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T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 25/10/2010 n.21381

Redazione Giustamm.it — Sun, 24 Oct 2010 22:00:00 +0000

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 25/10/2010 n.21381

Pres. C. D’Alessandro, est. U. Maiello
Ciccarelli Domenico Antonio e Secondulfo Giovanna (Avv. Michele Coppola) c.
Comune di Pomigliano D’Arco (Avv. Giuseppe Cusano)

sugli effetti della presentazione dell’istanza di sanatoria ex art. 36 D.P.R. 380/2001

1. Edilizia ed Urbanistica – Abusi – Demolizione – Pregiudizio per le parti realizzate legittimamente – Possibilità di non procedere alla rimozione – Limiti – Sussistono

2. Edilizia ed Urbanistica – Ordine di demolizione – Presentazione di un’istanza di sanatoria ex art. 36 d.P.R. n. 380/2001 – Effetti sull’ordine di demolizione – Sospensione – Rigetto dell’istanza – Necessità di nuovo provvedimento di demolizione – Esclusione – Termini per l’esecuzione spontanea – Decorrenza

1. La possibilità di non procedere alla rimozione delle parti abusive, quando ciò sia pregiudizievole per quelle legittime, costituisce solo un’eventualità della fase esecutiva, subordinata alla circostanza dell’impossibilità del ripristino dello stato di luoghi. Siffatta evenienza resta ammissibile nelle sole ipotesi di cui agli artt. 33 e 34 del D.P.R. 380/2001 (rispettivamente di ristrutturazione abusiva e di difformità parziali), mentre non è predicabile rispetto ai più gravi abusi sanzionati dall’art. 31 del d.p.r. 380/2001 (1)

2. La validità ovvero l’efficacia dell’ordine di demolizione non risultano pregiudicate dalla successiva presentazione di un’istanza ex art. 36 del d.p.r. 380/2001. Nel sistema non è infatti rinvenibile una previsione dalla quale possa desumersi un tale effetto, sicché, se, da un lato, la presentazione dell’istanza ex art. 36 D.P.R. 380/2001 determina inevitabilmente un arresto dell’efficacia dell’ordine di demolizione, all’evidente fine di evitare, in caso di accoglimento dell’istanza, la demolizione di un’opera che, pur realizzata in assenza o difformità dal permesso di costruire, è conforme alla strumentazione urbanistica vigente, dall’altro, occorre ritenere che l’efficacia dell’atto sanzionatorio sia soltanto sospesa, cioè che l’atto sia posto in uno stato di temporanea quiescenza. All’esito del procedimento di sanatoria, in caso di accoglimento dell’istanza, l’ordine di demolizione rimarrà privo di effetti in ragione dell’accertata conformità dell’intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso sia al momento della presentazione della domanda, con conseguente venir meno dell’originario carattere abusivo dell’opera realizzata. Di contro, in caso di rigetto dell’istanza, l’ordine di demolizione riacquista la sua efficacia, con la sola precisazione che il termine concesso per l’esecuzione spontanea della demolizione deve decorrere dal momento in cui il diniego di sanatoria perviene a conoscenza dell’interessato, che non può rimanere pregiudicato dall’avere esercitato una facoltà di legge, quale quella di chiedere l’accertamento di conformità urbanistica, e deve pertanto poter fruire dell’intero termine a lui assegnato per adeguarsi all’ordine, evitando così le conseguenze negative connesse alla mancata esecuzione dello stesso.

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1. cfr. Consiglio Stato, sez. V, 21 maggio 1999, n. 587; TAR Campania – Napoli, Sez. IV, 24/9/2002, n. 5556; Consiglio di Stato, Sez. IV, 27/4/2004, n. 2529

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 99 del 2007, proposto da:
Ciccarelli Domenico Antonio e Secondulfo Giovanna, rappresentati e difesi dall’avv. Michele Coppola, con domicilio per legge in Napoli, presso la Segreteria del T.A.R.;

contro

Comune di Pomigliano D’Arco, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Cusano, con domicilio per legge in Napoli, presso la Segreteria del T.A.R.;

per l’annullamento

dell’ordinanza n. 115 del 17/10/2006 di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi per le opere eseguite in Via Masseria Ciccarelli in totale difformità dalla concessione edilizia n.98 del 12.9.2001.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Pomigliano D’Arco;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2010 il dott. Umberto Maiello e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in esame i signori Ciccarelli Domenico Antonio e Secondulfo Giovanna hanno impugnato il provvedimento n. 115 del 17/10/2006, con il quale il Responsabile del Servizio Sportello Unico Urbanistico Edilizio del Comune di Pomigliano D’Arco ha ordinato, nella loro qualità di proprietari, la demolizione e il ripristino dello stato dei luoghi per le opere eseguite in Via Masseria Ciccarelli, riscontrate nel sopralluogo del tecnico comunale effettuato il 13 ottobre 2005, risultate in totale difformità dalla concessione edilizia n. 98 del 12.9.2001.

Originariamente il fabbricato de quo era composto da due stanze al piano terra con parziale cantina e relativa scala d’accesso, nonché da un forno pertinenziale.

Con concessione edilizia n. 98 del 12.9.2001 veniva autorizzata l’esecuzione delle seguenti opere:

a) demolizione della scala di accesso alla cantina e del forno;

b) realizzazione di un’autorimessa e relativa rampa di accesso;

c) diversa distribuzione degli spazi interni ai due vani terranei;

d) opere impiantistiche e di rifinitura.

e) recinzione esterna da realizzare con paletti in calcestruzzo e rete metallica.

Gli abusi in contestazione, analiticamente descritti nella relazione tecnica cui fa rinvio l’ordine di demolizione, consistono, tra l’altro:

– in un incremento complessivo di volume della costruzione – composta dal piano seminterrato e dal piano rialzato – pari a 139 mc;

– nella realizzazione di un ballatoio, a servizio dell’unità abitativa posta al piano rialzato, largo 1,80 mt e lungo 17,80 mt;

– nel cambio di destinazione d’uso del piano seminterrato, diviso in tre ambienti aventi altezza utile di mt. 3, dotati di servizi e disimpegnati da un corridoio;

– nella realizzazione di un nuovo corpo di fabbrica sul lato sud del fabbricato, che ospita un locale seminterrato con servizi e sovrastante terrazzo;

– nella realizzazione di un muro in calcestruzzo;

– nella diversa sistemazione degli accessi dalla strada con realizzazione di muretti in c.a.

Per le opere in questione i signori Ciccarelli Domenico Antonio e Secondulfo Giovanna hanno presentato, in data 11.12.2006, una domanda di permesso di costruire in sanatoria nella quale si prevede l’abbattimento delle murature secondarie al piano interrato, in modo da ripristinare la destinazione d’uso ad autorimessa e cantina; si chiede la sanatoria del muro di cinta, in relazione alla nuova normativa contenuta nel regolamento edilizio, e si chiede, per le altre opere la cui demolizione comporterebbe notevole danneggiamento della parte regolarmente costruita, l’applicazione dell’art. 12 della legge 47 del 1985 (e quindi l’applicazione della sanzione pecuniaria oggi prevista dal comma 2 dell’art. 34 del D.P.R. n. 380 del 6 giugno 2001, recante il Testo Unico dell’Edilizia).

La Sezione, con decisione interlocutoria n. 451 del 9.6.2010, ha disposto mirati accertamenti onde acquisire documentati chiarimenti in ordine agli esiti del pendente procedimento di sanatoria.

Il Comune di Pomigliano d’Arco, in vista dell’udienza di discussione, ha depositato in giudizio copia del provvedimento (n. 6511 del 26 luglio 2010) con il quale il Responsabile del Servizio Sportello Unico Urbanistico Edilizio ha comunicato il rigetto dell’istanza.

All’udienza del 7.10.2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato e, pertanto, va respinto.

Giusta quanto evidenziato in premessa, oggetto del presente giudizio è la verifica di legittimità – alla stregua delle censure attoree – dell’ordine di demolizione n. 115 del 17/10/2006, spedito dal Comune di Pomigliano d’Arco a fronte dell’esecuzione di opere edili in difformità rispetto ad un pregresso titolo abilitativo (concessione n. 98/2001).

In ossequio ad un indirizzo già più volte espresso dalla Sezione, assume priorità logica, nel procedimento delibativo da svolgere, l’esame delle censure che investono la legalità estrinseca dell’atto impugnato, vale a dire l’osservanza degli obblighi procedurali, nonchè la ricorrenza di quei requisiti di affidabilità formale, la cui esistenza condiziona, in via pregiudiziale, il corretto approccio – in sede di sindacato giurisdizionale – ai profili di contenuto delle determinazioni assunte dall’Amministrazione.

Nella suddetta prospettiva, mette conto evidenziare che, contrariamente a quanto dedotto, non può essere revocata in dubbio la completezza delle risultanze istruttorie acquisite dal Comune attraverso i propri organi ispettivi ed idonee a suffragare, in ragione di una congrua descrizione delle difformità registrate, il contestato abuso.

Ed, invero, la puntuale individuazione degli interventi eseguiti in assenza di un valido titolo di legittimazione riflette con assoluta evidenza la consistenza degli stessi e, dunque, la coerenza della misura ripristinatoria comminata rispetto alla normativa di settore.

Tali interventi consistono:

– in un incremento complessivo di volume della costruzione – composta dal piano seminterrato e dal piano rialzato – pari a 139 mc;

– nella realizzazione di un ballatoio, a servizio dell’unità abitativa posta al piano rialzato, largo 1,80 mt e lungo 17,80 mt;

– nel cambio di destinazione d’uso del piano seminterrato, diviso in tre ambienti aventi altezza utile di mt. 3, dotati di servizi e disimpegnati da un corridoio;

– nella realizzazione di un nuovo corpo di fabbrica sul lato sud del fabbricato, che ospita un locale seminterrato con servizi e sovrastante terrazzo;

– nella realizzazione di un muro in calcestruzzo;

– nella diversa sistemazione degli accessi dalla strada con realizzazione di muretti in c.a.

A fronte delle divisate emergenze fattuali la sanzione repressiva comminata dal Comune resistente appare coerente con la disciplina di settore ed assurge ad atto dovuto.

Non è, infatti, possibile dubitare della rilevanza edilizia di tali interventi ai quali è conseguito un quid novi che, contrariamente a quanto dedotto dalla parte ricorrente, ha sensibilmente alterato la struttura originaria della preesistente struttura, comportando incrementi planovolumetrici della struttura preesistente, accompagnati dal mutamento della destinazione d’uso.

L’attività abusiva è valsa ad es: ad attribuire una diversa ed autonoma caratterizzazione funzionale al piano seminterrato, com’è fatto palese dalla potenziale varietà delle forme di utilizzo cui può essere destinato e che il bene precedentemente non assicurava.

Di qui la corretta qualificazione giuridica dell’intervento in contestazione, opportunamente sussunto nella categoria tipologia degli illeciti per “difformità essenziali”, e la conseguente spedizione della misura ripristinatoria.

Ed, invero, nello schema giuridico delineato dall’art. 31 del d.p.r. 380/2001 non vi è spazio per ulteriori e diversi apprezzamenti, di tipo discrezionale, atteso che l’esercizio del potere repressivo di un abuso edilizio consistente nell’esecuzione di un’opera in assenza del titolo abilitativo ovvero in totale difformità da esso costituisce atto dovuto, per il quale è “in re ipsa” l’interesse pubblico alla sua rimozione (cfr. T.A.R. Campania, Sez. IV, 24 settembre 2002, n. 5556; 4 luglio 2001, n. 3071; Consiglio Stato, sez. IV, 27 aprile 2004, n. 2529).

Vale poi aggiungere che la rilevata abusività dell’opera imponeva l’adozione della disposta misura repressiva senza che il Comune dovesse farsi carico di verificare la possibilità di dare concreta esecuzione al provvedimento: è infatti diffuso in giurisprudenza il principio, condiviso dal Collegio, secondo cui la possibilità di non procedere alla rimozione delle parti abusive, quando ciò sia pregiudizievole per quelle legittime, costituisce solo un’eventualità della fase esecutiva, subordinato alla circostanza dell’impossibilità del ripristino dello stato di luoghi (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 21 maggio 1999, n. 587).

Senza contare che siffatta evenienza resta ammissibile nelle sole ipotesi di cui agli artt. 33 e 34 del d.p.r. 380/2001 (rispettivamente di ristrutturazione abusiva e di difformità parziali), mentre non è predicabile rispetto ai più gravi abusi sanzionati dall’art. 31 del d.p.r. 380/2001, cui va ricondotta – quali opere realizzate in difformità totale dal pregresso titolo abilitativo – la fattispecie in esame.

Del pari, anche le ulteriori argomentazioni difensive incentrate sull’attivazione del procedimento di sanatoria non appaiono suscettive di una positiva delibazione.

Ed, invero, alcuna negativa interferenza esplica – nel caso in esame – sul procedimento sanzionatorio posto in essere dal Comune di Pomigliano d’Arco la successiva presentazione, in data 11.12.2006 (prot.llo 22468), di un’istanza di concessione in sanatoria ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 36 del d.p.r. 380/2001.

E ciò in ragione del fatto che il Comune resistente ha formalmente respinto la suddetta istanza con atto di diniego n. 6511 del 26 luglio 2010, avverso il quale non risulta proposto ricorso.

Pur non ignorando l’esistenza di un indirizzo ermeneutico di segno contrario, la Sezione condivide l’orientamento giurisprudenziale – già ripetutamente applicato (cfr. Tar Campania Sez. II n. 9757 del 19.10.2007, n. 8345/2007, n.10128/2004, n.816/2005) – secondo cui la validità ovvero l’efficacia dell’ordine di demolizione non risultano pregiudicate, con la pretesa automaticità, dalla successiva presentazione di un’istanza ex art. 36 del d.p.r. 380/2001.

Sul punto, mette conto evidenziare che nel sistema non è rinvenibile una previsione dalla quale possa desumersi un tale effetto, sicchè, se, da un lato, la presentazione dell’istanza ex art. 36 D.P.R. 380/2001 determina inevitabilmente un arresto dell’efficacia dell’ordine di demolizione, all’evidente fine di evitare, in caso di accoglimento dell’istanza, la demolizione di un’opera che, pur realizzata in assenza o difformità dal permesso di costruire, è conforme alla strumentazione urbanistica vigente, dall’altro, occorre ritenere che l’efficacia dell’atto sanzionatorio sia soltanto sospesa, cioè che l’atto sia posto in uno stato di temporanea quiescenza.

All’esito del procedimento di sanatoria, in caso di accoglimento dell’istanza, l’ordine di demolizione rimarrà privo di effetti in ragione dell’accertata conformità dell’intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso sia al momento della presentazione della domanda, con conseguente venir meno dell’originario carattere abusivo dell’opera realizzata.

Di contro, in caso di rigetto dell’istanza, l’ordine di demolizione a suo tempo adottato riacquista la sua efficacia, che non era definitivamente cessata, bensì era rimasta solo sospesa in attesa della conclusione del nuovo iter procedimentale, con la sola precisazione che il termine concesso per l’esecuzione spontanea della demolizione deve decorrere dal momento in cui il diniego di sanatoria perviene a conoscenza dell’interessato, che non può rimanere pregiudicato dall’avere esercitato una facoltà di legge, quale quella di chiedere l’accertamento di conformità urbanistica, e deve pertanto poter fruire dell’intero termine a lui assegnato per adeguarsi all’ordine, evitando così le conseguenze negative connesse alla mancata esecuzione dello stesso.

In sostanza, considerato che il procedimento di verifica della compatibilità urbanistica dell’opera avviato ad istanza di parte è un procedimento del tutto autonomo e differente dal precedente procedimento sanzionatorio avviato d’ufficio e conclusosi con l’ordinanza di demolizione dell’opera eseguita in assenza o difformità del titolo abilitativo, il Collegio ritiene che non sussista motivo per imporre all’amministrazione comunale il riesercizio del potere sanzionatorio a seguito dell’esito negativo del procedimento di accertamento di conformità urbanistica, atteso che il provvedimento di demolizione costituisce un atto vincolato a suo tempo adottato in esito ad un procedimento amministrativo sul quale non interferisce l’eventuale conclusione negativa del procedimento ad istanza di parte ex art. 36 D.P.R. 380/2001.

Un nuovo procedimento sanzionatorio, infatti, si rivelerebbe, in assenza di un’espressa previsione legislativa, un’inutile ed antieconomica duplicazione dell’agere amministrativo (cfr. anche Tar Campania, Sezione III, n. 10369/06).

In applicazione dei suddetti principi, deve concludersi, avuto riguardo al caso in esame, che la validità e l’efficacia del titolo ingiuntivo spedito dal Comune di Pomigliano d’Arco restano tuttora predicabili; e ciò in ragione della reiezione dell’istanza di accertamento di conformità presentata dalla parte ricorrente.

Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, il ricorso va respinto siccome infondato.

Le spese seguono la soccombenza e, per l’effetto, il ricorrente va condannato al pagamento, in favore del costituito Comune di Pomigliano d’Arco, delle spese processuali, liquidate in € 1.000 (mille).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna i ricorrenti, in solido, al pagamento delle spese processuali nella misura di € 1.000 (mille).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Carlo D’Alessandro, Presidente

Anna Pappalardo, Consigliere

Umberto Maiello, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/10/2010

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T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 25/10/2010 n.21436

Redazione Giustamm.it — Sun, 24 Oct 2010 22:00:00 +0000

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 25/10/2010 n.21436

Pres. S. Romano, est. I. Pisano
Ciro De Mato (Avv. Sabino Sarno) c. Comune di Portici (Avv. Irene Coppola)

sui presupposti per la formazione del silenzio assenso in materia di condono edilizio

1. Atto amministrativo – Procedimento – Comunicazione di avvio – Ex art. 7 della L. n. 241 del 1990 – Omissione – Nel caso di dimostrazione in giudizio che il contenuto dell’atto finale non avrebbe potuto essere diverso – Illegittimità – Non si produce ex art. 21 octies, 2° comma, della L. 241 del 1990

2. Edilizia ed Urbanistica – Condono degli abusi edilizi – Formazione del silenzio assenso – Presupposti – Mero decorso del termine – Insufficienza

3. Edilizia ed Urbanistica – Abusi edilizi – Decorso del tempo – Provvedimento sanzionatorio – Motivazione “rafforzata” – Obbligo – Sussiste

4. Edilizia ed Urbanistica – Verbale di sopralluogo attestante abusi edilizi – Valore probatorio del contenuto – Fa fede fino a querela di falso

1. Ai sensi dell’art. 21 octies della Legge 241/90, introdotto dall’art. 14 della Legge 15/2005, non è illegittimo il provvedimento non preceduto dalla comunicazione dell’avvio del procedimento ex art. 7 della Legge 241/90, laddove risulta dimostrato in giudizio che il contenuto del provvedimento impugnato non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (1): (Nella fattispecie il TAR ha osservato che in caso di ordine di demolizione di opere abusive realizzate in zona vincolata non è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 l. n. 241/90, trattandosi di atto dovuto e rigorosamente vincolato, sicché non sono richiesti apporti partecipativi del soggetto destinatario)
2. Il termine legale per la formazione del silenzio-assenso in materia di condono degli abusi edilizi presuppone che la domanda sia stata corredata dalla prescritta documentazione, non sia infedele, sia stata interamente pagata l’oblazione e, altresì e soprattutto, che l’opera sia stata ultimata nel termine di legge e non sia in contrasto con i vincoli di inedificabilità di cui all’art. 33, l. 28 febbraio 1985, n. 47. Il semplice decorso del termine per provvedere costituisce, pertanto, solo uno degli elementi necessari, ma di per se non sufficiente, per il perfezionamento della fattispecie (2)
3. In materia edilizia, non può ammettersi che il mero decorso del tempo legittimi la conservazione di una situazione di fatto abusiva, ponendosi, al più, esclusivamente il problema di una motivazione “rafforzata” in ordine all’adozione del provvedimento sanzionatorio che indichi il pubblico interesse, evidentemente diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato (3)
4. Il verbale redatto e sottoscritto da Agenti della Polizia Comunale a seguito di sopralluogo, attestante l’esistenza di manufatti abusivamente realizzati su terreno di proprietà privata, costituisce atto pubblico ed il suo contenuto fa fede fino a querela di falso in relazione ai fatti accertati in sede di ispezione (4)

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1. cfr. TAR Campania – Napoli, Sez. VII, 27/5/2009, n. 2951;

2. cfr. Consiglio Stato , sez. IV, 22 luglio 2010 , n. 4823; id. , sez. IV, 30 giugno 2010 , n. 4174;

3. cfr. T.A.R. Lombardia Brescia, sez. I, 08 luglio 2009, n.1450; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 20 ottobre 2009, n.1665; T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. II, 07 luglio 2009 , n. 1053, T.A.R. Campania Napoli, sez. III, 18 settembre 2008 , n. 10345;

4. cfr. TAR Piemonte – Torino, Sez. I, 2/3/2009, n. 618.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2825 del 2009, proposto da:
Ciro De Mato, rappresentato e difeso dall’avv. Sabino Sarno, con domicilio eletto presso Vincenzo Loreto in Napoli, via Giordano Bruno N.169;

contro

Comune di Portici, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Irene Coppola, con domicilio eletto unitamente alla predetta presso la Segreteria del T.A.R.;

per l’annullamento

dell’atto emesso dal Dirigente di Settore del Comune di Portici prot.n. 2516/UT del 06.05.2009, con cui si rigetta l’istanza prot.n. 23328/1108/UT del 27/02/1995, a firma del ricorrente, intesa ad ottenere concessione edilizia in sanatoria per le opere realizzate alla via S.Cristofaro n. 54 al piano terra, e si ingiunge la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi; di ogni altro atto presupposto, connesso o consequenziale, comunque lesivo dei diritti del ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Portici;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 ottobre 2010 la dott.ssa Ines Simona Immacolata Pisano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe è stato impugnato- deducendosene l’illegittimità sotto vari profili- il provvedimento con cui il Comune di Portici ha dichiarato inammissibile l’istanza di condono edilizio relativa alla realizzazione di un balcone, con apertura di porta finestra, realizzate alla via S.Cristofaro n. 54.

L’amministrazione si è costituita per avversare il ricorso ed alla pubblica udienza del 7.10.2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.

Col primo motivo di ricorso si censura violazione dell’art. 10 bis della legge 7 agosto 1990, n. 241, introdotto dall’art. 6 della legge 11 febbraio 2005, n. 15, per il fatto che l’U.T.C. di Portici non ha comunicato al ricorrente, prima dell’adozione del provvedimento impugnato, i motivi che ostavano all’accoglimento dell’istanza di condono edilizio, presentata il 27/02/1995 (prot.23328/108/UT), ben 15 anni prima dell’emanazione del provvedimento impugnato.

In particolare, solo all’esito della richiesta effettuata in data 30.03.2009 dalla Procura della Repubblica circa l’esito dell’istanza di condono presentata in relazione agli abusi effettuati in via Cristofaro 54 il Dirigente dell’U.T.C. di Portici ha sollecitato l’effettuazione della necessaria istruttoria, concludendo per il diniego dell’istanza, in considerazione della la proposta del Responsabile del procedimento prot.2375/UT del 30.04.2009, senza tuttavia comunicare al ricorrente le motivazioni ostative.

La censura non merita di essere condivisa.

L’omissione della comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza del privato infatti non rileva, ai sensi dell’art. 21 octies comma 2, prima parte, l. n. 241 del 1990, laddove il provvedimento, adottato in violazione delle norme sul procedimento o sulla forma degli atti, non possa avere un contenuto diverso da quello in concreto adottato.

Tale disposizione, ad avviso della giurisprudenza, deve trovare applicazione anche nei casi in cui l’attività dell’Amministrazione, pur essendo astrattamente connotata da discrezionalità amministrativa o tecnica, in concreto risulti vincolata per effetto di un « auto-vincolo » imposto dal’Amministrazione stessa (T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 27 maggio 2009 , n. 2951).

Orbene, nel caso in esame il provvedimento emanato non poteva avere un contenuto diverso da quello emanato, trattandosi di abuso commesso in zona vincolata ancora in corso di realizzazione alla data del 31.12.1993 (v.sopralluogo effettuato dalla Polizia Municipale in data 30.09.1994, in cui le opere non risultavano ancora ultimate) e, oltretutto, oggetto di sentenza penale del Tribunale di Napoli del 29.05.1996, passata in giudicato, in cui si è disposta la demolizione di dette opere. Infondata è altresì la seconda censura, con cui si deduce il difetto di motivazione del provvedimento impugnato: difatti, la dichiarazione di inammissibilità del condono non è basata (soltanto) sull’esistenza della suindicata sentenza penale – che ad avviso del ricorrente non costituirebbe motivazione valida a fondare l’atto impugnato- ma sulla circostanza dirimente che l’abuso realizzato non è comunque sanabile, in quanto non ultimato entro la data del 31.12.1993 e realizzato in area vincolata.

Né può ritenersi che, nel caso in esame, il condono si sia perfezionato per silenzio-assenso: ed invero, il termine legale per la formazione del silenzio-assenso in materia di condono degli abusi edilizi presuppone che la domanda sia stata corredata dalla prescritta documentazione, non sia infedele, sia stata interamente pagata l’oblazione e, altresì e soprattutto, che l’opera sia stata ultimata nel termine di legge e non sia in contrasto con i vincoli di inedificabilità di cui all’art. 33, l. 28 febbraio 1985, n. 47 (Consiglio Stato , sez. IV, 22 luglio 2010 , n. 4823; Consiglio Stato , sez. IV, 30 giugno 2010 , n. 4174 ). Il semplice decorso del termine per provvedere costituisce, pertanto, solo uno degli elementi necessari, ma di per se non sufficiente, per il perfezionamento della fattispecie (T.A.R. Puglia Lecce, sez. III, 03 marzo 2010 , n. 676).

Nel caso in esame, peraltro, trattandosi di vincolo realizzato in area vincolata, il condono presupponeva il parere favorevole dell’autorità preposta alla tutela del vincolo, richiesto (e non rilasciato) soltanto nel mese di maggio 2006.

Deve, pertanto, ritenersi infondata anche la terza censura, analogamente alla quarta, con cui si deduce che in relazione al lungo tempo decorso dalla data della presentazione dell’istanza di condono il ricorrente vanterebbe un affidamento al mantenimento dell’opera abusiva.

Il Collegio, infatti, condivide l’orientamento giurisprudenziale secondo cui, in materia edilizia, non può ammettersi che il mero decorso del tempo legittimi la conservazione di una situazione di fatto abusiva (T.A.R. Lombardia Brescia, sez. I, 08 luglio 2009, n.1450; T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 20 ottobre 2009, n.1665; T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. II, 07 luglio 2009 , n. 1053), , ponendosi, al più, esclusivamente il problema di una motivazione “rafforzata” in ordine all’adozione del provvedimento sanzionatorio che indichi il pubblico interesse, evidentemente diverso da quello al ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato (T.A.R. Campania Napoli, sez. III, 18 settembre 2008 , n. 10345). Nel caso in questione, tuttavia, l’onere di motivazione deve ritenersi assolto “in re ipsa”, trattandosi, come già visto, di atto rispondente all’esigenza di tutelare non il “mero ripristino della legalità”, bensì il valore sostanziale del rispetto del territorio presupposti all’apposizione del vincolo.

Infine, è infondata, per mancanza di prova, anche la censura con cui il ricorrente contesta la violazione della legge n.32 della legge n.47/85 in quanto l’abuso di cui trattasi, di modestissime dimensioni, in realtà sarebbe ultimato alla data del 31.12.1993.

Infatti, il verbale redatto e sottoscritto da agenti della Polizia comunale a seguito di sopralluogo, attestante l’esistenza di manufatti abusivamente realizzati su terreno di proprietà privata, costituisce atto pubblico, fidefaciente fino a querela di falso ai sensi dell’art. 2700 c.c. delle circostanze di fatto in esso acclarate (T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 02 marzo 2009 , n. 618), nè del resto il ricorrente ha allegato circostanze di fatto, oltre che di diritto, tali da contrastare le risultanze dello stesso.

In conclusione, il ricorso deve essere respinto.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza)

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – sede di Napoli,

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,

lo rigetta.

Condanna il ricorrente alle spese di lite, che si liquidano in euro 1000,00;

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Saverio Romano, Presidente

Paolo Carpentieri, Consigliere

Ines Simona Immacolata Pisano, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/10/2010

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T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 25/10/2010 n.21438

Redazione Giustamm.it — Sun, 24 Oct 2010 22:00:00 +0000

T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 25/10/2010 n.21438

Pres. S. Romano, est. I. Raiola
Lucarelli Vincenzo (Avv. Antonio Giasi) c. Comune di Napoli (Avv. Anna Pulcini)

sull’obbligo della P.A. di comunicare l’avvio del procedimento in caso di annullamento di una autorizzazione al commercio su area pubblica e concessione di suolo pubblico

1. Procedimento amministrativo – Autorizzazione – Commercio su area pubblica e concessione di suolo pubblico – Annullamento – Partecipazione dell’interessato al procedimento amministrativo – Obbligo – Sussiste – Ragioni

2. Procedimento amministrativo – Atto di annullamento d’ufficio di autorizzazione al commercio su area pubblica e concessione di suolo pubblico – Omessa comunicazione dell’avvio del procedimento – Illegittimità – Sussiste

1. La partecipazione dell’interessato, cui si riconnette l’obbligo della comunicazione di avvio del procedimento amministrativo, è prescritta in via generale in funzione dell’arricchimento che deriva all’azione amministrativa, sul piano del merito e della legittimità, dalla partecipazione del destinatario del provvedimento. Essa, salvi i casi di comprovate esigenze di celerità, va sempre disposta quando l’Amministrazione intende emanare un atto di secondo grado – di annullamento, di revoca o di decadenza – e tale principio si applica a fortiori quando l’Amministrazione esercita un potere non vincolato ma prettamente discrezionale, in quanto l’art. 7 consente all’interessato, già nel corso del procedimento, di formulare osservazioni e di rappresentare all’Amministrazione stessa nuovi elementi, al fine di evitare l’emanazione di un atto che altrimenti potrebbe essere affetto da eccesso di potere per erroneità nei presupposti e nelle valutazioni (1)

2. È illegittimo il provvedimento con il quale la P.A. annulli d’ufficio atti di autorizzazione al commercio su area pubblica e concessione di suolo pubblico senza la preventiva comunicazione all’interessato di avviso dell’avvio del procedimento ex art. 7 della Legge 241/90 dal momento che tale omissione è violativa delle regole della trasparenza e dell’imparzialità della P.A.

– – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –

1. cfr. TAR Campania – Napoli, Sez. III, 1/3/2010, n. 1215

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 60 e 74 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 4938 del 2010, proposto da:
Lucarelli Vincenzo, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Giasi, con il quale elettivamente domicilia in Napoli alla via Cesario Console n.3;

contro

Comune di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Anna Pulcini dell’Avvocatura Municipale, con la quale elettivamente domicilia in Napoli alla piazza Municipio, Palazzo San Giacomo;

per l’annullamento

1.del provvedimento n. 1375 del 04/05/2010 emesso dal Dirigente del Servizio Commercio su Aree Pubbliche del Comune di Napoli, con il quale si comunica l’annullamento d’ufficio dell’autorizzazione amministrativa decennale e della concessione del posteggio n. 10 del mercato giornaliero di via S. Candida, nel Comune di Napoli;

2.del provvedimento n. 34 del 16/01/2009 con il quale si comunica l’annullamento d’ufficio delle concessioni rilasciate al Sig. Lucarelli;

3.di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguenziale, comunque lesivo dei diritti del ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Giudice relatore nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2010 la dott.ssa Ida Raiola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato in data 06.07.2010 e depositato in data 08.09.2010, parte ricorrente premesso in fatto:

-di aver richiesto in data 27.09.2005 il rinnovo della concessione del posteggio e dell’autorizzazione amministrativa decennale del mercato rionale sito in Napoli alla via Santa Candida nel Comune di Napoli;

-di essere concessionario del posteggio n.10 del predetto mercato rionale fin dall’anno 2000;

-che il Comune di Napoli aveva rilasciato, in suo favore, sia l’autorizzazione n.1914 del 07.06.2006 per l’esercizio dell’attività di commercio sull’area pubblica (tipo A su posteggio), sia la concessione n.1208 di pari data per l’occupazione di suolo pub
-che esso ricorrente, sulla base degli indicati provvedimenti, aveva continuato a svolgere la propria attività e a pagare il canone di occupazione – COSAP, avvalendosi degli appositi bollettini;

-che il Comune di Napoli con provvedimento del dirigente del Servizio Commercio in data 04.05.2010 n.1375, aveva comunicato al ricorrente che l’autorizzazione amministrativa e la concessione decennale, rilasciate nel 2006, erano state annullate d’ufficio
Tanto premesso in fatto, parte ricorrente articolava le seguenti censure in diritto:

I.Violazione e falsa applicazione dell’art.7 della Legge 07.08.1990 n.241 – Eccesso di potere;

Eccesso di potere per presupposto erroneo – Difetto e carenza di istruttoria;

II.Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 3, 7, 21-octies della Legge 07.08.1990 n.241 – Eccesso di potere per presupposto erroneo – Contraddittorietà – Contrasto con i precedenti;

III.Violazione e falsa applicazione degli artt.1, 3, 7, 21-octies e nonies della Legge 07.08.1990 n.241 – Eccesso di potere per presupposto erroneo – Contraddittorietà – Contrasto con i precedenti – Eccesso di potere e presupposto erroneo – Illogicità – Difetto di istruttoria e difetto di motivazione – Violazione dell’art.97 Cost. – Violazione e falsa applicazione dell’art.21 nonies della L. 241/90 – Sviamento;

IV.Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 21octies e 21nonies della L. 07.08.1990 n.241 – Eccesso di potere per difetto e carenza di motivazione;

V.Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 21octies e 21nonies della L. 07.08.1990 n.241 – Eccesso di potere per difetto e carenza di motivazione – Mancata comparazione degli interessi pubblici con quelli del privato.

Si costituiva il Comune di Napoli che resisteva al ricorso, chiedendone il rigetto.

DIRITTO

Il ricorso è manifestamente fondato, di tal che può essere deciso con sentenza in forma semplificata piuttosto che con ordinanza resa in sede cautelare.

Il ricorrente impugna, unitamente alla nota del 04.05.2010, con la quale il Dirigente del Servizio Commercio su Aree Pubbliche del Comune di Napoli, ha comunicato l’avvenuto annullamento d’ufficio, in data 16.01.2009, dei provvedimenti (rispettivamente di autorizzazione e di concessione di suolo pubblico), in forza dei quali esso istante legittimamente poteva esercitare, nell’ambito del mercato rionale di via Santa Candida del Comune di Napoli, il commercio su area pubblica, anche l’anzidetto provvedimento di annullamento d’ufficio di detti titoli.

Tale atto – incontrovertibilmente provvedimento di secondo grado, poiché di ritiro di precedenti atti ampliativi efficaci ab origine (cfr. motivazione e dispositivo delle menzionate autorizzazione e concessione)- risulta mai comunicato al ricorrente, circostanza questa neppure contestata dall’Amministrazione resistente e costituente una indubbia violazione dell’obbligo di comunicazione di cui all’art. 7 Legge n.241/90.

Questa Sezione si è già espressa, in coerenza con l’orientamento giurisprudenziale prevalente, nel senso della sicura illegittimità dell’atto di secondo grado non comunicato al ricorrente: “la partecipazione dell’interessato, cui si riconnette l’obbligo della comunicazione di avvio del procedimento amministrativo, è prescritta in via generale in funzione dell’arricchimento che deriva all’azione amministrativa, sul piano del merito e della legittimità, dalla partecipazione del destinatario del provvedimento. Essa, salvi i casi di comprovate esigenze di celerità, va sempre disposta quando l’Amministrazione intende emanare un atto di secondo grado – di annullamento, di revoca o di decadenza – e tale principio si applica a fortiori quando l’Amministrazione esercita un potere non vincolato ma prettamente discrezionale, in quanto l’art. 7 consente all’interessato, già nel corso del procedimento, di formulare osservazioni e di rappresentare all’Amministrazione stessa nuovi elementi, al fine di evitare l’emanazione di un atto che altrimenti potrebbe essere affetto da eccesso di potere per erroneità nei presupposti e nelle valutazioni” (cfr.T.A.R. Campania Napoli, sez. III, 01 marzo 2010 , n. 1215).

Il provvedimento di annullamento d’ufficio degli atti ampliativi (autorizzazione al commercio su area pubblica e concessione di suolo pubblico) va, pertanto, annullato perché posto in essere illegittimamente in violazione dell’art.7 della Legge sul procedimento amministrativo, essendo mancata la comunicazione di avvio del procedimento. La nota successiva n.1375 del 04/05/2010, con la quale il Dirigente del Servizio Commercio su Aree Pubbliche del Comune di Napoli comunicava il predetto annullamento d’ufficio va pure essa annullata per illegittimità derivata.

Le spese di giudizio possono essere compensate per la metà, tenuto conto dello svolgersi della vicenda in concreto, mentre per la restante metà, liquidata come in dispositivo, va applicato il principio della soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso proposto da Lucarelli Vincenzo, meglio in epigrafe specificato:

a)accoglie il ricorso e per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati;

b)compensa tra le parti le spese di giudizio in ragione della metà e condanna, per la restante metà, che liquida in euro 750,00# (settecentocinquanta/00#), l’Amministrazione resistente al rimborso in favore della parte ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Saverio Romano, Presidente

Paolo Carpentieri, Consigliere

Ida Raiola, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/10/2010

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 25/10/2010 n.21438 proviene da Giustamm.

Tribunale di Reggio Calabria – Ordinanza – 25/10/2010 n.13407

Redazione Giustamm.it — Sun, 24 Oct 2010 22:00:00 +0000

Tribunale di Reggio Calabria – Ordinanza – 25/10/2010 n.13407

Pres. Est. Morabito
G. S. C. (avv. Currò) c. B. G. (avv. Romano), Azienda Sanitaria Provinciale n. 5 di Reggio Calabria (avv.ti Santagati, Latella e Borrelli)

Deliberazione del Direttore Generale – Affidamento incarico di Direttore del Dipartimento Unico di Prevenzione – Requisito di anzianità di funzione – Ai sensi dell’art. 7 quarter D.Lgs. 502/92 e ss.mm.ii. – In combinato disposto con l’art. 17 bis D.Lgs. 502/92 e ss.mm.ii. – Anzianità quinquennale nella funzione dirigenziale di Struttura Semplice – Insufficienza – Conseguenze – Illegittimità dell’affidamento

Il combinato disposto dell’art. 7 quater e dell’art. 17 bis del D.Lgs. n. 502/92 impone che il direttore del Dipartimento di Prevenzione abbia anzianità quinquennale nella funzione dirigenziale “di secondo livello”, ovvero di struttura complessa. Tale esigenza si giustifica proprio alla luce della particolare delicatezza, ampiezza e complessità delle funzioni di prevenzione, aventi valenza sanitaria territoriale e collettiva. Le due previsioni devono infatti leggersi “in modo coordinato” e l’anzianità di funzione, indicata dall’art. 7 quater senza ulteriore specificazione, deve pertanto interpretarsi alla luce dell’art. 17 bis, cui non può attribuirsi efficacia abrogatrice, ma semmai integratrice ed interpretativa della norma di specie. Ne discende che la “funzione” di cui all’art. 7 quater si identifica con quella di Direzione di struttura complessa contemplata dall’art 17 bis.

Con ricorso ex art. 700 depositato in data 9.6.2010, B. ha adito il GL rappresentando di essere stato nominato in data 9.11.2007 (prot 1447) direttore del Dipartimento di Prevenzione dell’ex ASL 11 di RC; e di aver operato in tale veste anche per l’ex ASL n 10 di Palmi, sprovvista del Direttore dei Dipartimento; che però la Commissione straordinaria dell’AS Provinciale di RC aveva, con delibera n 99 del 26.2.2010, istituito il Dipartimento Unico di Prevenzione, e a seguito di avviso interno n 77 del 26.2.2010, ai sensi dell’art 17 bis del D.Lgs. n 229/99, era stato nominato Direttore del dipartimento Unico di Prevenzione il dr. G.

Aveva il B. lamentato:

l’illegittimità della delibera n 99 del 2010 che aveva accorpato in unico Dipartimento di Prevenzione quelli di Reggio Calabria e Palmi;

l’illegittimità della delibera n 859 del 23.12.2009 con cui ASP aveva nominato il G. Direttore del Dipartimento Unico, e ciò sia perché non era stata data pubblicità all’avviso pubblico ex art 15 ter D.Lgs. n 505/1992; sia perché dal combinato disposto degli artt. 7 quater e 17 bis del D. Lgs. n 229/99 per poter essere nominato Direttore di Dipartimento di Prevenzione era necessario avere la qualifica di Direttore di Struttura complessa aggregata nel dipartimento nonché aver svolto funzioni dirigenziali per almeno 5 anni, requisiti che non erano in possesso del direttore nominato.

Aveva chiesto disapplicarsi la deliberazione n 99/2010, reintegrando l’istante nell’incarico già in passato ricoperto presso il Dipartimento di Prevenzione dell’ASL 11, ed in subordine disapplicare la delibera 859/2010, annullando la delibera 153/2010, conferendo l’incarico al ricorrente.

In prime cure avevano resistito sia l’ASP che il G., con separate difese, nelle quali si contestava l’inammissibilità del ricorso, la carenza di fumus boni iuris e di periculum in mora, il difetto di giurisdizione sulla richiesta di far rivivere la struttura ormai accorpata alla struttura unica provinciale, l’erroneità della prospettazione del richiedente, la potiore valenza dei titoli del G.; entrambi i resistenti avevano concluso per il rigetto del ricorso.

Con l’ordinanza reclamata, il GL di Reggio Calabria ha parzialmente accolto il ricorso cautelare proposto dal B., ed ha disposto la sospensione del provvedimento del 12.3.2010 che aveva conferito al G. l’incarico di Direttore del Dipartimento di Prevenzione, rigettando invece la domanda cautelare nella parte in cui chiedeva la reintegrazione dello stesso ricorrente nell’ormai soppresso Dipartimento di Prevenzione di RC, non più esistente.

Avverso l’ordinanza hanno proposto separati reclami – successivamente riuniti – sia il G. che l’ASP; il B. ha resistito proponendo reclamo incidentale.

Il reclamo avanzato dal G. lamenta l’errata applicazione ed interpretazione degli artt. 7 quater e 17 bis del D.Lgs. 229/1999, a modifica del D.Lgs. 502 del 1992; infatti, secondo il reclamante, l’interpretazione del Tribunale si scontrerebbe con i canoni di ermeneutica, non avendo considerato che la prima delle due norme (art. 7 quater) riguarda i Dipartimenti di Prevenzione, mentre l’art 17 bis riguarda i Dipartimenti in genere. Ha quindi sostenuto che la “funzione” indicata dall’art 7 quater dovesse essere quella di Direzione di struttura complessa, e non quella di semplice incarico dirigenziale, anche perché l’art 17 bis in quanto norma generale non avrebbe potuto derogare alla norma speciale dettata dall’art 7 quater. Argomentava che l’art 17 bis avrebbe voluto appunto impedire che Dirigenti semplici avessero accesso al ruolo di Direttore di Dipartimento, senza avere avuto la nomina e funzione di Direttore di struttura complessa. Evidenziava gli argomenti letterali e quelli logici che supportavano l’interpretazione, non ultimo il fatto che solo per il Dipartimento di Prevenzione sarebbe stata richiesta l’anzianità di 10 anni nella funzione dirigenziale, e che la norma così intesa non avrebbe potuto avere attuazione nel 1999. Evidenziando la propria lunga esperienza anche come dirigente medico e poi direttore dell’UO Struttura complessa di Igiene e Sanità pubblica, e per essere l’unico candidato in possesso della laurea di Medicina, con specializzazione in Igiene e Prevenzione, evidenziando da ultimo il grave danno che avrebbe subito, avendo già sottoscritto il contratto di Direttore dal 16.3.2010, concludeva per la riforma dell’ordinanza e il rigetto dell’originario ricorso.

Del tutto analoghe le difese spiegate dall’ASP in autonomo reclamo (depositato il 22.7.2010 – proc 3137/2010 – al primo riunito all’ud. collegiale del 6.8.2010), nel quale si evidenziava che il Dipartimento era esso stesso struttura complessa ai sensi dell’art. 15 comma 6 D.Lgs. 502/1992, e come il designato G. fosse maggiormente qualificato ed in possesso dei requisiti necessari per dirigere il dipartimento.

Costituendosi in entrambi i reclami, il B. ha sostenuto le ragioni dell’ordinanza impugnata, evidenziando come il requisito di anzianità prescritto dall’art. 7 quater alla funzione dirigenziale in genere – e non alla funzione specifica di cui all’art. 17 bis – si sarebbe giunti alla deprecabile conclusione per cui anche lo svolgimento per un solo giorno della funzione di dirigente di struttura complessa sarebbe stato sufficiente per accedere all’incarico di Direttore Dipartimentale, richiedente invece specifica esperienza professionale e non anche una generica anzianità di servizio.

Ha altresì dichiarato di voler spiegare reclamo incidentale avverso l’ordinanza, nella parte in cui aveva ritenuto non provata l’affermazione che il G. non era titolare di struttura complessa, nonché in relazione al rigetto della domanda relativa alla reintegrazione del comparente nell’incarico di Direttore del Dipartimento Prevenzione di RC.

Rileva il collegio che i reclami principali riuniti di G. e dell’ASP di Reggio Calabria non appaiono fondati e non possono essere accolti; resta assorbito il reclamo incidentale spiegato dal B. nella parte relativa alla qualità di dirigente di struttura complessa del G., mentre va rigettato nel resto.

Quanto infatti ai reclami principali G. ed ASP, la soluzione di questi deriva direttamente dall’interpretazione degli art 17 bis e 7 quater del D.Lgs. 502/1992, come modificato D.Lgs. 229/99. Non appare tuttavia condivisibile l’interpretazione proposta dai reclamanti, che, disattendendo quella preferita nell’ordinanza impugnata, attribuisce il riferimento ai 5 anni dell’anzianità di funzione che si legge nell’art 7 quater il significato di anzianità quinquennale nella dirigenza anche di struttura semplice.

La conseguenza di questa interpretazione sarebbe quella di ritenere che sia sufficiente, per ricoprire l’incarico di Direttore del Dipartimento di Prevenzione, un’anzianità pari a quella necessaria per acquisire l’incarico di Dirigente di struttura complessa (cinque anni). Con la peculiarità che per rispettare anche il dettato dell’art 17 bis, tale nomina sarebbe potuta intervenire qualora fosse stato acquisito anche, seppur per un solo giorno, l’incarico di dirigente di struttura complessa (richiedente per sé un’anzianità quinquennale nel ruolo della dirigenza).

L’interpretazione appare poco convincente perché costringe a considerare un rapporto di “specialità” fra norme che, per la rubricazione, la sedes materie, il contenuto letterale, l’ambito operativo, il sistema in cui si inseriscono, dovrebbero essere lette in modo coordinato.

Infatti anche il reclamante ha posto a confronto la rubrica ed il contenuto delle disposizioni interessate, che per comodità di disamina qui si riportano:

– l’art. 17 bis secondo comma D.Lgs. 502/92, come novellato, è rubricato “DIPARTIMENTI”, e recita: “Il Direttore di Dipartimento è nominato dal Direttore Generale fra i dirigenti con incarico di direzione delle struttile complesse
– l’art. 7 quater, 1 comma D.Lgs. 502/92, come novellato, invece è espressamente rubricato “ORGANIZZAZIONE DEL DIPARTIMENTO DI PREVENZIONE” e recita “Il direttore del dipartimento è scelto dal Direttore Generale tra i Dirigenti con almeno cinque anni di anzianità di funzione”.

L’ordinanza reclamata ha affermato che le due previsioni dovessero leggersi “in modo coordinato”, e che quindi l’anzianità di funzione indicata dall’art. 7 quater (senza però specificare quale funzione) dovesse interpretarsi alla luce dell’art. 17 bis, cui non poteva attribuirsi efficacia abrogatrice, ma semmai integratrice ed interpretativa dell’altro. Di talché doveva desumersi che la “funzione” fosse quella di Direzione di struttura complessa di cui all’art. 17 bis.

Per tal via il giudicante è giunto a ritenere che il G. non fosse in possesso del requisito di cinque anni di esercizio di direzione di struttura complessa, ed ha disposto la sospensione del provvedimento impugnato. Per vero nessuna delle parti reclamanti nelle pur articolate contestazioni all’ordinanza impugnata ha fornito convincenti interpretazioni alternative delle norme che ne salvaguardassero il contenuto e non giungessero a “contaminazioni” parziali, contraddittorie, approssimative, difficilmente sostenibili secondo corretta applicazione di principi ermeneutici. Infatti non può prescindersi dal prendere atto:

– che le norme sono contenute nel medesimo testo normativa del 1992, ancorché novellato ed integrato nel 1999;

– che le stesse norme sono in un rapporto di “specialità”, ma nel senso che l’una (l’art. 17 bis) disciplina in via generale la direzione di TUTTI i dipartimenti, per come la rubrica conferma e ratifica, mentre l’art. 7 quater disciplina la nomina del dir di prevenzione, ma entro il quadro delineato dalla norma generale;
– che tale contesto formale chiarisce che al dipartimento di prevenzione è stata attribuita dal legislatore una rilevanza “particolare” e peculiare tale particolarità, nel silenzio della norma, non può certo giustificarsi con una valutazione di “mi
– per contro, la peculiare disciplina dettata per il settore “prevenzione” appare voler “rafforzare” la struttura organizzativa dipartimentale, con la previsione di una speciale competenza del direttore;

– che tale speciale competenza appare, per quanto detto, definita ed individuata con l’esigere una particolare anzianità nella ‘funzione”;

– che la funzione – non meglio specificata – non può essere altro che quella dirigenziale, con evidente riferimento all’altra norma che disciplina in via generale la dirigenza dipartimentale;

– che l’anzianità quinquennale deve quindi intendersi nella funzione dirigenziale “di secondo livello” (struttura complessa) ordinariamente richiesta dall’art. 17 bis per la generalità dei dipartimenti.

Per questa via interpretativa, che appare direttamente discendere dal dettato normativo, rispettandone il contenuto, deve giungersi ad affermare che il combinato disposto delle due norme impone che il direttore del Dipartimento di Prevenzione abbia anzianità quinquennale nella funzione dirigenziale “di secondo livello”, ovvero di struttura complessa.

Interpretazione che si giustifica proprio alla luce della particolare delicatezza, ampiezza, complessità delle funzioni di prevenzione, aventi valenza sanitaria territoriale e collettiva (argomenti più volte spesi in giudizio dalle difese delle parti).

Per contro non appare possa giustificarsi l’interpretazione – pur proposta da taluno dei reclamanti – secondo la quale la previsione l’art 17 bis dovrebbe intendersi riferita all’anzianità nella “funzione” della materia della “prevenzione”. Ciò comporterebbe che nessun richiamo e nessun riferimento possa intendersi effettuato alla anzianità nella funzione Dirigenziale. Con la conseguenza che tale interpretazione legittimerebbe che il direttore del Dipartimento di Prevenzione sia scelto fra i dirigenti di struttura semplice.

La discrasia rispetto al sistema è talmente evidente che anche chi fra le parti ha sostenuto questa tesi, ha finito per affermare che, però, dovrebbe essere garantito che il nominato abbia al suo attivo “almeno un giorno di dirigenza di struttura complessa”.

Argomento che non rinviene alcun aggancio testuale, ove si sostenga che la “funzione” richiamata dall’art. 7 quater attenga all’esperienza specifica nel settore della prevenzione e non sia invece riferita alla funzione dirigenziale. Argomento che manifesta invece l’esigenza di giustificare un’interpretazione insoddisfacente, non “autosufficiente” e non coerente rispetto al più ampio “sistema” di “graduazione” della dirigenza e della direzione dei dipartimenti.

Secondo l’attuale disciplina, infatti, la dirigenza sanitaria si articola su due diversi livelli (dirigenza di struttura semplice e di struttura complessa); la direzione dipartimentale comporta il coordinamento dei dirigenti delle strutture complesse che compongono il dipartimento.

Già per questo l’interpretazione sostenuta dai reclamanti, che privilegia la funzione “derogatoria” dell’art. 7 quater appare incongrua rispetto al sistema: dovrebbe affermarsi che il direttore del dipartimento di prevenzione possa essere un dirigente di struttura semplice, giunto alla direzione dipartimentale di fatto “scavalcando” il livello intermedio, e però restando investito di funzioni di coordinamento dei dirigenti delle strutture complesse che compongono il dipartimento di prevenzione.

Risultato del tutto contrastante con un sistema di progressione graduale che nel pubblico impiego è addirittura codificato in alcune norme, e fra queste l’art 52 TUPI n 165 del 2001, nella quale – seppur con riferimento alle funzioni non dirigenziali, ma alle mansioni – è detto che il prestatore di lavoro può essere adibito , per esigenze di sevizio , a mansioni proprie “della qualifica immediatamente superiore”. Affermazione che non è altro che l’applicazione del generale principio di gradualità dei passaggi a livelli superiori, cui non risulta estraneo neppure il sistema della dirigenza, che richiede un certo periodo di anzianità nella dirigenza di struttura semplice per poter accedere alla dirigenza di struttura complessa.

Le discrasie che si manifestano al tentativo di leggere le norme in maniera “separata” o derogatoria l’una rispetto all’altra, secondo l’assunto dei reclamanti, costituisce oggettiva smentita della fondatezza di tali prospettazioni, e rafforza la lettura proposta dall’ordinanza reclamata, che resta al riparo da antinomie e si presenta coerente al sistema.

Ciò comporta la conferma dell’interpretazione fornita dal giudice di prime cure e, conseguentemente, la sospensione del provvedimento che ha individuato il responsabile del dipartimento di prevenzione in soggetto non in possesso dell’anzianità nella funzione richiesta dalla norma.

In tale decisione resta assorbito uno dei motivi del reclamo incidentale del B., che è quello relativo alla sussistenza, in capo al G., dell’incarico di struttura complessa assunto nel 2009.

Appare invece permanere l’interesse del reclamante incidentale alla pronunzia sull’ altro motivo del reclamo incidentale, concernente la mancata attribuzione al B. dell’incarico in precedenza ricoperto, come responsabile del Dipartimento di Prevenzione di Reggio Calabria.

Le parti hanno fatto questione di ammissibilità del reclamo incidentale proposto con memoria di costituzione del reclamato, ed oltre i termini perentori per proporre reclamo principale.

La questione – già superata dall’ordinanza collegiale del 6.8.2010 – è però infondata: è noto che in difetto di specifica regolamentazione del procedimento di reclamo, si applicano in via analogica ed ove non contrastanti, le regole dettate dal codice di rito per l’appello.

È stato di recente ribadito che “nel sistema processuale vigente l’impugnazione proposta per prima determina la costituzione del rapporto processuale, nel quale devono confluire le eventuali impugnazioni di altri soccombenti perché sia mantenuta l’unità del procedimento e sia resa possibile la decisione simultanea. Ne consegue che, in caso di appello, le impugnazioni successive alla prima assumono necessariamente carattere incidentale, siano esse impugnazioni incidentali tipiche (proposte, cioè, contro l’appellante principale), siano, invece, impugnazioni incidentali autonome (dirette, cioè, a tutelare un interesse del proponente che non nasce dall’impugnazione principale, ma per un capo autonomo e diverso della domanda), e debbono essere proposte nel termine previsto dall’art. 343, primo comma, cod. proc. civ.” (Cass. Sez. III, sent. n. 10124 del 30.04.2009).

L’art. 343 primo comma c.p.c. autorizza la proposizione dell’appello incidentale con la prima difesa dell’appellato. È quindi – mutatis mutandis – tempestivo ed ammissibile il reclamo incidentale proposto con la memoria di costituzione del B.

Detto reclamo incidentale è però del tutto infondato, non apparendo superabile il rilevo del primo giudice, per cui l’istante non potrebbe essere ricollocato a dirigere una struttura ormai non più esistente, perché soppressa con atto di macroorganizzazione, la cui cognizione è sottratta alla giurisdizione del giudice ordinario.

La reciproca soccombenza delle parti reclamanti e del reclamato-reclamante incidentale, l’oggettiva complessità e novità della questione interpretativa giustifica la compensazione delle spese di questa fase.

P.Q.M.

Rigetta i reclami riuniti nonché il reclamo incidentale del B., e conferma l’ordinanza impugnata. Compensa interamente fra le parti le spese della presente fase.

L'articolo Tribunale di Reggio Calabria – Ordinanza – 25/10/2010 n.13407 proviene da Giustamm.