(nota a Cons. Stato, Sez. VI, sent. 04 settembre 2020, n. 5357) di Massimo Asaro

Abstract: le valutazioni funzionali all’adozione delle dichiarazioni di interesse culturale (cd. “vincolo”) sugli immobili sono espressione di discrezionalità  tecnica, in applicazione di cognizioni tecniche specialistiche, consistente in un giudizio opinabile. Nel caso di annullamento giurisdizionale per carenza di motivazione della dichiarazione, il danno non è in re ipsa.

Il fatto.

La sentenza in commento affronta tre tematiche di grande interesse con rigore metodologico concludendo con chiarezza e sintesi esemplari. L’alveo è la dichiarazione di interesse culturale su un immobile di proprietà  privata, in passato utilizzato come teatro cittadino, pronunciata ai sensi dell’art. 13[2] del D.Lgs. n. 42/2004 (Codice dei beni culturali e del paesaggio). Nel 2006 la struttura territoriale del Ministero (MiBACT), aveva adottato una prima dichiarazione di interesse culturale, ricondotta all’art. 10, comma 3, lett. a)[3] del Codice, sulla quale si era sviluppato un separato contenzioso giudiziale[4] terminato con l’annullamento, in appello, della dichiarazione per vizio di motivazione, essenzialmente dipendente da carenza istruttoria e travisamento dei fatti. Nel 2015, a seguito di una ulteriore valutazione tecnico-scientifica, il MiBACT aveva adottato una nuova dichiarazione di interesse riconoscendo, per altra via, il “particolare interesse culturale”, ex art. 10 comma 3, lett. d)[5] del Codice, riconducendolo al valore testimoniale per la comunità  cittadina. Tale provvedimento è stato pure impugnato ma è sopravvissuto al giudizio di primo grado[6] e poi a quello d’appello, con la sentenza di cui si espongono gli elementi significativi: la nozione di bene culturale, la discrezionalità  tecnica nel vincolo, il danno ingiusto.

La nozione di bene culturale.

La locuzione “bene culturale” ha origini relativamente recenti. Si afferma nel lessico internazionale con la Convenzione dell’Aja del 1954 per la protezione dei beni culturali in caso di conflitto armato e fa la sua comparsa in Italia in un documento ufficiale, con i lavori della Commissione Franceschini, istituita con la legge n. 310/1964[7]. La legislazione a quel tempo vigente, risalente al 1939[8], si riferiva alle sole cose di particolare pregio estetico e artistico. Con la scrittura della Carta fondamentale, la materia viene collocata nei principi fondamentali (art. 9)[9]. La dicitura “beni culturali” affiora nel diritto italiano nel 1975[10], con la legge istitutiva del Ministero e poi con la disciplina del decentramento regionale del 1977. Attualmente, in ambito giuridico[11], tale nozione non può che essere una nozione aperta[12], non rinvenibile direttamente ed esclusivamente nella normativa, e ottenibile mediante un rinvio a discipline non giuridiche, di tal chè il contenitore creato dal diritto viene riempito dai contenuti offerti da altre discipline – storiche, estetiche, etc. -, che si evolvono nel progressivo evolversi della storia, degli interessi che, nella categoria dei beni c.d. “culturali”, l’ordinamento intende garantire[13].
Essa è deducibile dagli artt. 2, 10 e 11 del Codice e, nell’ambito delle categorie dei beni individuati dall’articolo 10, occorre distinguere i beni culturali (commi 1 e 2), appartenenti a soggetti pubblici o a persone giuridiche private senza fine di lucro, per cui è prevista la “verifica” dell’interesse culturale di cui all’articolo 12, e i beni culturali appartenenti a chiunque (commi 3 e 4), che diventano tali solo a seguito della “dichiarazione” di interesse culturale, di cui all’articolo 13 (di cui si tratterà  successivamente). Vi sono infine i beni culturali ex lege, individuati dal comma 2, che non necessitano di alcun tipo di accertamento.
La tutela dei beni culturali[14] immobili riguarda in genere manufatti (cioè realizzazioni dell’uomo), che a seconda dei casi sono o inserti totalmente innovativi (es. edifici), ovvero dati di natura oggetto di cure e adattamenti umani, anch’essi caratterizzazioni particolari dello spirito e dell’ingegno (es. parchi e giardini), per i quali il fatto che la componente naturalistica rimanga quantitativamente dominante non rileva a escludere i relativi vincoli, perchè ciò che conta per questa qualificazione è l’intervento creativo umano che li origina, li modella, li condiziona e li guida.
La sentenza chiarisce che nella nozione sono compresi anche i beni che – pur non portatori di uno specifico valore artistico – «costituiscono una testimonianza della vita e della storia (anche di una parte soltanto) della comunità  nazionale in relazione al messaggio che esso, come un vero e proprio documento, è in grado di perpetuare per le generazioni future. In tal caso, la tutela storico-artistica non protegge l’ingegno dell’autore, ma un’oggettiva testimonianza materiale di civiltà , la quale, nella sua consistenza effettiva e attuale, ben può essere intesa a valorizzare l’intenso legame tra il bene e la storia del territorio». La necessità  di riscontrare ed evidenziare il pregio intrinseco del bene sussiste, invece, solo per le dichiarazioni di cui alla lettera a) del citato comma 3 dell’art. 10 del Codice ove si richiede che l’interesse sia “particolarmente importante”[15]. La lettera d), tutela la “cosa” non per le sue caratteristiche intrinseche (storico-identitaria), ma perchè essa è stata sede o reca la testimonianza di fatti o situazioni storici (storico-relazionale) e dove comunque la combinazione con il dato di natura, ove presente, contribuisce a esprimere il valore culturale come valore storico[16].

La discrezionalità  tecnica.

Come accennato, l’intervento accertativo dell’Autorità  pubblica avviene con due strumenti: la “verifica”, di cui all’art. 12 del Codice, e la “dichiarazione”, di cui all’art. 13 del Codice[17]. La verifica dell’interesse storico-artistico riguarda un bene che appartiene a un ente pubblico o a persona giuridica privata senza fine di lucro, e che dunque è presunto (juris tantum) “bene culturale” in ragione di tale appartenenza; conseguentemente la motivazione del provvedimento di tutela non deve dar conto della presenza di un interesse particolarmente importante, che deve invece caratterizzare la cosa nel caso di dichiarazione di bene culturale quando il bene appartenga a privati[18]. La verifica positiva (o, meglio, non negativa) ha funzione confermativa della qualità  di bene culturale di una cosa e, a tal fine, è sufficiente riscontrare la presenza di tale qualità  (“senza aggettivazioni”, come dice la relazione di accompagnamento al Codice)[19]; diversamente, per la dichiarazione positiva di interesse culturale, per la quale deve dimostrarsi un quid pluris, un interesse qualificato, ricavabile dalla locuzione “interesse particolarmente importante” (articolo, 10, comma 3, lett. a, b e d) o “eccezionale interesse” (articolo 10, comma 3, lett. c, d bis ed e)[20]. Per le dichiarazioni riconducibili all’art. 10, comma 3, lett. d) deve dimostrarsi, in particolare, che il bene offra testimonianza avente valore di civiltà , basandosi sulle caratteristiche del bene e sulla sua storia[21]. Le differenze spariscono per quanto riguarda gli effetti dei due atti, dato che l’art. 12, comma 7[22], ne effettua una piena parificazione funzionale.
La valutazione che compie l’Autorità  amministrativa in ordine al valore culturale del bene da sottoporre a tutela è una valutazione tecnico-discrezionale, extragiuridica realizzata facendo uso di cognizioni tecniche e scientifiche di carattere specialistico (scienze tecniche, quali per esempio la medicina, la biologia, la fisica, l’ingegneria, etc.). Sulla discrezionalità  tecnica molto è stato scritto e si scrive ancora, in molti settori del diritto amministrativo (procedure di individuazione del contraente, prove di concorso, atti di secondo grado, licenze porto d’arma, ordinanze contingibili e urgenti, etc.)[23]. Dall’applicazione della norma scientifica al caso di specie dipende l’adozione di un provvedimento amministrativo che può essere vincolato o discrezionale. Quando le regole tecniche di valutazione sono frutto di scienze inesatte emergono valutazioni opinabili (es. valutazione di un bene come bellezza paesistica, di una prova di concorso pubblico). Diversamente, quando le regole tecniche sono riconducibili a scienze esatte (dimensioni di un edificio), saremo in presenza di un accertamento tecnico, privo del giudizio specialistico[24], cui segue un atto vincolato. Alla discrezionalità  tecnica restano estranei il momento decisionale e le scelte di convenienza, utilità , opportunità  in relazione all’interesse pubblico, propri della discrezionalità  amministrativa[25]. La discrezionalità  tecnica si riferisce infatti al momento conoscitivo e implica un giudizio e non una scelta, non volontà , che può tuttavia giungere in un momento successivo. L’opinabilità  del risultato è cosa diversa sia dalla discrezionalità  amministrativa sia dalla scelta che afferisce al merito amministrativo, scelta quest’ultima che non può essere sindacata dal giudice amministrativo se non nelle ipotesi tassative di giurisdizione di merito previste dall’articolo 134 C.p.a. In dottrina[26] c’è anche chi distingue tra discrezionalità  tecnica e discrezionalità  amministrativa a contenuto tecnico, la prima appare una evoluzione dell’accertamento in cui questo sarebbe non immediato o non univoco, la seconda si ha quando la tecnica entra nel contenuto provvedimentale.
La sentenza passa subito ad affermare, confermando l’orientamento attuale, la sindacabilità  dei giudizi espressi dalla P.A. nell’esercizio della discrezionalità  tecnica attribuitale. In origine la discrezionalità  tecnica era equiparata al merito e perciò la si riteneva insindacabile, vanificando ogni forma di controllo giurisdizionale non potendo il giudice amministrativo di sostituire il proprio giudizio alla valutazione discrezionale. Il giudice amministrativo era considerato “giudice dell’atto” e doveva limitarsi a controllarne la legittimità , senza poter esprimere il giudizio tecnico che la legge assegnava all’Amministrazione[27]. Successivamente il sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità  tecnica venne ammesso entro i limiti del sindacato della discrezionalità  amministrativa[28]. Ancora dopo[29], il sindacato giurisdizionale è stato ammesso in base non al mero controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’autorità  amministrativa, bensì¬ attraverso la verifica diretta dell’attendibilità  delle operazioni tecniche sotto il profilo della loro correttezza, quanto a criterio tecnico e procedimento applicativo (intrinseco, per verificare la ragionevolezza tecnica). Dopo la legge n. 205/2000 e poi dopo il Codice del processo amministrativo del 2010[30] il sindacato giurisdizionale è stato esteso[31] potendosi utilizzare il mezzo istruttorio della consulenza tecnica. Due sono i livelli di penetrazione del sindacato intrinseco:

Maggioritaria la propensione per questo secondo tipo di controllo rispetto al primo, assicurando perಠpienezza di tutela ma senza intromissione nella ponderazione di interessi[32].
In materia di beni culturali e di paesaggio si ritiene ammessa una sindacabilità  solo in relazione ai profili di manifesta irragionevolezza, irrazionalità , contraddittorietà , errore di fatto[33], fermo restando che in caso di provvedimento sfavorevole (es. diniego di autorizzazione paesaggistica) esso non può limitarsi ad esprimere valutazioni apodittiche e stereotipate, dovendo specificare le ragioni del rigetto dell’istanza con riferimento concreto alla fattispecie coinvolta (sia in relazione al vincolo che ai caratteri del manufatto) ovvero esplicitare i motivi del contrasto tra le opere da realizzarsi e le ragioni di tutela dell’area interessata dall’apposizione del vincolo[34]. La motivazione è tuttavia «sufficiente quando evidenzi l’impatto dell’opera sulla bellezza naturale e l’esigenza di tutelarla»[35]. La sentenza in commento, in coerenza coi precedenti citati, afferma che, in sede di giurisdizione di legittimità , può essere censurata la sola valutazione (tecnica) che si ponga al di fuori dell’ambito di opinabilità , senza ammettere il potere sostitutivo giudiziale. Non è infatti consentito al giudice amministrativo, in virt๠del principio di separazione dei poteri[36], sostituire alle valutazioni amministrative (cd. riserva di amministrazione), ancorchè opinabili, le proprie valutazioni. Perchè siano configurabili profili di eccesso di potere, la determinazione amministrativa deve risultare contraria al principio di ragionevolezza tecnica[37].
Il danno. Il Consiglio di Stato affronta la tematica del danno[38] lamentato dal privato a seguito della adozione della dichiarazione di interesse culturale, avente l’effetto conservativo dello stato dell’immobile (storico) e quello preclusivo della mutazione della destinazione d’uso e ristrutturazione edilizia, quando essa sia annullata in sede giurisdizionale[39]. La posizione, nella sua sintetica espressione, nega che l’annullamento generi l’ottenimento del bene della vita[40] (dichiarazione negativa) e afferma che esso determina solo la riedizione del potere[41] valutativo della P.A. con l’unico limite per questa di non riproporre un atto di medesimo contenuto e con la stessa motivazione, già riconosciuta come carente e insufficiente. Tanto considerato sul piano amministrativo, le conseguenze su quello patrimoniale perdono consistenza quando, a seguito della riedizione dell’iter amministrativo, la P.A. adotti un atto dello stesso tenore del precedente (dichiarazione di interesse culturale) immune da vizi perchè, così¬ facendo, la privazione del bene della vita non è conseguenza del (primo) atto afflittivo poi annullato ma del (secondo) atto lecito, come, per di pìù, acclarato da una pronuncia giudiziale. In generale, l’illecito provvedimentale, rientra nello schema generale della responsabilità  extracontrattuale della P.A. (ex art. 2043 cod. civ. e art. 30 del C.p.a.) [42], dunque il risarcimento del danno non può darsi come una conseguenza diretta e costante del (solo) annullamento giurisdizionale di un atto amministrativo, ma richiede la positiva verifica, oltre che della lesione della situazione giuridica soggettiva di interesse tutelata dall’ordinamento, anche del nesso causale tra l’illecito e il danno subito, nonchè della sussistenza della colpa o del dolo dell’amministrazione[43]. Soltanto se l’illegittimità  accertata ha determinato la privazione (o il diniego) di un’utilità  che il diritto assicurava, o ne ha pregiudicato l’acquisizione, può dirsi che il provvedimento sia (ingiustamente) lesivo dell’interesse materiale. Infatti, per accedere alla tutela è indispensabile, ancorchè non sufficiente, che l’interesse legittimo sia stato leso da un provvedimento (o da comportamento) illegittimo e la lesione deve incidere sul bene della vita finale, che funge da sostrato materiale dell’interesse legittimo. E’ ineludibile che la domanda risarcitoria da illecito provvedimentale sia preceduta dall’accertamento pregiudiziale della illegittimità  dell’atto lesivo[44] che perà², nel caso concreto, è stato escluso proprio dalla sentenza in commento per le circostanze sopra spiegate. La legittimità  elide l’ingiustizia che è elemento costitutivo del danno[45], manca la antigiuridicità  del fatto.