C. Allegretta – Presidente, S. Picone – Estensore

sulla necessità di dichiarare tutte le condanne penali ove il bando di gara contenga un’espressa previsione in tal senso

Contratti della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Tutte le condanne penali – Dichiarazione – Impresa concorrente – Precedenti penali – Omessa dichiarazione – Va esclusa

Nel caso in cui il bando di gara non si limiti a richiedere ai concorrenti una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, ma specifichi che vanno dichiarate tutte le condanne penali, all’evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravità dell’illecito, sussistono gli estremi per l’esclusione dell’impresa che sia incorsa nella violazione, meramente formale, di aver omesso la dichiarazione di precedenti penali a suo carico.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2024 del 2011, proposto da

Tundo s.r.l., in proprio e quale capogruppo dell’a.t.i. con Tundo Michele, La Meridionale Costruzioni s.r.l., Monteco s.r.l. e Monticava Strade s.r.l., e da Ditta Pietro Mancarella, rappresentate e difese dagli avv.ti Giuseppe Misserini e Giuseppe Mormandi, con domicilio eletto presso l’avv. Dario Fidanzia in Bari, via Dante 33;

Acquedotto Pugliese s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso l’avv. Fabrizio Lofoco in Bari, via Pasquale Fiore, 14;

Idrodinamica Spurgo Velox, in proprio e quale capogruppo dell’a.t.i. Giovanni Putignano e figli s.r.l., Cogeir s.r.l. e Splendor Sud s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Pietro Quinto e Luigi Quinto, con domicilio eletto presso l’avv. Fulvio Mastroviti in Bari, via Quintino Sella, 40;

del provvedimento del 25 ottobre 2011, prot. n. 119647, con il quale è stata disposta l’esclusione dell’a.t.i. ricorrente dalla procedura negoziata per l’affidamento dei lavori e dei servizi per la manutenzione ordinaria, a guasto e straordinaria delle reti idriche e fognarie e per la realizzazione di allacciamenti di utenza e tronchi idrici e fognanti, negli abitati dell’ambito territoriale n. 8, indetta con lettera prot. n. 38865 del 1 aprile 2011;

del provvedimento del 28 ottobre 2011, prot. n. 121687, con il quale è stata disposta l’aggiudicazione definitiva dell’appalto all’a.t.i. Idrodinamica Spurgo Velox;

della lettera d’invito, nella parte in cui introduce prescrizioni a pena d’esclusione non previste dalla legge;

nonché per la declaratoria di nullità o inefficacia del contratto eventualmente stipulato con la controinteressata;

e per il risarcimento dei danni conseguenti all’atto impugnato;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Acquedotto Pugliese s.p.a. e di Idrodinamica Spurgo Velox;

Viste le memorie difensive ed il ricorso incidentale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 luglio 2012 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Giuseppe Misserini, Giuseppe Mormandi, Ada Matteo (per delega di Ernesto Sticchi Damiani), Silvio Giancaspro (per delega di Luigi e Pietro Quinto);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con lettera d’invito in data 1 aprile 2011, Acquedotto Pugliese s.p.a. ha indetto una procedura negoziata per l’affidamento quadriennale dell’appalto di manutenzione ordinaria, a guasto e straordinaria delle reti idriche e fognarie e realizzazione di allacciamenti di utenza e tronchi idrici e fognanti, negli abitati dell’ambito territoriale n. 8, di importo complessivo a base di gara pari ad euro 24.770.342,06, da aggiudicarsi al massimo ribasso.

L’a.t.i. Tundo s.r.l., migliore offerente con il ribasso del 25,18%, è stata dichiarata aggiudicataria definitiva con atto del 14 settembre 2011.

Tuttavia, dai controlli effettuati dalla stazione appaltante sui requisiti di partecipazione, ai sensi dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici, è emerso che la Ditta Pietro Mancarella, ausiliaria della mandante La Meridionale Costruzioni s.r.l., non era in regola con il versamento dei contributi previdenziali alla Cassa Edile (d.u.r.c. emesso in data 4 ottobre 2011).

Dopo aver acquisito le controdeduzioni dell’impresa interessata, con l’impugnato provvedimento del 25 ottobre 2011 Acquedotto Pugliese s.p.a. ha disposto la revoca in autotutela dell’aggiudicazione all’a.t.i. Tundo s.r.l., a causa della situazione di irregolarità contributiva e della correlata falsa dichiarazione imputabili all’ausiliaria Ditta Pietro Mancarella, incamerando la cauzione provvisoria e segnalando il fatto all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici.

L’appalto è stato quindi aggiudicato all’a.t.i. Idrodinamica Spurgo Velox, odierna controinteressata.

Avverso l’esclusione ricorrono la capogruppo Tundo s.r.l. e la Ditta Pietro Mancarella, deducendo motivi così rubricati:

I) violazione della lex specialis di gara, violazione degli artt. 38 e 49 del D.Lgs. n. 163 del 2006, violazione del D.P.R. n. 445 del 2000, violazione del D.M. 24 ottobre 2007 ed eccesso di potere sotto molteplici profili: la lettera d’invito avrebbe previsto soltanto per le imprese concorrenti (e non anche per le ausiliarie) l’obbligo di dichiarare ogni irregolarità contributiva; in ogni caso, la Ditta Pietro Mancarella avrebbe avuto un d.u.r.c. regolare al momento della conclusione della gara, il 28 giugno 2011;

II) violazione della lex specialis di gara, violazione degli artt. 38 e 49 del D.Lgs. n. 163 del 2006, violazione del D.P.R. n. 445 del 2000, violazione del D.M. 24 ottobre 2007 ed eccesso di potere sotto molteplici profili: il d.u.r.c. emesso dalla Cassa Edile non conterrebbe i dati essenziali per la qualificazione dell’inadempimento grave e definitivo, né la gravità sarebbe stata accertata autonomamente dalla stazione appaltante; inoltre, il mancato versamento delle somme dovute nel mese di marzo 2011 sarebbe imputabile ad errore dell’istituto bancario delegato dall’impresa;

III) violazione della lex specialis di gara, violazione degli artt. 38 e 49 del D.Lgs. n. 163 del 2006, violazione del D.P.R. n. 445 del 2000, violazione del D.M. 24 ottobre 2007 ed eccesso di potere sotto molteplici profili: non vi sarebbero, nella fattispecie, i presupposti indicati dalla legge per l’escussione della cauzione provvisoria.

Si sono costituiti, replicando a tutte le censure e chiedendone il rigetto, Acquedotto Pugliese s.p.a. e la controinteressata Idrodinamica Spurgo Velox.

Quest’ultima ha poi proposto ricorso incidentale, volto a dimostrare l’illegittimità dell’ammissione alla gara dell’a.t.i. Tundo s.r.l. per i seguenti ulteriori profili:

a) violazione dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006 e della lettera d’invito: il sig. Stefano Stucchi, amministratore della Stucchi Servizi Ecologici s.r.l. (ausiliaria della mandataria Tundo s.r.l.), avrebbe omesso di dichiarare un precedente penale a proprio carico;

b) violazione dell’art. 37 del D.Lgs. n. 163 del 2006 e della lettera d’invito: la mandataria Tundo s.r.l. non avrebbe dimostrato, neppure mediante l’avvalimento, di possedere la qualificazione necessaria per eseguire il 57% dei lavori e dei servizi previsti nel capitolato d’appalto, in violazione del principio di necessaria corrispondenza tra quota percentuale di partecipazione al raggruppamento temporaneo e quota di qualificazione;

c) violazione degli artt. 49 e 75 del D.Lgs. n. 163 del 2006: la cauzione provvisoria prodotta dall’a.t.i. ricorrente non sarebbe valida, in quanto priva della quietanza di pagamento dell’agente assicuratore.

L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza di questa Sezione n. 67 del 25 gennaio 2012.

Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del giorno 11 luglio 2012, nella quale la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Deve essere esaminato, in via prioritaria, il ricorso incidentale con cui la controinteressata Idrodinamica Spurgo Velox contesta la mancata esclusione dell’a.t.i. Tundo s.r.l. per ulteriori e distinti profili, non considerati dalla stazione appaltante nel corso del procedimento di gara.

Il primo motivo del ricorso incidentale ha carattere assorbente ed è fondato.

Nella dichiarazione sostitutiva del 21 aprile 2011, il sig. Stefano Stucchi (amministratore e direttore tecnico della Stucchi Servizi Ecologici s.r.l., impresa ausiliaria della mandataria Tundo s.r.l.) ha dichiarato di non avere a suo carico precedenti penali.

Egli ha così omesso di dichiarare l’esistenza di una sentenza di applicazione della pena su richiesta delle parti della Pretura di Monza, divenuta irrevocabile il 18 aprile 1992, recante la condanna ad un mese e 10 giorni di arresto ed al pagamento dell’ammenda di lire 600.000 per violazione della normativa sui rifiuti.

La circostanza è desumibile dal certificato del casellario giudiziale del sig. Stucchi, prodotto in giudizio dalla difesa della controinteressata (doc. 4 – depositato il 14 dicembre 2011).

La lettera d’invito, alle pagg. 14-ss., richiedeva ai concorrenti di dichiarare, tra l’altro, l’assenza di precedenti penali a carico dei soggetti indicati dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006, con l’espressa avvertenza (sub N.B.2) che la dichiarazione dovesse essere onnicomprensiva e riguardare anche i reati ritenuti non rilevanti o non incidenti sulla moralità professionale, per riservare la valutazione della gravità ed incidenza alla stazione appaltante, e che “… ogni difformità tra quanto risultante dal predetto certificato del casellario giudiziale e la dichiarazione resa, a prescindere dalla natura del reato, comporterà – quale causa indipendente ed autonoma – l’esclusione del concorrente dalla gara e la sua segnalazione alle competenti Autorità”.

A pag. 19, la lettera d’invito richiedeva altresì l’allegazione di una o più dichiarazioni dell’impresa ausiliaria, per l’attestazione del possesso dei requisiti di ordine generale ai sensi dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006 “… secondo le modalità in precedenza prescritte”

A pag. 23, la lettera d’invito prevedeva l’esclusione delle offerte “con una o più di una delle dichiarazioni richieste recanti indicazioni errate, insufficienti, non pertinenti, non veritiere o comunque non idonee all’accertamento dell’esistenza di fatti, circostanze o requisiti per i quali sono prodotte; oppure non sottoscritte dal soggetto competente”. Clausola, quest’ultima, operante anche nei confronti dell’impresa ausiliaria, secondo l’esplicita previsione a pag. 24 della lettera d’invito.

Orbene, in relazione a fattispecie pressoché identiche si è statuito che, laddove il bando di gara non si limiti a richiedere ai concorrenti una generica dichiarazione di insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del Codice dei contratti pubblici, ma specifichi che vanno dichiarate tutte le condanne penali, all’evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravità dell’illecito, sussistono gli estremi per l’esclusione dell’impresa che sia incorsa nella violazione, meramente formale, di aver omesso la dichiarazione di precedenti penali a suo carico (così TAR Puglia, Bari, sez. I, 20 maggio 2011 n. 752; Id., sez. I, 23 novembre 2011 n. 1789; nello stesso senso già Cons. Stato, sez. VI, 4 agosto 2009 n. 4907).

Per quanto detto, ed assorbiti i restanti motivi, il ricorso incidentale è fondato: l’a.t.i. Tundo s.r.l. avrebbe dovuto essere estromessa dalla gara, per la mancata dichiarazione di un precedente penale da parte dell’amministratore dell’ausiliaria Stucchi Servizi Ecologici s.r.l., in violazione di quanto stabilito dalla lettera d’invito a pena d’esclusione.

Ne discende l’inammissibilità del ricorso principale per difetto di legittimazione (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 7 aprile 2011 n. 4).

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo, che tiene conto del valore dell’appalto.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

– accoglie il ricorso incidentale;

– dichiara inammissibile il ricorso principale;

– condanna le ricorrenti Tundo s.r.l. e Ditta Pietro Mancarella, in solido tra loro, al pagamento delle spese processuali in favore di Acquedotto Pugliese s.p.a. e di Idrodinamica Spurgo Velox, a ciascuna nella misura di euro 12.000,00 (oltre i.v.a., c.a.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Savio Picone, Primo Referendario, Estensore

Paolo Amovilli, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/10/2012

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 25/10/2012 n.1808 proviene da Giustamm.

C. Allegretta – Presidente, S. Picone – Estensore

sulla nozione di violazione grave in materia contributiva e sul possesso dei requisiti generali in capo ad una impresa cooptata in un’a.t.i.

1. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Art.38 comma 1 lett. i), d.lg. n.163 del 2006 – Violazione grave in materia contributiva – Determinazione – Modalità.

2. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Concorrente – Requisiti generali – Elementi necessari per favorire la verifica – Onere – Sussiste.

3. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – A.T.I. – Cooptazione – Art.95 comma 4, d.P.R. n.554 del 1999 – Interpretazione.

4. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – A.T.I. – Cooptazione – Impresa cooptata – Requisiti ex art.38, d.lg. n.163 del 2006 – Possesso.

5. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – A.T.I. – Cooptazione – Impresa cooptata – Regolarità contributiva – Requisito – Possesso – Necessità.

6. Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – A.T.I. a geometria variabile – Requisito di partecipazione – Difetto – Impresa esecutrice – Sostituzione – Non è ammissibile.

1. Ai sensi e per gli effetti dell’art. 38 comma 1 lett. i), d.lg. 12 aprile 2006 n.163, anche nel testo vigente anteriormente al d.l. n. 70 del 2011, la nozione di “violazione grave” in materia contributiva non è rimessa alla valutazione specifica della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina del documento unico di regolarità contributiva; pertanto, la verifica della regolarità contributiva delle imprese concorrenti è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni si impongono alle stazioni appaltanti che non possono sindacarne il contenuto.

2. In tema di gare per l’affidamento di appalti pubblici, è onere del soggetto che concorre all’aggiudicazione indicare, in sede di domanda di partecipazione, tutti gli elementi necessari alla stazione appaltante per la verifica di sua esclusiva competenza del possesso dei requisiti generali, non essendo consentite reticenze al riguardo.

3. Ai sensi dell’art. 95 comma 4, d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, sia l’impresa singola sia le imprese che intendono riunirsi in a.t.i., ove in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando, possono “associare altre imprese” che siano qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute dall’associata minore copra l’importo dei lavori che essa dovrà eseguire e che i lavori che essa eseguirà non superino il 20% dell’importo dell’appalto.

4. In tema di cooptazione nelle gare d’appalto, l’impresa cooptata, una volta designata nella fase dell’offerta (ed in ciò risiede la più evidente differenza con l’istituto del subappalto, nel quale viceversa il concorrente non è tenuto ad indicare preventivamente l’identità del subappaltatore), diviene parte integrante del raggruppamento temporaneo d’imprese, anche ai fini dell’assolvimento degli oneri di compilazione dell’offerta imposti dal bando di gara e dell’assoggettamento alla verifica del possesso dei requisiti morali di cui all’art. 38, d.lg. 12 aprile 2006 n.163.

5. In tema di cooptazione nelle gare d’appalto, l’impresa cooptata deve possedere i requisiti di carattere generale, tra i quali vi è la regolarità contributiva accertata tramite il d.u.r.c.

6. In tema di “A.T.I. a geometria variabile”, non è ammissibile la sostituzione di un’impresa esecutrice in corso di gara, se finalizzata a sanare ex post il difetto di un requisito di partecipazione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 242 del 2012, proposto da Faver s.p.a., Giovanni Putignano & Figli s.r.l. e Intini Angelo s.r.l., rappresentate e difese dall’avv. Gennaro Notarnicola, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Piccinni, 150;

Acquedotto Pugliese s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Michele Didonna, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Calefati, 61/A;

Igeco Costruzioni s.p.a. e Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro, rispettivamente mandataria e mandante della costituenda associazione temporanea d’imprese, rappresentati e difesi dall’avv. Gabriella De Giorgi Cezzi, con domicilio eletto presso l’avv. Giovanna Corrente in Bari, via Celentano, 27;

– del provvedimento prot. n. 4026 del 12 gennaio 2012, con il quale Acquedotto Pugliese s.p.a., nell’ambito della procedura aperta per la progettazione esecutiva e l’esecuzione dei lavori e delle forniture necessarie per la realizzazione della condotta adduttrice dal nuovo serbatoio di San Paolo al serbatoio di Seclì – Acquedotto del Sinni (terzo lotto), ha escluso l’a.t.i. ricorrente e contestualmente ha annullato in autotutela l’aggiudicazione definitiva già disposta in suo favore;

– della relazione del responsabile del procedimento prot. n. 3887 del 12 gennaio 2012;

– del provvedimento prot. n. 0011529 del 26 gennaio 2012, con il quale Acquedotto Pugliese s.p.a. ha confermato l’esclusione integrandone la motivazione;

– del provvedimento prot. n. 0013152 del 31 gennaio 2012, con il quale Acquedotto Pugliese s.p.a. ha disposto l’aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore dell’a.t.i. Igeco Costruzioni s.p.a., e di tutti i presupposti verbali di gara;

– per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con l’a.t.i. controinteressata e, in subordine, per il risarcimento del danno;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Acquedotto Pugliese s.p.a., Igeco Costruzioni s.p.a. e Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro;

Viste le memorie difensive ed il ricorso incidentale;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 luglio 2012 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Gennaro Notarnicola, Michele Didonna e Gabriella De Giorgi Cezzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando pubblicato sulla G.U.R.I. in data 3 giugno 2011, Acquedotto Pugliese s.p.a. ha indetto una procedura aperta per l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dei lavori e delle forniture necessarie per la realizzazione della condotta adduttrice dal nuovo serbatoio di San Paolo al serbatoio di Seclì – Acquedotto del Sinni (terzo lotto), di importo complessivo a base d’asta pari ad euro 34.261.970,47, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

All’esito della valutazione delle offerte tecniche ed economiche, l’a.t.i. Faver s.p.a. ha conseguito il punteggio più elevato (90,346 p.) ed è stata dichiarata aggiudicataria dell’appalto.

Dalla verifica sui requisiti soggettivi di partecipazione è emersa, a carico della Cantieri Generali s.p.a. (impresa cooptata nel raggruppamento ricorrente, ai sensi dell’art. 95 del D.P.R. n. 554 del 1999), una situazione di irregolarità contributiva nei confronti della Cassa Edile di Lecce, alla data del 26 luglio 2011.

Per tale circostanza, respinte le deduzioni difensive della capogruppo Faver s.p.a., la stazione appaltante ha adottato l’impugnato provvedimento prot. n. 4026 del 12 gennaio 2012, con cui ha disposto l’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione e l’esclusione del raggruppamento dalla procedura, incamerando la cauzione provvisoria e segnalando altresì la notizia all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici. Con successivo provvedimento prot. n. 0011529 del 26 gennaio 2012, anch’esso impugnato con il ricorso principale, la stazione appaltante ha confermato l’esclusione dell’a.t.i. Faver s.p.a. integrandone la motivazione, in riferimento ad altra irregolarità contributiva accertata nei confronti dell’I.N.P.S. di Casarano.

L’appalto è stato poi definitivamente aggiudicato alla seconda classificata a.t.i. Igeco Costruzioni s.p.a., con provvedimento prot. n. 0013152 del 31 gennaio 2012.

Avverso i predetti atti le società ricorrenti deducono motivi così rubricati:

1) violazione dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006, violazione del bando di gara, violazione del principio di proporzionalità e ragionevolezza ed eccesso di potere per difetto d’istruttoria, difetto di motivazione ed erronea presupposizione: l’esclusione sarebbe conseguenza automatica dell’emissione di d.u.r.c. irregolari da parte degli istituti previdenziali, per superamento delle soglie percentuali di gravità stabilite dal D.M. 24 ottobre 2007, senza la doverosa motivazione della stazione appaltante in ordine alla gravità dell’inadempimento agli obblighi contributivi;

2) violazione del paragrafo 2 del disciplinare di gara, violazione dell’art. 95 del D.P.R. n. 554 del 1999, violazione dell’art. 38 del D.Lgs. n. 13 del 2006, violazione del principio di proporzionalità e ragionevolezza ed eccesso di potere per difetto d’istruttoria ed erronea presupposizione: la situazione di irregolarità contributiva grave e definitiva a carico di un’impresa cooptata, come tale estranea alla costituenda associazione temporanea d’imprese, non potrebbe determinare l’esclusione dell’intero raggruppamento concorrente, ma al più l’impossibilità per la cooptata di partecipare all’esecuzione dell’appalto;

3) violazione degli artt. 37 e 51 del D.Lgs. n. 163 del 2006, violazione del principio di ragionevolezza ed eccesso di potere per difetto d’istruttoria ed erronea presupposizione: in ogni caso, la stazione appaltante avrebbe dovuto consentire la modificazione della compagine concorrente, con l’eliminazione in corso di procedura dell’impresa cooptata rivelatasi priva di un requisito soggettivo di ammissione, la cui presenza non risulterebbe indispensabile ai fini della qualificazione tecnico-economica del raggruppamento;

4) violazione del paragrafo 2 del disciplinare di gara, violazione dell’art. 95 del D.P.R. n. 554 del 1999, violazione dell’art. 38 del D.Lgs. n. 13 del 2006, violazione del principio di proporzionalità e ragionevolezza ed eccesso di potere per difetto d’istruttoria ed erronea presupposizione: sarebbero illegittime in via derivata tutte le ulteriori determinazioni assunte dalla stazione appaltante (escussione della cauzione provvisoria, segnalazione all’Autorità di vigilanza, aggiudicazione all’a.t.i. seconda classificata).

Le ricorrenti chiedono inoltre la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato con l’a.t.i. controinteressata e, in subordine, la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno per equivalente.

Si sono costituite, chiedendo il rigetto dell’impugnativa, Acquedotto Pugliese s.p.a. e l’a.t.i. Igeco Costruzioni s.p.a. – Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro.

Quest’ultima ha proposto ricorso incidentale, volto a dimostrare l’illegittimità dell’ammissione dell’a.t.i. Faver s.p.a. e, in subordine, l’incongruità dei punteggi ad essa assegnati, per motivi che possono riassumersi come segue:

I) violazione degli artt. 38, 48, 83, 86 e 87 del D.Lgs. n. 163 del 2006, violazione del paragrafo 2 del disciplinare di gara ed eccesso di potere sotto molteplici profili: il disciplinare di gara non consentirebbe di indicare l’applicazione dei contratti collettivi di lavoro e del regime contributivo del settore “Metalmeccanica”, poiché l’oggetto prevalente dell’appalto postulerebbe l’iscrizione alla Cassa Edile e l’applicazione del trattamento economico del comparto “Edilizia”;

II) violazione degli artt. 37, 40, 46, 73 e 74 del D.Lgs. n. 163 del 2006, violazione degli artt. 93 e 95 del D.P.R. n. 554 del 1999 ed eccesso di potere sotto molteplici profili: la suddivisione percentuale delle prestazioni nell’a.t.i. Faver s.p.a., così come indicata nella dichiarazione allegata all’offerta, non sarebbe conforme alla disciplina legislativa e regolamentare in materia di cooptazione negli appalti di lavori pubblici; inoltre, la cooptata Cantieri Generali s.p.a. non sarebbe in possesso della qualificazione SOA nella categoria OG 6 – classifica III, richiesta alle mandanti nella misura minima del 10%;

III) violazione degli artt. 74 e 83 del D.Lgs. n. 163 del 2006, violazione del disciplinare di gara ed eccesso di potere sotto molteplici profili: il progetto esecutivo prodotto dall’a.t.i. Faver s.p.a. presenterebbe gravi lacune ed incertezze sulla localizzazione dei recapiti finali degli scarichi delle acque di lavaggio;

IV) violazione degli artt. 37 e 46 del D.Lgs. n. 163 del 2006, violazione degli artt. 2385 e 2386 cod. civ., violazione del disciplinare di gara ed eccesso di potere sotto molteplici profili: il sig. Luigi Ruggiero, amministratore unico della capogruppo Faver s.p.a., avrebbe sottoscritto l’offerta quando era ormai cessato dalla carica societaria;

V) violazione degli artt. 38, 83, 86, 87 e 118 del D.Lgs. n. 163 del 2006, difetto di motivazione e sviamento: in subordine, sarebbero ingiustificati ed eccessivi i punteggi assegnati dalla commissione di gara all’a.t.i. ricorrente per la progettazione tecnica.

Con memoria ritualmente notificata alle controparti, le società ricorrenti principali hanno quindi introdotto ulteriori motivi in replica al ricorso incidentale ed avverso la mancata esclusione dell’a.t.i. Igeco Costruzioni s.p.a., che possono così riassumersi:

5) violazione dell’art. 76 del D.Lgs. n. 163 del 2006, violazione del capitolato speciale d’appalto ed eccesso di potere per difetto d’istruttoria ed erronea presupposizione: il progetto esecutivo dell’a.t.i. controinteressata conterrebbe modifiche sostanziali del tracciato del nuovo acquedotto, non conformi al progetto posto a base di gara;

6) violazione del paragrafo 2 del disciplinare di gara, violazione dell’art. 49 del D.Lgs. n. 163 del 2006, violazione dell’art. 88 del D.P.R. n. 207 del 2010 ed eccesso di potere per difetto d’istruttoria ed erronea presupposizione: il contratto di avvalimento con l’ausiliaria Vega s.r.l., necessario per la dimostrazione del requisito attinente allo svolgimento di servizi di progettazione negli ultimi dieci anni, sarebbe nullo in quanto privo dell’elemento essenziale costituito dal corrispettivo economico;

7) violazione dell’art. 90 del D.Lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per difetto d’istruttoria ed erronea presupposizione: il prof. Alberto Piccinni, autore della relazione descrittiva allegata al progetto definitivo approvato da Acquedotto Pugliese s.p.a. e posto a base di gara, sarebbe al contempo presente nelle compagine concorrente in veste di progettista della Arkè Ingegneria s.r.l., titolare della licenza d’uso dei codici di calcolo utilizzati dall’a.t.i. controinteressata per l’analisi delle strutture e le verifiche tecniche;

8) violazione dell’art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per difetto d’istruttoria ed erronea presupposizione: la mandataria Igeco Costruzioni s.p.a. avrebbe indicato, nel prospetto relativo al personale tecnico utilizzato nell’ultimo triennio, numerosi collaboratori a progetto per i quali non risultano allegate le buste paga o documentazione equivalente; inoltre, uno dei collaboratori eserciterebbe la libera professione, in violazione di quanto prescritto dal disciplinare di gara;

9) violazione degli artt. 38 e 46 del D.Lgs. n. 163 del 2006, violazione dell’atto di indirizzo del Ministero del Lavoro del 23 dicembre 2008 ed eccesso di potere per difetto d’istruttoria ed erronea presupposizione: in relazione al motivo di ricorso incidentale rubricato sub I), il bando di gara sarebbe illegittimo ove da interpretarsi nel senso di non consentire l’iscrizione ad un sistema previdenziale alternativo alla Cassa Edile, per le imprese che operino prevalentemente nel comparto metalmeccanico.

La domanda di sospensiva avanzata dalle ricorrenti principali è stata respinta con ordinanza di questa Sezione n. 173 del 7 marzo 2012, riformata in appello dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato con ordinanza n. 1510 del 17 aprile 2012.

Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del giorno 11 luglio 2012, nella quale la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Può prescindersi dall’esame del ricorso incidentale proposto dall’a.t.i. Igeco Costruzioni s.p.a. e dei motivi aggiunti proposti in replica dall’a.t.i. Faver s.p.a., in quanto il ricorso principale è infondato nel merito e va respinto.

2. Con il primo motivo, le società ricorrenti affermano che la stazione appaltante avrebbe illegittimamente deliberato la loro esclusione, sulla base dei d.u.r.c. irregolari emessi dalla cassa Edile di Lecce e dall’I.N.P.S. di Casarano a carico della cooptata Cantieri Generali s.p.a., senza esplicita motivazione in ordine alla gravità dell’inadempimento agli obblighi contributivi.

In contrario, è sufficiente richiamare l’orientamento ormai definitivamente prevalso in giurisprudenza, secondo il quale ai sensi e per gli effetti dell’art. 38, primo comma – lett. i), del Codice dei contratti pubblici, anche nel testo vigente anteriormente al D.L. n. 70 del 2011, la nozione di “violazione grave” in materia contributiva non è rimessa alla valutazione specifica della stazione appaltante, ma si desume dalla disciplina del documento unico di regolarità contributiva: ne consegue che la verifica della regolarità contributiva delle imprese concorrenti è demandata agli istituti di previdenza, le cui certificazioni si impongono alle stazioni appaltanti che non possono sindacarne il contenuto (così, per tutte, Cons. Stato, ad. plen., 4 maggio 2012 n. 8).

D’altronde, il D.L. n. 70 del 2011 (applicabile “ratione temporis” alla gara in esame, il cui bando è stato pubblicato il 3 giugno 2011) ha inserito, nel secondo comma dell’art. 38 del Codice, una previsione volta a dare rilevanza decisiva al d.u.r.c. e ad escludere ogni discrezionalità della stazione appaltante nella valutazione della gravità delle violazioni previdenziali e assistenziali, stabilendo che si intendono “gravi” le violazioni ostative al rilascio del d.u.r.c. di cui all’art. 2, secondo comma, del D.L. 25 settembre 2002 n. 210 e chiarendo, in tali termini, che la mancanza di d.u.r.c. regolare comporta una presunzione legale assoluta di “gravità” delle violazioni previdenziali a carico dell’impresa concorrente.

Né le ricorrenti contestano, in punto di fatto, che la cooptata Cantieri Generali s.p.a. fosse incorsa in plurime violazioni degli obblighi di versamento dei contributi (come provato dai d.u.r.c. del 21 dicembre 2011 e del 23 novembre 2011 – rispettivamente doc. 4 e doc. 9 depositati dalla difesa di Acquedotto Pugliese il 5 marzo 2012).

Ed anzi, l’esclusione deliberata dalla stazione appaltante risulta viepiù giustificata in relazione alla falsa dichiarazione prodotta in gara dall’impresa (doc. 13 depositato dalla difesa di Acquedotto Pugliese il 5 marzo 2012), che ha indicato le posizioni previdenziali ed assicurative attive ed ha attestato senz’altro di “essere in regola con i relativi versamenti”.

Va infatti evidenziato che, nella fattispecie, il disciplinare di gara (cfr. pag. 8 – punto 5) non richiedeva una generica dichiarazione di insussistenza di cause di esclusione, ma precisava che “… si intendono gravi le violazioni ostative al rilascio del documento unico di regolarità contributiva di cui all’art. 2, co. 2, del d.l. 25/9/2002 n. 210, conv. con modif. dalla l. n. 266/2002”.

In presenza di una siffatta clausola, la non veridicità della dichiarazione effettuata dalla società facente parte del raggruppamento ricorrente costituiva di per sé autonoma causa di esclusione.

E’ infatti costante, anche nei precedenti di questa Sezione, l’affermazione del principio secondo il quale è onere del soggetto che concorre all’aggiudicazione di un appalto pubblico indicare, in sede di domanda di partecipazione, tutti gli elementi necessari alla stazione appaltante per la verifica di sua esclusiva competenza del possesso dei requisiti generali, non essendo consentite reticenze al riguardo (cfr. TAR Puglia, Bari, sez I, 8 giugno 2011 n. 845; Id., sez. I, 21 marzo 2012 n. 593).

Pertanto, indipendentemente dal requisito della gravità della violazione, l’a.t.i. ricorrente doveva essere esclusa per la non veridicità della dichiarazione di “essere in regola con i relativi versamenti”, dal momento che alla data di presentazione dell’offerta sussisteva un’obiettiva situazione di irregolarità previdenziale, definitivamente accertata, a carico della Cantieri Generali s.p.a.: infatti, quando il bando impone di dichiarare tutte le condanne penali o tutte le violazioni contributive, la causa di esclusione non è solo quella (sostanziale) dell’essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella (formale) di aver omesso una dichiarazione prescritta dal bando (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 4 agosto 2009 n. 4906; Id., sez. VI, 21 dicembre 2010, n. 9324; Id., sez III, 4 gennaio 2012 n. 8), in diretta applicazione dell’art. 75 del D.P.R. n. 445 del 2000 in tema di autocertificazione, che prevede che qualora dal controllo effettuato dall’Amministrazione emerga la non veridicità del contenuto della dichiarazione, il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera (nella specie, dall’ammissione alla gara).

Per quanto detto, il motivo è infondato.

3. Uguale sorte tocca al secondo ordine di censure, con cui le ricorrenti affermano che la situazione di irregolarità contributiva (grave e definitiva) a carico di un’impresa cooptata, come tale estranea al costituendo raggruppamento temporaneo d’imprese, avrebbe dovuto comportare non l’esclusione dell’intero raggruppamento ai sensi dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici, ma al più l’impossibilità per la cooptata di partecipare all’esecuzione dell’appalto, tenuto conto del fatto che le tre imprese riunite in a.t.i. avevano comunque coperto per intero, in sede di offerta, le lavorazioni da eseguire (il 40% alla capogruppo Faver s.p.a., il 30% alla mandante Giovanni Putignano & Figli s.r.l. ed il 30% alla mandante Intini Angelo s.r.l.) e le corrispondenti qualificazioni tecnico-economiche.

In primo luogo, deve rilevarsi che il disciplinare di gara stabiliva in modo chiaro (cfr. pag. 4 – lett. n), con clausola non impugnata dalle società ricorrenti, che “… ai sensi e per gli effetti dell’articolo 95, comma 4, del D.P.R. n. 554 del 1999, le imprese cooptate devono possedere i requisiti di cui all’articolo 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006 e presentare le dichiarazioni di cui al successivo Capo 2.1”.

Perciò, già avendo riguardo al tenore della menzionata clausola del disciplinare di gara, l’impresa cooptata non poteva essere considerata un soggetto estraneo alla compagine associativa, come tale esonerata dagli obblighi dichiarativi previsti in via generale, senza eccezioni, per i membri del costituendo raggruppamento e, soprattutto, non poteva essere esonerata dalla verifica dell’assenza sostanziale di cause di esclusione ai sensi dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici.

Non avendo le odierne ricorrenti impugnato, per tale parte, la lex specialis di gara, la doglianza risulta inammissibile prima che infondata.

Per completezza, giova inoltre ribadire quanto già argomentato da questa Sezione in tema di cooptazione nelle gare pubbliche (cfr. TAR Puglia, Bari, sez. I, 27 luglio 2011 n. 1166).

Ai sensi del quarto comma dell’art. 95 del D.P.R. n. 554 del 1999 (applicabile alla gara in esame, bandita pochi giorni prima dell’entrata in vigore del D.P.R. n. 207 del 2010, che comunque non introduce rilevanti novità in materia), sia l’impresa singola sia le imprese che intendono riunirsi in a.t.i., ove in possesso dei requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi richiesti nel bando, possono “associare altre imprese” che siano qualificate anche per categorie ed importi diversi da quelli richiesti nel bando, a condizione che l’ammontare complessivo delle qualificazioni possedute dall’associata minore copra l’importo dei lavori che essa dovrà eseguire e che i lavori che essa eseguirà non superino il 20% dell’importo dell’appalto.

La cosiddetta associazione per cooptazione è essenzialmente finalizzata a consentire l’ingresso nel mercato degli appalti pubblici di soggetti di modeste dimensioni e costituisce pur sempre, dal punto di vista strutturale e formale, una peculiare figura di associazione temporanea di imprese (cfr., in questo senso, Cons. Stato, sez. VI, 18 settembre 2009 n. 5626).

L’impresa cooptata, una volta designata nella fase dell’offerta (ed in ciò risiede la più evidente differenza con l’istituto del subappalto, nel quale viceversa il concorrente non è tenuto ad indicare preventivamente l’identità del subappaltatore), diviene parte integrante del raggruppamento temporaneo d’imprese, anche ai fini dell’assolvimento degli oneri di compilazione dell’offerta imposti dal bando di gara e dell’assoggettamento alla verifica del possesso dei requisiti morali di cui all’art. 38 del Codice.

In questo senso depone la stessa formulazione letterale dell’art. 95 del D.P.R. n. 554 del 1999 (oggi, dell’art. 92 del D.P.R. n. 207 del 2010), che con la locuzione “associare altre imprese” ovvero “raggruppare altre imprese” delinea una vicenda di tipo associativo, che si perfeziona fin dal momento della presentazione dell’offerta, rispetto alla quale non può ritenersi che l’impresa cooptata rimanga estranea alla stregua di un’impresa subappaltatrice.

Si è osservato, al riguardo, che la fattispecie è caratterizzata dai seguenti elementi:

– il soggetto associante (impresa singola o a.t.i.), che deve avere di per sé tutti i requisiti e le qualificazioni necessarie a concorrere;

– l’impresa associata minore (cooptata), che può possedere una qualificazione anche per categorie e classifiche diverse da quelle richieste dal bando;

– la necessità che i lavori eseguiti dalla cooptata non superino il 20% dell’importo complessivo dell’appalto;

– l’obbligo, per la cooptata, di coprire con le classifiche relative alle qualificazioni possedute l’intero importo dei lavori che essa eseguirà.

Tale regime, rimasto sostanzialmente invariato con l’entrata in vigore dell’art. 92 del D.P.R. n. 207 del 2010, costituisce un’eccezione alla disciplina dettata per le a.t.i. di tipo orizzontale e verticale solo relativamente al possesso dei requisisti speciali di qualificazione, ma non consente di derogare alla necessaria verifica in capo alla cooptata del possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 del Codice.

Che la cooptata debba soddisfare tutti i requisiti soggettivi elencati dal citato art. 38, del resto, discende anche dal fatto che deve trattarsi di impresa in possesso della qualificazione SOA, benché riferita a categorie e classifiche diverse, qualificazione che nel nostro ordinamento presuppone come è noto, ai sensi dell’art. 40, terzo comma, del Codice, il possesso dei requisiti di carattere generale, tra i quali vi è senza dubbio la regolarità contributiva accertata tramite il d.u.r.c. (sul possesso dei requisiti generali da parte dell’impresa cooptata: A.V.C.P., parere n. 27 del 22 luglio 2010, ove si conclude in modo condivisibile nel senso che l’accertamento di irregolarità contributive gravi e definitive a carico dell’impresa cooptata produce la conseguenza dell’esclusione dell’intero raggruppamento temporaneo d’imprese).

Non convince, in proposito, la tesi contraria di parte ricorrente, che richiama precedenti giurisprudenziali apparentemente difformi, nei quali in realtà è stato affrontato il diverso problema della concreta qualificazione dell’accordo concluso tra le imprese partecipanti (è la questione affrontata da Cons. Stato, sez. V, 16 settembre 2011 n. 5187, nonché da Cons. Stato, sez. VI, 13 gennaio 2012 n. 11: in entrambe, le affermazioni di portata generale sull’istituto della cooptazione assumono, a ben vedere, il carattere di “obiter dicta” rispetto alla questione della qualificazione giuridica da attribuire alla forma di partecipazione alla gara dei concorrenti risultati aggiudicatari, in difetto di apposita ed espressa dichiarazione di cooptazione), senza risolvere la questione che qui viene in rilievo, riguardante il necessario possesso da parte dell’impresa cooptata dei requisiti morali di affidabilità ai sensi dell’art. 38 del Codice dei contratti pubblici, pena la mancata ammissione dell’intero raggruppamento.

Discende da quanto detto che il disciplinare di gara, correttamente interpretato secondo la sua formulazione testuale ed alla luce dei principi in materia di cooptazione negli appalti pubblici di lavori, obbligava anche l’impresa cooptata, a pena d’esclusione, a dichiarare il rispetto degli obblighi previdenziali ed assicurativi ed a dimostrare, per tutto il corso della procedura ed ai fini della stipula del contratto, l’assenza di inadempimenti gravi e definitivi

Non avendo a ciò ottemperato la Cantieri Generali s.p.a., la stazione appaltante ha legittimamente escluso l’a.t.i. ricorrente.

Il motivo è perciò inammissibile ed infondato.

4. Infine, va respinto l’ultimo motivo con il quale le ricorrenti affermano che la stazione appaltante avrebbe dovuto consentire la modificazione in corso di gara della compagine associativa, attraverso l’eliminazione dell’impresa cooptata rivelatasi priva di un requisito soggettivo di ammissione.

E’ sufficiente, al riguardo, richiamare l’indirizzo interpretativo ormai prevalente che ha posto precisi limiti alle cosiddette “a.t.i. a geometria variabile”, affermando che la sostituzione di un’impresa esecutrice in corso di gara non è ammissibile, se finalizzata a sanare ex post il difetto di un requisito di partecipazione (cfr. Cons. Stato, ad. plen., 4 maggio 2012 n. 8).

Nella fattispecie, non poteva consentirsi all’a.t.i. Faver s.p.a. di conseguire ugualmente l’aggiudicazione eliminando l’associata Cantieri Generali s.p.a., sebbene la presenza di quest’ultima non fosse indispensabile per la qualificazione tecnico-economica del raggruppamento temporaneo.

5. L’infondatezza degli esaminati motivi di impugnazione e la legittimità del provvedimento di esclusione comporta, quale conseguenza, che vanno respinte tutte le ulteriori domande di annullamento (escussione della cauzione provvisoria, segnalazione all’Autorità di vigilanza, aggiudicazione all’a.t.i. seconda classificata) e la domanda risarcitoria.

Sono invece improcedibili, per difetto d’interesse, tanto il ricorso incidentale dell’a.t.i. controinteressata quanto i motivi aggiunti proposti dalle ricorrenti principali in replica al ricorso incidentale.

6. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo, che tiene conto del valore dell’appalto e della peculiarità di alcune delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara inammissibile ed in parte lo respinge. Dichiara improcedibili i motivi aggiunti ed il ricorso incidentale.

Condanna le società ricorrenti, in solido tra loro, al pagamento delle spese processuali in favore di Acquedotto Pugliese s.p.a. e dell’a.t.i. Igeco Costruzioni s.p.a. – Consorzio fra Cooperative di Produzione e Lavoro, a ciascuna nella misura di euro 15.000,00 (oltre i.v.a., c.a.p. ed accessori di legge).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Savio Picone, Primo Referendario, Estensore

Paolo Amovilli, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/10/2012

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 25/10/2012 n.1812 proviene da Giustamm.

R. Trizzino – Presidente, G. Caprini – Estensore

sull’esperibilità del ricorso avverso il silenzio della p.a. sull’istanza volta ad ottenere la revisione prezzi per un appalto di servizio

1. Contratti della p.a. – Giurisdizione e competenza – Appalto del servizio di rsu – Revisione prezzi – Istanza dell’impresa – Silenzio della p.a. – Ricorso – Giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo – Sussiste.

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Appalto di servizio – Revisione prezzi – Procedimento – Conclusione – Impresa esecutrice – Interesse legittimo – Titolarità.

1. Sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in ordine al ricorso avente ad oggetto il silenzio serbato dalla p.a. sull’istanza diffida volta a ottenere la revisione prezzi in relazione alla esecuzione di un appalto del servizio di rsu.

2. In relazione al riconoscimento della revisione prezzi in riferimento ad un appalto di servizio, l’impresa esecutrice vanta un interesse legittimo alla conclusione del procedimento nei termini di cui all’art. 2, l. 7 agosto 1990 n.241.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 845 del 2012, proposto da:

Monteco srl, rappresentata e difesa dall’avv. Fabio Patarnello, elettivamente domiciliata presso il suo studio in Lecce, via 47° Rgt. Fanteria, 29;

ATO LE/1, non costituito;
Comune di Lizzanello e Comune di Squinzano, non costituiti.
Comune di San Cesario di Lecce e Comune di Salice Salentino, rappresentati e difesi dall’avv. Angelo Vantaggiato, elettivamente domiciliati presso il suo studio in Lecce, via Zanardelli, 7;

del silenzio serbato dall’ATO LE/1 sulla istanza-diffida 14 novembre 2011, presentata dall’ATI di cui fa parte la ricorrente volta a ottenere, riguardo ai Comuni presso i quali la Monteco srl ha svolto il servizio di RSU, il rispetto delle previsioni contrattuali e di legge relative alla revisione del prezzo dell’appalto;

per la declaratoria dell’obbligo di provvedere a carico dell’Amministrazione resistente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di San Cesario di Lecce e del Comune di Salice Salentino;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 settembre 2012 la dott.ssa Gabriella Caprini uditi, nelle preliminari, l’avv. Patarnello per la ricorrente e l’avv. Martina, in sostituzione dell’avv. Vantaggiato, per le Amministrazioni comunali costituite;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

I. La ricorrente, partecipante all’ATI originariamente composta da Aspica a.r.l. e Ecotecnica s.r.l., impugna il silenzio serbato dall’ATO LE/1 sull’istanza diffida volta a ottenere, riguardo ai Comuni presso i quali la medesima ha svolto il servizio di RSU, il rispetto delle prescrizioni contrattuali e di legge relative alla revisione del prezzo dell’appalto.

II. A sostegno del gravame deduce i seguenti motivi di ricorso:

a) violazione dell’art. 2 e ss. della l. n. 241/1990 e dei principi generali di buona amministrazione;

b) eccesso di potere per inerzia e sviamento.

III. Si sono costituiti, per le Amministrazioni intimate, il Comune di San Cesareo e il Comune di Salice Salentino, eccependo l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione e di legittimazione e concludendo, in subordine, per il rigetto del gravame.

IV. Alla Camera di Consiglio del 27 settembre 2012, fissata per la trattazione, la causa è stata trattenuta in decisione.

V. Vanno preliminarmente esaminate le eccezioni di rito sollevate dalle Amministrazioni resistenti costituite.

V.1. Le eccezioni sono infondate.

V.1.1. Per quanto attiene al difetto di giurisdizione, la controversia in esame rientra integralmente nell’ambito della giurisdizione amministrativa ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e. 2), del codice del processo amministrativo poiché relativa alla clausola di revisione del prezzo dell’appalto e al relativo provvedimento applicativo nei contratti ad esecuzione continuata o periodica (T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 11 agosto 2011, n. 1216).

Ciò premesso, nelle materie devolute alla giurisdizione esclusiva del G.A. il rito speciale avverso il silenzio disciplinato dagli artt. 31 e 117 c.p.a. è utilizzabile in relazione all’omesso esercizio di poteri pubblicistici di natura autoritativa rispetto ai quali vengono in rilievo interessi legittimi. Restano, invece, escluse dal suddetto rito le ipotesi d’inadempimento di obblighi di natura civilistica, a fronte dei quali sono configurabili posizioni giuridiche soggettive aventi natura e consistenza di diritti soggettivi (T.A.R. Puglia, Lecce, sez. II, 6 ottobre 2010, n. 2057).

Ora, la qualificazione in termini autoritativi del potere di verifica della sussistenza dei presupposti per il riconoscimento della spettanza della revisione dei prezzi comporta che il contraente potrà avvalersi solo dei rimedi e delle forme tipiche di tutela dell’interesse legittimo e, sotto il profilo sostanziale, secondo i principi e le dinamiche proprie della logica procedimentale. È, quindi, evidente che – in caso di inerzia o di ritardo – il rimedio processuale tipico al fine di rimuovere tale arresto procedimentale, sarà il ricorso al rito sul silenzio (T.A.R., Campania, Napoli, sez. I, 1 luglio 2008, n. 6506).

V.1.2. Quanto alla legittimazione, le Amministrazioni comunali resistenti, partendo dal presupposto che parti del contratto sono esclusivamente l’ATO LE/1, per la parte pubblica, e, per la parte privata, l’ATI tra Aspica arl (allora capogruppo), Ecotecnica srl e Monteco srl, escludono che quest’ultima società, mero soggetto facente parte del raggruppamento, abbia la titolarità ad agire direttamente e nei confronti dei singoli enti territoriali, beneficiari del servizio in relazione ad una mera ripartizione interna.

A tal proposito, onde confutare la fondatezza di tale assunto, è sufficiente richiamare il chiaro disposto dell’art. 6 del contratto di appalto che, quanto alle modalità di pagamento, al corrispettivo dovuto e ai soggetti obbligati, espressamente prevede che: “per l’esecuzione dei servizi oggetto dell’appalto i Comuni interessati corrisponderanno direttamente alle imprese costituenti l’ATI il canone annuo risultante dall’offerta che si intende remunerativo per le prestazioni previste nel Capitolato. Precisamente …:

Comune di Lizzanello: canone annuo €. 520.590,60, canone mensile: €. 43.382,55, impresa: Monteco srl;

Comune di Salice S.no: canone annuo €. 406.898,40, canone mensile: €. 33.908,20, impresa: Monteco srl;

Comune di S. Cesareo: canone annuo €. 355.198,36, canone mensile: €. 29.599,86, impresa: Monteco srl;

Comune di Squinzano: canone annuo €. 801.829,20, canone mensile: €. 66.819,10, impresa: Monteco srl”.

V.1.3. Né preclusiva, sotto il profilo strettamente processuale ai fini dell’azionabilità del rito, è la circostanza che l’istanza diffida, proveniente dalla impresa mandataria dell’ATI (Ecotecnica srl), sia stata indirizzata esclusivamente all’ATO LE/1.

Ferma, dal lato attivo, la legittimazione della impresa mandataria alla tutela degli interessi di tutte le imprese partecipanti all’ATI, e, quindi, anche di quelli facenti capo alla Monteco srl, attuale ricorrente – che, dunque, si giova degli effetti di tale atto -, quanto alla legittimazione passiva, occorre sottolineare quanto segue.

In primo luogo, che l’ATO è stata invitata e diffidata, nello specifico, “al fine di imporre a tutte le Amministrazioni comunali di cui la medesima ATO si compone il rispetto di tutte le previsioni contrattuali e di legge relative alla revisione del prezzo di appalto (art. 7 del contratto e legge 537/93 come modificata dall’art. 44 della legge 724/94); e ciò con particolare riferimento alle Amministrazioni comunali di Lizzanello, San Cesareo di Lecce, Salice Salentino e Squinzano, per le quali, come anticipato, con nota 24.10.2011 la ditta Monteco ha segnalato la mancata attivazione della procedura ex art. 7 del CdA”.

In secondo luogo, le Amministrazioni comunali sono comunque legittime destinatarie passive della procedura relativa al rito speciale “de quo” secondo il combinato disposto:

a) dell’art. 117, c.p.a.: “1. Il ricorso avverso il silenzio è proposto, anche senza previa diffida, con atto notificato all’amministrazione e ad almeno un controinteressato nel termine di cui all’articolo 31, comma 2”;

b) dell’art. 31 del c.p.a. “1. Decorsi i termini per la conclusione del procedimento amministrativo e negli altri casi previsti dalla legge, chi vi ha interesse può chiedere l’accertamento dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere”;

c) dell’art. 7 del medesimo contratto: “La revisione periodica con cadenza biennale del prezzo contrattuale ex art. 6 della legge 573/93 come sostituita dall’art. 44 del d.lgs. 724/94 sarà applicata …”;

d) dell’art. 115 del codice dei contratti pubblici: “Tutti i contratti ad esecuzione periodica o continuativa relativi a servizi o forniture debbono recare una clausola di revisione periodica del prezzo. La revisione viene operata sulla base di una istruttoria condotta dai dirigenti responsabili dell’acquisizione di beni e servizi sulla base dei dati di cui all’articolo 7, comma 4, lettera c) e comma 5”.

VI. Nel merito, il ricorso è fondato nei termini di seguito esposti.

VI.1. L’art. 2 della l. n. 241 del 1990 ha fissato un principio generale secondo cui, ove il procedimento consegua obbligatoriamente a una domanda del privato, l’Amministrazione pubblica ha il dovere di concluderlo mediante l’adozione di un provvedimento espresso.

VI.2. Presupposto per l’applicazione del rito speciale è, nella specie, il silenzio della Pubblica Amministrazione e, in particolare, l’omissione di un provvedimento che acquista rilevanza come ipotesi di silenzio – rifiuto, attraverso il relativo, caratteristico procedimento, quando la medesima si sia resa inadempiente, restando inerte, a un obbligo di provvedere.

VI.3. Quest’ultimo può scaturire dalla legge o dalla peculiarità della fattispecie, per la quale ragioni di equità impongono l’adozione di un provvedimento, al fine, soprattutto, di consentire al privato (data la particolarità del processo amministrativo, che è sostanzialmente, sia pure non esclusivamente, un processo sull’atto), di adire la giurisdizione per far valere le proprie ragioni.

VI.4. L’obbligo di provvedere dell’Amministrazione poi, a sua volta, presuppone che l’istanza del richiedente sia rivolta a ottenere un provvedimento cui questi abbia un diretto interesse e che essa non appaia subito irragionevole ovvero risulti all’evidenza infondata.

VI.5. Pertanto, scopo del ricorso contro il silenzio – rifiuto è ottenere un provvedimento esplicito dell’Amministrazione, che elimini lo stato di inerzia e assicuri al privato una decisione che investe la fondatezza o meno della sua pretesa (T.A.R. Calabria, Catanzaro, sez. I, 25 agosto 2011, n. 1149).

VII. Ciò posto, nel caso di specie, sussiste l’obbligo a provvedere in materia di revisione prezzi dal momento che il meccanismo revisionale, prima che dalla norma del d.lgs. n. 163 del 2006 (“codice dei contratti pubblici”) è stato previsto dall’art. 6, l. n. 537 del 1993 (T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, 2 novembre 2010, n. 4327).

La ricorrente può, dunque, vantare un interesse legittimo alla conclusione del procedimento nei termini di cui al menzionato art. 2 legge n. 241/1990.

VIII. Tanto premesso, giusta la previsione di cui all’art. 2, comma 2, in mancanza di diversa disposizione, l’Amministrazione è tenuta a definire il procedimento attivato dal privato entro il termine legislativamente previsto di trenta giorni dal deposito della relativa istanza.

Preso atto che il termine legale è inutilmente decorso, deve essere dichiarata l’illegittimità del silenzio serbato immotivatamente sull’istanza finalizzata a ottenere un provvedimento espresso e motivato.

IX. Non può, tuttavia, essere accolta la domanda della ricorrente volta a ottenere la ricognizione della fondatezza, in termini di esatta quantificazione, della pretesa azionata.

A ciò osta la previsione normativa di cui all’art. 31, comma 3, del codice del processo amministrativo, in forza della quale il giudice amministrativo può accertare la fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’Amministrazione, ipotesi evidentemente non ricorrenti nel caso di specie.

X. Conseguentemente, il ricorso in esame va accolto nei termini di cui alla sovra esposta motivazione e, per l’effetto, e dichiarato l’obbligo delle Amministrazioni intimate, l’ATO LE/1, quale parte contrattuale, e i Comuni di Lizzanello, San Cesareo di Lecce, Salice Salentino e Squinzano, quali soggetti obbligati, di provvedere riscontrando espressamente l’istanza diffida del 4 novembre 2011 volta a ottenere la revisione del prezzo d’appalto.

XI. In considerazione della peculiarità delle questioni trattate, il Collegio ritiene equo compensare tra le parti le spese e competenze di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto:

a) ordina all’ATO LE/1 e, per quanto di rispettiva competenza, ai Comuni di Lizzanello, San Cesareo di Lecce, Salice Salentino e Squinzano di provvedere, nel termine di giorni 60 giorni (sessanta) decorrenti dalla comunicazione o notifica della presente decisione, all’emanazione dei provvedimenti espressi volti alla revisione dei prezzi;

b) compensa tra le parti le spese e competenze di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 27 settembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Gabriella Caprini, Referendario, Estensore

Luca De Gennaro, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/10/2012

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione III – Sentenza – 25/10/2012 n.1746 proviene da Giustamm.

Pres. P. Corciulo, est. O. Di Popolo
DA.MA. S.r.l. (Avv.ti Antonio Barbato, Lorenzo Cozzolino) c. Comune di Portici (Avv. Irene Coppola)

sulla giurisdizione dell’A.G.O. per le controversie sorte nella fase di esecuzione di un contratto di appalto

Giurisdizione e competenza – Contratto di appalto – Ordinanza di sospensione dei lavori e risoluzione del contratto – Fase di esecuzione – Conoscenza di una notizia di reato – Controversia – Giurisdizione dell’A.G.O. – Sussiste – Ragioni – Fattispecie

L’impugnazione di una ordinanza di sospensione dei lavori e contestuale risoluzione di un contratto di appalto pubblico deve essere impugnata, ai sensi di quanto disposto dall’art. 133, comma I, lett. e, D.Lgs. 104/10, innanzi al Giudice ordinario e non innanzi al G.A. che ha competenza per le sole controversie relative alla procedura di affidamento e non quelle relative alla fase di esecuzione di un appalto (1) (2)

— *** —

1. ex multis, Cass. civ., sez. un., 23 dicembre 2003, n. 19787; 5 aprile 2005 n. 6992; 18 ottobre 2005 n. 20116; 7 novembre 2008, n. 26792; Cons. Stato, sez. V, 28 dicembre 2006, n. 8070; 17 ottobre 2008, n. 5071; TAR Campania, Napoli, sez. VII, 5 giugno 2009, n. 3110; TAR Abruzzo, Pescara, sez. I, 14 luglio 2009 n. 511; TAR Lombardia, Milano, sez. III, 24 novembre 2010, n. 7346; TAR Sicilia, Catania, sez. IV, 7 dicembre 2011, n. 2932; 23 febbraio 2012, n. 443; TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 8 febbraio 2012, n. 161; TAR Molise, Campobasso, 8 febbraio 2012, n. 20

2. Nella specie è stata dichiarata la giurisdizione del A.G.O. in quanto la controversia aveva ad oggetto un provvedimento di sospensione di lavori pubblici e contestuale risoluzione del contratto di appalto per intervenuta conoscenza da parte della stazione appaltante di una notizia di reato commessa dalla ricorrente nell’esecuzione dei lavori e relativa alla contraffazione di un atto di cessione del credito

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 3980 del 2012, proposto da:
DA.MA. Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Antonio Barbato, Lorenzo Cozzolino, con domicilio eletto presso Antonio Barbato in Napoli, c.so Umberto I°, 133, c/o Avv. di Giorgio;

Comune di Portici, rappresentato e difeso dall’avv. Irene Coppola, con domicilio eletto presso Irene Coppola in Portici, via Campitelli, 11, c/o Avv.ra Municipale;

DETERMINAZIONE DIRIGENZIALE N. 703 del 3/8/2012 – SOSPENSIONE DEI LAVORI.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Portici;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2012 il dott. Olindo Di Popolo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Premesso che:

– col ricorso in epigrafe, la DA.MA. s.r.l., , impugnava, chiedendone l’annullamento, previa sospensione: — la determinazione n. 703 del 3 agosto 2012, con la quale il dirigente del V Settore del Comune di Portici aveva disposto la sospensione dei lavori
– la gravata sospensione dei lavori risultava disposta ai sensi dell’art. 158 del d.p.r. n. 207/2010 (cfr. processo verbale del 4 settembre 2012) e in vista della risoluzione ex art. 135, comma 1, del d.lgs. n. 163/2006 (cfr. determinazione dirigenziale n
– avverso siffatta determinazione la DA.MA. rassegnava le seguenti censure: violazione e falsa applicazione dell’art. 135 del d.lgs. n. 163/2006; violazione dei principi di affidamento e imparzialità ex artt. 27 e 97 Cost.; violazione degli artt. 158 e 15
– costituitosi l’intimato Comune di Portici, eccepiva l’infondatezza del gravame esperito ex adverso, di cui richiedeva, quindi, il rigetto;

– il ricorso veniva chiamato all’udienza del 24 ottobre 2012 per la trattazione dell’incidente cautelare;

– nell’udienza cautelare emergeva che la causa era matura per la decisione di merito, essendo integro il contraddittorio, completa l’istruttoria e sussistendo gli altri presupposti di legge;

– le parti venivano sentite, oltre che sulla domanda cautelare, sulla possibilità di definizione del ricorso nel merito e su tutte le questioni di fatto e di diritto che la definizione nel merito pone;

Considerato, in rito, che:

– in materia di appalti pubblici, l’art. 133, comma 1, lett. e, n. 1, cod. proc. amm. attribuisce alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative alla procedura di affidamento, restando devolute alla giurisdizione del giud
– il giudizio avente per oggetto la risoluzione di un contratto pubblico e l’accertamento del diritto dell’appaltatore a proseguire il rapporto con l’amministrazione committente rientra, dunque, nella giurisdizione del giudice ordinario, quand’anche l’att
– ciò, perché trattasi di controversia inerente alla fase della esecuzione del contratto, nella quale l’amministrazione opera in via paritetica e in rapporto alla quale la cognizione si radica – come detto – in capo al giudice ordinario, e perché spetta a
– nella specie, l’avversata determinazione di sospensione dei lavori risulta assunta durante la fase di esecuzione dell’appalto stipulato tra il Comune di Portici e la DA.MA. ed è – come evidenziato in premessa – strumentale ad una eventuale risoluzione c
– conseguentemente, al pari della controversia relativa a quest’ultima, anche quella concernente detta determinazione di sospensione dei lavori, instaurata col ricorso in epigrafe, è da reputarsi attratta alla giurisdizione del giudice ordinario;

Ritenuto, in conclusione, che:

– va dichiarato il difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo e indicata nel giudice ordinario l’autorità munita di giurisdizione, dinanzi alla quale la causa andrà riassunta;

– le spese di lite devono seguire la soccombenza e, quindi, essere poste a carico della parte ricorrente;

– dette spese vanno liquidate in complessivi € 1.500,00 in favore dell’amministrazione resistente;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, dichiara il proprio difetto di giurisdizione e indica nel giudice ordinario l’autorità munita di giurisdizione, dinanzi alla quale la causa andrà riassunta.

Condanna la DA.MA. s.r.l. al pagamento delle spese relative alla presente fase processuale, che si liquidano in complessivi € 1.500,00 in favore del Comune di Portici.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Corciulo, Presidente FF

Renata Emma Ianigro, Consigliere

Olindo Di Popolo, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/10/2012

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 25/10/2012 n.4228 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti – Est. Lageder
S.p.a. Fiamma 2000 (Avv. A. Clarizia) c/ Ministero dello sviluppo economico (Avv. dello Stato) e nei confronti di Centrobanca – Banca di Credito Finanziario e Mobiliare s.p.a., (Avv. S. Cadeddu, M. Tucci, A. Baldini e F. Mellucci)

sull’ammissibilità dell’azione risarcitoria a seguito di illegittimo diniego del contributo per l’ammodernamento dei serbatoi destinati allo stoccaggio del g.p.l.

1. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità della P.A. – Valutazione del giudice – Elementi essenziali – Indicazioni.

2. Responsabilità e risarcimento – Danno – Impossibilità o difficoltà di prova – Liquidazione equitativa – Ammissibilità – Presupposti – Prova esistenza del danno.

1. Perché risultino sussistenti i presupposti per ritenere configurabile la rimproverabilità dell’amministrazione, che costituisce uno degli elementi indefettibili per l’accoglimento di una domanda di risarcimento basata sull’illegittimità di un atto espressione di una funzione pubblica, il giudice deve valutare le condizioni caratterizzanti l’organizzazione e l’attività amministrativa, la chiarezza della normativa, lo stato della giurisprudenza, la complessità delle questioni coinvolte e la condotta degli interessati nel corso del procedimento.

2. La liquidazione equitativa del danno può aver luogo soltanto nel caso di impossibilità o difficoltà di una precisa prova sull’ammontare e sull’entità del danno subito e non esonera l’interessato dall’obbligo di offrire gli elementi probatori sulla sussistenza del danno – la quale costituisce il presupposto indispensabile anche per una liquidazione equitativa – per consentire che l’apprezzamento equitativo sia, per quanto possibile, limitato e ricondotto alla sua caratteristica funzione di colmare solo le inevitabili lacune al fine della precisa determinazione del danno

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6474 del 2008, proposto dalla s.p.a. Fiamma 2000, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

il Ministero dello sviluppo economico, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

la Centrobanca – Banca di Credito Finanziario e Mobiliare s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Simone Cadeddu, Marco Tucci, Anna Baldini e Fulvio Mellucci, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via San Sebastianello, 9;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE III TER, n. 12497/2007, resa tra le parti, concernente AGEVOLAZIONI PER INVESTIMENTI INDUSTRIALI;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 giugno 2012 il Cons. Bernhard Lageder e uditi per le parti gli avvocati Clarizia e Cadeddu, e l’avvocato dello Stato Gentili;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con la sentenza in epigrafe, il T.a.r. per il Lazio pronunciava definitivamente sui ricorsi n. 832 del 2007 e n. 2741 del 2007, tra di loro riuniti, di cui il primo proposto dalla s.p.a. Fiamma 2000 avverso il d.m. n. B4/CI/4/151681 del 15 settembre 2006 del Direttore generale coordinamento incentivi alle imprese presso il Ministero dello sviluppo economico, col quale alla ricorrente – la cui attività d’impresa ha ad oggetto la trasformazione e l’imbottigliamento di gas di petrolio liquefatto (g.p.l.) – era stato concesso un contributo di euro 367.791,14 (di cui euro 349.140,62 in sorte capitale, euro 8.080,65 a titolo di rivalutazione monetaria ed euro 10.569,87 per interessi legali) per l’ammodernamento del parco di piccoli serbatoi destinati allo stoccaggio di g.p.l.

La ricorrente aveva censurato il provvedimento, sostenendo che l’importo liquidato era inferiore a quanto ad essa spettante in forza della precedente sentenza n. 3229/1999 del T.a.r. Lazio e della correlativa decisione d’appello n. 3069/2005 di questa Sezione.

Il secondo ricorso era stato proposto dalla Centrobanca – Banca di Credito Finanziario e Mobiliare s.p.a. avverso lo stesso decreto, nella parte in cui subordinava la liquidazione del contributo all’acquisizione, tramite l’Istituto bancario, della documentazione di cui alla precedente nota ministeriale del 24 marzo 2006.

2. La decisione n. 3069/2005 di questa Sezione (la cui violazione era stata dedotta dalla sp.a. Fiamma s.p.a. a fondamento del ricorso di primo grado n. 832 del 2007), in accoglimento dell’appello incidentale proposto dalla predetta, aveva riconosciuto la spettanza del contributo – già riconosciuto dalla sentenza di primo grado n. 3229 del 1999 per l’ammodernamento del parco di piccoli serbatoi destinati allo stoccaggio di g.p.l. – anche per gli investimenti effettuati in relazione a tale voce (precisando che la relativa “determinazione andrà effettuata dall’Amministrazione sulla base della verifica delegata agli istituti di credito che non potrà essere disattesa se non sulla base di concreti differenti elementi”), oltre a rivalutazione monetaria e interessi legali sulle relative somme.

3. Il T.a.r., con la qui appellata sentenza, respingeva il ricorso n. 832 del 2007 proposto dall’impresa, rilevando che le censure di elusione del giudicato erano già state respinte in sede di ottemperanza con decisione n. 4139/2007 di questa Sezione, con conseguente infondatezza dell’azione di annullamento basata sull’asserita natura elusiva del giudicato, e ritenendo (previa reiezione dell’eccezione di prescrizione sollevata dall’Amministrazione resistente) infondata l’azione risarcitoria, per carenza di prova del pregiudizio patrimoniale subito, esposto nell’ammontare di euro 7.951.813,00 per danni emergenti ed euro 39.199.106,00 per lucro cessante. Segnatamente, il T.a.r. rilevava l’insufficienza probatoria delle prodotte relazioni del consulente di parte, illustrative dei criteri di liquidazione dei danni, a fronte della mancata allegazione neppure di un principio di prova a supporto degli esborsi che la ricorrente affermava di aver sostenuto o delle minori entrate che sosteneva di aver subito dall’illegittimo diniego del contributo per l’ammodernamento dei piccoli serbatoi.

La richiamata decisione di ottemperanza n. 4139/2007 aveva affermato l’applicabilità al caso in esame dell’art. 1, comma 4, d.l. 22 ottobre 1992, n. 415, convertito dalla l. 19 dicembre 1992, n. 488 (secondo cui “gli stanziamenti già individuati dal CIPI per la realizzazione dei singoli contratti di programma e gli impegni assunti dall’Agenzia per le agevolazioni industriali, con provvedimento di concessione provvisoria, non potranno essere aumentati in relazione ai maggiori importi dell’intervento finanziario risultanti in sede di consuntivo”), interpretandolo nel senso che il congelamento delle agevolazioni a quanto previsto in sede di domanda riguardava anche i finanziamenti erogati in via provvisoria prima della sua entrata in vigore, e respingendo dunque il capo di domanda relativo alla maggiorazione del contributo.

La sentenza di ottemperanza aveva altresì respinto la censura, con la quale la ricorrente aveva lamentato che rivalutazione monetaria e interessi erano stati calcolati dal 15 giugno 2005 (data di notificazione della sentenza ottemeperanda), anziché dal 10 agosto 1987 (data del decreto di concessione provvisoria del contributo), rilevando che si trattava di accessorio di debito di valuta e non di valore.

4. Il T.a.r., con la qui appellata sentenza, dichiarava inammissibile il ricorso n. 2741 del 2007, proposto dalla Centrobanca – Banca di Credito Finanziario e Mobiliare s.p.a., sul presupposto della non impugnabilità degli atti interlocutori privi di autonoma portata lesiva, ed aggiungeva che il ricorso doveva comunque ritenersi improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, avendo l’istituto bancario prospettato quale interesse a ricorrere l’esigenza di difendersi dall’estensione, nei propri confronti, della pretesa risarcitoria fatta valere dalla s.p.a. Fiamma 2000, ed essendo detta pretesa rimasta disattesa per l’insussistenza dei relativi elementi costitutivi, specie degli asseriti danni patrimoniali subiti.

5. Avverso tale sentenza interponeva appello la s.p.a. Fiamma 2000, deducendo i seguenti motivi:

a) il travisamento del giudicato formatosi sulla decisione n. 3069/2005 e della portata della decisione di ottemperanza n. 4139/2007, trattandosi, nella specie, di accertare il diritto dell’impresa ad ottenere una quota di contributo regolarmente consuntivata prima dell’entrata in vigore della l. n. 488 del 1992 ed esulando la tale questione, dedotta nel presente giudizio sotto il profilo della correlativa (il)legittimità del provvedimento impugnato alla stregua dei parametri delineati dall’art. 21-septies l. n. 241 del 1990, dai limiti oggettivi del pregresso giudicato (sicché, previo accoglimento del motivo in esame, in sede rescissoria andava affermata la necessità di rideterminare il contributo sulla base dell’istruttoria svolta da Centrobanca s.p.a. e delle risultanze della relazione del 26 marzo 1991);

b) l’erronea reiezione della domanda risarcitoria (anche da ritardo), in quanto il T.a.r., in primo luogo, avrebbe confuso le questioni relative all’entità del pregiudizio con le questioni attinenti all’an debeatur, pervenendo all’erronea conclusione che non fosse stata fornita la prova attorno all’insorgenza di un pregiudizio patrimoniale in capo all’odierna appellante, la cui sussistenza era invece rimasta scolpita dalla decisione n. 3069/2005, e, in secondo luogo, avrebbe applicato erroneamente le regole che presiedono alla distribuzione dell’onere probatorio con riguardo all’entità dei danni (tenuto conto sia del disposto di cui ai commi 2 e 3 dell’art. 35 d.lgs. n. 80 del 1995, sia del combinato disposto degli artt. 1126 e 2056 cod. civ. in materia di liquidazione equitativa).

L’appellante Fiamma 2000 s.p.a. chiedeva dunque, in riforma dell’appellata sentenza, annullarsi o dichiararsi nullo ex art. 21-septies l. n. 241 del 1990 l’impugnato d.m. del 15 settembre 2006, nonché, in ogni caso, accogliersi la domanda risarcitoria e condannarsi il Ministero dello sviluppo economico al risarcimento dei danni esposti nell’importo di euro 47.150.919,00 (o nella diversa misura ritenuta di giustizia), previa eventuale consulenza tecnica d’ufficio o applicazione di criteri equitativi, oltre agli accessori e con vittoria di spese.

6. Costituendosi in giudizio, il Ministero dello sviluppo economico contestava la fondatezza dell’avversario appello principale, chiedendone il rigetto, e proponeva appello incidentale avverso il capo della sentenza reiettivo dell’eccezione di prescrizione, che erroneamente aveva individuato il dies a quo del termine di prescrizione nel momento del passaggio in giudicato della sentenza di annullamento del provvedimento illegittimo causativo del danno, anziché nel momento, ampiamente antecedente, di perfezionamento dell’illecito sul piano del diritto sostanziale.

7. Si costituiva in giudizio altresì Centrobanca s.p.a., pure contestando la fondatezza dell’appello principale e interponendo appello incidentale avverso la statuizione di rigetto dell’eccezione di prescrizione.

8. All’udienza pubblica del 12 giugno 2012 la causa è stata trattenuto in decisione.

9. Premesso che Centrobanca s.p.a. nell’appello incidentale non ha dedotto uno specifico motivo d’impugnazione avverso la statuizione d’inammissibilità del ricorso n. 2741 del 2007 (proposto dall’istituto bancario), sicché ogni relativa questione esula dal devolutum, si osserva che l’appello principale è infondato, con conseguente assorbimento degli appelli incidentali.

9.1. Per una ragione dirimente, va respinta nel suo complesso la domanda risarcitoria riproposta in questa sede.

In considerazione del contenuto dell’originario provvedimento del 1993 e di quello delle successive statuizioni che ne hanno disposto l’annullamento, non risultano sussistenti i presupposti per ritenere configurabile la rimproverabilità dell’amministrazione (che costituisce uno degli elementi indefettibili, che l’accoglimento di una domanda di risarcimento, basata sull’illegittimità di un atto espressione di una funzione pubblica).

Perché sussista la rimproverabilità dell’amministrazione, il giudice deve tra l’altro valutare le condizioni caratterizzanti l’organizzazione e l’attività amministrativa, la chiarezza della normativa, lo stato della giurisprudenza, la complessità delle questioni coinvolte, la condotta degli interessati nel corso del procedimento (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 14 marzo 2005, n. 1047).

Nella specie, è decisivo rilevare che la decisione di questo Consiglio n. 3069 del 2005 ha esaminato e risolto la questione se gli articoli 8 e 10 del decreto ministeriale del 10 giugno 1979 disponessero la condizione tassativa della presenza fisica dei macchinari del ciclo produttivo entro il perimetro dell’azienda, oppure se consentisse i benefici anche per i piccoli serbatoi dati alla clientela.

La medesima decisione – nel risolvere la questione in senso favorevole all’odierna appellante – ha ricostruito un complesso quadro normativo, di difficile interpretazione, sicché non si può affermare che l’originario provvedimento del 1993 manifesti la colpevolezza dell’autorità emanante

9.2. La domanda risarcitoria va respinta per le ulteriori seguenti ragioni.

Destituito di fondamento è il primo motivo d’appello, di cui sopra sub 5.a).

La sentenza appellata è basata su una corretta interpretazione del giudicato formatosi, in modo progressivo, sulla decisione cognitoria d’appello n. 3069/2005 e sulla decisione di ottemperanza n. 4139/2007.

Infatti, nella decisione di ottemperanza è stata affermata, in modo chiaro e univoco, l’applicabilità alla fattispecie dedotta in giudizio della l. 19 dicembre 1992, n. 488 (Conversione in legge, con modificazioni, del D.L. 22 ottobre 1992, n. 415 , recante modifiche alla legge 1° marzo 1986, n. 64 , in tema di disciplina organica dell’intervento straordinario nel Mezzogiorno e norme per l’agevolazione delle attività produttive), secondo cui gli stanziamenti già individuati dal CIPI per la realizzazione dei singoli contratti di programma e gli impegni assunti dall’Agenzia per le agevolazioni industriali, con provvedimento di concessione provvisoria, non potevano essere aumentati in relazione ai maggiori importi dell’intervento finanziato risultanti in sede di consuntivo, con conseguente conformità dell’impugnato d.m. del 15 settembre 2006 a tale previsione normativa, nella parte in cui ha limitato la quota del 30% del contributo alle spese (di euro 1.163.802,05) previste per l’ammodernamento del parco di piccoli serbatoi in sede di domanda di agevolazione ed escluso il contributo sulle maggiori spese consuntivate, liquidando il contributo nella misura di euro 349.140,62.

L’applicabilità della l. n. 488 del 1992 al caso di specie, affermata con efficacia di giudicato inter partes, esclude il diritto a ottenere una quota di contributo anche sulle maggiori spese consuntivate prima della sua entrata in vigore.

Del pari, la liquidazione (nell’impugnato provvedimento) degli importi di euro 8.080,65 + euro 10.569,87 a titolo di rivalutazione monetaria e di interessi legali è conforme al giudicato formatosi sulle richiamate decisioni.

Ne consegue che correttamente è stato respinto il primo motivo del ricorso di primo grado, di violazione o elusione del giudicato.

9.3. Privo di pregio è, altresì, il secondo motivo d’appello sub 5.b).

In primo luogo, dalla lettura del ricorso di primo grado, nella parte relativa alla proposizione della domanda risarcitoria, emerge che vi risulta dedotta quale causa petendi la “(…) illegittima attività provvedimentale annullata dalla sentenza del Consiglio di Stato: di qui l’autonoma domanda risarcitoria che con il presente atto si introduce (…)” (v. così, testualmente, p. 8 del ricorso di primo grado).

In nessuna parte del ricorso introduttivo di primo grado v’è, invece, menzione di danni da ritardo, la cui richiesta, in difetto di correlativa esplicitazione, non può ritenersi insita nella domanda di risarcimento dei danni da lucro cessante per perdita di chance, riferita alla perdita dell’intero contributo riguardante le spese di ammodernamento del parco piccoli serbatoi g.p.l. e presupponente l’illegittimità anche del provvedimento impugnato nella presente causa.

La deduzione, nel ricorso in appello, del ritardato riconoscimento del contributo per l’ammodernamento del parco di piccoli serbatoi g.p.l. – peraltro, rilevatosi dovuto nella sola misura di euro di euro 367.791,14, compresi gli accessori (v. il provvedimento del 15 settembre 2006, impugnato nella presente causa, il quale, per quanto esposto sub 9.1., deve ritenersi legittimo e conforme al giudicato inter partes) –, “(…) con quattordici anni di ritardo ed un importo di interessi legali e rivalutazione monetaria che ha del risibile (…)” (v. così, p. 22 del ricorso in appello), equivale dunque all’introduzione di una nuova e diversa causa petendi, comportante l’immutazione degli elementi identificativi della domanda in origine proposta, in violazione del divieto del ius novorum in appello, con conseguente fondatezza dell’eccezione al riguardo sollevata da Centrobanca s.p.a. nella memoria dell’11 maggio 2012.

In secondo luogo, deve confermarsi la pronuncia del T.a.r., affermativa del mancato assolvimento all’onere probatorio, da parte dell’impresa, in relazione alle singole voci di danno emergente e di lucro cessante esposte nelle due relazioni del consulente di parte (del settembre 2006 e rispettivamente del gennaio 2007): così, non è stata fornita la prova né dell’asserito ricorso al credito bancario sostitutivo a tassi di mercato, cui l’impresa sarebbe stata costretta per la mancata erogazione tempestiva del contributo richiesto (che, si rammenta, ammonta al solo importo di euro 349.140,62, e non all’importo intero richiesto, posto a base delle perizie), né degli esposti pregiudizi da contrazione della crescita economica, né delle asserite perdite di concorrenzialità, di mercato e smercio commerciale e delle assunte perdite per fusione.

Invero, in difetto di allegati alle relazioni peritali, in ipotesi idonei a corroborare documentalmente le esposte voci di danno, il T.a.r., con corretta applicazione delle regole che presiedono alla disciplina dell’onere della prova nei giudizi risarcitori, è pervenuto a correlativa statuizione di rigetto.

Giova, al riguardo, precisare – in reiezione del correlativo profilo di censura svolto dall’appellante principale – che sussiste una stretta correlazione tra le questioni relative all’an e al quantum debeatur, qualora, come nel caso di specie, il carente supporto probatorio non consenta l’accertamento in fatto, concreto e specifico, delle singole voci di danno fatte valere dalla parte che si assume danneggiata, poiché un quantum tendente verso il valore zero (all’esito dell’accertamento giudiziale risultante dall’applicazione della regola di giudizio basata sulla distribuzione dell’onere della prova e sul mancato assolvimento a tale onere ad opera della parte a ciò tenuta) si risolve nell’insussistenza di conseguenze dannose in punto di an.

Né la carenza di prova può essere supplita dal ricorso al modulo di cui all’art. 35, comma 2, d.lg.s n. 80 del 1998 (oggi, a quello di cui all’art. 34, comma 4, cod. proc. amm.) o alla liquidazione equitativa ex art. 1226 cod. civ., come richiesto dall’odierna appellante, non essendo stata fornita la prova del danno in concreto subito dalla lamentata attività provvedimentale illegittima dell’Amministrazione, per difetto di prova degli elementi concreti e specifici di valutazione di tale danno.

Infatti, la liquidazione equitativa del danno può aver luogo soltanto nel caso di impossibilità o difficoltà di una precisa prova sull’ammontare e sull’entità del danno subito e non esonera l’interessato dall’obbligo di offrire gli elementi probatori sulla sussistenza del danno – la quale costituisce il presupposto indispensabile anche per una liquidazione equitativa – per consentire che l’apprezzamento equitativo sia, per quanto possibile, limitato e ricondotto alla sua caratteristica funzione di colmare solo le inevitabili lacune al fine della precisa determinazione del danno.

Considerazioni sostanzialmente identiche ostano al ricorso alla liquidazione per criteri, pure presupponente la prova concreta della sussistenza del danno, o alla consulenza tecnica d’ufficio (richiesta dall’odierna appellante in via subordinata), quest’ultima inammissibile a fini meramente esplorativi.

Per le esposte ragioni, di cui ciascuna autonomamente sufficiente a sorreggere la statuizione di rigetto, s’impone la conferma della pronuncia reiettiva della domanda risarcitoria.

9.4. Quanto agli accessori (rivalutazione e interessi), al rigetto della domanda risarcitoria consegue l’inapplicabilità del regime proprio dei debiti di valore, mentre, per quanto esposto sub 6.1., la liquidazione di rivalutazione e interessi sul contributo riconosciuto nel d.m. del 15 settembre 2006 anche per le spese di ammodernamento del parco dei piccoli serbatoi g.p.l. (entro i limiti di legge) è coperta da giudicato, a prescindere dal rilievo che la pretesa al risarcimento di danni ulteriori eccedenti gli interessi di mora è subordinata alla dimostrazione di elementi concreti e specifici, nella specie non offerta (né, tanto meno, fornita).

10. Tenuto conto del globalità delle vicende contenziose intercorse tra le parti, in cui s’innesta la presente causa, si ravvisano i presupposti di legge per dichiarare le spese del presente grado di giudizio interamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto (ricorso n. 6474 del 2008), lo respinge e, per l’effetto, conferma l’appellata sentenza; dichiara le spese del presente grado di giudizio interamente compensate tra tutte le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 giugno 2012 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Aldo Scola, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere, Estensore

Andrea Pannone, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/10/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 25/10/2012 n.5461 proviene da Giustamm.

Pres. A. Pagano, est. M. Santini
Gennaro D’Auria (Avv. Enrico Mariconda) c. Comune di Santa Maria la Carità (N.C.)

sull’obbligo di richiedere il permesso di costruire per la costruzione di muri di recinzione che comportano il cambio di destinazione d’uso

1. Edilizia ed Urbanistica – Abusi edilizi – Natura – Partecipazione al procedimento – Ex art. 7 L. 241/90 – Comunicazione – Obbligo – Non sussiste

2. Edilizia ed urbanistica – Muri di recinzione – Permesso di costruire – Nel caso di modeste strutture senza opere murarie – Non sussiste – In tutti gli altri casi – Sussiste – Ragioni

3. Edilizia ed urbanistica – Permesso di costruire – Necessità – Per opere interne e per interventi di ristrutturazione urbanistica comportanti un mutamento di destinazione d’uso – Sussiste – Ragioni – Conseguenze – Limiti

1. Gli atti di repressione degli abusi edilizi hanno natura urgente e strettamente vincolata (essendo atti dovuti in assenza del titolo necessario per l’avvenuta trasformazione del territorio), con la conseguenza che, non essendo richiesti normalmente apporti partecipativi del soggetto destinatario, non devono essere preceduti da alcuna comunicazione di avvio del relativo procedimento, anche alla luce di quanto disposto dall’art. 21 octies della legge 7 agosto 1990 n. 241, introdotto dall’art. 14 della legge 11 febbraio 2005 n. 15, che esclude possa essere annullato un provvedimento amministrativo qualora sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato

2. Un muretto di recinzione non necessita del permesso di costruire solo in caso di modeste strutture senza opere murarie, potendo in tal caso essere incluso fra le manifestazioni del diritto di proprietà, che comprende lo ius excludendi alios o comunque la delimitazione delle singole proprietà; in questi casi è anzi possibile effettuare una semplice d.i.a.. E’ invece richiesto il permesso di costruire quando la recinzione determina una irreversibile trasformazione dello stato dei luoghi, come nel caso di recinzione costituita da un muretto di sostegno in calcestruzzo (1)

3. In materia edilizia, le opere interne e gli interventi di ristrutturazione urbanistica, come pure quelli di manutenzione straordinaria, di restauro e di risanamento conservativo, necessitano del preventivo rilascio del permesso di costruire ogni qual volta comportino mutamento di destinazione d’uso (come avvenuto nella specie). A ciò si aggiunga che solo il cambio di destinazione d’uso fra categorie edilizie omogenee non necessita di permesso di costruire (in quanto non incide sul carico urbanistico), mentre, allorché lo stesso intervenga tra categorie edilizie funzionalmente autonome e non omogenee, si integra in questa ipotesi una modificazione edilizia con effetti incidenti sul carico urbanistico, con conseguente assoggettamento al regime del permesso di costruire, indipendentemente dall’esecuzione di opere (2).

— *** —

1. cfr. T.A.R. Basilicata, sez. I, 28 febbraio 2012, n. 93; T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 3 aprile 2012, n. 1542; T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 2 novembre 2011, n. 1918;

2. cfr. T.A.R. Sardegna, sez. II, 6 ottobre 2008, n. 1822; T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 28 ottobre 2011, n. 5063; T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 17 gennaio 2011, n. 221; T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 16 luglio 2009, n. 7030

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3020 del 2009, proposto da:
Gennaro D’Auria,
rappresentato e difeso dall’avv. Enrico Mariconda, con domicilio eletto presso Gianluca Actis in Napoli, via S.Lucia n.107;

Comune di Santa Maria la Carità in persona del sindaco p.t.;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 ottobre 2012 il dott. Massimo Santini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Il ricorrente nel 2002 ha realizzato un manufatto abusivo, ad uso non residenziale (sito per la precisione nel territorio di Santa Maria la Carità alla via Scafati n. 260), in ordine al quale ha poi inoltrato istanza di condono edilizio, in data 9 dicembre 2004, ai sensi del decreto-legge n. 269 del 2003.

Successivamente a tale data l’immobile è stato trasformato, sempre abusivamente, da non residenziale a residenziale. Tale trasformazione veniva accertata a seguito di sopralluogo in data 19 agosto 2008.

Per tale motivo dopo rituale comunicazione di avvio del procedimento l’amministrazione intimata spiccava ordine di demolizione di alcune opere realizzate all’indomani dell’istanza di condono e, per la precisione: a) modifica prospettica per la presenza di porte e finestre non esistenti al momento dell’istanza di condono; b) realizzazione muretto di recinzione esterno; c) realizzazione di opere interne quali tramezzi intonacati e impianti tecnologici, con controsoffittatura ed elevazione quota di calpestio.

Il provvedimento veniva impugnato per i motivi di seguito indicati:

1) violazione art. 7 della legge n. 241 del 1990;

2) violazione art. 37 del DPR n. 380 del 2001 in quanto si trattava per lo più di opere interne, come tali non necessitanti di preventivo permesso di costruire ma, tutt’al più, di denunzia di inizio attività la cui omissione poteva dare luogo sì ad una sanzione pecuniaria ma non anche ad una sanzione di tipo demolitorio come quella nella specie irrogata.

Alla pubblica udienza dell’11 ottobre 2012 la causa veniva infine trattenuta in decisione.

Tutto ciò premesso osserva il collegio che:

1) per giurisprudenza costante l’ordine di demolizione di opere edilizie abusive non deve essere preceduto dall’avviso di cui all’art. 7 della legge n. 241 del 1990, trattandosi di un atto dovuto che viene emesso, quale sanzione per l’accertamento dell’inosservanza di disposizioni urbanistiche, secondo un procedimento di natura vincolata precisamente ipotizzato dal legislatore e rigidamente disciplinato dalla legge; esso, in quanto atto volto a reprimere un abuso edilizio, sorge in virtù di un presupposto di fatto (appunto, l’abuso) di cui il ricorrente deve essere ragionevolmente a conoscenza, rientrando esso nella sua sfera di controllo. Per tali ragioni la censura deve dunque essere respinta;

2) quanto alla violazione dell’art. 37 testo unico edilizia si rileva a sua volta che:

a) la modificazione dei prospetti è espressamente soggetta a permesso di costruire ai sensi dell’art. 10, comma 1, lettera c), del DPR n. 380 del 2001;

b) il muretto di recinzione, per giurisprudenza costante, solo in caso di modeste strutture senza opere murarie (quali quelle con rete metallica sorretta da paletti in ferro o di legno senza muretto di sostegno, tipiche dei fondi rustici), non necessita del permesso di costruire e può essere incluso fra le manifestazioni del diritto di proprietà, che comprende lo ius excludendi alios o comunque la delimitazione delle singole proprietà, ed in questi casi è anzi possibile effettuare una semplice d.i.a.; diversamente, è invece richiesto il permesso di costruire quando la recinzione determina una irreversibile trasformazione dello stato dei luoghi, come nel caso di recinzione costituita da un muretto di sostegno in calcestruzzo (cfr. T.A.R. Basilicata, sez. I, 28 febbraio 2012, n. 93; T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 3 aprile 2012, n. 1542; T.A.R. Puglia Lecce, sez. I, 2 novembre 2011, n. 1918);

c) in materia edilizia, le opere interne e gli interventi di ristrutturazione urbanistica, come pure quelli di manutenzione straordinaria, di restauro e di risanamento conservativo, necessitano del preventivo rilascio del permesso di costruire ogni qual volta comportino mutamento di destinazione d’uso (T.A.R. Sardegna, sez. II, 6 ottobre 2008, n. 1822), mutazione d’uso pacificamente avvenuta nella specie. A ciò si aggiunga che solo il cambio di destinazione d’uso fra categorie edilizie omogenee non necessita di permesso di costruire (in quanto non incide sul carico urbanistico), mentre, allorché lo stesso intervenga tra categorie edilizie funzionalmente autonome e non omogenee, si integra in questa ipotesi una modificazione edilizia con effetti incidenti sul carico urbanistico, con conseguente assoggettamento al regime del permesso di costruire, indipendentemente dall’esecuzione di opere (cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 28 ottobre 2011, n. 5063; T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 17 gennaio 2011, n. 221; T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 16 luglio 2009, n. 7030).

In conclusione le opere connotate da ampliamento dei prospetti, da modifica di destinazione e da modifiche interne vanno annoverate nella ristrutturazione c.d. pesante e non tra le ristrutturazioni minori o cosiddette leggere, come tali rientranti nella previsione dell’art. 10, comma 1, lett. c), d.P.R. n. 380 del 2001 e dunque non sottoposte al regime ordinario della d.i.a. ma a quello del permesso di costruire (T.A.R. Toscana, sez. III, 1° settembre 2011, n. 1373).

Permesso di costruire nella specie non richiesto, ragione questa che induce il collegio a ritenere corretto l’operato della PA che ha dunque ritenuto, in assenza di siffatta richiesta, di ordinare la demolizione delle suddette opere abusive.

Da quanto detto deriva il rigetto della specifica censura e, più in generale, dell’intero gravame.

Il collegio ritiene infine di non dover statuire alcunché sul regime delle spese, stante la mancata costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Nulla spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nelle camere di consiglio dei giorni 11 e 25 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Pagano, Presidente

Marina Perrelli, Primo Referendario

Massimo Santini, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/10/2012

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