono di ritenere fondato il ricorso in esame, con conseguente necessità di annullare gli atti gravati, potendo le ulteriori censure mosse in ricorso essere dichiarate assorbite.

L’accoglimento del ricorso e il conseguente annullamento delle deliberazioni impugnate comporta la reviviscenza della deliberazione n. 44 del 2006, con il conseguente obbligo dell’Amministrazione di portare a termine la avviata procedura di finanza di progetto, indicendo la gara di cui all’art. 37-quater, comma 1, lett. a] della legge n. 109 del 1994.

Gli effetti caducatorio, ripristinatorio e conformativo dell’accoglimento del ricorso appaiono idonei a soddisfare la pretesa delle ricorrenti, apparendo invece infondata la pretesa di risarcimento del danno per equivalente, stante appunto il soddisfacimento in forma specifica che l’accoglimento comporta. Né d’altra parte le ricorrenti avanzano domanda di risarcimento danni connessi alla tempistica di svolgimento della procedura in esame. La domanda di risarcimento del danno per equivalente deve quindi essere respinta.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nei termini di cui al dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione 1^, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe, nei sensi di cui in motivazione, e per l’effetto annulla gli atti gravati.

Respinge la domanda di risarcimento del danno.

Condanna l’Amministrazione resistente al pagamento delle spese di giudizio nei confronti di parte ricorrente, liquidate in € 5.000,00 (cinquemila/00) oltre iva e cap.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2009 con l’intervento dei Magistrati:

Gaetano Cicciò, Presidente

Carlo Testori, Consigliere

Riccardo Giani, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/11/2009

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 25/11/2009 n.2012 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. A. Maggio
C. F. (avv.ti A. Ingianni, G. M. Lauro e C. Savona) c/ Regione Autonoma della Sardegna
(avv.ti T. Ledda e S. Sau); Assessorato regionale dell’Igiene e Sanità e Assistenza Sociale e
Direttore del Servizio Assistenza Distrettuale ed Ospedaliera, Osservatorio Epidemiologico
(n.c.)

sulla legittimità o meno del mancato interpello dei soggetti risultati idonei all’assegnazione di sedi farmaceutiche in esito a concorso sub iudice

Farmacia e farmacisti – Graduatorie idonei all’assegnazione di sedi – Omesso interpello – Art. 2, L. 28 ottobre 1999 n. 389 – Illegittimità – Sussiste

Ai sensi dell’art. 2, L. 28 ottobre 1999 n 389, che prevede che per l’assegnazione delle farmacie nei concorsi a sedi farmaceutiche (…) i candidati risultati idonei, entro sessanta giorni, sono contemporaneamente interpellati secondo l’ordine di graduatoria, deve ritenersi illegittimo il comportamento della P.A. che ha omesso tale interpello (nella specie, la P.A. aveva eccepito la pendenza di ricorsi giurisdizionali sulle graduatorie degli idonei all’assegnazione di sedi farmaceutiche).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 349 del 2009, proposto da:

C. F., rappresentata e difesa dagli avv.ti Anna Ingianni, Giovanni M. Lauro e Cecilia Savona, presso lo studio dei quali in Cagliari, via Salaris n. 29, è elettivamente domiciliata;

Regione Autonoma della Sardegna, in persona del Presidente pro tempore della Regione, rappresentata e difesa dagli avv.ti Tiziana Ledda e Sonia Sau, dell’ufficio legale dell’ente, presso la cui sede in Cagliari, viale Trento n. 69, è elettivamente domiciliata;

Assessorato regionale dell’Igiene e Sanità e Assistenza Sociale, in persona dell’Assessore in carica e Direttore del Servizio Assistenza Distrettuale ed Ospedaliera, Osservatorio Epidemiologico, non costituiti in giudizio;

per la declaratoria

dell’illegittimità del silenzio serbato dall’intimata amministrazione in ordine alla conclusione del procedimento relativo all’assegnazione delle sedi farmaceutiche di cui al concorso bandito con determinazione 27/10/2005 n°1615 del direttore del Servizio Assistenza Distrettuale ed Ospedaliera, Osservatorio Epidemiologico.

Visto il ricorso con i relativi allegati.

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Autonoma della Sardegna.

Visti gli atti tutti della causa.

Nominato relatore per alla camera di consiglio del 7/10/2009 il consigliere Alessandro Maggio e uditi, altresì, l’avvocato C. Savona per la ricorrente e l’avvocato T. Ledda per l’amministrazione resistente.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Considerato:

a) che determinazione 27/10/2005 n°1615 il direttore del Servizio Assistenza Distrettuale ed Ospedaliera, Osservatorio Epidemiologico ha bandito un concorso per la formazione di un elenco di idonei da utilizzare per l’assegnazione di sedi farmaceutiche vacanti o di nuova istituzione;

b) che con determinazione 30/1/2008 n° 2194/21, pubblicata sul Bollettino Ufficiale della Regione Sarda del 23/2/2008 il medesimo Direttore ha rettificato la graduatoria degli idonei al detto concorso già precedentemente approvata;

c) che nella detta graduatoria la dr.ssa Floris figura inserita al quinto posto;

d) che con determinazione 18/12/2008 n° 27125/1196, pubblicata sul Bollettino Ufficiale della Regione Sarda in data 20/1/2009, la menzionata autorità ha effettuato la ricognizione delle sedi farmaceutiche vacanti o di nuova istituzione da assegnare agli idonei del concorso di cui sopra;

e) che in base all’art. 2 della L. 28/10/1999 n° 389, “Per l’assegnazione delle farmacie nei concorsi a sedi farmaceutiche … i candidati risultati idonei, entro sessanta giorni, sono contemporaneamente interpellati secondo l’ordine di graduatoria”;

f) che nel caso di specie il detto termine qualunque sia il dies a quo da considerare (quello della data di pubblicazione della delibera di approvazione della graduatoria degli idonei ovvero quello della data di pubblicazione della determinazione concernente la ricognizione delle sedi farmaceutiche) è ormai abbondantemente trascorso;

g) che a tutt’oggi, nonostante apposita diffida a provvedere notificata dall’interessata (peraltro non necessaria), l’amministrazione regionale non ha ancora provveduto ad interpellare gli idonei al concorso;

h) che l’inerzia dell’amministrazione è priva di qualunque giustificazione e quindi illegittima;

i) che nessun valore scusante può essere attribuito alle considerazioni svolte dall’intimata amministrazione nella memoria difensiva depositata in giudizio in data 16/5/2009, laddove si asserisce che il comportamento inerte troverebbe fondamento nell’esigenza di attendere la definizione del contenzioso insorto contro gli atti della procedura concorsuale e quelli concernenti la revisione delle piante organiche, atteso che, com’è noto, i provvedimenti amministrativi non sospesi (come quelli di specie) sono idonei a produrre tutti i loro effetti giuridici;

l) che, pertanto, il ricorso merita accoglimento;

m) che, conseguente, va dichiarato l’obbligo dell’amministrazione intimata di provvedere ad interpellare i candidati risultati idonei nel concorso di cui sopra secondo l’ordine di graduatoria, con nomina di un commissario ad acta per il caso di persistente inerzia dell’amministrazione stessa.

n) che sussistono validi motivi per disporre l’integrale compensazione di spese ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, dichiara l’illegittimità del silenzio serbato dalla Regione Autonoma della Sardegna ed il conseguente obbligo della medesima amministrazione di provvedere ad interpellare i candidati risultati idonei nel concorso di cui in motivazione, entro il termine di trenta giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza.

Per il caso di ulteriore inadempimento, nomina commissario ad acta il Direttore Generale, della Direzione Generale della Sanità, dell’Assessorato regionale dell’Igiene e Sanità e dell’Assistenza Sociale, il quale provvederà a concludere il procedimento nel successivo termine di 60 giorni.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del 7/10/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore

Grazia Flaim, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/11/2009

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 25/11/2009 n.1957 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. G. Rovelli
P. L., P. M. A., P. D. e P. S., nella qualità di eredi di C. P. (avv. L.
Pateri) c/ Poste Italiane S.p.a. (avv. G. R. F. Verardi)

sulla legittimazione passiva di Poste Italiane S.p.A. nel giudizio di ottemperanza al giudicato amministrativo

Processo amministrativo – Giudizio di ottemperanza – Legittimazione passiva – Art. 37, L. 6 dicembre 1971 n. 1034 – Ente privato succeduto ad un ente pubblico – Sussiste

In tema di giudizio di ottemperanza al giudicato, il termine “autorità amministrativa” di cui all’art. 37 della l. 6 dicembre 1971, n. 1034, va inteso in senso lato, dovendosi ricomprendere in essa pure quel soggetto privato succeduto a un soggetto pubblico e tenuto ad adempiere a un giudicato amministrativo contenuto in una sentenza di primo grado pronunciata in un giudizio instaurato nei confronti del soggetto pubblico (nella specie, il Collegio ha ritenuto la legittimazione passiva di Poste Italiane S.p.A.).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 822 del 2009, proposto da:

P. L., P. M. A., P. D. e P. S., nella loro qualità di eredi di C. P., rappresentati e difesi dall’avv. Luigi Pateri, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Alghero n. 29;

contro

Poste Italiane S.p.a. Roma, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppina Rosa Fatma Verardi, con domicilio eletto presso Ufficio Legale Poste Italiane in Cagliari, via Brenta – Palazzo Poste; Poste Italiane S.p.a. Sassari;

per l’ottemperanza

della sentenza del T.a.r. Sardegna n. 864/2000 del 12.10.2000, passata in giudicato, con la quale è stato dichiarato il diritto del defunto Pisano Costantino alla percezione del compenso previsto per un lavoratore delle Poste di qualifica corrispondente e determinato in un’ora al dì per sei giorni la settimana, dal quinquennio precedente il 23.06.1988, fino alla data del ricorso, oltre alla rivalutazione monetaria ed interessi legali dalla data di maturazione dei singoli crediti all’effettivo soddisfo.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Poste Italiane S.p.a. Roma;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 07/10/2009 il dott. Gianluca Rovelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

I ricorrenti agiscono per l’ottemperanza alla sentenza del T.a.r. Sardegna n. 864/2000.

In data 24.02.2009, hanno provveduto a notificare diffida a Poste Italiane s.p.a.

Secondo l’esposizione dei ricorrenti, il termine è trascorso inutilmente e pertanto chiedono che il T.a.r. voglia ordinare all’Amministrazione di dare integrale esecuzione alla predetta sentenza.

Si è costituita Poste Italiane s.p.a. chiedendo il rigetto del ricorso.

Alla camera di consiglio del 07.10.2009 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Deve preliminarmente essere esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dalla difesa di Poste Italiane s.p.a.. L’eccezione si fonda sullo status di società privata di Poste Italiane s.p.a. e, pertanto, il giudizio di ottemperanza, nel caso oggetto della presente vicenda controversa sarebbe inammissibile poiché si avrebbe una eccessiva dilatazione del concetto di “autorità amministrativa” prevista dagli artt. 27 R.D. n. 1054/1924 e 37 L. 1034 del 1971.

L’eccezione è infondata.

Ritiene il Collegio di aderire all’orientamento contenuto nella recente sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, 21 novembre 2006, n. 6818, secondo cui il termine “autorità amministrativa” di cui all’art. 37 della l. 6 dicembre 1971, n. 1034 relativo al ricorso per l’ottemperanza, va inteso in senso lato, dovendosi ricomprendere in essa pure quel soggetto privato succeduto a un soggetto pubblico e tenuto ad adempiere a un giudicato amministrativo contenuto in una sentenza di primo grado pronunciata in un giudizio instaurato proprio nei confronti del soggetto pubblico.

Segue da ciò l’ammissibilità del ricorso proposto.

Nel merito il ricorso, regolarmente notificato a Poste Italiane, risulta fondato non avendo la parte intimata fornito alcuna prova di aver adempiuto all’obbligo di pagare tutte le competenze residue dovute ai ricorrenti in forza della sentenza n. 864/2000, oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali dalla data di maturazione dei crediti al saldo.

Risulta solo una fitta corrispondenza tra le parti in causa che, lungi dal provare l’esatto adempimento dell’obbligo che scaturisce dalla sentenza, prova al contrario che tale adempimento non è avvenuto. A nulla possono valere le numerose note citate da Poste Italiane, volte a contestare l’asserita inerzia dei ricorrenti poiché:

Poste Italiane era onerata al rispetto della decisione con obbligo di mettere in atto tutte le modalità più opportune per giungere al risultato;

è accertata l’incompleta esecuzione del comando contenuto nella sentenza.

Il ricorso deve quindi essere accolto con conseguente obbligo di Poste Italiane s.p.a. di dare integrale esecuzione alla sentenza n. 864/2000, nel rispetto delle statuizioni in essa contenute, entro il termine di giorni 60 (sessanta) dalla comunicazione in via amministrativa, o dalla notificazione, se anteriore, della presente sentenza.

In caso di perdurante inerzia verrà nominato da questo Tribunale Amministrativo Regionale, su semplice richiesta della difesa dei ricorrenti, il Commissario ad acta, che provvederà sia alla determinazione/quantificazione delle somme ancora dovute (in modo coerente al decisum della pronunzia giurisdizionale) sia alla loro liquidazione, con accessori di legge. Le spese del Commissario ad acta verranno poste a carico di Poste Italiane s.p.a..

Il contegno complessivo delle parti, l’evolversi dei fatti e la natura della controversia giustificano la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando, sul ricorso proposto come in epigrafe lo accoglie e, per l’effetto, dichiara, l’obbligo di Poste Italiane s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, di dare esecuzione alla sentenza n. 864/2000 mediante l’emanazione di tutti gli atti occorrenti al pagamento delle somme residue spettanti ai ricorrenti, oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali dalla data di maturazione dei crediti fino al saldo, entro il termine di giorni 60 (sessanta) dalla comunicazione in via amministrativa, o dalla notificazione, se anteriore, della presente sentenza.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nelle camere di consiglio dei giorni 07/10/2009 e 21/10/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Gianluca Rovelli, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/11/2009

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 25/11/2009 n.1962 proviene da Giustamm.

Pres. P. Numerico; Est. G. Rovelli
S. G. Srl R.t.i., C. S.r.l. (avv.ti S. Puzzoni) c/ Enas Ente Acque della
Sardegna (Avv. Distr. St.) e nei confronti di Ati C. C. V. (n.c.)

sulla regolarità contributiva e fiscale dell’impresa in gare d’appalto

1. Contratti della P.A. – Regolarità contributiva e fiscale – Art. 38, lett. i), D.Lgs 12 aprile 2006 n. 163 – Requisito di partecipazione – Portata

2. Contratti della P.A. – Regolarità contributiva e fiscale – Art. 38, lett. i), D.Lgs 12 aprile 2006 n. 163 – Valutazione della gravità della violazione – E’ necessaria – Criterio – D.M Lavoro e Previdenza Sociale 24.10.2007

1. In tema di ammissione a gare d’appalto, la regolarità contributiva e fiscale prescritta per la partecipazione alla selezione per l’aggiudicazione di un appalto è richiesta come requisito indispensabile per la partecipazione alla gara, con la conseguenza che l’impresa deve essere in regola con tali obblighi fin dalla presentazione della domanda e conservare la correttezza del rapporto per tutto lo svolgimento di essa, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione.

2. Le stazioni appaltanti devono procedere alla verifica della gravità della violazione contributiva e fiscale accertata a carico dell’impresa e, nel compiere tale verifica, devono prendere in considerazione i criteri di accertamento della gravità desumibili dal D.M. Lavoro e Previdenza Sociale 24 ottobre 2007

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni,
sul ricorso numero di registro generale 852 del 2009, proposto da:

S. G. Srl R.t.i., C. S.r.l., rappresentati e difesi dall’avv. Sergio Puzzoni, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Donizetti n. 68;

contro

Enas Ente Acque della Sardegna, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante n. 23;

nei confronti di

Ati C. C. V.;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento della Direzione – Servizio Appalti dell’ Ente Acque della Sardegna, in persona del direttore pro-tempore del 30/07/2009, pervenuto il 05/08/2009, con il quale il R.T.I. Sarroch Granulati s.r.l. e Co.m.i.m. s.r.l. veniva escluso dalla gara d’appalto Sar Ac 08 risanamento e riassetto funzionale del canale principale adduttore alimentato dai laghi del Medio Flumendosa, sia per irregolarità contributiva accertata alla data della scadenza delle offerte ai sensi dell’art. 38 lett. I del d.lgs. 163/06 sia sotto connesso profilo delle false attestazioni ai sensi dell’art. 75 del D.P.R. 445/2000.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Enas Ente Acque della Sardegna;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21/10/2009 il dott. Gianluca Rovelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Avvisate le stesse parti ai sensi dell’art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Espone il ricorrente di avere partecipato alla gara d’appalto indetta dall’Amministrazione intimata per la progettazione ed esecuzione dei lavori denominati “SAR AC08 risanamento e riassetto funzionale del Canale principale adduttore alimentato dai laghi del medio flumendosa CIG 0280 223 F51”.

Il ricorrente all’esito della gara, si classificava primo in virtù del maggior ribasso presentato.

Con nota del 18.06.2009, l’Amministrazione comunicava che l’associata COMIM s.r.l., non risultava in regola con il versamento dei contributi previdenziali nonché per aver falsamente attestato il possesso dei requisiti.

Dopo fitta corrispondenza tra le parti, l’Amministrazione riteneva di escludere il raggruppamento sia per irregolarità contributiva accertata alla data della scadenza delle offerte, ai sensi del’art. 38 lett. I) del d.lgs. n. 163 del 2006, sia sotto il connesso profilo delle false attestazioni, ai sensi dell’art. 75 del d.P.R. 445/2000.

Avverso il provvedimento indicato in epigrafe insorgeva il ricorrente deducendo articolate censure di seguito sintetizzabili:

violazione e falsa applicazione dell’art. 38 d.lgs. 163 del 2006;

violazione art. 7 comma 3 d.m. 24.10.2007.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento degli atti impugnati.

Si costituiva l’Amministrazione contestando le argomentazioni del ricorrente e chiedendo il rigetto del ricorso.

Alla camera di consiglio del 21.10.2009 il ricorso veniva trattenuto per la decisione in forma semplificata sussistendone i presupposti.

DIRITTO

Il ricorso è infondato e deve essere respinto.

Punto decisivo della controversia è costituito dall’interpretazione dell’art. 38 comma 1 lett. i) cui il Collegio è chiamato.

La norma dispone che devono essere esclusi dalle procedure di affidamento i soggetti che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti.

Ebbene, è del tutto chiaro che la regolarità contributiva deve essere considerata quale requisito necessario per la partecipazione alla gara e non solo per la stipula del contratto di appalto.

La ratio della disposizione va ricercata nella superiore esigenza di assicurare all’Amministrazione la conclusione di un contratto con una impresa rispettosa della normativa sul lavoro, nonché di incentivare il rispetto della stessa.

Qualora si accogliesse l’opzione ermeneutica che ammettesse l’efficacia di una regolarizzazione successiva alla manifestazione della volontà di concorrere alla gara, il fine della norma che in ultima analisi è anche quello di tutelare i lavoratori, ne uscirebbe frustrato.

Ma l’esegesi della norma può essere anche facilitata dall’analisi dell’art. 45 della Direttiva 2004/18/CE che prevede che possa essere escluso il partecipante che non sia in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali. La norma mette in rilievo la condizione statica dell’impresa partecipante e quella dinamica e globale (l’impresa deve essere in regola al momento della partecipazione, al momento della stipula contrattuale, e per tutta la durata dell’appalto).

In definitiva, l’accertamento della regolarità nel tempo del versamento dei contributi, soddisfa tre interessi pubblici:

quello volto a valutare l’affidabilità dell’impresa;

quello relativo alla piena tutela della posizione assicurativa, previdenziale ed assistenziale dei lavoratori dipendenti;

quello volto ad assicurare la piena tutela della concorrenza la cui lesione sarebbe evidente se si consentisse che alcune imprese potessero, in concreto, giovarsi della propria posizione di irregolarità contributiva per proporre prezzi più bassi rispetto alle imprese che invece rispettano pienamente le regole.

Tutto ciò chiarito, va ancora precisato che l’art. 38 dispone anche che l’inadempimento deve essere connotato da “gravità” con la conseguenza di onerare l’Amministrazione della concreta valutazione dell’inadempimento e della sua gravità.

Ma tale disposizione, come correttamente ha fatto l’Amministrazione, deve essere letta anche alla luce del D.M. Lavoro e Previdenza sociale del 24 ottobre 2007 che ha, in sostanza, chiarito i dubbi in ordine alla gravità dell’inadempimento.

Il D.M. detta una importante regola, stabilendo che il D.U.R.C. deve indicare non solo la regolarità o la irregolarità dell’impresa ma anche la motivazione e la specifica scopertura nei confronti degli enti previdenziali. Ai fini della partecipazione alle gare d’appalto, non osta al rilascio del D.U.R.C uno scostamento non grave tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascun Istituto previdenziale ed a ciascuna Cassa Edile.

L’art. 8 del citato decreto stabilisce che non si considera grave lo scostamento inferiore o pari al 5% tra le somme dovute e quelle versate con riferimento a ciascun periodo di paga o di contribuzione o, comunque, uno scostamento inferiore ad euro 100, fermo restando l’obbligo di versamento del predetto importo entro i 30 giorni successivi al rilascio del DURC.

Se, quindi, le Stazioni appaltanti devono procedere alla verifica della gravità della violazione, la stessa verifica è oggi agevolata dalla norma sopra citata che, a monte, opera un giudizio di gravità della violazione che l’Amministrazione deve tenere in debita considerazione.

In definitiva il Collegio ritiene che la regolarità contributiva e fiscale prescritta per la partecipazione alla selezione per l’aggiudicazione di un appalto è richiesta come requisito indispensabile per la partecipazione alla gara, con la conseguenza che l’impresa deve essere in regola con tali obblighi fin dalla presentazione della domanda e conservare la correttezza del rapporto per tutto lo svolgimento di essa, restando irrilevante un eventuale adempimento tardivo dell’obbligazione.

Nel caso posto all’attenzione del Collegio l’Amministrazione ha proceduto:

a compiere adeguata istruttoria in ordine alla vicenda controversa;

a valutare concretamente l’inadempimento contributivo della C.o.m.i.m. s.r.l. mandante del raggruppamento partecipante alla gara e odierno ricorrente, anche facendo leva sul disposto del D.M. 24.10.2007;

prima ancora a comunicare l’avvio del procedimento e a valutare e riscontrare le osservazioni prodotte dalla Sarroch granulati in ossequio ai principi generali fissati anche dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia: quello di proporzionalità e quello del dovere dell’Amministrazione di ascoltare i privati prima di assumere decisioni.

In base ai principi finora esposti il Collegio ritiene, in definitiva, che l’Amministrazione non abbia errato nel disporre l’esclusione del raggruppamento ricorrente e che nessuna delle censure dedotte con il ricorso sia idonea ad individuare un vizio che possa invalidare il provvedimento impugnato.

Il ricorso va, quindi, respinto siccome infondato.

La peculiarità della vicenda controversa giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sardegna, Sezione Prima, pronunciando definitivamente sul ricorso in epigrafe lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 21/10/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Gianluca Rovelli, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/11/2009

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 25/11/2009 n.1963 proviene da Giustamm.