G. Romeo – Presidente, A. Falferi – Estensore

sull’inammissibilità del ricorso proposto contro l’atto recante l’indirizzo in ordine alla futura attività degli uffici amministrativi circa la non applicabilità del d.lg. n. 231 del 2002 ai rapporti tra AASSPP e strutture sanitarie private accreditate

Igiene e sanità – Soggetti accreditati – Rapporti tra AASSPP e strutture private accreditate – Uffici amministrativi – Futura attività – Non applicabilità degli interessi moratori ex d.lg. n.231 del 2002 – Atto di indirizzo – Atto privo di valore provvedimentale – Ricorso – E’ inammissibile

E’ inammissibile il ricorso avverso l’atto col quale il Presidente della Giunta Regionale, nella sua qualità di Commissario ad acta per l’attuazione del piano di rientro dal disavanzo del settore sanitario della Regione Calabria, ha dichiarato la non applicabilità degli interessi moratori ex d.lg. n. 231 del 2002 nei rapporti con le strutture sanitarie e socio-sanitarie private accreditate, perché tale atto, limitatosi a dettare un indirizzo in ordine alla futura attività degli uffici amministrativi, nel senso di chiarire in via interpretativa la non applicabilità del d.lg. n. 231 del 2002 ai rapporti tra AASSPP e strutture sanitarie private accreditate, è privo di valore provvedimentale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1386 del 2011, proposto da:
Studio Radiologico Dott.Antonio Perri & C. Sas, Lab Laboratorio Analisi Biomediche, Biogenet Srl, Fo.Ro. Srl Laboratorio Analisi Cliniche, Salus Mangialavori Srl, Laboratorio Nusdeo Srl, Biomedical Srl, Centro Diagnostico La Previdentia Dr. D. Tropeano, Laboratorio Analisi Cliniche Dr. F. Miceli Srl, Studio Radiologico Federico Srl, Laboratorio Analisi Cliniche Dott. Vincenzo Ricci & C. Srl, Bio-Data Sas di Iannace M. e C., rappresentati e difesi dagli avv. Arturo Umberto Meo ed Enzo Paolini, con domicilio eletto presso il secondo in Catanzaro, piazza Matteotti ,2;

Commissario ad Acta per l’attuazione del piano di rientro dai disavanzi del settore sanitario, Ministero della Salute e Ministero dell’Economia e delle Finanze, rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Catanzaro, via G.Da Fiore, 34;

Regione Calabria in Persona del Presidente P.T., rappresentata e difesa dall’avv. Maria Repice, con domicilio eletto presso Nicola Cantafora in Catanzaro, piazza Stocco, 5;

-del decreto n.70/2011 del Commissario ad acta di “non applicabilita’ degli interessi moratori ex D.Lgs. n. 231/2002 relativi a ritardi nei pagamenti nei confronti delle strutture sanitarie e sociosanitarie accreditate”;

-di tutti gli atti connessi, presupposti e/o consequenziali, tra cui la deliberazione di GR n. 845/2009 e la deliberazione di GR 908/2009

Nonché per il risarcimento del danno

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Calabria in Persona del Presidente P.T. in Qualita’ di Commissario Ad Acta e di Regione Calabria in Persona del Presidente P.T.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 dicembre 2012 il dott. Alessio Falferi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Le strutture ricorrenti impugnano il decreto n. 70 del 4 agosto 2011, con il quale il Commissario ad acta per l’attuazione del piano di rientro dai disavanzi del settore sanitario della Regione Calabria ha dichiarato la non applicabilità degli interessi moratori di cui al D.Lgs. n. 231/2002 nei rapporti con le strutture sanitarie e socio-sanitarie private accreditate.

Con un primo complesso motivo di ricorso, delineata la portata del D.Lgs. n. 231/2002, i ricorrenti sostengono la piena applicabilità della norma ai rapporti tra ASP e strutture sanitarie, in considerazione della natura di “impresa” di queste ultime e della necessità di stipulare un contratto con la P.A.; sotto altro profilo, si denuncia il difetto di motivazione del decreto impugnato laddove si limiterebbe a ritenere i rapporti tra P.A. e strutture private connotati da profili “pubblicistici” senza chiarire le ragioni in forza delle quali detta caratteristica consentirebbe la non applicazione del D.Lgs. n. 231/2002; ancora, la Regione, con il decreto impugnato, avrebbe violato i principi in tema di riparto della competenza Stato/Regioni; con il secondo motivo di ricorso, si denuncia la violazione dei principi in tema di buona fede e correttezza nell’esecuzione del contratto, principi applicabili anche alla pubblica amministrazione quando la stessa agisce iure privatorum, e si rileva che una eventuale esclusione dell’applicabilità del tasso di interessi moratori avrebbe dovuto, eventualmente, essere oggetto di specifica pattuizione.

Parte ricorrente ha formulato, altresì, istanza di sospensione cautelare e domanda di risarcimento del danno.

Resistono in giudizio il Commissario ad acta per l’attuazione del piano di rientro dai disavanzi del settore sanitario della Regione Calabria, il Ministro della Salute ed il Ministero dell’Economia e delle Finanze, con il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, la quale, preliminarmente, eccepisce il difetto di legittimazione passiva del Ministero della Salute e, nel merito, chiede che il ricorso sia respinto per infondatezza.

Resiste in giudizio, altresì, il Presidente della Giunta Regionale della Calabria, il quale premessa l’inammissibilità del ricorso per mancata indicazione dei nomi dei legali rappresentati dei ricorrenti, per mancata indicazione dell’interesse ad agire e, comunque, per tardiva impugnazione di atti presupposti – D.G.R. n. 845/2009 e D.G.R. n. 908/2009 di approvazione del Piano di rientro dal deficit sanitario -, insiste per il rigetto, nel merito, dello stesso per infondatezza.

Alla Camera di Consiglio del 12 gennaio 2012, è stata chiesta la riunione al merito dell’istanza cautelare.

Alla Pubblica Udienza del 14 dicembre 2012, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso è inammissibile per le ragioni di seguito indicate.

Con il ricorso introduttivo è stato gravato il decreto n. 70 del 4 agosto 2011 emesso dal Presidente della Giunta Regionale, nella sua qualità di Commissario ad acta per l’attuazione del piano di rientro dal disavanzo del settore sanitario della Regione Calabria, con cui questi dichiara “la non applicabilità degli interessi moratori ex D.Lgs. n. 231/2002 nei rapporti con le strutture sanitarie e socio-sanitarie private accreditate”.

Ritiene il Collegio che l’atto oggetto di impugnazione non sia lesivo della posizione giuridica soggettiva azionata in giudizio, in quanto privo di valore provvedimentale.

Ed invero, con il decreto impugnato il Commissario ad acta si è limitato a dettare un indirizzo in ordine alla futura attività degli uffici amministrativi, nel senso di chiarire in via interpretativa la non applicabilità del decreto legislativo n. 231 del 2002 ai rapporti tra AASSPP e strutture sanitarie private accreditate. Quindi, l’atto gravato non incide, in via diretta e immediata, sui singoli rapporti tra Amministrazione sanitaria e strutture private accreditate.

In particolare, trattandosi di mero indirizzo in ordine all’interpretazione e all’applicazione di una norma di legge con riferimento a una pluralità di fattispecie, effettuata in via generale dal Commissario ad acta, esso non influisce sulla successiva e concreta applicazione della norma stessa ai singoli rapporti. Con la conseguenza che qualora il singolo ufficio, in sede di rimborso delle prestazioni erogate da parte della struttura accreditata, ritenga di seguire il suddetto indirizzo generale e di non erogare gli interessi moratori, eventualmente dovuti, secondo quanto stabilito dal D.Lgs. n. 231 del 2002, la struttura privata creditrice potrà tutelare la propria posizione giuridica soggettiva, agendo dinnanzi al giudice competente e munito di giurisdizione.

Ed invero, solamente l’atto con cui la singola Amministrazione rifiuti il pagamento degli interessi moratori, se e nei limiti in cui vi sia stato un ritardo nel pagamento di quanto dovuto a seguito dell’erogazione delle prestazioni sanitarie, escludendo l’applicabilità alla singola e concreta fattispecie del D.Lgs. n. 231 del 2002, incide negativamente sulla sfera giuridica patrimoniale della struttura sanitaria accreditata e la legittima ad agire in giudizio a tutela della propria posizione giuridica.

Alla luce delle considerazioni svolte, ritiene il Collegio che il ricorso –compresa la domanda risarcitoria – sia inammissibile per difetto di interesse a ricorrere.

Come noto, infatti, secondo l’unanime giurisprudenza amministrativa, l’interesse a ricorrere presuppone che l’atto impugnato abbia prodotto, in via diretta, una lesione attuale e concreta, e non meramente potenziale, della posizione giuridica sostanziale dedotta in giudizio e consiste nel vantaggio pratico e concreto che può derivare al ricorrente dall’accoglimento dell’impugnativa.

Ne consegue che l’interesse a ricorrere non sussiste, con conseguente inammissibilità del ricorso, quando – come nel caso di specie – l’atto non abbia, per le ragioni suesposte, natura provvedimentale e sia privo di immediata ed autonoma lesività (ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 31 luglio 2012, n. 4331; Tar Lazio, Roma, sez. II bis, 15 ottobre 2012, n. 8489; Tar Puglia, Bari, sez. II, 14 settembre 2012, n. 1671).

Resta assorbita ogni altra questione sollevata dalle parti.

Considerata la particolarità della fattispecie, si ritiene che sussistano giustificati motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 14 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Anna Corrado, Referendario

Alessio Falferi, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/01/2013

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 25/1/2013 n.75 proviene da Giustamm.

Pres. Alessandro Pagano, est. Marina Perrelli
Iesca di Iacono Amelia & C. S.n.c. (Avv.ti Armando Profili e Massimo Ferraro) c. Regione Campania (Avvocatura Regionale), Comune di Serrara Fontana (Avv.Gerardo Maria Cantore)

sull’annullamento della procedura per l’affidamento di concessione demaniale marittima

1. Atto amministrativo – Autotutela – Ampia discrezionalità – Sussiste – Art. 21 nonies L.241/90 – Motivazione – Esigenza del ripristino della legalità violata – Insufficienza – Comparazione tra interesse pubblico ed affidamento del privato – Necessità – Sussiste

2. Demanio e patrimonio-Concessioni demaniali marittime – Appalti- Art.81 del Trattato UE e dalle Direttive comunitarie- Procedure concorsuali trasparenti e non discriminatorie-Necessità -Sussiste

1. L’esercizio del potere di autotutela è affidato alla discrezionalità della P.A. che è tenuta, ai sensi dell’art. 21 nonies della L. n. 241/1990, a valutare caso per caso l’esistenza di un interesse pubblico volto all’ eliminazione dell’atto diverso dal semplice ristabilimento della legalità violata;il tutto attraverso un’attività di comparazione tra interessi pubblici e affidamento del privato, tenendo conto degli effetti favorevoli che il provvedimento da annullare possa avere prodotto e del lasso di tempo trascorso dal momento della sua emissione.

2. Alle concessioni di beni pubblici di rilevanza economica,tra le quali vanno ricomprese le concessioni demaniali marittime, devono applicarsi i principi discendenti dall’art. 81 del Trattato UE e dalle Direttive comunitarie in materia di appalti, quali quelli della loro necessaria attribuzione mediante procedure concorsuali trasparenti, non discriminatorie, nonché tali da assicurare la parità di trattamento ai partecipanti (1).

— *** —

(1.) cfr. Cons. di Stato, VI, n. 5765 del 25.9.2009; Cons. di Stato, VI, n. 3145 del 21.5.2009; Cons. di Stato, VI, n. 168 del 25.1.2005; T.A.R. Campania-Napoli n. 2085 del 23.4.2010; T.A.R. Abruzzo – L’Aquila n. 462 del 7.11.2009; T.A.R. Campania-Napoli n. 3828 del 9.7.2009; T.A.R. Sardegna n. 193 del 17.2.2009; T.A.R. Campania-Napoli n. 10326 del 31.10.2007; T.A.R. Lazio-Latina n. 610 dell’8.9.20061

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4852 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da Iesca di Iacono Amelia & C. S.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Armando Profili e Massimo Ferraro, con domicilio eletto presso il primo in Napoli, via S. Giacomo, 40;

la Regione Campania, in persona del presidente p.t., rappresentata e difesa dall’avvocato Massimo Consoli, con domicilio eletto presso l’Avvocatura Regionale in Napoli, via S. Lucia, n. 81;
il Comune di Serrara Fontana, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Gerardo Maria Cantore, con domicilio eletto presso il medesimo in Napoli, via C. Console,3;

– del decreto dirigenziale n. 89 del 18.7.2011 con cui il Dirigente dell’Ufficio A.G.C. Trasporti e Viabilità, Porti, Aeroporti, Demanio Marittimo della Regione Campania ha decretato l’annullamento della procedura di cui all’avviso pubblico sul B.U.R.C. n. 24 del 18.4.2011;

– della nota del 13.6.2011 con la quale il Comune di Serrara Fontana chiedeva la riapertura dei termini e la riammissione alla procedura comparativa;

– della nota del 14.7.2011 con la quale il Comune di Serrara Fontana rinnovava la richiesta di determinazione;

quanto ai motivi aggiunti, depositati il 2.2.2012:

della nota port. n. 46758 del 14.6.2011 del Dirigente del Settore Demanio Marittimo;

– del decreto n. 74 del 14.6.2011 del Coordinatore regionale A.G.C..

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania e del Comune di Serrara Fontana;

Viste le memorie difensive; visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2012 la dott.ssa Marina Perrelli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società ricorrente è stata titolare dal 2000 al 2006 delle concessioni demaniali marittime relative ad un‘area posta a ridosso della scogliera di sopraflutto e del relativo specchio acqueo, antistanti il porto di Sant’Angelo di Ischia.

2. In data 18.4.2011, attesa l’intervenuta scadenza della concessione demaniale n. 81/2006 in favore del Comune di Serrara Fontana, la Regione Campania ha pubblicato sul B.U.R.C. l’avviso relativo alla procedura comparativa per il rilascio delle concessioni demaniali marittime nel porto di S. Angelo.

2.1. Il 20.5.2011 la società ricorrente ha prodotto la documentazione richiesta dalla Regione Campania – Settore Demanio Marittimo con la nota prot. n. 359535 del 6.5.2011.

2.2. Quindi il 10.6.2011 il Comune di Serrara Fontana ha chiesto la riammissione in termini per poter presentare la documentazione di cui al decreto dirigenziale n. 25 del 27.4.2011, istanza inizialmente respinta dalla Regione con nota prot. n. 467598 del 14.6.2011 e successivamente accolta con decreto n. 74 del 14.6.2011 del Coordinatore A.G.C. Trasporti e Viabilità, attesa la natura non perentoria del termine di cui all’art. 3.

2.3. Successivamente la Regione Campania con decreto dirigenziale n. 89 del 18.7.2011 ha annullato la procedura di gara sostenendo, da un lato, l’irregolarità dell’esclusione del Comune di Serrara Fontana e, dall’altro, l’inagibilità delle aree oggetto di concessione, in assenza del collaudo definitivo dei lavori ivi eseguiti.

3. La società ricorrente deduce l’illegittimità degli atti impugnati per violazione di legge (artt. 1, 10, 21 quinquies e 21 nonies della legge 241/1990, art.97 Cost., art. 37 Codice della navigazione; decreto della Regione Campania n. 25 del 27.4.2011), nonché per eccesso di potere sotto molteplici profili. Sulla scorta delle predette censure la società ricorrente ha, altresì, chiesto il risarcimento dei danni quantificati nell’utile presuntivo della gara e in quelli ulteriori rappresentati dai costi di partecipazione.

4. Con l’ordinanza n. 5165 del 26.10.2011 il Presidente ha ordinato all’Amministrazione regionale il deposito di alcuni documenti necessari al fine della decisione.

5. Con motivi aggiunti, depositati il 2.2.2012, la società ricorrente, alla luce dell’intervenuto deposito della nota prot. n. 467598 del 14.6.2011 e del decreto n. 74 del 14.6.2011 del Coordinatore A.G.C., in adempimento all’ordinanza presidenziale rammentata, ha dedotto ulteriori censure di illegittimità per violazione di legge (art. 97 Cost.; 1, 10, 21 quinques e 21 nonies della legge n. 241/1990) e per eccesso di potere sotto molteplici profili.

6. Il Comune di Serrara Fontana, ritualmente costituito in giudizio, ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse in quanto la Regione ha annullato la procedura paraconcorsuale riservandosi all’esito della dichiarazione di collaudo e di agibilità delle aree portuali ogni ulteriore provvedimento con conseguente assenza di ogni lesività della sfera giuridica della società ricorrente. Il Comune ha, altresì, evidenziato la natura squisitamente discrezionale del provvedimento gravato, adottato per salvaguardare l’interesse e l’incolumità pubblica, ragione che giustifica anche l’esercizio del potere di autotutela in applicazione dell’art. 48 del Regolamento del Codice della Navigazione.

7. La Regione Campania, costituita in giudizio con memoria di mera forma, ha concluso per la reiezione del ricorso.

8. Alla pubblica udienza del 25 ottobre 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

9. Occorre, in via preliminare, esaminare le eccezioni di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse sollevate dal Comune di Serrara Fontana, in considerazione della stretta correlazione del presente giudizio con quello recante il numero R.G. 1580/2012, avente ad oggetto il provvedimento di proroga ex lege sino al 31.12.2015 della concessione n.81/2006 in favore dell’Ente locale, nonché per l’assenza di lesività degli atti impugnati.

10. Entrambe le eccezioni sono infondate e vanno disattese.

11. Con riguardo alla dedotta pregiudizialità del ricorso R.G. n. 1580/2012 concernente la proroga ex lege della concessione n. 81/2006 in favore del Comune resistente il Collegio rileva che la sentenza n. 3293/2012 di questa Sezione ha annullato il provvedimento di proroga.

11.1. La predetta sentenza è stata appellata al Consiglio di Stato che con ordinanza n. 3397 del 29.8.2012 ne ha rigettato l’istanza di sospensione dell’efficacia. Ne discende, quindi, che allo stato la predetta pronuncia è efficace e conseguentemente sussiste l’interesse della società ricorrente alla decisione del presente giudizio in assenza di qualsiasi proroga in atto della concessione demaniale marittima oggetto di causa. Il Collegio non ravvisa, infine, neanche i presupposti per la sospensione del presente giudizio in attesa della definizione dell’appello proposto avverso la rammentata decisione, non essendovi alcun rapporto di pregiudizialità necessaria tra le due pronunce, anche in considerazione del fatto che la proroga annullata è successiva alla procedura concorsuale oggetto del presente giudizio.

12. Deve essere disattesa anche l’ulteriore eccezione di carenza di interesse, sollevata dall’Amministrazione comunale secondo la quale l’annullamento in autotutela della procedura paraconcorsuale, essendo stato determinato anche dalla necessità di attendere l’esito del collaudo e dell’agibilità delle aree portuali, non pregiudicherebbe in alcun modo la sfera giuridica della ricorrente, non incidendo sull’assegnazione della concessione demaniale.

12.1. Ad avviso del Collegio è, invece, evidente che il provvedimento impugnato ha inciso negativamente sulla sfera giuridica della ricorrente, atteso che con la nota prot. n. 429434 del 31.5.2011 la Regione Campania le aveva comunicato l’avvio dell’ulteriore iter istruttorio per procedere all’assegnazione in suo favore della concessione demaniale marittima, essendo stata l’unica concorrente a produrre le integrazioni documentali richieste dalla P.A. procedente. Ne discende, quindi, che la decisione di annullare in autotutela l’intera procedura costituisce un vulnus per la posizione della ricorrente proprio in considerazione della fase alla quale la stessa era giunta e ne giustifica l’interesse all’impugnazione, a prescindere dalla legittimità o meno delle motivazioni poste a base dell’atto di secondo grado che attengono al merito della controversia.

13. Deve, invece, essere accolta l’eccezione di inammissibilità del ricorso avverso le note del Comune di Serrara Fontana con le quali l’Ente locale ha chiesto la rimessione in termini per produrre le integrazioni documentali giacché si tratta di atti provenienti da altra concorrente partecipante alla medesima procedura, come tali privi di valore provvedimentale e in sé stessi non lesivi della sfera giuridica della società ricorrente.

14. Nel merito il ricorso e i motivi aggiunti sono fondati e meritevoli di accoglimento.

15. Il presente giudizio ha ad oggetto l’atto di annullamento della procedura per l’affidamento della concessione demaniale marittima del Porto di S. Angelo, a seguito dell’intervenuta scadenza della concessione n. 81/2006 in favore del Comune di Serrara Fontana.

16. La Regione Campania sostiene l’annullamento in autotutela della detta procedura su due ordini di motivi: da un lato perché “le aree del Porto di S. Angelo nel Comune di Serrara Fontana risultano non agibili in quanto i lavori in corso non sono stati ancora ultimati con il collaudo definitivo” con conseguente necessità di una più accorta valutazione dell’interesse alla tutela della sicurezza e dell’incolumità pubbliche; dall’altro per porre rimedio all’irregolare esclusione dalla procedura dell’Ente locale, basata sull’asserita ricezione tardiva delle integrazioni documentali richieste rispetto al termine prescritto dal D.D. n. 25/2011.

17. Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza condiviso dal Collegio, il provvedimento di annullamento in autotutela costituisce manifestazione della discrezionalità dell’Amministrazione, nel senso che essa non è obbligata a ritirare gli atti illegittimi o inopportuni in quanto tali, ma deve valutare, di volta in volta, se esista un interesse pubblico alla loro eliminazione diverso dal semplice ristabilimento della legalità violata. Siffatto interesse pubblico non viene esplicitato a priori dall’art. 21 nonies della legge n. 241/1990, ma deve essere ricavato dalla stessa Amministrazione, caso per caso, attraverso un’attività di “comparazione tra l’interesse pubblico al ripristino della legalità e gli interessi dei destinatari del provvedimento e dei controinteressati”; il tutto, tenendo nella debita considerazione anche la circostanza che il provvedimento da annullare possa avere prodotto effetti favorevoli, valutandone la rilevanza, e che sia trascorso un apprezzabile lasso di tempo (fattore di stabilizzazione) dal momento della sua emissione.

17.1. Orbene nel caso sottoposto alla cognizione del Collegio, l’Amministrazione procedente non solo non sembra avere operato la predetta comparazione, ma non l’ha neanche evidenziata, in termini esaurienti, nella motivazione dell’atto impugnato.

18. Tanto premesso, ad avviso del Collegio, sono fondate le censure con le quali la società ricorrente lamenta l’illegittimità del provvedimento impugnato per violazione della predetta disposizione e per eccesso di potere per difetto di motivazione, illogicità e contraddittorietà dell’azione amministrativa.

18.1. E, infatti, quanto alla dedotta irregolare esclusione dell’Ente locale dalla procedura il Collegio rileva che dalla nota del Dirigente del Settore Demanio Marittimo, pervenuta il 9.5.2011, si evince in tutta chiarezza che le partecipanti avrebbero dovuto adeguare nel termine di 15 giorni le richieste pendenti con la conseguenza che non è sufficiente l’acquisizione della nota al protocollo del Comune di Serrara Fontana il 24.5.2011, essendo necessario anche il suo inoltro agli uffici regionali nel rammentato termine di 15 giorni.

18.1.2. Sotto tale profilo il Collegio rileva, infatti, che il termine di cui all’art. 4 del D.D. n. 25/2011, fissato ai partecipanti alla gara per l’adeguamento delle loro offerte, deve essere inteso come termine perentorio e non ordinatorio, come erroneamente affermato nel decreto dirigenziale n. 74 del 14.6.2011 di remissione in termini del Comune controinteressato per provvedere alla predetta integrazione documentale.

E, infatti, secondo la consolidata giurisprudenza, condivisa dal Collegio, alle concessioni di beni pubblici di rilevanza economica (tra le quali vanno ricomprese le concessioni demaniali marittime), devono applicarsi i principi discendenti dall’art. 81 del Trattato UE e dalle Direttive comunitarie in materia di appalti, quali quelli della loro necessaria attribuzione mediante procedure concorsuali trasparenti, non discriminatorie, nonché tali da assicurare la parità di trattamento ai partecipanti (cfr. Cons. di Stato, VI, n. 5765 del 25.9.2009; Cons. di Stato, VI, n. 3145 del 21.5.2009; Cons. di Stato, VI, n. 168 del 25.1.2005; T.A.R. Campania-Napoli n. 2085 del 23.4.2010; T.A.R. Abruzzo – L’Aquila n. 462 del 7.11.2009; T.A.R. Campania-Napoli n. 3828 del 9.7.2009; T.A.R. Sardegna n. 193 del 17.2.2009; T.A.R. Campania-Napoli n. 10326 del 31.10.2007; T.A.R. Lazio-Latina n. 610 dell’8.9.20061). Ne discende, pertanto, la fondatezza sotto tale profilo delle censure sollevate da parte ricorrente nei confronti del decreto dirigenziale n. 74 del 14.6.2011 che deve, quindi, essere annullato.

18.2. Ma anche a voler prescindere dalla considerazione della legittimità o meno della predetta esclusione, il Collegio ritiene contraddittoria e illogica l’azione della Regione Campania laddove prima procede alla rimessione in termini del Comune di Serrara Fontana per la produzione delle integrazioni documentali con il decreto n. 74 del 14.6.2011, ritenendo fondate e oggettive le difficoltà addotte dall’Amministrazione comunale per il rispetto del termine, per poi annullare la predetta procedura proprio in considerazione dell’illegittimità della declaratoria di esclusione di tale Ente.

18.3. E, infatti, la Regione, una volta accolta l’istanza di remissione in termini e riammissione del Comune resistente alla procedura per l’assegnazione della concessione demaniale marittima, non avrebbe potuto fondare il successivo annullamento in autotutela della gara sull’illegittimità dell’esclusione del Comune di Serrara Fontana, avendo già provveduto a ripristinarne la legittimità.

19. Né, infine, appare idonea a supportare la legittimità del provvedimento impugnato l’ulteriore motivazione della necessità di tutelare l’interesse pubblico alla sicurezza e alla incolumità, messe in pericolo dall’inagibilità delle aree del Porto S. Angelo per assenza del collaudo definitivo dei lavori ivi eseguiti.

19.1. Dalla lettura della documentazione allegata e dalle vicende che hanno interessato la predetta area portuale non solo non emergono né la tipologia, né l’entità dei lavori eseguiti e in corso di esecuzione nelle rammentate aree portuali – peraltro, secondo la società ricorrente, limitati alla sola realizzazione degli impianti idrico e elettrico, terminati e in funzione da oltre due anni- ma non sembra neanche che gli stessi siano stati minimamente considerati dalla Regione al momento della pubblicazione del bando ovvero nella fase istruttoria della procedura poi annullata, né tanto meno al momento dell’adozione dell’atto di proroga ex lege della concessione n. 81/2006 in favore del Comune di Serrara Fontana, giudizialmente annullato da questo Tribunale (cfr. sentenza n. 3293/2012).

19.2. E, d’altro canto, in applicazione dei princìpi di economicità e di proporzionalità dell’azione amministrativa la Regione Campania avrebbe potuto differire l’assegnazione della concessione demaniale in attesa del collaudo definitivo dei lavori ovvero apporre delle prescrizioni all’assegnataria al fine di tutelare la pubblica incolumità dai non meglio specificati pericoli derivanti dai rammentati lavori non collaudati, senza addivenire all’annullamento in autotutela dell’intera procedura che dovrebbe rappresentare un’estrema ratio e che è funzionale all’eliminazione di atti amministrativi illegittimi e non alla risoluzione di aspetti organizzativi e di coordinamento dell’attività amministrativa.

20. Sulla scorta delle predette considerazioni il ricorso e i motivi aggiunti devono, pertanto, essere dichiarati inammissibili in relazione alle note del 13.6.2011 e del 14.7.2011 con le quali il Comune di Serrara Fontana ha chiesto la riapertura dei termini e la riammissione alla procedura comparativa in considerazione della natura non provvedimentale delle stesse, mentre per la restante parte devono essere accolti con conseguente annullamento dei decreti dirigenziali n. 89 del 18.7.2011 e n. 74 del 14.6.2011, con assorbimento dei restanti motivi.

21. Con riguardo alla domanda risarcitoria il Collegio ritiene che l’annullamento degli atti impugnati unitamente all’effetto conformativo della pronuncia ripristinino lo status quo ante e che, quindi, non sia ravvisabile alcun danno da perdita di chance della società ricorrente, la quale, peraltro, non ha assolto all’onere probatorio su di lei gravante ex art. 2697 c.c. essendosi limitata a individuare il danno patito nella somma generica di euro 550.000,00, senza produrre alcuna documentazione idonea a supportare una simile quantificazione.

22. Le spese di lite seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti:

a) li dichiara in parte inammissibili in relazione alle note del 13.6.2011 e del 14.7.2011 del Comune di Serrara Fontana;

b) li accoglie per il resto e, per l’effetto, annulla i decreti dirigenziali n. 74 del 14.6.2011 e n. 89 del 18.7.2011;

c) rigetta la domanda risarcitoria.

Condanna le Amministrazioni resistenti in solido tra di loro alla rifusione in favore della società ricorrente delle spese di lite, liquidate in complessivi euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Pagano, Presidente

Marina Perrelli, Primo Referendario, Estensore

Massimo Santini, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/01/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 25/1/2013 n.626 proviene da Giustamm.

Pres. Carlo D’Alessandro, est. Vincenzo Blanda
Formicola Gianfranco (Avv. ti Vincenzo Petrella, Gian Nicola De Simone, Massimo Gazzara e Alfredo Imparato) c. Università degli Studi di Napoli Federico II (Avvocatura Distrettuale)

sul risarcimento del danno per illegittimità del provvedimento adottato dalla P.A.

1. Responsabilità e risarcimento – Risarcimento danno – Illegittimità atto p.a. – Accertamento – Insufficienza – Ragioni – Imputabilità evento a p.a. – Danno patrimoniale ingiusto – Nesso causale – Colpa p.a. – Necessità

2. Pubblico impiego – Mobbing – Configurabilità solo in presenza di comportamenti di carattere persecutorio e discriminante – Lesione psicofisica-Nesso eziologico tra condotta ed evento-Necessità

1. Il risarcimento del danno derivante da lesione di interesse legittimo, a carico della P.A., non costituisce un semplice effetto automatico dell’accertamento giurisdizionale della illegittimità del provvedimento adottato, richiedendo esso la verifica positiva di specifici requisiti quali: a) l’elemento soggettivo (quanto meno della colpa nella violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione)(1); b) la sussistenza di un evento dannoso; c) la qualificazione del danno come danno ingiusto, in relazione alla sua incidenza su un interesse rilevante per l’ordinamento; d) il nesso di causalità con l’illegittimità o comunque con la condotta (positiva o omissiva) della p.a.

2. Ai fini della configurabilità della condotta lesiva del datore di lavoro, qualificabile come mobbing, sono rilevanti la molteplicità e globalità di comportamenti a carattere persecutorio, illeciti o anche di per sé leciti, posti in essere in modo miratamente sistematico e prolungato contro il dipendente secondo un disegno vessatorio; ed in presenza di un evento lesivo della salute psicofisica del dipendente, il nesso eziologico tra la condotta del datore o del superiore gerarchico e la lesione dell’integrità psicofisica del lavoratore; una prova dell’elemento soggettivo, cioè dell’intento persecutorio.

— *** —

(1.) cfr. Tar Lazio, sez. II bis, 10.10.2007, n. 9934

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1618 del 2008, proposto da:
Formicola Gianfranco, rappresentato e difeso dagli avv. ti Vincenzo Petrella, Gian Nicola De Simone, Massimo Gazzara e Alfredo Imparato, con domicilio eletto presso l’avv. Gian Nicola De Simone in Napoli, via S. Pasquale a Chiaia, n. 35;

L’Università degli Studi di Napoli Federico II, rappresentata e difesa dall’avv. Maria Rosaria Cozzuto, dell’avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli, con domicilio eletto ex lege in Napoli via Diaz, n.11;

e per la condanna dell’Università al risarcimento di tutti i danni subiti (biologico, morale, esistenziale e patrimoniale da lucro cessante).

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Napoli Federico II;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 dicembre 2012 il dott. Vincenzo Blanda e udito per il ricorrente l’avv. Massimo Gazzara;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso specificato in epigrafe, il dott. Formicola, premette:

a) di essere ricercatore confermato di Urologia presso il Dipartimento di urologia della Facoltà di Medicina e Chirurgia dell’Università Federico II di Napoli;

b) che a partire dall’anno 1996 è stato oggetto di ripetuti comportamenti discriminatori e vessatori dell’amministrazione universitaria, tesi a screditare la sua immagine accademica, professionale e umana;

c) che con delibera del Consiglio del 23.10.2996, n. 25 di fatto era stato estromesso dalla attività didattica tutoriale per il 1996/97, venendogli preferiti dei tecnici laureati; che le motivazioni di tale estromissione venivano espresse in una missiva postuma del 1.2.1996 del prof. Andreucci e del prof. Rossi, in cui gli sono stati contestati addebiti inesistenti ed infondati;

d) che egli ha presentato ricorso innanzi a questo Tribunale, nonché in seguito impugnative giurisdizionali avverso simili provvedimenti emessi per gli anni accademici 1997/98 e 1998/99 (nonostante l’ordinanza cautelare del TAR n. 1152/97 che aveva disposto la sua ammissione con riserva nella lista dei tutori e la n. 1485/99 che egualmente aveva accolto la domanda cautelare);

e) che i ricorsi avverso i provvedimenti di esclusione sono stati tutti accolti nel merito con sentenza n. 806/2000, che ha dichiarato tali atti illegittimi e tali da condizionare totalmente la vita lavorativa del dott. Formicola nell’ambito del reparto e dell’intero Policlinico;

f) che egli ha subìto un ulteriore grave episodio di discriminazione, venendo ingiustamente estromesso quale componente della Commissione, nella seduta di esami del 15.1.1997 e tale illegittimità è stata sancita nella sentenza di questo TAR n. 2383/2003;

g) che il prof. Rossi ed il prof. Andreucci (il quale ultimo avrebbe nutrito gravi motivi di risentimento nei suoi confronti, essendo stato il ricorrente perito della parte lesa in un procedimento che vedeva l’Andreucci imputato di omicidio colposo in danno di un piccolo paziente) imbastivano altresì un procedimento disciplinare a suo carico presso il CUN, conclusosi con dichiarazione di inammissibilità;

h) che per effetto degli atti e comportamenti illegittimi descritti egli aveva subito un grave danno, essendo vittima di una vera e propria persecuzione, tanto che una volta cessati dai rispettivi incarichi l’Andreucci ed il Preside Rossi (che sarebbe stato legato al primo legato da sodalizio umano e professionale) in seguito non aveva ricevuto più alcun addebito o contestazione;

i) che il tutto gli ha causato un ingiusto danno professionale, morale ed esistenziale, integrando una attività persecutoria riconducibile al mobbing.

Tanto premesso l’istante chiede la condanna dell’Università al risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale subito per effetto del mobbing posto in essere in suo danno, quantificato in € 300.000 o nella maggiore o minore somma che dovesse risultare.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione universitaria, contestando la fondatezza della domanda nel merito.

Alla udienza pubblica del 13 dicembre 2012, il patrono del ricorrente ha insistito per l’accoglimento della domanda, ed il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

La domanda risarcitoria proposta dal ricorrente si fonda sulle conclusioni del giudizio impugnatorio avanti a questo Tribunale, che aveva dato luogo all’annullamento dei provvedimenti di esclusione dall’attività di tutoraggio svolta dall’interessato presso il Dipartimento di urologia della Facoltà di Medicina e Chirurgia dell’Università Federico II di Napoli, e sulla decisone favorevole su un’altra controversia avente ad oggetto l’estromissione dell’istante dalla Commissione di esame per la nomina di un ricercatore universitario, convocata per il 15.1.1997, la cui illegittimità è stata sancita dalla sentenza di questo TAR n. 2383/2003.

Il dott. Formicola sostiene che le plurime illegittimità commesse dall’Amministrazione ed ormai accertate con sentenze passate in giudicato (insieme alla proposta di avvio di un procedimento disciplinare a suo carico archiviato dal CUN) siano il chiaro indice di un disegno mirato a colpirlo e a screditarlo, con evidente pregiudizio di carattere patrimoniale e non, collegato agli effetti del demansionamento subito.

La pretesa risarcitoria tuttavia si rivela priva di fondamento.

Non è in discussione il fatto che il ricorrente sia stato il destinatario di una serie di provvedimenti diretti ad incidere negativamente sulla sua sfera giuridica, rivelatisi illegittimi e in quanto tali annullati dal giudice amministrativo.

Tuttavia, l’illegittimità degli atti amministrativi, che si assume essere stati causa del danno, è un requisito necessario ma non sufficiente per la fondatezza dell’azione risarcitoria, occorrendo che il ricorrente dimostri: a) l’elemento soggettivo (della colpa grave della p.a.); b) la sussistenza di un evento dannoso; c) la qualificazione del danno come danno ingiusto, in relazione alla sua incidenza su un interesse rilevante per l’ordinamento; c)il nesso di causalità con l’illegittimità o comunque con la condotta (positiva o omissiva) della p.a.; e ciò in quanto la responsabilità patrimoniale della p.a. conseguente al detto annullamento deve essere inserita nel sistema delineato dall’art. 2043 c.c. in tema di responsabilità extracontrattuale

In sostanza, proprio per la riconducibilità della fattispecie nello schema della responsabilità aquiliana, l’imputazione alla p.a. non è mera e automatica conseguenza del dato oggettivo corrispondente all’illegittimità del provvedimento amministrativo, ma richiede anche l’accertamento in concreto del requisito quanto meno della colpa, da ravvisarsi nella adozione dell’annullato provvedimento in evidente violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione, quali regole che si pongono come limite “esterno” alla discrezionalità amministrativa (Tar Lazio, sez. II bis, 10.10.2007, n. 9934).

Sulla base di tali premesse, quindi, può concludersi che in virtù di un precedente annullamento giurisdizionale, la conseguente domanda di risarcimento vede gravare sul (ritenuto) danneggiato l’onere di provare tutti gli elementi costitutivi dell’illecito, quali il danno, la condotta colposa – come sopra intesa – e il nesso di causalità, mentre spetta all’Amministrazione che ha adottato il provvedimento illegittimo produrre a sua discolpa elementi idonei a dimostrare la sussistenza di un errore scusabile nell’adozione del provvedimento in questione (Cons. Stato, Sez. VI, 9.11.2006, n. 6607).

Ciò premesso nel caso di specie, rinviando l’esame circa la effettiva sussistenza dei pur necessari elementi riguardanti il danno subito e il relativo nesso di causalità, occorre soffermarsi in primo luogo sulla sussistenza del requisito soggettivo della colpa, in assenza del quale la domanda non potrebbe trovare accoglimento.

Il ricorrente si limita ad evidenziare, in relazione alle conclusioni delle sentenze di questo Tribunale sopra richiamate, che l’Amministrazione ha dato luogo ad una violazione evidente delle norme di legge e dei principi generali di buon andamento dell’attività amministrativa, di per sé idonea a legittimare la richiesta risarcitoria.

L’Università, viceversa, si è premurata di dimostrare che tale elemento soggettivo è assente, evidenziando che dalle menzionate pronunce di questo Tribunale, non si possa individuare l’esistenza di un disegno persecutorio, inquadrabile nell’ambito del mobbing.

Tale ultima ricostruzione appare condivisibile.

Al riguardo appare necessario richiamare i passaggi logici che sono stati posti alla base delle decisioni di annullamento dei provvedimenti impugnati.

La sentenza di questo Tribunale n. 806/2000, che riguardava l’esclusione del ricorrente dall’attività di tutoraggio, si è soffermata sul difetto di motivazione dei provvedimenti adottati accogliendo la domanda di annullamento dei provvedimenti di esclusione.

La decisione n. 2383/2003 ha annullato l’implicita estromissione del ricorrente dalla commissione d’esame per la nomina di un ricercatore universitario per le modalità con cui questa si era verificata, in evidente violazione dei principi generali che regolano l’attività amministrativa.

Le due decisioni, seppur favorevoli al ricorrente, riguardano episodi separati da un apprezzabile lasso di tempo e del tutto slegati tra loro, per cui da essi non può desumersi la sussistenza della colpa da parte dell’Amministrazione o, comunque, di un intento effettivamente persecutorio nei confronti del dott. Formicola.

Peraltro, quanto alla esclusione dalla attività di tutoraggio, vale osservare che essa era stata disposta sulla base delle lamentele fatte pervenire da alcuni studenti sul comportamento tenuto dal ricorrente durante i corsi da lui seguiti, il che evidenzia come l’iniziativa dell’Università (al di la delle non corrette modalità con le quali essa è stata condotta e che hanno determinato l’annullamento da parte di questo Tribunale) fosse riconducibile ad un preciso presupposto e, quindi, non ad un disegno realmente persecutorio nei confronti dell’esponente.

Quanto agli altri elementi necessari per dimostrare la responsabilità dell’Amministrazione, l’interessato non ha dimostrato un pregiudizio sia di ordine patrimoniale che non patrimoniale tale da poter essere risarcito.

Il dott. Formicola a tale riguardo invoca una differenza tra i redditi percepiti nel 1994 e quelli del 1999, che sarebbero scesi da £. 35.823.000 a £. 2.720.000. Tale deduzione, però, appare inconferente, poiché in primo luogo appare logico mettere a confronto i redditi percepiti nell’anno immediatamente precedente a quello in cui sono stati adottati i provvedimenti lesivi da parte dell’Università (1995) e quelli successivi; e non, come propone il dott. Formicola, il reddito percepito nel 1994, che precede di ben due anni gli atti di esclusione dall’attività di tutoraggio.

Peraltro, esaminando le dichiarazioni dei redditi depositate dall’istante, si evince che lo stesso nel 1995 ha percepito £. 15.898.000, nel 1996 £. 22.836.000, nel 1997 £. 16.661.000, nel 1998 £. 10.488.000.

L’andamento dei redditi appare piuttosto costante dal 1995 al 1997, anzi nel 1996 lo stesso dott. Formicola pur essendo stato raggiunto dai provvedimenti di esclusione dall’attività di tutor registra un sostanzioso incremento del proprio reddito. Quanto alle riduzioni evidenziate nel 1998 e nel 1999 non si ravvisano evidente ragioni logiche che possano ricondurle alle attività discriminatorie asseritamente poste in essere dall’Università, tutto ciò non senza considerare che per effetto dei provvedimenti cautelari adottati da questo Tribunale il dott. Formicola era stato messo in condizione di riprendere l’attività di tutor dal mese di gennaio del 1999 (cfr. al riguardo le osservazioni contenute nella sentenza di questo TAR n. 1322/2003).

Del tutto inidoneo a dimostrare la pretesa lesione è anche il riferimento ad un unico articolo apparso sulla “Voce della Campania” del 6.6.1999, il quale peraltro si limita a riferire delle esclusioni del dott. Formicola dall’attività di tutor in termini del tutto neutrali, se non addirittura favorevoli allo stesso ricorrente, di cui si evidenziano le iniziative intraprese per tornare a svolgere le funzioni dalle quali era stato estromesso.

Quindi non solo non risulta dimostrato il danno patrimoniale, ma nemmeno il nesso di causalità tra tale asserito pregiudizio e le condotte illegittime dell’Amministrazione.

Quanto al lamentato danno biologico, il ricorrente non ha dimostrato in alcun modo che dai provvedimenti illegittimi annullati da questo Tribunale gli sia derivato un danno biologico, non avendo depositato nemmeno un certificato medico idoneo a dimostrare l’esistenza di patologie riconducibili alla condotta dell’Amministrazione.

Infine, con riferimento al mobbing denunciato dal ricorrente, non sono state forniti indizi idonei a dimostrare l’esistenza di detta fattispecie.

La giurisprudenza ha chiarito che costituisce mobbing l’insieme delle condotte datoriali protratte nel tempo e con le caratteristiche della persecuzione finalizzata all’emarginazione del dipendente con comportamenti datoriali, materiali o provvedimentali, indipendentemente dall’inadempimento di specifici obblighi contrattuali o dalla violazione di specifiche norme attinenti alla tutela del lavoratore subordinato; sicché, la sussistenza della lesione, del bene protetto e delle sue conseguenze deve essere verificata – procedendosi alla valutazione complessiva degli episodi dedotti in giudizio come lesivi – considerando l’idoneità offensiva della condotta, che può essere dimostrata, per la sistematicità e durata dell’azione nel tempo, dalle sue caratteristiche oggettive di persecuzione e discriminazione, risultanti specificamente da una connotazione emulativa e pretestuosa (Cass. Civ. sez. lav., n. 4774/2006).

Sulla base di quanto ora osservato deve concludersi che il mobbing rappresenta un vero e proprio concetto giuridico a contenuto indeterminato, essendo del tutto assente ogni indicazione sia da parte del legislatore sia da parte della contrattazione collettiva in ordine ai parametri alla stregua dei quali accertarne o meno la concreta sussistenza e con essa l’illegittimità dei provvedimenti e degli atti ovvero anche l’ingiustizia dei comportamenti tramite i quali si manifesta.

Tale ricognizione si esercita dunque non già alla stregua del mero sindacato esterno di quegli indici formali, ma nella ricerca degli elementi capaci di farne emergere la sussistenza e con essa gli estremi del danno e della sua ingiustizia, avuto particolare riguardo a tutte quelle condotte incidenti sulla reputazione del lavoratore, sui suoi rapporti umani con l’ambiente di lavoro, sul contenuto stesso della prestazione lavorativa.

In detta ricerca non potrà mancare una necessaria linea di demarcazione tra l’esigenza di tutelare i lavoratori che rimangano vittime di iniziative persecutorie e la necessità di evitare l’eccessiva e patologica valutazione di ogni screzio in ambito lavorativo, che non deve comportare alcuna sanzione giuridica per qualsivoglia scorrettezza o per qualunque evento negativo occorso nel luogo di lavoro (cfr. Tribunale Cassino, Sez. lavoro, 18 dicembre 2002, secondo cui il mobbing si differenzia dai normali conflitti interpersonali sorti nell’ambiente lavorativo, i quali non sono caratterizzati da alcuna volontà di emarginare ed espellere il collega dal contesto lavorativo, ma sono legati a fenomeni di antipatia personale o da rivalità o ambizione).

E’ comunque incontroverso nella ricordata giurisprudenza che, per aversi mobbing, si debba accertare una serie prolungata di atti volti a soverchiare ovvero anche solo ad accerchiare o ad isolare la vittima, ponendola in una posizione di debolezza sulla base di un intento persecutorio sistematicamente perseguito; fenomeno questo non tipico dell’impiego privato, essendone stata riconosciuta la sussistenza anche con riferimento al lavoro nelle pubbliche Amministrazioni (Trib. Ravenna, 11 luglio 2002; Trib. Tempio Pausania, 10 luglio 2003).

Concludendo l’analisi sul punto il mobbing presuppone dunque i seguenti elementi:

a) la pluralità dei comportamenti e delle azioni a carattere persecutorio (illecite o anche lecite, se isolatamente considerate), sistematicamente e durevolmente dirette contro il dipendente;

b) l’evento dannoso;

c) il nesso di causalità tra la condotta e il danno;

d) la prova dell’elemento soggettivo.

Al fine di accreditare un’ipotesi di mobbing non è dunque sufficiente che l’interessato sia stato oggetto di trasferimenti di sede, di mutamenti delle mansioni assegnate, di richiami, sanzioni disciplinari od altro fatto soggettivamente avvertito come ingiusto e dannoso, ma occorre che tali vicende, oltre che essersi ripetute per un apprezzabile lasso di tempo, siano anche legate da un preciso intento del datore di lavoro diretto a vessare e perseguitare il dipendente con lo scopo di demolirne la personalità e la professionalità, il che deve essere poi dimostrato in giudizio secondo l’ordinaria regola dell’onere della prova che governa la richiesta di accertamento dei diritti soggettivi, non essendo sufficiente la mera, soggettiva percezione da parte dell’interessato, che abbia su tale scorta maturato un proprio radicato convincimento personale quanto alla “congiura” ordita dal datore di lavoro ai suoi danni.

Ciò posto, l’attento esame degli atti depositati dal ricorrente non consente d’individuare quel complesso di elementi sintomatici, capaci di giustificare il fenomeno di mobbing in difetto di quella imprescindibile pluralità di comportamenti ed azioni a carattere persecutorio in danno dell’istante, nonché del nesso di causalità tra tali ipotetiche condotte e l’evento dannoso prospettato.

Seppure possa senz’altro convenirsi sul fatto che i diversi episodi denunciati dal ricorrente facciano obiettivamente emergere le difficoltà di relazione di questi non solo con i propri superiori, ma anche con gli studenti del corso di specializzazione, essi non appaiono comunque riconducibili ad un unitario e sistematico atteggiamento vessatorio e preconcetto nei confronti del dott. Formicola.

Gli elementi di fatto dai quali il ricorrente deduce potersi rilevare gli estremi del mobbing posto in essere ai suoi danni si riconducono sostanzialmente alle seguenti tipologie:

– esclusione dall’attività di tutoraggio, che sarebbe stata affidati ad altri docenti meno qualificati (tecnici laureati);

– esclusione dalla commissione di concorso per ricercatore universitario;

– il deferimento alla Commissione di disciplina presso il CUN.

Quanto al primo aspetto il ricorrente ha ottenuto tutela piena ed immediata da parte di questo Tribunale, venendo riammesso nell’attività di tutor; non senza considerare che la sua esclusione era stata originata dalle segnalazioni di alcuni studenti, per cui non può ritenersi che essa fosse frutto di un comportamento vessatorio dolosamente preordinato alle lesione della dignità del ricorrente.

Per quanto concerne gli aspetti disciplinari va rilevato che a carico del dott. Formicola risulta un unico deferimento, il quale è scaturito dall’esercizio del potere disciplinare proprio del datore di lavoro in relazione ad alcuni episodi che si sarebbero verificati presso la scuola di specializzazione ove il ricorrente prestata servizio.

Ora, pur considerando che tale procedimento non si è concluso con l’irrogazione di una sanzione e che il presente giudizio non costituisce la sede propria per la valutazione della legittimità della iniziale contestazione dell’illecito disciplinare, essendo stata la questione già valutata dall’organo competente per quanto concerne l’aspetto strettamente disciplinare ed incidente sul rapporto di lavoro, il Collegio ritiene che l’iniziativa disciplinare in questione non costituisca sicuro indice di un intento persecutorio esistente nei confronti dell’interessato.

Alla luce delle considerazioni sopra illustrate, con le quali si è analiticamente ripercorso l’elenco di pretese angherie che il dott. Formicola reputa di aver subito, appare del tutto assente un disegno organico volto intenzionalmente ad intimidire e/o ad annichilirne progressivamente la personalità del ricorrente capace di essere qualificato nei termini sopra esposti di un conclamato ed indubitabile mobbing.

Se può ragionevolmente ritenersi che l’istante si sia soggettivamente reputato astretto da una serie di palesi ovvero anche surrettizie aggressioni nel suo ambiente di lavoro, ogni indizio e comunque ogni dimostrazione al riguardo hanno fatto, nel presente giudizio, patentemente difetto.

Non può pertanto ravvisarsi un uso distorto o improprio delle misure organizzative da parte del datore di lavoro, né una condotta vessatoria ed ostile di colleghi o superiori gerarchici, e comunque non sussiste la lamentata violazione del cd. obbligo di protezione gravante sul datore di lavoro.

Per questi motivi la domanda va in definitiva respinta.

Sussistono comunque giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del giudizio, attesa la peculiarità della fattispecie.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda) respinge il ricorso indicato in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Carlo D’Alessandro, Presidente

Pierluigi Russo, Consigliere

Vincenzo Blanda, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/01/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 25/1/2013 n.599 proviene da Giustamm.

Pres. Riccardo Virgilio – Est. Vincenzo Neri
WALTER GROPIUS Soc. Coop. (avv. S. Giacalone) c/ Comune di Buseto Palizzolo e Siciliana Edile s.r.l.

sui poteri del proprietario-espropriato nella fase procedimentale della determinazione provvisoria dell’indennità di espropriazione, ex art. 20 d.P.R. n. 327/2001

1. Espropriazione per p.u. – Procedimento amministrativo – Determinazione dell’indennità – Accettazione – Proprietario – Diritto potestativo.

2. Espropriazione per p.u. – Procedimento amministrativo – Determinazione dell’indennità – Beneficiario dell’esproprio – Poteri partecipativi – Limiti – Discrezionalità della P.A. ex art. 20, co. 2, d.P.R. n. 327/2001.

1. Dall’esame delle disposizioni contenute nel d.P.R. n. 327 del 2001 risulta con chiarezza che nella fase della determinazione dell’indennità, sia in via provvisoria sia in via definitiva, la legge riserva un ruolo privilegiato al proprietario del bene, assegnandogli un diritto potestativo ad accettare l’indennità determinata in via provvisoria (articolo 20, comma 5, d.P.R. cit.) o quella risultante dalla relazione dei tecnici nominati ai sensi dell’articolo 21, co. 12.

2. Il beneficiario dell’espropriazione può partecipare alla determinazione in via provvisoria dell’indennità, così come risulta dall’articolo 20, comma 1, d.P.R. cit. ma certamente non ha un potere di attivazione della procedura, di cui all’articolo 41, incentrata sull’opera della commissione ivi disciplinata, in quanto le norme in materia, pur permettendo agli interessati (e tra questi al beneficiario dell’espropriazione) la presentazione di osservazioni scritte e il deposito di documenti (art. 20, co. 5, d.P.R. 327/2001), lasciano all’amministrazione la scelta discrezionale di approfondire o meno, a fini istruttori, il valore da assegnare all’area ex art. 20, co. 2, d.P.R. 327/2001.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso in appello n. 463/2012 proposto da

WALTER GROPIUS Soc. Coop.,in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Salvatore Giacalone ed elettivamente domiciliata in Palermo, via Notarbartolo n. 5 presso lo studio dell’avv. Lucia Di Salvo;

c o n t r o

il COMUNE DI BUSETO PALIZZOLO, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

e nei confronti

della SICILIANA EDILE s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Sicilia – sede di Palermo (sez. III) – n. 469/2012 del 28 febbraio 2012.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Vista la memoria prodotta dalla parte appellante a sostegno delle proprie difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore il Consigliere Vincenzo Neri;

Udito, altresì, alla pubblica udienza dell’8 novembre 2012 l’avv. S. Giacalone per la società appellante;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Con ricorso innanzi al TAR l’odierna appellante, assegnataria di un’area per la realizzazione di edilizia convenzionata, impugnava il provvedimento con il quale il Comune non le aveva riconosciuto la facoltà di non accettare l’indennità provvisoria, asseritamente determinata dall’autorità espropriante in modo incongruo.

Come risulta dalla decisione impugnata, il ricorso si articolava in due motivi di doglianza:

«… 1) Violazione art. 20, commi 5 e 14, art. 21, commi 2 e 15, d.P.R. n. 327 del 2001; eccesso di potere sotto i profili della irragionevolezza e del travisamento dei fatti. Ad avviso della ricorrente il «beneficiario» dell’espropriazione, quale soggetto tenuto al pagamento dell’indennità, sarebbe titolare di una posizione giuridica che lo legittimerebbe a chiedere la determinazione della stima in sede amministrativa ad opera dei tecnici ovvero della commissione dei cui all’art. 41 del d. P.R. n. 327 del 2001;

2) Violazione art. 54 d. P.R. n. 327 del 2001 e art. 24 Cost.; eccesso di potere sotto diversi ulteriori profili. Poiché il soggetto beneficiario dell’espropriazione è chiamato a partecipare al relativo procedimento ai sensi dell’art. 20 d. P.R. n. 327 del 2001, e poiché la determinazione dell’indennità spiega effetti nella sua sfera giuridica patrimoniale, la decisione di «sbarrare» l’iter procedimentale sarebbe illegittima …».

Successivamente, sempre nel giudizio innanzi al TAR, veniva proposto ricorso per motivi aggiunti per contestare l’ulteriore provvedimento di ingiunzione al pagamento delle somme dovute dal beneficiario al proprietario a titolo di indennità di espropriazione.

Nel giudizio di primo grado si costituivano l’amministrazione locale interessata e il proprietario dell’area esproprianda deducendo, tra l’altro, l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e, in subordine, concludendo per il rigetto nel merito.

Dopo la definizione della fase cautelare – con ordinanza 27 aprile 2011 n. 505 questo C.G.A. ha respinto l’appello cautelare proposto dall’odierna ricorrente ritenendo che “non sussistono i presupposti per riformare l’ordinanza cautelare impugnata, con particolare riguardo alla possibilità per l’odierna appellante di opporsi, dinanzi all’Autorità competente, alla stima definitiva dell’indennità in discussione” – il TAR respingeva il ricorso.

Proponeva appello l’interessata censurando la decisione del giudice di primo grado sotto diversi aspetti.

All’udienza pubblica dell’8 novembre 2012 la causa passava in decisione.

D I R I T T O

1.1. Per la decisione della controversia occorre premettere che, ai sensi dell’articolo 3 d.P.R. 327/2001:

a) per «espropriato», si intende il soggetto, pubblico o privato, titolare del diritto espropriato;

b) per «autorità espropriante», si intende, l’autorità amministrativa titolare del potere di espropriare e che cura il relativo procedimento, ovvero il soggetto privato, al quale sia stato attribuito tale potere, in base ad una norma;

c) per «beneficiario dell’espropriazione», si intende il soggetto, pubblico o privato, in cui favore è emesso il decreto di esproprio;

d) per «promotore dell’espropriazione», si intende il soggetto, pubblico o privato, che chiede l’espropriazione.

Tali soggetti, a vario titolo coinvolti nella procedura espropriativa, sono destinatari di specifiche norme dettate dalla legge per regolare la procedura ablativa.

1.2. Con particolare riferimento alla fase della determinazione dell’in-dennità di esproprio giova ricordare che, anche in attuazione del dettato costituzionale, gli articoli 20 e seguenti disciplinano minuziosamente la procedura per la determinazione in via provvisoria (articolo 20) e in via definitiva (articolo 21) dell’indennità di espropriazione.

Con particolare riferimento alla determinazione in via provvisoria va rilevato che, ai sensi dell’articolo 20, comma 1, d.P.R. cit., divenuto efficace l’atto che dichiara la pubblica utilità, entro i successivi trenta giorni il promotore dell’espropriazione compila l’elenco dei beni da espropriare, con una descrizione sommaria, e dei relativi proprietari, ed indica le somme che offre per le loro espropriazioni. L’elenco va notificato a ciascun proprietario, nella parte che lo riguarda, con le forme degli atti processuali civili.

Lo stesso comma, non facendo più riferimento al promotore dell’espropriazione bensì agli “interessati”, stabilisce che nei successivi trenta giorni è possibile presentare osservazioni scritte e depositare documenti.

Il comma successivo (articolo 20, comma 2, d.P.R. cit.), stavolta facendo menzione del “beneficiario dell’espropriazione”, prevede che, ove lo ritenga opportuno in considerazione dei dati acquisiti e compatibile con le esigenze di celerità del procedimento, l’autorità espropriante invita il proprietario e, se del caso, il beneficiario dell’espropriazione a precisare, entro un termine non superiore a venti giorni ed eventualmente anche in base ad una relazione esplicativa, quale sia il valore da attribuire all’area ai fini della determinazione della indennità di esproprio.

Successivamente, valutate le osservazioni degli interessati, l’autorità espropriante, anche avvalendosi degli uffici degli enti locali, dell’ufficio tecnico erariale o della commissione provinciale prevista dall’articolo 41, che intenda consultare, prima di emanare il decreto di esproprio accerta il valore dell’area e determina in via provvisoria la misura della indennità di espropriazione (articolo 20, comma 3, d.P.R. cit.).

L’atto che determina in via provvisoria la misura della indennità di espropriazione è notificato ai soggetti interessati e, in particolare, ai sensi dell’articolo 20, comma 4, al proprietario con le forme degli atti processuali civili e al beneficiario dell’esproprio, se diverso dall’autorità procedente.

Per il t.u., decorsi inutilmente trenta giorni dalla notificazione della misura dell’indennità in via provvisoria, si intende non concordata la determinazione dell’indennità di espropriazione. In casi del genere, dopo aver formato l’elenco dei proprietari che non hanno concordato la determinazione della indennità di espropriazione (articolo 21, comma 1, d.P.R. cit.), l’autorità espropriante è tenuta ad attivare la procedura descritta all’articolo 21 d.P.R. cit.

Il proprietario, in alternativa, nei trenta giorni successivi alla notificazione, può comunicare all’autorità espropriante che condivide la determinazione della indennità di espropriazione; in tal caso, qualora abbia anche dichiarato l’assenza di diritti di terzi sul bene, il proprietario stesso è tenuto a depositare nel termine di sessanta giorni, decorrenti dalla comunicazione di cui all’articolo 20 comma 5, la documentazione comprovante, anche mediante attestazione notarile, la piena e libera proprietà del bene.

Per il t.u., se accade ciò l’intera indennità, ovvero il saldo di quella già corrisposta a titolo di acconto, è corrisposta entro il termine dei successivi sessanta giorni e, decorso tale termine, al proprietario sono dovuti gli interessi, nella misura del tasso legale anche ove non sia avvenuta la immissione in possesso.

Nel sistema introdotto con l’odierno t.u., accettata l’indennità, il beneficiario dell’esproprio ed il proprietario stipulano l’atto di cessione del bene; se non si dovesse addivenire alla cessione volontaria del bene (da non confondere con l’accettazione dell’indennità) l’auto-rità espropriante, al precipuo scopo di concludere legittimamente le procedure ablatorie, in alternativa alla cessione volontaria, può procedere, anche su richiesta del promotore dell’espropriazione, alla emissione e all’esecuzione del decreto di esproprio.

2.1. Passando ora ai motivi di appello, occorre premettere che, come risulta dagli atti impugnati, la ditta espropriata ha dato comunicazione all’amministrazione di accettazione dell’indennità provvisoria auto-certificando la piena e libera disponibilità dell’area (si veda l’atto impugnato 3 gennaio 2011, prot. n. 13).

Con una prima censura l’appellante ritiene erronea la sentenza del giudice di primo grado nella parte in cui non ha riconosciuto al beneficiario dell’espropriazione la facoltà di non accettare l’indennità provvisoria al precipuo fine di poterne ottenere la giusta stima nella sede amministrativa attraverso i rimedi previsti dagli articoli 21 e 41 del testo unico. Per l’appellante sarebbe erroneo interpretare le norme nel senso di escludere che il beneficiario dell’espropriazione possa attivare tale ultimo rimedio perché, tra l’altro, la partecipazione al procedimento, con tutte le relative garanzie, troverebbe consacrazione nei principi stabiliti dalla legge 241/1990.

2.2. Il motivo è infondato perché dall’esame delle disposizioni contenute nel testo unico risulta con chiarezza che nella fase della determinazione dell’indennità sia in via provvisoria sia in via definitiva la legge riserva un ruolo privilegiato al proprietario del bene assegnandogli un diritto potestativo ad accettare l’indennità determinata in via provvisoria (articolo 20, comma 5, d.P.R. cit.) o quella risultante dalla relazione dei tecnici nominati ai sensi dell’articolo 21 (articolo 21, comma 12).

Il beneficiario dell’espropriazione può partecipare alla determinazione in via provvisoria dell’indennità così come risulta dall’arti-colo 20, comma 1, d.P.R. cit. ma certamente non ha attribuito un potere di attivazione della procedura di cui all’articolo 41 incentrata sull’opera della commissione ivi disciplinata.

Ciò emerge dalla lettura delle norme che, pur permettendo agli interessati (e tra questi al beneficiario dell’espropriazione) la presentazione di osservazioni scritte e il deposito di documenti (articolo 20, comma 5, d.P.R. 327/2001), lascia all’amministrazione la scelta discrezionale di approfondire o meno, a fini istruttori, il valore da assegnare all’area (articolo 20, comma 2, d.P.R. 327/2001).

Inoltre dal chiaro tenore della legge si evince che è solo il proprietario che può decidere se accettare o meno l’indennità tanto che, nel caso di mancata accettazione dell’indennità di espropriazione, o il proprietario contribuisce a nominare il collegio dei tecnici ex articolo 21 (si veda in particolare il comma 2) o, se non dà tempestiva comunicazione, l’autorità espropriante chiede la determinazione dell’indennità alla commissione prevista dall’articolo 41 che provvede entro novanta giorni dalla richiesta (si veda l’articolo 21, comma 15).

Naturalmente rimane ferma la possibilità di contestare innanzi all’autorità giudiziaria la determinazione dell’indennità ai sensi dell’articolo 54 t.u. così come risulta chiaramente anche dall’articolo 26, comma 8, d.P.R. cit. («Il provvedimento dell’autorità espropriante diventa esecutivo col decorso di trenta giorni dal compimento delle relative formalità, se non è proposta dai terzi l’opposizione per l’ammontare dell’indennità o per la garanzia»).

3.1. Proprio tale ultima norma dimostra pure l’infondatezza del secondo motivo di appello. Per l’interessata, infatti, il richiamo operato dall’articolo 54 all’articolo 27, comma 2, t.u. starebbe a dimostrare che il giudizio di opposizione può essere attivato solo dopo il deposito della relazione di stima che “… costituisce tuttavia il generale presupposto dell’azione ex art. 54 D.P.R. 327/01, con la conseguenza che la sua esperibilità rimane pertanto non consentita alla odierna appellante, a differenza di quanto erroneamente ritenuto dal I Giudice …” (pagina 8 dell’appello).

A giudizio del Consiglio tale prospettazione è errata perché il giudizio di opposizione può essere attivato “dai terzi” – e dunque proprio dai soggetti diversi dal proprietario del bene che ha accettato la determinazione dell’indennità – proprio in ragione dell’articolo 26, comma 8, d.P.R. cit.

In conclusione l’appello è infondato.

Ritiene altresì il Collegio che ogni altro motivo od eccezione di rito e di merito possa essere assorbito in quanto ininfluente ed irrilevante ai fini della presente decisione.

Sussistono nondimeno giuste ragioni per compensare tra le parti le spese di questo grado di giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe indicato, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Palermo l’8 novembre 2012 dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, in camera di consiglio, con l’intervento dei signori: Riccardo Virgilio, Presidente, Guido Salemi, Vincenzo Neri, estensore, Giuseppe Mineo, Alessandro Corbino, componenti.

Depositata in Segreteria

25 gennaio 2013

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