Antonio Cavallari – Presidente, Tommaso Capitanio – Estensore
Petronella (avv. C. Vecchio) c. Comune di Palagianello (avv. P.G. Relleva), Misserini (avv. G. Prete)

sull’applicazione dell’art. 23-bis, l. n. 1034 del 1971, alla controversia avente ad oggetto la selezione per il conferimento di incarico professionale ad un legale esterno all’Amministrazione pubblica

Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – Conferimento di incarico professionale ad un legale esterno all’Amministrazione pubblica – Selezione – Dimidiazione dei termini processuali – Art.23-bis, l. n.1034 del 1971 – Si applica

Alla controversia avente ad oggetto la selezione per il conferimento di incarico professionale ad un legale esterno all’Amministrazione pubblica, si applica l’art.23-bis, l. 6 dicembre 1971 n.1034, relativo alla dimidiazione dei termini processuali, in quanto il d.lg. 17 marzo 1995 n.157 si applica solo negli artt. 8, comma 3, 20 e 21 ai servizi compresi nell’allegato 2, fra i quali rientrano i servizi legali.

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del popolo italiano

nelle persone dei signori Magistrati
ANTONIO CAVALLARI – Presidente
TOMMASO CAPITANIO – Referendario, relatore
SILVANA BINI, Referendario
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

A) sul ricorso n. 945/2006, proposto da

Domenico Emanuele Petronella, rappresentato e difeso dall’avv. Corrado Vecchio, con domicilio eletto presso la Segreteria TAR, in Lecce, Via F. Rubichi, 23,

contro

COMUNE di PALAGIANELLO, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Piero G. Relleva, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Angelo Vantaggiato, in Lecce, Via Zanardelli, 7,

e nei confronti di

Giuseppe Misserini, rappresentato e difeso dall’avv. Gianluca Prete, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Angelo Vantaggiato, in Lecce, Via Zanardelli, 7,

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,

– della determinazione del Dirigente del Settore Personale del Comune di Palagianello n. 281 del 22.3.2006 di approvazione della graduatoria di merito della selezione pubblica per soli titoli, per il conferimento dell’incarico di difesa dell’ente in ambito amministrativo e civile e relativa consulenza legale, nonché di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale, ed in particolare delle schede di valutazione dei titoli dell’avv. Giuseppe Misserini e del ricorrente, e della convenzione sottoscritta dal vincitore in data 3.4.2006;

B) sul ricorso incidentale, proposto da

Giuseppe Misserini, rappresentato e difeso come sopra,

contro

COMUNE di PALAGIANELLO, rappresentato e difeso come sopra,

e nei confronti di

Domenico Emanuele Petronella, rappresentato e difeso come sopra,

della determinazione dirigenziale n. 281/2006 e dell’avviso di selezione, nella parte in cui l’Amministrazione ha scorrettamente valutato il curriculum professionale dell’avv. Petronella e non ha previsto l’attribuzione di un punteggio aggiuntivo per l’anzianità di iscrizione all’Ordine degli Avvocati e per l’idoneità alla pubblicazione della tesi di laurea e non ha previsto ulteriori subcriteri di valutazione delle pubblicazioni scientifiche dei candidati.

Visto il ricorso con i relativi allegati e tutti gli atti di causa;
Vista la domanda cautelare proposta unitamente al ricorso;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato e del controinteressato;
Visto il ricorso incidentale;
Uditi nella Camera di Consiglio del 13 luglio 2006 il relatore, Ref. Tommaso Capitanio, e, per le parti, gli avv. Marasco, in sostituzione di Vecchio, Relleva e Prete.

Considerato che nel ricorso principale sono dedotti i seguenti motivi:
– Eccesso di potere per errore sui presupposti di fatto e di diritto. Illegittimità per violazione del bando di gara.

– Eccesso di potere per disparità di trattamento;

mentre il ricorso incidentale è affidato ai seguenti motivi:
– violazione della lex specialis. Eccesso di potere per illogicità ed irragionevolezza manifeste. Eccesso di potere per disparità di trattamento. Eccesso di potere per carenza di istruttoria. Sviamento;

– violazione della lex specialis. Violazione della par condicio e del principio di continuità delle operazioni di gara. Eccesso di potere per ilogicità ed irragionevolezza manifeste. Eccesso di potere per carenza di istruttoria. Sviamento;

– violazione della lex specialis. Eccesso di potere per illogicità ed irragionevolezza manifeste. Eccesso di potere per carenza di istruttoria. Sviamento;

– eccesso di potere contraddittorietà. Eccesso di potere per illogicità ed irragionevolezza manifeste. Eccesso di potere per disparità di trattamento. Sviamento;

– eccesso di potere per disparità di trattamento. Sviamento. Eccesso di potere per illogicità ed irragionevolezza manifeste.

Considerato in fatto e ritenuto in diritto quanto segue.

Vanno preliminarmente esaminate le eccezioni preliminari rassegnate dalle parti resistenti, eccezioni che sono strettamente correlate fra di loro, nel senso che viene innanzitutto eccepito il difetto di giurisdizione del TAR (sul presupposto che nel caso di specie si tratta del conferimento di incarico professionale ad un legale esterno all’Amministrazione); per il caso in cui il Tribunale dovesse ritenere sussistente la giurisdizione amministrativa, viene eccepita la tardività del deposito del ricorso, trovando applicazione nel caso di specie l’art. 23-bis della L. n. 1034/1971 (dovendosi qualificare la fattispecie come una procedura finalizzata all’aggiudicazione di un appalto di servizi).

Per quanto concerne la prima eccezione, il Tribunale ritiene sussistente la giurisdizione amministrativa, in quanto:
– nel caso di specie l’Amministrazione intimata ha posto in essere una procedura selettiva, al termine della quale ha adottato un provvedimento autoritativo di scelta del legale a cui affidare la propria difesa in giudizio e l’attività di consulenza professionale;

– per cui, la presente controversia rientra nella giurisdizione del TAR, secondo i consueti criteri di riparto della giurisdizione.

Analoga sorte merita l’altra eccezione preliminare, relativa alla presunta tardività del deposito del ricorso.
Tale conclusione discende dalle seguenti considerazioni:
 l’art. 23-bis della legge n. 1034 del 1971 (che sarebbe applicabile ratione temporis al presente giudizio, visto che il ricorso è stato notificato il 23 maggio 2006 e depositato il 13 giugno 2006, in un momento antecedente, quindi, all’entrata in vigore del D.gs. 12 aprile 2006, n. 163) si applica letteralmente ai giudizi aventi ad oggetto, fra l’altro, “…i provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di servizi pubblici e forniture, ivi compresi i bandi di gara e gli atti di esclusione dei concorrenti…”;

 il D. Lgs. n. 157/1995 si applica solo negli artt. 8, comma 3, 20 e 21 ai servizi compresi nell’allegato 2, fra i quali rientrano i servizi legali (specificatamente quelli di cui al n. 861 della CPC);

 peraltro, è noto come anche per gli appalti di servizi sotto soglia (fra i quali rientra quello di specie atteso che il compenso è di 20.000 Euro annui per il massimo di cinque anni) e così pure per gli appalti di servizi sopra soglia soggetti solo ad alcune delle regole comunitarie, le amministrazioni pubbliche sono tenute ad applicare, in fase di individuazione del contraente privato, i principi di trasparenza, non discriminazione e pubblicità delle procedure, ed è proprio ciò che nel caso di specie ha fatto l’Amministrazione intimata, ponendo in essere un procedimento amministrativo (assimilabile certamente ad una gara d’appalto) al cui esito l’avv. Misserini è stato individuato come consulente legale del Comune di Palagianello per il periodo di durata del mandato dell’attuale Sindaco;

Il procedimento di notifica del ricorso ha avuto avvio in data 23 maggio 2006, mentre il deposito è stato effettuato il successivo 13 giugno 2006; oltre il termine dimidiato di cui all’art. 23 bis, comma 2;
– la obiettiva difficoltà di ricondurre la fattispecie all’ipotesi dell’incarico professionale (estranea all’istituto dell’appalto, secondo il diritto nazionale) o all’ipotesi di un appalto di servizi assoggettato all’ipotesi dell’art. 23 bis permette la concessione dell’errore scusabile;

Giova premettere che il ricorrente principale ha conseguito, nella graduatoria contestata, 25 punti a fronte dei 33 ottenuti dal controinteressato, mentre con il ricorso egli chiede l’annullamento della graduatoria nella parte in cui:
– non gli sono stati attribuiti ulteriori 3 punti (per la voce “Prestazioni rese sotto forma di tirocini”);

– al controinteressato sono stati illegittimamente assegnati 11 punti (di cui 2 per la voce “Dottorato di ricerca”, 6 per la voce “Corsi di perfezionamento” e 3 per la voce “Prestazioni rese sotto forma di tirocini” – a quest’ultimo riguardo, in subordine il ricorrente afferma che al controinteressato poteva al massimo essere assegnato 1 punto).

Ciò premesso, il ricorso principale è inammissibile per difetto di interesse, il che discende dagli esiti della cd. prova di resistenza a cui devono essere sottoposti i punteggi numerici conseguiti dal ricorrente principale e dal controinteressato, alla luce delle doglianze articolate nel ricorso principale e nel ricorso incidentale.

Va in primo luogo condivisa la doglianza dell’avv. Petronella relativa al mancato possesso, in capo all’avv. Misserini, del titolo “Dottorato di ricerca” (non avendo l’interessato frequentato un corso avente le caratteristiche di durata di cui al D.M. n. 224 del 30.4.1999), per cui al punteggio complessivo di 33 attribuito dalla Commissione esaminatrice debbono essere sottratti due punti, con il che all’avv. Misserini spettano in realtà 31 punti.

Per il resto, invece, le valutazioni della Commissione vanno sostanzialmente confermate, per le seguenti ragioni.
Per quanto riguarda il punteggio assegnato al controinteressato per la voce “Corsi di perfezionamento”, non si può concordare con quanto sostenuto dal ricorrente, e ciò – sia pure in presenza di clausole del bando non troppo esaustive – in forza di un elementare canone di ragionevolezza: in effetti, se un soggetto ha diritto all’attribuzione del punteggio di che trattasi per la frequenza di corsi di perfezionamento in qualità di discente, a fortiori tale punteggio spetta a chi tali corsi frequenta come docente o relatore.
Tale conclusione, come detto, discende da un ragionamento elementare, e cioè dalla considerazione che il docente/relatore deve necessariamente essere in possesso di un bagaglio cognitivo superiore a quello dei suoi discenti/uditori, e che, per converso, l’attività di docenza contribuisce ad arricchire il bagaglio esperienziale e tecnico del docente stesso.

Per quanto riguarda, invece, il punteggio attribuito all’avv. Misserini per la voce “Prestazioni rese sotto forma di tirocini”, si deve anzitutto osservare che il bando di selezione in esame non è sul punto molto perspicuo, in quanto viene prevista la valutabilità di “Prestazioni rese sotto forma di tirocini attinenti le materie su cui è richiesta la specifica professionalità per la selezione in oggetto”.
Si tratta quindi di un concetto abbastanza indeterminato e vago, atteso che nel caso di un avvocato per “tirocinio” non si può intendere né il biennio di pratica forense (anche perché è prevista l’attribuzione di 2 punti per ciascun “corso”, il che significa che l’estensore del bando non intendeva riferirsi al cd. praticantato), né all’esercizio dell’attività professionale post-abilitazione (e ciò in quanto dopo il conseguimento del titolo abilitativo l’avvocato non può più essere considerato tirocinante).
Pertanto, si deve concludere che, sotto la voce “Prestazioni rese sotto forma di tirocini”, si possono ricomprendere tutte quelle attività, diverse dai corsi di perfezionamento e dalle altre attività valutabili ad altro titolo, che il candidato abbia svolto nel corso della propria vita accademica e/o in contemporanea con l’esercizio dell’attività professionale.
Se ciò è vero, ne consegue che del tutto legittimamente la Commissione ha attribuito all’avv. Misserini tre punti per i corsi tenuti presso l’Università di Bari, sede di Taranto nel periodo febbraio-aprile 2000, mentre – come invocato nel ricorso incidentale – è illegittima la mancata attribuzione allo stesso del punteggio per le attività svolte dal controinteressato nel corso dell’a.a. 1998/1999 presso l’Università “LUISS” di Roma (si tratta, nello specifico, di attività di docenza in corsi aventi ad oggetto il diritto amministrativo sostanziale e processuale) e successivamente in favore della Scuola Forense del Consiglio dell’Ordine di Taranto e della Corte di Appello di Lecce (attività di docenza), le quali sono sicuramente riconducibili alla nozione di “Prestazioni rese sotto forma di tirocini”. Infatti, l’attività di docente in corsi seminariali o di aggiornamento professionale si configura sicuramente come attività da cui deriva un’implementazione del bagaglio culturale e professionale di un avvocato, specie se le materie oggetto dei corsi in argomento sono, come nel caso di specie, attinenti all’oggetto principale dell’incarico che il Comune di Palagianello aveva intenzione di conferire all’esito della selezione per cui è causa.

Viceversa, non era valutabile né l’attività che l’avv. Petronella ha dichiarato di avere svolto presso il Dipartimento di Diritto Privato dell’Università di Bari (in quanto si tratta di generica attività di collaborazione con un docente, come tale non riconducibile alla nozione di “corso” di cui parla il bando di selezione), né l’attività di correlatore del progetto “Campus One” (con relazione dal titolo “Proprietà intellettuale, diritto d’autore ed internet”), la quale pure potrebbe essere ricompresa nella nozione di “corso”, in quanto non attinente alle materie oggetto della selezione de qua.

Non sono invece fondate le altre doglianze articolate nel ricorso incidentale, in quanto:
– rientrava nella discrezionalità dell’Amministrazione stabilire i criteri di valutazione dei curricula, per cui non è illegittimo ex se il fatto che non siano stati previsti subcriteri di valutazione delle pubblicazioni scientifiche o che non sia stato previsto un punteggio premiale per l’idoneità alla pubblicazione della tesi di laurea;

– è legittima l’attribuzione al ricorrente principale di un punteggio per il corso di notariato e per la frequenza del corso per la preparazione del concorso ad uditore giudiziario (in quanto si tratta di corsi di perfezionamento), così come è legittima l’attribuzione di 2 punti per la voce “Dottorato di ricerca” (in quanto il bando non prevedeva l’attinenza della materia);

– costituisce mera irregolarità (di cui peraltro si è giovato lo stesso ricorrente incidentale, come risulta dalla scheda di valutazione dell’avv. Misserini) il fatto che alcuni punteggi siano stati riportati in calce alle firme dei componenti della Commissione esaminatrice.

Pertanto, non potendo il ricorrente principale superare in graduatoria il controinteressato, anche in caso di accoglimento delle doglianze proposte dall’avv. Petronella che il Tribunale ritiene fondate, il ricorso principale va dichiarato inammissibile per difetto di interesse.
Sussistono tuttavia giusti motivi per disporre la compensazione delle spese fra le parti costituite.

Sentiti i difensori delle parti costituite in ordine alla possibilità di definire nel merito il presente giudizio con sentenza in forma semplificata, ai sensi degli artt. 3 e 9 della L. 21.7.2000, n. 205.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce – dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 13 luglio 2006.

Pubblicata il 25 ottobre 2006

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 25/10/2006 n.5053 proviene da Giustamm.

Giuseppe Caruso – Presidente, Caterina Criscenti – Estensore
Cambareri (avv. A. Tripodi) c. Amministrazione provinciale di Reggio Calabria (avv.ti D. Barresi e A. Mattei)

sul difetto di giurisdizione del g.a. sul ricorso col quale il ricorrente domanda il risarcimento dei danni derivanti dall’inerzia della p.a. nel richiedere la fornitura dopo l’aggiudicazione del relativo appalto

Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – Appalto di fornitura – Aggiudicazione – Inerzia della p.a. nel richiedere la fornitura – Domanda di risarcimento dei danni – Ricorso – E’ inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo

E’ inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo il ricorso col quale il ricorrente chiede che, dopo l’aggiudicazione della gara d’appalto, venga dichiarata l’illegittimità dell’inerzia della p.a. nel non aver richiesto la fornitura oggetto dell’appalto, con conseguente condanna alla rifusione dei danni subiti, perché si tratta di una domanda risarcitoria che trova il proprio presupposto nell’inadempimento, da parte della p.a., degli obblighi contrattuali sorti a seguito dell’aggiudicazione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA CALABRIA
SEZIONE STACCATA DI REGGIO CALABRIA

composto dai Magistrati:
– GIUSEPPE CARUSO – Presidente

#NOME? – Consigliere

– CATERINA CRISCENTI – Primo Referendario rel.,est.

ha pronunciato la seguente

sul ricorso N. 1189/03 R.G. proposto da

CAMBARERI Antonino, rappresentato e difeso dall’Avv. Antonino TRIPODI, elettivamente domiciliato in Reggio Calabria, Via Pellicano, 31/d (studio Travia)

CONTRO

Amministrazione provinciale di Reggio Calabria, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Domenico BARRESI e Alessando MATTEI dell’Ufficio legale dell’Ente ed elettivamente domiciliata presso la Sede dell’Ente Provincia in Reggio Calabria, Via S. Anna, 2 Tr. Spirito Santo

il comportamento di inerzia tenuto dall’amministrazione provinciale di Reggio Calabria – successivamente all’aggiudicazione da parte del ricorrente della gara d’appalto del 23 aprile 2002 per la fornitura di n. 200 cinghiali da destinare al ripopolamento faunistico del territorio provinciale – concretatosi nel mancato avvio della procedura di consegna della selvaggina e nell’ingiustificato diniego a stipulare il relativo contratto con conseguente autorizzazione alla consegna degli animali oggetto di gara, che si riconduce al verbale di aggiudicazione della gara del 23.4.2002 e si estende a tutti gli atti precedenti, prodromici e conseguenziali della gara medesima e dell’intero procedimento

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata;
Vista la memoria difensiva presentata nell’interesse del ricorrente;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato per la pubblica udienza del 22 giugno 2006 il relatore Caterina CRISCENTI ed uditi i procuratori delle parti, come da verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

CAMBARERI Antonino, quale legale rappresentante della s.r.l. A.G.E.C., premesso di essere rimasto aggiudicatario della gara indetta dall’Amministrazione Provinciale di Reggio Calabria con bando del 28 marzo 2002 per la fornitura di 200 cinghiali da destinare al ripopolamento faunistico del territorio provinciale e di aver custodito gli animali dal 10 maggio 2002 (giorno previsto per la consegna) al 26 novembre 2002, data in cui gran parte dei cinghiali, unitamente ad altri animali, venivano rubati, esponeva di aver richiesto all’amministrazione con lettera del 13 dicembre 2002, dopo numerose richieste verbali, oltre al risarcimento dei danni, anche di palesare quale fossero le proprie determinazioni in ordine alla consegna degli animali.
Avendo l’Ente comunicato, in data 10 marzo 2003, l’esistenza di motivi ostativi alla consegna dei cinghiali, consistenti nella vigenza di un vincolo veterinario per malattia vescicolare, col ricorso che si esamina il ricorrente chiede che venga dichiarata l’illegittimità dell’inerzia tenuta dall’Amministrazione Provinciale di Reggio Calabria, con condanna alla rifusione dei danni subiti.
Si costituisce l’Amministrazione provinciale di Reggio Calabria, chiedendo preliminarmente che il ricorso venga dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione; nel merito che il ricorso venga respinto o, in subordine, che il diritto al risarcimento venga riconosciuto nei limiti dell’art. 345 l.n. 2248/1865 all. F.
All’udienza pubblica del 22 giugno 2006, sentite le parti, la causa è stata posta in decisione.

Il ricorso è inammissibile per difetto di giurisdizione.
Il ricorrente chiede che venga dichiarata l’illegittimità dell’inerzia tenuta dall’Amministrazione Provinciale di Reggio Calabria dopo l’aggiudicazione della gara d’appalto per la fornitura di 200 cinghiali, consistente essenzialmente nel non aver richiesto la consegna dei capi di bestiame, con condanna alla rifusione dei danni subiti, rapportati al valore dei capi di selvaggina, alle spese di mantenimento della selvaggina, nonché alla perdita di chances per non aver potuto partecipare ad altre gare.
Si tratta, dunque, di una domanda risarcitoria che trova il proprio presupposto nell’inadempimento, da parte della pubblica amministrazione, degli obblighi contrattuali, che sarebbero sorti a seguito dell’aggiudicazione.
Il ricorrente prospetta, dunque, la titolarità di una posizione di diritto soggettivo, che come tale è tutelabile innanzi al giudice ordinario.
Per la sussistenza della giurisdizione del giudice ordinario è sufficiente, infatti, che la pretesa dell’attore si fondi sull’esistenza di una aggiudicazione definitiva in seguito a pubblici incanti o a private licitazioni, la quale, equivalendo al contratto “per ogni legale effetto” (art. 16 del r.d. 18 novembre 1923 n. 2440), conferisce alla posizione giuridica dedotta in giudizio dall’aggiudicatario la natura di diritto soggettivo derivante dal contratto (così Cass. S.U., 15 aprile 2003 n. 5992).
Né è ravvisabile in tale ambito una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: non può invocarsi, infatti, nè l’art. 33 d.lgs. n. 80/98, come modif. dall’art. 7 l.n. 207/00– come prospettato dal ricorrente nella memoria difensiva – atteso che si tratta di disposizione che riguarda espressamente i servizi pubblici, nè l’art. 6 l.n. 205/00, che riguarda esclusivamente le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture, mentre, nel caso in esame, la procedura si è ormai conclusa.
Il ricorso deve, dunque, essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, ma si ravvisano giusti motivi per compensare integralmente fra le parti le spese del giudizio

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria – Sezione Staccata di Reggio Calabria – definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, lo dichiara inammissibile.
Spese compensate.
Ordina all’autorità amministrativa di eseguire la presente sentenza.

Così deciso in Reggio Calabria, nella camera di consiglio del 22 giugno 2006.

Depositata Il 25 ottobre 2006

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 25/10/2006 n.1642 proviene da Giustamm.

Pres. C. Piscitello, Est.B. Lelli
P. Panciotto (Avv. C. Gandolfi) contro la Provincia di Bologna (Avv.ti C. Barone ed S. Scalini), il Comune di Medicina (Avv. N. Zorzella) e l’Azienda U.S.L. di Bologna nord (non costituita)

in tema di distanze tra le farmacie, di diritto di prelazione dei Comuni sulle sedi vacanti e sull’insussistenza di contrasti del regime interno sulla gestione delle farmacie con le norme comunitarie in tema di libertà di concorrenza

1. Igiene e sanità – Farmacie – istituzione – Distanze ex art. 1 della legge n. 475/1968 – Criteri di localizzazione – Valutazione dell’esigenza preminente di garantire il servizio agli abitanti della zona – Necessità

2. Igiene e sanità – Farmacie – Diritto di prelazione dei Comuni sulle sedi vacanti e di nuova istituzione ex art. 9 della legge 475/1968 – Non pone nessun limite massimo alle farmacie comunali – Sede nuova unica – Ultima assegnazione di sede farmaceutica nel territorio comunale esperita mediante concorso pubblico – Esercizio della prelazione da parte del Comune – Legittimità

3. Igiene e sanità – Farmacie – Regime interno sulla gestione delle farmacie – Contrasto con le norme comunitarie in tema di libertà di concorrenza e divieto di abuso della posizione dominante – Non sussiste

1. In tema di distanze tra le farmacie l’articolo 1 della legge n. 475/1968 (Norme concernenti il servizio farmaceutico) prevede, fra l’altro, che chi intende trasferire una farmacia in un altro locale nell’ambito della sede per la quale fu concessa l’autorizzazione deve farne domanda all’autorità sanitaria competente per territorio e che, in ogni caso, ogni nuovo esercizio di farmacia deve essere situato ad una distanza dagli altri non inferiore a 200 metri e comunque in modo da soddisfare le esigenze degli abitanti della zona. (comma 7). In sostanza, tale norma stabilisce che in sede di istituzione di una farmacia, oltre a considerare il numero degli abitanti, si deve pur sempre, nella localizzazione (anche per trasferimento) e nella determinazione dell’ambito territoriale delle circoscrizioni, tenere conto dell’esigenza preminente di garantire il servizio agli abitanti della zona.

2. In tema di diritto di prelazione dei Comuni sulle sedi vacanti e di nuova istituzione delle farmacie, l’articolo 9 della legge 475/1968 prevede espressamente che la titolarità delle farmacie che si rendono vacanti e di quelle di nuova istituzione a seguito della revisione della pianta organica può essere assunta per la metà dal comune. Pertanto quando la farmacia vacante o di nuova istituzione sia unica, la prelazione si esercita alternativamente al concorso previsto al precedente articolo 3, tenendo presenti le prelazioni previste nei due commi precedenti per determinare l’inizio dell’alternanza. Quando il numero delle farmacie vacanti e di nuova istituzione risulti dispari la preferenza spetta, per l’unità eccedente, al comune. La legge non pone quindi nessun limite massimo alle farmacie comunali. Ne consegue che, nella fattispecie, la regola dell’alternanza fra prelazione comunale e concorso pubblico consente l’esercizio della prelazione da parte del Comune, in quanto la sede nuova è unica e l’ultima assegnazione di sede farmaceutica nel territorio del comune di Medicina è stata fatta a favore dei privati mediante concorso pubblico.

3. Il regime interno sulla gestione delle farmacie non contrasta con le norme comunitarie in tema di libertà di concorrenza e divieto di abuso della posizione dominante, tenuto conto della specialità pubblicistica di detto regime che deve considerarsi espressione del principio costituzionale del diritto alla salute. Anche il diritto comunitario, invero, in materia di servizi pubblici introduce limiti significativi alla logica concorrenziale per i servizi che non hanno essenziale contenuto economico e, relativamente ai servizi di interesse economico generale, per consentire l’adempimento della specifica missione di interesse generale loro affidata (v. art.86, ex art.90, del trattato UE).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER L’EMILIA-ROMAGNA
BOLOGNA
SEZIONE I

Registro Sentenze: 2816/06
Registro Generale: 1537/03;
805/05;
188/06
nelle persone dei Signori:
CALOGERO PISCITELLO Presidente
BRUNO LELLI Consigliere , relatore
SERGIO FINA Consigliere

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

nell’Udienza Pubblica del 06 Ottobre 2006

Visto il ricorso 1537/2003 proposto da:

PANCIOTTO PASQUALE

rappresentato e difeso da:

GANDOLFI AVV. CRISTINA

con domicilio eletto in BOLOGNA

PIAZZA ALDROVANDI 3
presso
GANDOLFI AVV. CRISTINA

contro

PROVINCIA DI BOLOGNA

rappresentata e difesa da:
BARONE AVV. CRISTINA
SCALINI AVV. SABRINA
con domicilio eletto in BOLOGNA
VIA BENEDETTO XIV,3AVV.RA PROV. BO
presso BARONE AVV. CRISTINA
COMUNE DI MEDICINA
rappresentato e difeso da:
ZORZELLA AVV. NAZZARENA
con domicilio eletto in BOLOGNA
VIA CAPRARIE 7
presso la sua sede

AZIENDA U.S.L. DI BOLOGNA NORD

per l’annullamento

– della deliberazione della Giunta Provinciale di Bologna n. 99/2003 recante l’approvazione della pianta organica delle sedi farmaceutiche della Provincia di Bologna nella parte in cui ha confermato la circoscrizione territoriale della sede farmaceutica n
– del parere reso dalla Commissione provinciale istituita ai sensi dell’articolo 185 della L.R. n. 3/1999, delle determinazioni n. 3258/2002 e 22091/2002 rese dall’Azienda Usl Bologna Nord e, infine, del parere reso dalla Provincia di Bologna, Servizio Sa
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

COMUNE DI MEDICINA
PROVINCIA DI BOLOGNA

Visto il ricorso 805/2005 proposto da:

PANCIOTTO PASQUALE

rappresentato e difeso da:

GANDOLFI AVV. CRISTINA

con domicilio eletto in BOLOGNA

PIAZZA ALDROVANDI 3
presso GANDOLFI AVV. CRISTINA
contro
PROVINCIA DI BOLOGNA
rappresentata e difesa da:
BARONE AVV. CRISTINA
SCALINI AVV. SABRINA
con domicilio eletto in BOLOGNA
VIA BENEDETTO XIV,3AVV.RA PROV. BO
presso BARONE AVV. CRISTINA

COMUNE DI MEDICINA
rappresentato e difeso da:
ZORZELLA AVV. NAZZARENA
con domicilio eletto in BOLOGNA
VIA CAPRARIE 7
presso la sua sede

AZIENDA U.S.L. DI IMOLA

per l’annullamento

dei provvedimenti con cui la Provincia di Bologna (e le amministrazioni che hanno rilasciato i pareri istruttori) ha approvato una nuova pianta organica (anno 2004) delle sedi farmaceutiche del territorio provinciale istituendo una quarta sede nel territorio comunale di Medicina nel contempo confermando la circoscrizione territoriale della sede n. 3 di pertinenza del ricorrente.
Con motivi aggiunti viene impugnata la deliberazione n. 384/2005 con cui la Provincia di Bologna ha individuato le sedi farmaceutiche di nuova istituzione prelazionabili da parte dei comuni e tra queste la quarta sede farmaceutica istituita nel comune di Medicina.
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

COMUNE DI MEDICINA
PROVINCIA DI BOLOGNA

Visto il ricorso 188/2006 proposto da:

PANCIOTTO PASQUALE

rappresentato e difeso da:

GANDOLFI AVV. CRISTINA

con domicilio eletto in BOLOGNA

PIAZZA ALDROVANDI 3
presso GANDOLFI AVV. CRISTINA
contro
COMUNE DI MEDICINA
rappresentato e difeso da:
ZORZELLA AVV. NAZZARENA
con domicilio eletto in BOLOGNA
VIA CAPRARIE 7
presso la sua sede

e nei confronti di
SFERA SRL

per l’annullamento

degli atti con cui il comune di Medicina ha esercitato il diritto di prelazione riconosciuto dall’Amministrazione provinciale ed ha affidato direttamente alla società Sfera srl la gestione della nuova sede farmaceutica.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

COMUNE DI MEDICINA

Visti gli atti e i documenti depositati con i ricorsi;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il Cons. BRUNO LELLI
E uditi altresì i procuratori delle parti presenti come da verbale;

1. I ricorsi in epigrafe devono essere riuniti stante la loro connessione soggettiva ed oggettiva.
2. Col ricorso n. 1537/03 viene impugnata la deliberazione della Giunta provinciale di Bologna n. 99/2003 recante l’approvazione della pianta organica delle sedi farmaceutiche della Provincia di Bologna nella parte in cui ha confermato la circoscrizione territoriale della sede farmaceutica n. 3 del comune di Medicina riguardante la farmacia di cui è titolare il ricorrente.
Vengono altresì impugnati il parere reso dalla Commissione provinciale istituita ai sensi dell’articolo 185 della L.R. n. 3/1999, le determinazioni n. 3258/2002 e 22091/2002 rese dall’Azienda Usl Bologna Nord e, infine, il parere reso dalla Provincia di Bologna, Servizio Sanità, in data 15/4/2003.
Si sono costituiti in giudizio la Provincia di Bologna ed comune di Medicina, deducendo, con varie argomentazioni, l’infondatezza del ricorso.
Oggetto del ricorso è il mancato accoglimento dell’istanza tendente a ottenere una modificazione dell’ambito territoriale della sede farmaceutica n. 3 del comune di Medicina di cui è titolare il ricorrente.
Deduce il ricorrente che la sede farmaceutica n. 3 è stata istituita col criterio cosiddetto “demografico” nel 1958 per soddisfare le esigenze della frazione S. Antonio, ma nel corso del tempo la popolazione totale residente nel comune è aumentata prevalentemente nelle circoscrizioni relative alle sedi n. 1 e n. 2.
A sostegno allega una relazione tecnica da cui risulta che nel periodo 1991-2001, la popolazione totale residente è aumentata nelle circoscrizioni relative alle sedi n. 1 e n. 2 rispettivamente di 644 e 586 unità, mentre nella sede 3 della popolazione è passata da 1504 unità a 1397 unità con una diminuzione dei 107 unità.
I provvedimenti impugnati hanno respinto l’istanza del ricorrente deducendo che le ragioni per le quali fu istituita la sede farmaceutica n. 3 restano sostanzialmente intatte, in quanto, come si legge nel parere dell’Azienda Usl di Bologna Nord, “la sopra menzionata sede venne istituita, a suo tempo, per servire la popolazione di S. Antonio e la limitrofa vasta area rurale, esigenza forte che permane intatta tutt’oggi”.
Il ricorso è infondato.
Dalla documentazione allegata al ricorso dallo stesso ricorrente risulta che, a partire dal 1991, il rapporto fra le tre sedi farmaceutiche esistenti nel comune di Medicina, pur avendo subito alcune variazioni, non si è modificato al punto da far ritenere illogiche le valutazioni dell’azienda Usl di Bologna Nord e della Provincia di Bologna che ritengono permanere l’esigenza di servire con un esercizio farmaceutico la frazione di S. Antonio distante circa 15 chilometri dal centro – vedasi memoria del comune del 25.9.2006 riferita al ricorso riunito n. 805/2005- e la vasta area rurale di pertinenza ( zona nord del comune), in quanto, il possibile trasferimento della farmacia dalla frazione, reso possibile da una modifica dell’ambito circoscrizionale, “rischierebbe di compromettere le attuali condizioni di assistenza farmaceutica della popolazione residente nella zona nord del comune” (deliberazione del Consiglio Provinciale di Bologna n. 99/2003).
La diminuzione nel corso di vent’anni di 107 unità (da 1504 unità a 1397 unità) della popolazione della sede 3, invero, non è tale da modificare in modo sostanziale la situazione demografico-territoriale.
Lo squilibrio fra la popolazione della circoscrizione n. 3 e quella delle altre due circoscrizioni presenti nel comune di Medicina esisteva già fin dall’origine, in quanto la farmacia di cui si tratta fu istituita per servire una frazione decentrata – all’epoca di 504 residenti – e la vasta area rurale adiacente verso Nord con popolazione sparsa.
L’articolo 1 della legge n. 475/1968 (Norme concernenti il servizio farmaceutico) prevede, fra l’altro, che chi intende trasferire una farmacia in un altro locale nell’ambito della sede per la quale fu concessa l’autorizzazione deve farne domanda all’autorità sanitaria competente per territorio e che, in ogni caso, ogni nuovo esercizio di farmacia deve essere situato ad una distanza dagli altri non inferiore a 200 metri e comunque in modo da soddisfare le esigenze degli abitanti della zona. (comma 7)
Pertanto, non solo nell’elaborazione della pianta organica, ma anche in sede di localizzazione, anche per trasferimento, si deve tenere conto dell’interesse preminente degli abitanti della zona.
In sostanza, dall’art. 1 della L. n. 475/1968 è possibile desumere il principio secondo cui in sede di istituzione di una farmacia, oltre a considerare il numero degli abitanti, si deve pur sempre, nella localizzazione e nella determinazione dell’ambito territoriale delle circoscrizioni, tenere conto dell’esigenza preminente di garantire il servizio agli abitanti della zona.
La motivazione dei provvedimenti impugnati richiama proprio questa esigenza espressamente prevista dalla legge, né, come si è visto, sussistono elementi di fatto che possono condurre a ritenere ingiustificata o illogica la valutazione dell’amministrazione di confermare l’ambito territoriale 3.
In conclusione il ricorso n. 1537/2003 deve essere rigettato siccome infondato.
3. Col ricorso n. 805/2005 vengono impugnati i provvedimenti con cui la Provincia di Bologna ha approvato una nuova pianta organica delle sedi farmaceutiche del territorio provinciale istituendo una quarta sede del territorio comunale di Medicina, nel contempo confermando la circoscrizione territoriale della sede 3 di pertinenza del ricorrente.
Con motivi aggiunti viene impugnata la deliberazione n. 384/2005 con cui la Provincia di Bologna ha individuato le sedi farmaceutiche di nuova istituzione prelazionabili da parte dei comuni e tra queste la quarta sede farmaceutica istituita nel comune di Medicina.
Per quanto riguarda la mancata modifica dell’ambito della circoscrizione n. 3 si richiamano le considerazioni già esposte in sede di esame del precedente ricorso n. 1537/2003.
Per quanto riguarda l’istituzione di una nuova farmacia, si deve considerare che il criterio demografico previsto dalla legge 475/1968 appare rispettato, in quanto la popolazione del comune di Medicina ha superato le 14.000 unità, sicché sussistono i presupposti per istituire una quarta farmacia. L’articolo 1 della legge n. 475/1968 , infatti, prevede che il numero delle autorizzazioni è stabilito in modo che vi sia una farmacia ogni 5.000 abitanti nei comuni con popolazione fino a 12.500 abitanti e una farmacia ogni 4.000 abitanti negli altri comuni. La popolazione eccedente rispetto ai suddetti parametri è computata, ai fini dell’apertura di una farmacia, qualora sia pari ad almeno il 50 per cento dei parametri stessi.
Il ricorrente, pur riconoscendo la sussistenza del presupposto di legge, sostiene che il raggiungimento della quantità richiesta di popolazione non comporta automaticamente la istituzione di una nuova sede, essendo necessario che l’Amministrazione preposta dimostri la sussistenza di una effettiva esigenza per le necessità della popolazione dell’apertura di un nuovo esercizio.
Nel caso di specie, peraltro, sia la richiesta del comune di Medicina, sia la deliberazione di approvazione della pianta organica della provincia partono dall’esame della situazione demografico-territoriale, evidenziando l’espansione della popolazione del capoluogo in direzione Sud (parte opposta a quella in cui è collocata la farmacia del ricorrente), che ha raggiunto i 7901 abitanti nel 2003, individuando conseguentemente l’area di pertinenza della nuova sede farmaceutica in detta zona sud con conseguente ridefinizione delle circoscrizioni 1 e 2 preesistenti, entrambe insistenti nell’ambito territoriale del capoluogo.
In sostanza le Amministrazioni resistenti richiamano l’esigenza di soddisfare esigenze di miglioramento dell’offerta del servizio per gli abitanti della zona, così come stabilito dall’articolo 1, comma 7, della legge 475/1968.
Anche in questo caso le valutazioni discrezionali delle Amministrazioni preposte appaiono esenti da censure di eccesso di potere formulate dal ricorrente.
Invero lo sviluppo urbanistico e demografico nella zona sud si è effettivamente verificato, come riconosce lo stesso ricorrente; pertanto non è illogico che venga istituita una nuova circoscrizione destinata ad accogliere un nuovo esercizio farmaceutico per servire detta zona.
Per quanto riguarda le censure formulate coi motivi aggiunti nei confronti della prelazione a favore del comune della nuova sede farmaceutica istituita, si deve osservare che l’articolo 9 della legge 475/1968, prevede che la titolarità delle farmacie che si rendono vacanti e di quelle di nuova istituzione a seguito della revisione della pianta organica può essere assunta per la metà dal comune.
Quando la farmacia vacante o di nuova istituzione sia unica, la prelazione si esercita alternativamente al concorso previsto al precedente articolo 3, tenendo presenti le prelazioni previste nei due commi precedenti per determinare l’inizio dell’alternanza.
Quando il numero delle farmacie vacanti e di nuova istituzione risulti dispari la preferenza spetta, per l’unità eccedente, al comune.
Ciò posto, nel caso di specie, la regola dell’alternanza fra prelazione comunale e concorso pubblico consente l’esercizio della prelazione da parte del comune, in quanto la sede nuova è unica e l’ultima assegnazione di sede farmaceutica nel territorio del comune di Medicina è stata fatta a favore dei privati mediante concorso pubblico.
Il ricorrente, tuttavia, ritiene che l’articolo 9 della legge 475/1968 affermi il principio secondo cui il comune non può gestire più della metà delle complessive sedi farmaceutiche.
Tale tesi, peraltro, non trova conforto nella lettera della norma, in quanto la stessa prevede espressamente che la titolarità delle farmacie che si rendono vacanti e di quelle di nuova istituzione a seguito della revisione della pianta organica può essere assunta per la metà dal comune.
Pertanto la legge non pone nessun limite massimo alle farmacie comunali, limitandosi a prevedere che le nuove farmacie possono essere assunte dal comune in una percentuali del 50%.
Quindi metà delle nuove sedi, non dell’organico complessivo.
Né in contrario rileva l’articolo 3 della legge n. 287/1990 concernente “l’abuso di posizione dominante” e ciò, perché tale norma tende a impedire singoli comportamenti posti in essere da aziende che già hanno acquisito una posizione dominante e non già, come pretende il ricorrente, a porre un limite all’espansione di imprese od aziende.
Perché si possa configurar l’abuso, che, – si ripete – si pone a valle della costituzione dell’impresa, la legge richiede che la posizione dominante riguardi il mercato nazionale o una sua parte rilevante, mentre nel caso di specie l’ambito territoriale è rappresentato da un comune, fra l’altro di non grandi dimensioni.
In tale contesto territoriale, invero, la concorrenza è garantita, oltre che dalla farmacia gestita dal ricorrente, anche dalla presenza di farmacie collocate in ambiti territoriali di pertinenza di comuni limitrofi.
Infine si deve osservare che, in generale, come risulta dalla giurisprudenza (Consiglio di Stato IV n. 4988/2002 ) il regime interno sulla gestione delle farmacie non contrasta con le norme comunitarie in tema di libertà di concorrenza e divieto di abuso della posizione dominante, tenuto conto della specialità pubblicistica di detto regime che deve considerarsi espressione del principio costituzionale del diritto alla salute.
Anche il diritto comunitario, invero, in materia di servizi pubblici introduce limiti significativi alla logica concorrenziale per i servizi che non hanno essenziale contenuto economico e, relativamente ai servizi di interesse economico generale, per consentire l’adempimento della specifica missione di interesse generale loro affidata (v. art.86, ex art.90, del trattato UE).
D’altra parte la disciplina pubblicistica del servizio farmaceutico sottrae il settore al regime pieno della libera concorrenza con norme di cui anche il ricorrente si avvantaggia, quantomeno nella parte in cui prevede la predeterminazione per legge del numero di farmacie istituibili in un certo ambito territoriale.
In conclusione anche il ricorso numero 805/2005 e relativi motivi aggiunti devono essere respinti.
4. Con ricorso numero 188/2006 vengono impugnati gli atti con cui il comune di Medicina ha esercitato il diritto di prelazione riconosciuto dall’Amministrazione provinciale ed ha affidato direttamente alla società Sfera srl la gestione della nuova sede farmaceutica.
Il ricorso, peraltro, deve tenersi improcedibile per carenza di interesse all’impugnazione, in quanto, una volta riconosciuta la regolarità della prelazione da parte del comune, il titolare di altra farmacia non ha alcun interesse a che la gestione della nuova farmacia si realizzi in modo diretto anziché attraverso una società partecipata dal comune stesso a prevalente capitale pubblico.
D’altra parte la giurisprudenza citata dal ricorrente riguarda l’interesse del farmacista ad impugnare gli atti con cui si esercita la prelazione in luogo del conferimento mediante pubblico concorso, in quanto non si può escludere, in astratto, che il farmacista già titolare di una farmacia nell’ambito dello stesso comune possa avere un interesse a partecipare alla selezione per il conferimento di una nuova farmacia in altra circoscrizione.
Ma tale aspetto è stato affrontato in sede di esame del ricorso n. 805/2005 con cui è stata impugnata la deliberazione n. 384/2005 con cui la Provincia di Bologna ha individuato le sedi farmaceutiche di nuova istituzione prelazionabili da parte dei comuni e tra queste la quarta sede farmaceutica istituita nel comune di Medicina.
Una volta respinto il suddetto ricorso, pertanto, il ricorrente non ha più un interesse qualificato e differenziato a censurare le modalità gestionali della farmacia di nuova istituzione comunque entrata nella disponibilità del comune e, quindi, sottratta ai privati.
Le spese del giudizio, tenuto conto delle problematiche interpretative, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna – Bologna, Sezione Prima, riuniti i ricorsi in epigrafe, rigetta i ricorsi n. 1537/2003 e n. 805/2005.
Dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso n. 188/2006.
Spese come da motivazione.
La presente sentenza sarà eseguita dall’ Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Bologna, nella Camera di Consiglio del 6 ottobre 2006.

Depositata in Segreteria in data 25/10/06

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 25/10/2006 n.2816 proviene da Giustamm.

G. Cicciò Pres. I. Caso Est.
SO.PR.I.P. S.p.A. (Avv. M. Rutigliano) contro la Comunità montana delle Valli del Taro e del Ceno (Avv. G. Cugurra) e nei confronti del Comune di Varsi (non costituito)

sull’illegittimità della prescrizione che estenda le indagini sull’assetto geomorfologico all’intero vallone anziché limitarle alla zona a monte dell’area cui si riferiscono le opere oggetto di richiesta di autorizzazione e sull’espletamento di una C.T.U. per verificare la correttezza delle indagini svolte dall’Amministrazione

Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni edilizie – Opere di urbanizzazione in area soggetta a vincolo idrogeologico – Prescrizione che estende le indagini sull’assetto geomorfologico all’intero vallone del Rio Torchio, anziché limitarle alla zona a monte dell’area cui si riferiscono le opere – Illegittimità – Espletamento di C.T.U. per verificare l’attendibilità delle operazioni sotto il profilo della loro correttezza quanto al criterio tecnico e al procedimento applicativo e, comunque, sotto il profilo della completezza ed adeguatezza degli accertamenti posti in essere – Legittimità

È illegittima la prescrizione che accompagna l’autorizzazione ad eseguire opere di urbanizzazione in area soggetta a vincolo idrogeologico, nella parte in cui estende le indagini sull’assetto geomorfologico all’intero vallone del Rio Torchio, anziché limitarle alla zona a monte dell’area cui si riferiscono le opere di urbanizzazione oggetto della richiesta di autorizzazione. Ciò non integra un indebito riesame, da parte del giudice, delle valutazioni di merito di esclusiva spettanza dell’Amministrazione, in quanto il sindacato giurisdizionale degli apprezzamenti tecnici può svolgersi anche e soprattutto attraverso la verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni sotto il profilo della loro correttezza quanto al criterio tecnico e al procedimento applicativo e, comunque, sotto il profilo della completezza ed adeguatezza degli accertamenti posti in essere, onde l’espletamento di una apposita consulenza tecnica d’ufficio è volta al pieno accertamento del fatto e, alla luce di esso, al controllo degli apprezzamenti compiuti dall’Amministrazione, con l’unico limite costituito dall’opinabilità e relatività delle valutazioni scientifiche, limite che non può ritenersi superato quando, come nella circostanza, l’opzione per un più ristretto ambito territoriale interessato alle indagini geologiche scaturisca dalla normativa di settore, in assenza di significativi margini di opinabilità quanto ai presupposti tecnici che ne sono alla base.

sull’illegittimità della prescrizione che estenda le indagini sull’assetto geomorfologico all’intero vallone anziché limitarle alla zona a monte dell’area cui si riferiscono le opere oggetto di richiesta di autorizzazione e sull’espletamento di una C.T.U. per verificare la correttezza delle indagini svolte dall’Amministrazione

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 364 REG.RIC.
ANNO 2003
N. 485 REG.SENT.
ANNO 2006

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L’EMILIA-ROMAGNA
SEZIONE DI PARMA

composto dai Signori: Dott. Gaetano Cicciò Presidente; Dott. Umberto Giovannini Consigliere; Dott. Italo Caso Consigliere Rel.Est.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 364 del 2003 proposto da
SO.PR.I.P. S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., difesa e rappresentata dall’avv. Massimo Rutigliano e presso lo stesso elettivamente domiciliata in Parma, borgo S. Brigida n. 1;

contro

la Comunità montana delle Valli del Taro e del Ceno, in persona del legale rappresentante p.t., difesa e rappresentata dall’avv. Giorgio Cugurra e presso lo stesso elettivamente domiciliata in Parma, via Mistrali n. 4;

e nei confronti

del Comune di Varsi, non costituito in giudizio;

per l’annullamento
del provvedimento in data 9 giugno 2003 (prot. n. 6803 – 4.2), con cui, nel rilasciare alla ricorrente un’autorizzazione in materia di vincolo idrogeologico, la Comunità montana delle Valli del Taro e del Ceno ha formulato prescrizioni cui l’autorizzazione medesima risulta subordinata;
di ogni altro atto antecedente, conseguente e comunque connesso, ancorché non conosciuto;
per la condanna
della Comunità montana delle Valli del Taro e del Ceno al risarcimento dei danni.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Comunità montana delle Valli del Taro e del Ceno;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore il dott. Italo Caso;
Uditi alla pubblica udienza del 10 ottobre 2006 l’avv. Rutigliano per la ricorrente e, limitatamente alla fase riservata all’esame delle istanze preliminari, l’avv. Cugurra per l’Amministrazione resistente.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

Riferisce la società ricorrente che essa ha come fine statutario quello di promuovere iniziative economiche per lo sviluppo del territorio provinciale, e che in particolare si occupa dell’attuazione di interventi di trasformazione territoriale onde agevolare l’insediamento di aziende industriali ed artigianali e quindi favorire l’economia parmense e l’occupazione; che, divenuta proprietaria, nel territorio del Comune di Varsi, di un’area sottoposta a “piano particolareggiato di iniziativa privata” per insediamenti artigianali, essa richiedeva alla Comunità montana delle Valli del Taro e del Ceno l’autorizzazione alla realizzazione delle necessarie opere di urbanizzazione primaria e secondaria, e tanto in relazione alla sussistenza di un vincolo idrogeologico; che, dopo avere richiesto alla ricorrente una copiosa integrazione di studi e documenti (presentati nel maggio 2002) ed avere acquisito la consulenza del dott. Giuseppe Mandrone dell’Università di Parma, l’Amministrazione rilasciava l’autorizzazione, ma subordinandola ad una serie di prescrizioni [v. provvedimento in data 9 giugno 2003 (prot. n. 6803 – 4.2)].
Lamentando l’illegittimità di simili prescrizioni, la ricorrente ha proposto impugnativa dinanzi al giudice amministrativo. Deduce:
– Eccesso di potere per irrazionalità manifesta. Sviamento e abuso di potere. Violazione dei principi generali in materia di responsabilità. Violazione del principio di proporzionalità. Eccesso di potere per omessa e/o erronea valutazione dei presuppostiQuanto alla prima prescrizione (“… sono necessari accurati studi geotecnici … tesi a verificare la capacità portante e la tipologia di fondazione più idonea visti i carichi imposti e i terreni di fondazione anche in seguito alla completa saturazione del vecchio accumulo di frana che costituisce, indicativamente, i primi 10 m di terreno …”), si tratta di verifiche che rileveranno eventualmente per gli interventi sui singoli lotti, nulla avendo certamente a che vedere con le opere di urbanizzazione, e ciò tanto più che la relazione del dott. Mandrone non parla dell’esigenza di tali studi, peraltro già eseguiti. Quanto alla seconda prescrizione (“… si richiede la verifica dell’assetto geomorfologico, indicando stato di attività e le ipotesi evolutive, di tutto il vallone del Rio Torchio …”), si tende in tal modo a valutare e mettere in discussione la previsione di piano, non già l’intervento richiesto, con una evidente deviazione dalle finalità dell’azione amministrativa, e comunque rivelando sotto molteplici profili il cattivo esercizio del potere esercitato. Quanto alla terza prescrizione (“… clausola obbligatoria per cui i proponenti … si assumono ogni responsabilità per eventuali danni causati, ad altri ed agli edifici ed infrastrutture del PP9, per eventuali dissesti direttamente o indirettamente causati dall’intervento in oggetto …”), si tratta di una richiesta di dichiarazione di assunzione di responsabilità che rivela l’esercizio sviato del potere amministrativo, non potendo essere così «estorte», con un sistema intimidatorio, accettazioni di imputabilità di fatti produttivi di illeciti civili. Quanto alla quarta prescrizione (“… le relazioni …devono essere sottoscritte da tutti i proponenti e da tutti i progettisti … e deve essere resa obbligatoria la diffusione degli stessi (elaborati) agli eventuali compratori dei singoli lotti …”), si interferisce in tal modo nei rapporti tra i terzi, tuttora regolati dal codice civile, e si crea altresì sconcerto ed allarme tra i possibili acquirenti, spaventati dalla inusualità della dichiarazione di responsabilità.
Conclude dunque la ricorrente per l’annullamento dell’atto impugnato e per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dei danni.
Si è costituita in giudizio la Comunità montana delle Valli del Taro e del Ceno, resistendo al gravame.
L’istanza cautelare della ricorrente è stata respinta dalla Sezione alla Camera di Consiglio del 21 ottobre 2003 (ord. n. 287/2003).
In data 17 novembre 2003 il Presidente della Sezione ha conferito all’ing. Fulvio Grignaffini l’incarico di espletare una consulenza tecnica d’ufficio, la cui relazione conclusiva è stata poi depositata il 5 marzo 2004.
All’udienza del 10 ottobre 2006, ascoltati i rappresentanti delle parti, la causa è passata in decisione.

D I R I T T O

Richiesta l’autorizzazione ad eseguire opere di urbanizzazione in area soggetta a vincolo idrogeologico, la società ricorrente vedeva accompagnato l’atto di assenso da talune prescrizioni, a suo dire illegittime. Ne invoca, pertanto, l’annullamento, ed invoca altresì il risarcimento dei danni conseguentemente subiti.
La prima prescrizione è imperniata sulla richiesta di “accurati studi geotecnici … tesi a verificare la capacità portante e la tipologia di fondazione più idonea visti i carichi imposti e i terreni di fondazione anche in seguito alla completa saturazione del vecchio accumulo di frana che costituisce, indicativamente, i primi 10 m di terreno …”. Secondo la società ricorrente verrebbero così indebitamente estese le indagini tecniche ad ambiti territoriali estranei a quelli interessati dalle opere di urbanizzazione, anche se inclusi nel piano particolareggiato di iniziativa privata cui gli interventi afferiscono.
La censura è fondata.
A tale conclusione inducono le risultanze della consulenza tecnica disposta dalla Sezione. In particolare, muovendo dalla considerazione che il piano regolatore classifica l’area come zona artigianale di espansione e ne subordina l’edificazione ad ulteriori studi ed alla realizzazione e periodica manutenzione di determinate opere (c.d. classe di edificabilità C) – ivi compresa la predisposizione di “indagini geologiche e studi di dettaglio in fase progettuale” –, si è rilevato come quest’ultima esigenza risulti nella circostanza soddisfatta dalla ricorrente, e ciò in quanto il «… progetto impone che precedentemente alla costruzione di ciascuno dei capannoni artigianali previsti, una volta noti il posizionamento e l’impronta di carico, siano condotte specifiche indagini geognostiche e studi di dettaglio per definire esattamente i carichi ammissibili e di conseguenza la tipologia fondale più idonea e la localizzazione più efficiente per i drenaggi. Solo in questa fase di costruzione dei singoli capannoni è possibile eseguire le indagini, in quanto sono note le esigenze richieste dall’attività che si deve insediare …» (pag. 12 della relazione conclusiva del c.t.u.). Se è dunque vero che l’attività edificatoria non può prescindere dalla verifica della capacità portante e della tipologia di fondazione più idonea, non v’è però ragione perché tale accertamento venga anticipato già al momento della realizzazione delle opere di urbanizzazione, tenuto altresì conto del fatto che è essenziale avere cognizione della specifica destinazione dei futuri manufatti. Né in senso opposto rileva l’osservazione secondo cui la richiesta di autorizzazione avrebbe dovuto essere in realtà respinta perché indebitamente circoscritta alle opere di urbanizzazione e non invece estesa all’intero insediamento previsto dal piano particolareggiato, sì da giustificarsi indirettamente anche la maggiore portata delle indagini geotecniche prescritte (v. memoria difensiva dell’Amministrazione in data 16 ottobre 2003, pag. 6), contraddicendo una simile obiezione quanto deciso dalla stessa Comunità montana, che aveva evidentemente ritenuto ammissibile una richiesta di tale tipo; onde resta preclusa al giudice amministrativo, vincolato alle questioni sollevate dal ricorrente, ogni indagine che implichi l’accertamento d’ufficio – anche solo in via incidentale – di vizi non dedotti.
La prescrizione successiva impone la “… verifica dell’assetto geomorfologico, indicando stato di attività e le ipotesi evolutive, di tutto il vallone del Rio Torchio …”. Secondo la società ricorrente si mirerebbe in tal modo a mettere in discussione la stessa destinazione urbanistica dell’area, senza che ne sia neppure emersa una specifica esigenza in sede istruttoria; in ogni caso, fermo restando che il progetto già terrebbe conto delle necessarie opere di presidio, si sarebbero potute al più formulare prescrizioni tecniche ed esecutive, non certo imporre ulteriori studi – dopo che già era stato a suo tempo esercitato il potere di richiedere integrazioni documentali –, anche in ragione della illogicità della scelta di posporre al rilascio dell’autorizzazione l’effettuazione di studi che dovrebbero invece precedere l’atto di assenso.
La questione è parzialmente fondata.
La circostanza che l’area in esame vada ascritta alla c.d. «classe di edificabilità C» giustifica il ricorso ad ulteriori indagini tecniche, quale condizione per la concreta attuazione dei vari interventi previsti in sede pianificatoria; il che, poi, esclude anche che si voglia indebitamente ridiscutere la previsione di p.r.g. Né appare illogico che si autorizzi l’intervento prima ancora di avere conoscenza dell’esito di tali studi, disponendo l’Amministrazione di un termine congruo per l’adozione di eventuali misure inibitorie (“… La documentazione sopra richiesta … dovrà essere consegnata in triplice copia … almeno 60 giorni prima dell’inizio dei lavori …”), ove dovesse desumersene la sussistenza di ragioni ostative alla realizzazione delle opere. In realtà, stante la complessità geomorfologia ed idraulica dello stato dei luoghi del bacino del Rio Torchio, la consulenza tecnica disposta dalla Sezione ha confermato la necessità di indagini geologiche e di studi geomorfologici, ma ne ha suggerito un ambito di estensione limitato alla parte a monte dell’area interessata dall’intervento oggetto di autorizzazione (v. pag. 13 e segg. della relazione del c.t.u.); con la conseguenza di dover parzialmente condividere le doglianze fondate sulla completezza dell’elaborato progettuale e sull’insussistenza di ulteriori esigenze istruttorie, esigenze da circoscrivere in effetti ad un’area territoriale più ristretta, ma da cui l’Amministrazione non avrebbe potuto in ogni caso prescindere, neppure a fronte di un già avvenuto esercizio del potere di richiesta di integrazioni documentali, non scaturendone evidentemente alcuna decadenza quanto all’ulteriore esplicazione delle funzioni a tal fine necessarie. Le conclusioni della consulenza tecnica d’ufficio, come risulta dalla relativa relazione, muovono dal rilievo che l’intervento di urbanizzazione copre circa 26.000 mq di superficie territoriale, mentre il bacino del Torchio ha una superficie di circa 2.500.000 mq, ovvero una estensione cento volte superiore; che il d.m. 11 marzo 1988 (“Norme tecniche riguardanti le indagini sui terreni e sulle rocce, la stabilità dei pendii naturali e delle scarpate, i criteri generali e le prescrizioni per la progettazione, l’esecuzione e il collaudo delle opere di sostegno delle terre e delle opere di fondazione”), recante la disciplina tecnica in materia, circoscrive le indagini geologiche e gli studi all’area oggetto dell’intervento o comunque alla zona direttamente influenzata dai relativi effetti; che si presenta dunque satisfattiva delle esigenze sottese alla richiamata normativa l’opzione basata, nella circostanza, sulla valutazione del rischio di frana e di quello idraulico e di erosione con riferimento alla parte a monte dell’area di intervento, senza invece occuparsi delle restanti aree del bacino del Torchio; che le analisi da compiere devono in particolare indicare le opere o le procedure che vanno a ridurre il rischio geologico ad un livello accettabile per la collettività. Di qui l’illegittimità della prescrizione sub B), nella parte in cui estende le indagini sull’assetto geomorfologico all’intero vallone del Rio Torchio, anziché limitarle alla zona a monte dell’area cui si riferiscono le opere di urbanizzazione oggetto della richiesta di autorizzazione; il che non integra un indebito riesame, da parte del giudice, delle valutazioni di merito di esclusiva spettanza dell’Amministrazione, in quanto, per oramai costante giurisprudenza (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 11 aprile 2003 n. 1927), il sindacato giurisdizionale degli apprezzamenti tecnici può non solo svolgersi in base al controllo formale ed estrinseco dell’iter logico seguito dall’Autorità amministrativa, ma anche e soprattutto attraverso la verifica diretta dell’attendibilità delle operazioni sotto il profilo della loro correttezza quanto al criterio tecnico e al procedimento applicativo e, comunque, sotto il profilo della completezza ed adeguatezza degli accertamenti posti in essere, onde l’espletamento di una apposita consulenza tecnica d’ufficio è volta al pieno accertamento del fatto e, alla luce di esso, al controllo degli apprezzamenti compiuti dall’Amministrazione, con l’unico limite costituito dall’opinabilità e relatività delle valutazioni scientifiche (v. Cons. Stato, Sez. VI, 12 aprile 2005 n. 1664), limite che – osserva il Collegio – non può ritenersi superato quando, come nella circostanza, l’opzione per un più ristretto ambito territoriale interessato alle indagini geologiche scaturisca dalla normativa di settore, in assenza di significativi margini di opinabilità quanto ai presupposti tecnici che ne sono alla base.
Le altre due prescrizioni censurate attengono ad adempimenti formali, richiedendo la terza una “… clausola obbligatoria per cui i proponenti … si assumono ogni responsabilità per eventuali danni causati, ad altri ed agli edifici ed infrastrutture del PP9, per eventuali dissesti direttamente o indirettamente causati dall’intervento in oggetto …” e stabilendo la quarta che le varie relazioni “… devono essere sottoscritte da tutti i proponenti e da tutti i progettisti … e deve essere resa obbligatoria la diffusione degli stessi (elaborati) agli eventuali compratori dei singoli lotti …”. Secondo la società ricorrente l’Amministrazione finirebbe con l’«estorcere» indebitamente delle dichiarazioni di responsabilità – con l’intento di intimidire i soggetti interessati e far gravare esclusivamente su di loro la colpa di eventuali danni cagionati a terzi –, mentre l’obbligo di informare gli acquirenti di tale assunzione di responsabilità si tradurrebbe in una inammissibile interferenza in rapporti civilistici disciplinati dal diritto comune e nella turbativa delle trattative preordinate alla conclusione dei contratti di compravendita.
Le censure sono inammissibili.
Le richieste dichiarazioni di responsabilità non fanno altro che esplicitare quanto è insito nell’esercizio di determinate attività, senza alterare in alcun modo le conseguenze giuridiche di eventuali condotte pregiudizievoli degli interessi altrui, sì da non ravvisarsi profili di lesività in una prescrizione che, al più, appare superflua (perché ripetitiva di regole civilistiche ordinarie), e quindi inidonea a recare una reale offesa alla sfera giuridica della ricorrente. Quanto, poi, alla diffusione delle relazioni (sottoscritte) ai terzi acquirenti, si tratta ugualmente di un vincolo formale che scaturisce ex se dal dovere di consegna ai nuovi proprietari di tutta la documentazione relativa agli elaborati progettuali dei lotti; tanto da non determinarsi alcun concreto effetto lesivo, neppure in ordine ad un paventato condizionamento delle trattative con i terzi, i quali devono comunque essere informati dell’avvenuta esecuzione degli studi e del rischio idrogeologico che ne costituisce l’oggetto, mentre le dichiarazioni di responsabilità si atteggiano come strumento di individuazione di quanti hanno concorso alla redazione degli elaborati progettuali, studi geologici compresi.
La domanda di annullamento, in conclusione, va accolta limitatamente alla prescrizione sub A) e, in parte qua, alla prescrizione sub B), con conseguente corrispondente caducazione delle relative disposizioni.
Resta da esaminare la domanda di risarcimento dei danni.
La ricorrente precisa trattarsi di “… danni per ritardata esecuzione dell’intervento, per spese da sostenersi per gli ulteriori studi richiesti nonché di perdita di occasioni contrattuali …” (pag. 7 dell’atto introduttivo della lite), ma non fornisce alcun elemento probatorio in tal senso; eppure, come è noto, il privato è tenuto a dare la prova del danno, nella sua esistenza e nel suo ammontare (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 3 maggio 2005 n. 2136). Nella circostanza, al contrario, è stata omessa qualsiasi concreta indicazione – anche solo approssimativa –, il che esclude altresì il ricorso alla «valutazione equitativa», possibile a fronte di danni certi nel loro verificarsi ma insuscettibili di dimostrazione nel loro preciso ammontare (v. art. 1226 cod.civ.), non potendo allo scopo supplire neppure la richiesta di disporre consulenza tecnica d’ufficio, che non è mezzo di prova.
Le spese di giudizio possono essere compensate, sussistendone giusti motivi in relazione alla evidente peculiarità delle questioni dedotte (salvo l’onere di cui all’art. 21 del decreto-legge n. 223 del 2006, come modificato dalla legge di conversione n. 248 del 2006, a carico della parte soccombente). Per le medesime ragioni i costi della consulenza tecnica d’ufficio, che si liquidano complessivamente in € 5.065,50 (cinquemilasessantacinque/50), oltre a contributo Inarcassa e I.V.A., gravano per la metà sulla società ricorrente e per l’altra metà sulla Comunità montana delle Valli del Taro e del Ceno.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla l’atto impugnato limitatamente alla prescrizione sub A) e, in parte qua (laddove estende le indagini sull’assetto geomorfologico all’intero vallone del Rio Torchio, anziché circoscriverle alla zona a monte dell’area cui si riferiscono le opere di urbanizzazione oggetto della richiesta di autorizzazione), alla prescrizione sub B).
Compensa le spese del giudizio, salvo l’onere di cui all’art. 21 del decreto-legge n. 223 del 2006, come modificato dalla legge di conversione n. 248 del 2006, a carico della parte soccombente.
Condanna la società ricorrente e la Comunità montana delle Valli del Taro e del Ceno, ciascuna per la metà, alla corresponsione di quanto dovuto all’ing. Fulvio Grignaffini a titolo di compenso per la consulenza tecnica d’ufficio, nell’importo complessivo di € 5.065,50 (cinquemilasessantacinque/50), oltre a contributo Inarcassa e I.V.A., già provvisoriamente versato dalle parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Parma, nella Camera di Consiglio del 10 ottobre 2006.

Depositata in Segreteria ai sensi dell’art.55 L. 27/4/82, n.186.
Parma, lì 25 ottobre 2006

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 25/10/2006 n.485 proviene da Giustamm.

Pres.G. Cicciò, EstU. Giovannini .
I. Biggi ed altro (Avv.ti G. Pagliari ed M. Gambini) contro il Comune di Carpineti (Avv. P. Coli)

sull’illegittimità dell’annullamento integrale di una concessone edilizia avente ad oggetto due opere tra loro diverse e scindibili di cui solo una oggetto di contestazione da parte dell’Amministrazione

Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni edilizie – Principio di conservazione degli atti amministrativi – Annullamento di concessione edilizia – Applicabilità – Presupposti – Il progetto assentito deve riguardare più interventi tra loro autonomi e scindibili che ben avrebbero potuto essere oggetto di distinte richieste di concessione – L’illegittimità riscontrata dall’Amministrazione deve colpire una o alcuna delle opere realizzate – Annullamento integrale di una concessone edilizia avente ad oggetto due opere tra loro diverse e scindibili – Illegittimità

Secondo il principio di conservazione degli atti amministrativi laddove il vizio di legittimità infici solo una parte dell’atto, l’annullamento deve colpire solo la parte viziata, a meno che il carattere di indivisibilità del provvedimento renda impossibile l’annullamento parziale. Tale principio risulta operante ed applicabile anche riguardo all’annullamento di concessione edilizia, ancorché tale ultimo atto sia annoverato tra quelli aventi carattere di inscindibilità. In tali fattispecie, pertanto, l’Amministrazione potrà disporre l’annullamento parziale del titolo edilizio precedentemente rilasciato solo qualora il progetto assentito consti di più interventi tra loro autonomi e scindibili e che, in definitiva, ben avrebbero potuto essere oggetto di distinte richieste di concessione e, ovviamente, solo qualora l’illegittimità riscontrata dall’Amministrazione colpisca una o alcuna delle opere realizzate. Ne consegue che è illegittimo l’annullamento integrale di una concessone edilizia avente ad oggetto due opere tra loro diverse e scindibili, in relazione alle quali erano possibile la richiesta e la concessione di due distinti titoli edilizi in quanto l’Amministrazione Comunale, una volta ritenuta illegittima la sola opera di rifacimento della recinzione, avrebbe dovuto provvedere ad annullare la concessione edilizia limitatamente a detta parte dell’intervento

N. 408/01 REG.RIC.
N. 486 REG.SEN.
ANNO 2006

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER L’EMILIA-ROMAGNA
SEZIONE DI PARMA

composto dai Signori:
Dott. Gaetano CICCIO’ Presidente

Dott. Umberto GIOVANNINI Consigliere rel.est

Dott. Italo CASO Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 408 del 2001, proposto dai sigg. ù
Ines BIGGI e Tullio RIVI, rappresentati e difesi dall’Avv. Giorgio PAGLIARI e dall’Avv. Maria GAMBINI ed elettivamente domiciliati presso lo studio del primo, in Parma, borgo Antini n. 3;

contro

Comune di Carpineti, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Paolo COLI ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’Avv. Mario RAMIS, in Parma, borgo Tommasini n. 20

per l’annullamento
previa sospensiva, del provvedimento in data 25/6/2001, con il quale il Comune di Carpiteti ha annullato, in autotutela, la concessione edilizia n. 4424 del 18/8/2000 rilasciata ai ricorrenti per ristrutturazione di un fabbricato con rifacimento della recinzione esterna in località “Rola”.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione Comunale intimata;
Vista l’ordinanza di questa Sezione n. 23 del 2003 di sospensione del presente giudizio ai sensi del combinato disposto dell’art.32 commi 25 e segg. D.L. n. 269 del 1993 e dell’artt. 44 della L. n. 47 del 1985, in pendenza dei termini per la presentazione, da parte dei soggetti interessati, di istanza di concessione edilizia in sanatoria;
Vista la nota depositata in data 27/3/2006, con la quale parte ricorrente comunica di non essersi avvalsa di tale possibilità;
Viste le memorie presentate dalle parti a sostegno delle rispettive difese.
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 10/10/2006, il dr. Umberto GIOVANNINI; uditi, altresì, l’Avv. PAGLIARI per i ricorrenti e l’Avv. COLI per l’Amministrazione Comunale resistente;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

Con il presente ricorso, i proprietari di un fabbricato sito in località “Rola” del Comune di Carpineti ritengono illegittimo l’annullamento in autotutela, da parte della civica amministrazione, della concessione edilizia a loro precedentemente rilasciata per l’esecuzione di lavori di ristrutturazione del predetto edificio e di rifacimento della recinzione esterna.
Essi sostengono che il provvedimento impugnato sarebbe viziato per eccesso di potere sotto i profili dell’errato presupposto di fatto, della carenza e perplessità della motivazione, del difetto e contraddittorietà dell’istruttoria, nonché per violazione delle vigenti norme urbanistiche che richiedono, per il rifacimento della recinzione esterna degli edifici, l’autorizzazione o la D.I.A. e non la concessione edilizia e per violazione del principio di conservazione degli atti amministrativi, stante che il Comune ha annullato in toto la concessione edilizia dei ricorrenti e non solo per la parte in contestazione relativa al rifacimento della recinzione.
I ricorrenti, infine, chiedono di essere risarciti dei danni procurati loro dal gravato provvedimento, in quanto illegittimamente adottato dal Comune.
L’Amministrazione Comunale intimata, costituitasi in giudizio, chiede la reiezione del ricorso, ritenendo lo stesso infondato e la condanna dei ricorrenti al pagamento delle spese di lite.
Alla pubblica udienza del 10/10/2006, la causa è stata chiamata e, quindi, è stata trattenuta per la decisione, come da verbale.
Il Tribunale ritiene che il ricorso meriti accoglimento.
In particolare, colgono nel segno i motivi rilevanti perplessità della motivazione ed illegittimità del disposto annullamento in toto della concessione edilizia, in quanto l’Amministrazione Comunale non ha valutato, come avrebbe dovuto, la palese scindibilità dei lavori a suo tempo assentiti con unica concessione edilizia.
Per quanto riguarda il primo motivo, il Collegio ritiene che la rilevata perplessità del provvedimento debba essere ravvisata non solo nell’incertezza dell’Amministrazione riguardo alla indicazione presuntiva dell’epoca (anni settanta o anni ottanta) di costruzione della recinzione, ma anche nei dubbi palesati dalla stessa circa la proprietà (privata o comunale) dell’area sulla quale è stato realizzato il suddetto manufatto.
La perplessità della motivazione è rilevabile, infine, ad avviso del Collegio, anche nel fatto stesso che il Comune ha contestato ai ricorrenti.
Il Comune, infatti, pur contestando l’intervento di ristrutturazione solo per la parte relativa al rifacimento della recinzione esterna, in quanto manufatto ritenuto ab origine privo di titolo edilizio, ha poi del tutto contraddittoriamente annullato l’intera concessione edilizia ancorché i lavori di ristrutturazione dell’edificio non fossero oggetto di alcuna contestazione e ancorché detto intervento fosse separato e del tutto autonomo rispetto ai lavori sulla recinzione
Inoltre, sulla base delle suesposte considerazioni, il Collegio deve rilevare che il gravato provvedimento di annullamento della concessione edilizia, è illegittimo anche sotto il profilo della violazione del principio di conservazione degli atti amministrativi.
Invero, secondo tale principio generale che è pacificamente accolto dalla giurisprudenza amministrativa e che trova fondamento in ovvie esigenze di logica e di economia che devono presiedere all’attività della P.A., nel caso in cui il vizio di legittimità infici solo una parte dell’atto, l’annullamento deve colpire solo la parte viziata, a meno che il carattere di indivisibilità del provvedimento renda impossibile l’annullamento parziale (v. ex multis: T.A.R. Lombardia –BS- 8/7/1996 n. 773).
Tale principio risulta operante ed applicabile anche riguardo all’annullamento di concessione edilizia, ancorché tale ultimo atto sia annoverato tra quelli aventi carattere di inscindibilità.
In tali fattispecie, peraltro, l’Amministrazione dovrà disporre l’annullamento parziale del titolo edilizio precedentemente rilasciato solo qualora il progetto assentito consti di più interventi tra loro autonomi e scindibili e che, in definitiva, ben avrebbero potuto essere oggetto di distinte richieste di concessione e, ovviamente, solo qualora l’illegittimità riscontrata dall’Amministrazione colpisca una o alcuna delle opere realizzate.
Nel caso in esame, tali presupposti sussistono, poiché la concessione edilizia integralmente annullata dal Comune ha quale oggetto due opere tra loro diverse e scindibili, in relazione alle quali erano possibili la richiesta e la concessione di due distinti titoli edilizi, con la conseguenza che l’Amministrazione Comunale, una volta ritenuta illegittima la sola opera di rifacimento della recinzione, avrebbe dovuto provvedere ad annullare la concessione edilizia limitatamente a detta parte dell’intervento.
Per quanto sopra esposto, l’azione impugnatoria introdotta in ricorso deve essere accolta e, per l’effetto, è annullato il provvedimento impugnato.
Non può trovare accoglimento, invece, la contestuale azione risarcitoria intrapresa dai ricorrenti, stante la mancanza di alcun danno patito dalla stessa a causa dell’adozione del provvedimento annullato.
Per quanto attiene al danno riferito all’edificio che, secondo i ricorrenti, a causa dell’annullamento integrale della concessione edilizia risulterebbe privo di titolo edilizio, è sufficiente rilevare che la disposta caducazione del provvedimento impugnato con i connaturati effetti ripristinatori della sentenza, ha fatto riprendere piena efficacia alla concessione edilizia in questione.
Nessun danno, infine, risultano avere subito i ricorrenti in riferimento alla recinzione, dato che questa Sezione, in sede di esame dell’istanza cautelare proposta contestualmente al ricorso, con propria ordinanza poi confermata dal Consiglio di Stato, ha tempestivamente sospeso l’esecuzione del provvedimento impugnato fino alla presente decisione di merito.
Le spese seguono la soccombenza nella principale azione impugnatoria ed esse sono liquidate come indicato in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, definitivamente pronunziando sul ricorso n. 408 del 2001di cui in epigrafe, accoglie parzialmente il ricorso e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Respinge la contestuale richiesta dei ricorrenti di risarcimento del danno.
Condanna il Comune di Carpineti, in persona del Sindaco p.t., quale parte soccombente nella principale azione impugnatoria del presente giudizio, al pagamento delle spese processuali e degli onorari legali in favore di parte ricorrente, che liquida per l’importo onnicomprensivo di €. 6.022,73 (seimilaeventidue/00) di cui €. 451, 73 per spese, €. 506,00 per diritti ed €. 5.065,00 per onorari oltre I.V.A. e c.p.a. (a fronte di nota spese depositata per complessivi €. 11.594,00 oltre I.V.A. e c.p.a.).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Parma, nella camera di consiglio del 10 ottobre 2006.

f.to Gaetano Cicciò Presidente

f.to Umberto Giovannini Consigliere Rel.Est.

Parma, lì 25 ottobre 2006

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 25/10/2006 n.486 proviene da Giustamm.