Pres. D’Angelo – Est. Carlotti
AGFA GEVAERT s.p.a (Avv. A. Cariola) c/ ANDRA s.p.a (Avv. M. Alì)

sull’ampia discrezionalità del g.a. nell’utilizzo dei mezzi di valutazione

1. Giustizia amministrativa – Processo – CTU e verificazione – Discrezionalità g.a. – Istanza di parte – Irrilevanza

2. Giustizia amministrativa – Verificazione – Preferenza – CTU – Non indispensabile

3. Giustizia amministrativa – Processo – Controdeduzioni parti – Rigetto implicito – Ipotesi – Adesione valutazioni incompatibili

1. E’ legittima l‘ordinanza del Tar che disponga una verificazione in luogo della CTU richiesta in via istruttoria dalla parte. Infatti, sia la verificazione sia la C.T.U. non sono in senso stretto mezzi di prova per i quali vige la regola dispositiva, ma mezzi di valutazione. Ne consegue che la scelta giudiziaria di ordinare una C.T.U. oppure una verificazione non possa essere vincolata dalla domanda delle parti, ben potendo il giudice amministrativo optare autonomamente – anche in forza del principio dispositivo – per l’effettuazione, in relazione ai fatti allegati dai litiganti, una verificazione in luogo di una C.T.U. eventualmente richiesta dalle parti (e viceversa) e perfino di disporre d’ufficio.

2. L’istituto della verificazione, contraddistinto dall’essere posto in essere da un soggetto appartenente al mondo della P.A. consente al g.a. di ottenere, da un lato, accertamenti tecnici altamente qualificati, con costi ridotti per le parti, e dall’altro lato, di avvalersi di soggetti istituzionalmente tenuti all’imparzialità. Ne consegue che il giudice amministrativo debba sempre optare per la verificazione ogniqualvolta non sia indispensabile disporre una C.T.U.

3. Ai fini del rigetto delle controdeduzioni formulate dalle parti, non è necessario che il Giudice confuti espressamente le osservazioni svolte dai tecnici delle parti resistenti e controinteressate, potendosi ammettere un implicito rigetto risultante dall’adesione del giudicante alle valutazioni opposte, e quindi incompatibili con le prime, formulate dal tecnico dallo stesso incaricato.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 1634/09 proposto da

AGFA GEVAERT s.p.a.,

in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Agatino Cariola, elettivamente domiciliata in Palermo, via Trentacoste n. 89, presso lo studio Allotta;

contro

la ANDRA s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Michele Alì, elettivamente domiciliata in Palermo, via G. Serpotta n. 66, presso lo studio dell’avv. Rosaria Zammataro;

e nei confronti

dell’AZIENDA U.S.L. N. 8 DI SIRACUSA, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

dell’AZIENDA SANITARIA PROVINCIALE DI SIRACUSA, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Sicilia – Sezione staccata di Catania (sez. III) – n. 1536 del 21 settembre 2009.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Andra s.p.a. (d’ora in poi “Andra”);

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Vista l’ordinanza n. 98 del 5 febbraio 2010, con la quale è stata respinta la domanda di sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata;

Vista l’ordinanza n. 408 del 19 marzo 2010, con la quale sono stati disposti incombenti istruttori;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore il Consigliere Gabriele Carlotti;

Uditi alla pubblica udienza del 29 giugno 2010 l’avv. B. Fiorito, su delega dell’avv. A. Cariola, per la società appellante e l’avv. M. Alì per la società appellata;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. – Giunge in decisione l’appello, interposto dall’Agfa Gevaert s.p.a. (nel prosieguo soltanto “Agfa”), avverso la sentenza, di estremi specificati in epigrafe, con la quale il T.A.R. per la Sicilia, sezione staccata di Catania ha, tra l’altro, accolto l’impugnativa, promossa in primo grado dall’Andra avverso i seguenti atti:

– il verbale del 14.3.2006 con il quale fu disposta l’esclusione dell’Andra fu esclusa dal pubblico incanto indetto per la fornitura di pellicole radiografiche, prodotti chimici, buste per la conservazione di radiogrammi ed attrezzature in “service” per l
– il provvedimento con il quale la gara fu provvisoriamente aggiudicata alla Agfa;

– l’aggiudicazione definitiva del suddetto pubblico incanto.

2. – L’Andra si è costituita in giudizio per resistere all’impugnazione.

3. – All’udienza del 29 giugno 2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

4. – Occorre ricostruire succintamente la vicenda sulla quale si è innestata la presente controversia.

Entro il termine ultimo per la presentazione delle offerte per la procedura sopra descritta pervennero all’Azienda i plichi di tre ditte: la Fuji Medical System Italia s.p.a., l’Agfa e l’Andra. Tuttavia, con successivo verbale dell’8 marzo 2006 la Commissione tecnica, su apposita richiesta del seggio di gara, intesa ad accertare se l’Andra e la Fuji avessero rispettato le caratteristiche minime richieste nel capitolato tecnico informativo, espresse l’avviso secondo cui le offerte delle suddette imprese difettavano dei requisiti minimi per alcune voci e, segnatamente, per il Sistema RIS e per le otto workstations; conseguentemente, alla luce delle predette risultanze, la Commissione di gara, con verbale del 14 marzo 2006, escluse dalla gara sia l’Andra sia la Fuji e, quindi, aperta la busta contenente l’offerta economica della Agfa, unica concorrente rimasta in gara, aggiudicò provvisoriamente la fornitura a quest’ultima.

L’Andra impugnò avanti al T.A.R. per la Sicilia, Sezione staccata di Catania, l’esclusione dalla gara.

Con una prima ordinanza collegiale istruttoria, n. 100/2007, il Tribunale dispose una verificazione, affidata al prof. Lorenzo Vita, al fine di accertare “la conducenza o meno, alla luce delle prescrizioni del capitolato di gara, dei rilievi tecnici formulati dalla ricorrente, con la seconda e la terza censura del gravame introduttivo, avverso l’esclusione dalla gara ed avverso la valutazione attribuita alla offerta della società controinteressata”.

Con una seconda ordinanza collegiale istruttoria del 25 luglio 2007, n. 365, il primo Giudice, aderendo alla richiesta formulata dall’Amministrazione resistente e dall’odierna appellata, le quali si dolevano della circostanza che il verificatore non avesse tenuto in debita considerazione le osservazioni formulate dai rispettivi consulenti, ordinò un’inte-grazione delle operazioni di verificazione. Successivamente il Tribunale, con l’ulteriore ordinanza n. 147/2008, nominò un altro verificatore, conferendogli nuovamente l’incarico di accertare la conducenza e la fondatezza o meno, sulla scorta delle prescrizioni del capitolato di gara, dei rilievi tecnici formulati dall’Andra, con la seconda e la terza censura del gravame, contro l’esclusione dalla gara (come motivata principalmente in seno al verbale della Commissione tecnica dell’8 marzo 2006) e avverso la valutazione attribuita all’offerta dell’Agfa, nonché delle deduzioni avanzate dalla parte resistente.

5. – Il T.A.R. ha accolto l’impugnativa, avendo giudicato fondati i primi due motivi formulati con il ricorso, con i quali si era dedotta l’illegittimità degli atti impugnati per:

– eccesso di potere sotto i profili della contraddittorietà dei provvedimenti di espulsione con la precedente valutazione di merito tecnico e della illogicità; violazione e falsa applicazione dell’art. 8 del capitolato speciale; illegittimità derivata;

– entrambe le relazioni di verificazione hanno riscontrato la compatibilità dell’offerta dell’Andra con il capitolato speciale, pervenendo a conclusioni alquanto simili: ossia che il capitolato lasciava ampi spazi di scelta per la realizzazione dell’architet-tura dei vari sistemi;
– in particolare, il progetto dell’Andra, in disparte ogni considerazione di carattere funzionale, risultava conforme a quanto prescritto dal capitolato, nonostante la concorrente avesse optato per un’architettura del sistema che, alla centralizzazione fisica, aveva sostituito una centralità soltanto logica e operativa;
– sulla base delle risultanze delle verificazioni emerge in particolare che il progetto presentato dall’Andra corrispondeva alle specifiche richieste degli atti di gara e alle caratteristiche tecniche minime indicate nel capitolato, giacché “… viene offerto un sistema RIS centralizzato, con l’architettura HW e SW richiesta e soddisfacente a tutti i requisiti funzionali decritti nel CSRIS. Vengono offerte 8 workstation di refertazione con l’architettura I-1W e SW richiesta e soddisfacente a tutti i requisiti funzionali decritti nel CSRIS”.
Il Tribunale ha reputato fondato anche il terzo motivo di censura, con il quale l’Andra aveva dedotto il vizio di eccesso di potere sotto il profilo dell’errore di fatto, dell’illogicità manifesta, della disparità di trattamento e della mancata applicazione di criteri uniformi nella valutazione dell’elemento della qualità.

A tal riguardo il T.A.R. ha rilevato che, nella valutazione delle caratteristiche tecniche delle offerte, quella dell’Andra era stata immotivatamente sottostimata in relazione a plurimi profili e, quindi, ha stabilito che, in sede di rinnovazione della valutazione comparativa delle due offerte rimaste in gara, la Commissione tecnica dovesse farsi carico di esaminare tutte le utilità offerte dell’Andra.

Il T.A.R. ha infine:

– respinto il motivo con il quale l’Andra si era lamentata della mancata esclusione dell’Agfa per violazione del bando di gara e delle prescrizioni di capitolato e dell’art. F/6 del capitolato generale.

– accolto la domanda risarcitoria proposta nei confronti dell’ammi-nistrazione sanitaria.

6. – Avverso le statuizioni sopra succintamente riferite è insorta in appello l’Agfa la cui impugnazione è affidata a sei mezzi di gravame, articolati in molteplici censure di seguito sintetizzate:

a) il T.A.R. ha disposto una verificazione in luogo della C.T.U. richiesta dall’Andra e, soprattutto, ha omesso di specificare i quesiti posti al secondo verificatore, con la conseguenza che l’intera attività istruttoria si è di fatto svolta “al buio” e in violazione dei principi del giusto processo;

b) la prima verificazione è stata condotta senza rispettare il contraddittorio e tuttavia il T.A.R. ne ha contraddittoriamente utilizzato le risultanze, da ritenersi per contro nulle;

c) il Tribunale ha poi travisato i contenuti delle due verificazioni, ritenendo erroneamente che le relative relazioni fossero pervenute a conclusioni assai simili;

d) il secondo verificatore, prof. Scarpa, ha in più occasioni puntualizzato di non voler esprimere alcuna valutazione in ordine alla efficienza della soluzione proposta dall’Andra, così mettendone in luce il grave deficit di funzionalità: il verificatore non ha però considerato che l’esclusione dell’appellata dalla gara è stata anche disposta in ragione del predetto difetto di funzionalità, sebbene derivante da un vizio architetturale del progetto dell’Andra;

e) il Tribunale non ha tenuto conto delle osservazioni svolte dai tecnici delle parti resistenti e controinteressate;

f) correttamente l’Andra è stata esclusa dalla gara avendo essa presentato un progetto difforme dal capitolato di gara e privo delle caratteristiche tecniche minime richieste: in particolare, l’art. 1 del citato capitolato prevedeva un sistema RIS centralizzato e la presenza di work-stations anche presso il Centro di Senologia del Distretto di Siracusa, mentre nel progetto dell’Andra il sistema RIS non risultava impiantato all’interno del CED dei sistemi informativi dell’Azienda, ma presso il Centro di senologia, e i sistemi PACS erano quattro invece di cinque;

g) in questo modo l’Andra, non essendosi attenuta al capitolato, ha di fatto proposto unilateralmente una variante, non prevista e non autorizzata, dell’appalto messo a gara;

h) il T.A.R. ha indebitamente esercitato un sindacato intrinseco di tipo c.d. “forte” sulla discrezionalità tecnica esercitata dall’organo di gara, scelta cognitoria – asseritamente non consentita dall’ordinamento processuale amministrativo – che ha portato il Tribunale a sostituirsi arbitrariamente all’amministrazione, intercettando il merito delle valutazioni ad essa esclusivamente riservate;

i) la sentenza appellata ha erroneamente accolto la generica istanza risarcitoria formulata in prime cure dall’odierna appellata, incorrendo perfino in un vizio di ultrapetizione per essere state riconosciute e liquidate voci di danno nemmeno richieste: la circostanza, pur non essendo di diretto interesse dell’Agfa, nondimeno costituisce espressione sintomatica della complessiva ingiustizia della decisione gravata.

7. – Delle riferite censure le prime cinque di cui sub §. 6, lett. a), b), c) d) ed e) sono dirette a contestare sia la legalità procedurale dell’istruttoria compiuta in primo grado sia la valutazione delle relative risultanze da parte del T.A.R..

Le doglianze sono infondate.

8. – Non ha pregio dedurre (§. 6, lett. a) che il T.A.R. abbia disposto una verificazione in luogo della C.T.U. richiesta dall’Andra: ed invero, sia la verificazione sia la C.T.U. non sono in senso stretto mezzi di prova (per i quali vige la regola dispositiva), ma mezzi di valutazione della prova (sul punto la giurisprudenza è consolidata; v., tra le più recenti, Cass. civ., sez. lav., 21 aprile 2010, n. 9461), essendo entrambe finalizzate all’acquisizione, da parte del giudice, di un parere tecnico necessario, o quanto meno utile, per la valutazione di elementi probatori già acquisiti o per la soluzione di questioni che comportino specifiche conoscenze.

Il verificatore e il C.T.U. sono difatti ausiliari del giudice amministrativo e lo coadiuvano nella valutazione di fatti prodromica alla successiva attività, prettamente giurisdizionale, di riconduzione dei medesimi fatti entro coordinate di natura giuridica. Trattandosi dunque di porre in essere un’attività, oggettivamente giurisdizionale, seppure soggettivamente delegata a terzi qualificati, e comunque strumentale (e coessenziale) a quella propriamente decisoria è giocoforza ritenere che la scelta giudiziaria di ordinare una C.T.U. oppure una verificazione non possa essere vincolata dalla domanda delle parti, ben potendo il giudice amministrativo optare autonomamente – anche in forza del principio dispositivo con metodo acquisitivo che governa l’istruttoria nel processo amministrativo su questioni di legittimità (quand’anche rientranti in ambiti di giurisdizione esclusiva) – per l’effettuazione, in relazione ai fatti allegati dai litiganti, una verificazione in luogo di una C.T.U. eventualmente richiesta dalle parti (e viceversa) e perfino di disporre d’ufficio, ossia in assenza di alcuna domanda di parte, la verificazione (o la C.T.U.). La nomina del consulente o del verificatore rientra, insomma, nel potere discrezionale del giudice amministrativo, che può provvedervi anche senza alcuna domanda di parte. In ogni caso tale domanda non si configura come un’istanza istruttoria in senso tecnico, ma ha il valore di una mera sollecitazione rivolta al giudice affinché questi, avvalendosi dei suoi poteri discrezionali, provveda al riguardo; ne consegue che, sul punto, le scelte istruttorie del T.A.R. non sono censurabili da questo Consiglio e la relativa critica non assume la consistenza di un motivo di impugnazione.

Del resto la differenza tra verificazione e C.T.U., pur rilevando sul piano processuale in ragione della diversa disciplina che regola i due istituti, non è in realtà apprezzabile sul piano della qualità dei relativi accertamenti, almeno ogniqualvolta la verificazione sia stata effettuata nel contraddittorio delle parti e sia stata affidata a un’am-ministrazione differente da quella coinvolta nella controversia (come avvenuto nel caso di specie). A prescindere dunque dalle residue difformità procedurali, nel giudizio amministrativo l’istituto della verificazione, per effetto dell’ortopedia applicativa che ne ha fatto la giurisprudenza amministrativa, si è progressivamente avvicinato, nel corso degli anni, alla consulenza tecnica d’ufficio, rispetto alla quale presenta ormai due sole significative differenze:

– la prima relativa alla circostanza che il verificatore, contrariamente al C.T.U., è sempre un soggetto, sia esso una persona fisica o un organismo, appartenente al mondo della pubblica amministrazione e operante quale espressione dell’apparato incaricato per l’accertamento delegato;
– la seconda diversità concerne il contenuto specifico dell’attività del verificatore che, rispetto alla C.T.U., si connota prioritariamente per l’effettuazione di un accertamento tecnico, di natura non valutativa, piuttosto che nella formulazione di un giudizio tecnico (Cons. St., sez. IV, 18 gennaio 2010, n. 138).
Va però considerato che il profilo, sopra evidenziato nel primo alinea, rappresenta il maggior pregio dello strumento istruttorio, consentendo al giudice amministrativo di ottenere, da un lato, accerta-menti tecnici altamente qualificati, con costi ridotti per le parti, e dall’altro lato, di avvalersi di soggetti istituzionalmente tenuti alla imparzialità e, soprattutto, provvisti di elevate competenze nelle materie normalmente oggetto dei giudizi amministrativi.

Con riferimento all’aspetto di cui al secondo alinea, occorre inoltre osservare che la tendenziale assenza di elementi di giudizio nella valutazione delegata al verificatore, non comporta l’inutilizza-bilità delle verificazioni che detti elementi eventualmente contengano (tanto più se richiesti espressamente dal giudicante), giacché sia l’esito della C.T.U. sia quello della verificazione sono comunque autonomamente apprezzati dal giudice il quale, nell’esercizio dei suoi poteri cognitori e decisori, può aderire alle conclusioni dell’ausiliario oppure discostarsene in tutto o in parte.

Può quindi tranquillamente affermarsi che il giudice amministrativo debba sempre optare per la verificazione ogniqualvolta non sia indispensabile disporre una C.T.U. (e ciò può accadere quando, nell’ampio panorama delle amministrazioni pubbliche, non sussistano soggetti dotati delle necessarie competenze o quando di essi il giudice, per qualche ragione, non possa avvalersi) e in questo senso sembra orientato, non a caso, anche il progetto del nuovo codice del processo amministrativo.

Non risulta poi dagli atti che il T.A.R. abbia omesso di specificare i quesiti formulati al verificatore. Nell’ordinanza n. 147/2008 si precisa che la verificazione era “volta ad accertare la conducenza e la fondatezza o meno, sulla base delle prescrizioni del capitolato di gara, dei rilievi tecnici formulati dalla ricorrente, con la 2^ e la 3^ censura del gravame, avverso la esclusione della gara (come motivata principalmente in seno al verbale della C.T. dell’8/3/06) ed avverso la valutazione attribuita alla offerta della contro interessata nonché delle deduzioni avanzate dalle parti resistenti”. Tale ordinanza del resto era menzionata nella successiva n. 384/2008, recante la proroga del termine originariamente assegnato per il compimento dei delegati accertamenti istruttori, notificata al domicilio del prof. Scarpa.

I quesiti pertanto sono stati formulati e in modo sufficien-temente preciso.

Tanto premesso, la circostanza che il predetto prof. Scarpa abbia affermato, all’inizio della sua relazione, di non aver ricevuto comunicazione dei quesiti non ne inficia l’operato.

Innanzitutto perché il Collegio è dell’opinione che il verificatore abbia inteso riferirsi alla mancata comunicazione di quesiti strettamente intesi, ossia di temi di indagine declinati sotto forma di domande poste dal giudice all’incaricato dell’accertamento. Ma, al riguardo, giova rilevare che, per la valida determinazione dell’oggetto della verificazione, non è richiesta l’adozione di formule particolari purché sia chiara l’indagine alla quale sia interessato il giudicante. In tal senso – ed è questo il secondo profilo che conduce il Collegio a ritenere perfettamente legittima la verificazione del prof. Scarpa – è indubbio che il verificatore abbia esattamente percepito lo scopo dell’accertamento istruttorio delegatogli dal T.A.R., posto che la questione al centro del contendere postula proprio la verifica sulla sussistenza dei “requisiti minimi di ammissione alla gara della ditta Andra s.p.a.” (v. la relazione del prof. Scarpa a pag. 1).

Deve quindi escludersi che l’intera attività istruttoria si sia svolta “al buio” e in violazione dei principi del giusto processo.

9. – Le doglianze sub §. 6, lett. b) e c) possono essere trattate congiuntamente. È vero che il T.A.R. ha utilizzato anche le risultanze della prima verificazione, ma non emerge dagli atti di causa che essa sia stata dichiarata nulla dal Tribunale per violazione del principio del contraddittorio. Il primo Giudice ha sì deciso di rinnovarla, affidando l’incarico a un diverso tecnico, ma ciò non significa che le relative risultanze siano state estromesse dal materiale cognitorio e probatorio utilizzabile in primo grado e ora devoluto in appello. Non si ravvisa pertanto alcuna incoerenza nell’operato del T.A.R..

In ogni caso, ai fini della decisione della controversia, come si chiarirà infra, è sufficiente far riferimento alla sola verificazione compiuta dal prof. Scarpa e quindi non serve approfondire, con conseguente superamento del mezzo di gravame dedotto sul punto, quali siano i punti di contatto (che pure sussistono) e di difformità tra le due relazioni di verificazione.

10. – Il prof. Scarpa non ha affatto messo in luce il preteso deficit funzionale della soluzione proposta dall’Andra (v. sub 6, lett. d), semplicemente ha precisato di non aver inteso esprimere a questo riguardo alcun giudizio e bene ha fatto, atteso che i profili in questione esulavano chiaramente dal suo incarico che non atteneva alla valutazione comparativa delle offerte, riservata unicamente alla commissione tecnica.

Inoltre non è esatto affermare che l’esclusione dell’Andra discenda del difetto di funzionalità della soluzione da essa proposta. In realtà, nel verbale del 14 marzo 2006 è nitidamente indicata la ragione dell’esclusione, là dove è scritto che le offerte delle imprese Andra e Fuji “mancano dei requisiti minimi in alcune voci per ‘il sistema RIS e le n° 8 workstations”. All’evidenza non vi è alcun accenno a un preteso deficit funzionale delle offerte, ma esclusivamente alla ravvisata carenza di requisiti minimi.

11. – La circostanza che il Tribunale non abbia espressamente confutato le osservazioni svolte dai tecnici delle parti resistenti e controinteressate è priva di rilievo e non inficia la sentenza impugnata. In realtà, il rigetto delle controdeduzioni di parte risulta implicitamente dalla adesione del giudicante alle valutazioni compiute dal tecnico dallo stesso incaricato e, quindi, stante l’incompatibilità tra le conclusioni alle quali sono rispettivamente pervenuti il prof. Scarpa e il prof. Caruso (nominato dall’Agfa), il T.A.R. non era tenuto a esternare le ragioni della preferenza manifestata per le considerazioni svolte dal verificatore invece che per quelle esposte dal tecnico di parte.

Va allora respinto anche l’argomento formulato sub §. 6, lett. e).

12. – Con la doglianza sub §. 6, lett. f) si deduce che l’Andra è stata legittimamente esclusa dalla gara avendo presentato un progetto difforme dal capitolato di gara e privo delle caratteristiche tecniche minime richieste. In particolare, l’Andra non si sarebbe uniformata all’art. 1 del citato capitolato, norma che prescriverebbe un sistema RIS fisicamente centralizzato, oltre alla fornitura di workstations da collocare anche presso il Centro di Senologia del Distretto di Siracusa: nel progetto dell’appellata il sistema RIS non risulterebbe difatti installato all’interno del CED dei sistemi informativi dell’Azienda, ma presso lo stesso Centro di senologia; inoltre i sistemi PACS offerti dall’Andra sarebbero soltanto quattro invece di cinque.

La censura non può trovare accoglimento. Innanzitutto l’art. 1 del capitolato relativo alle attrezzature informatiche, al quale rinvia il capitolato speciale di appalto, prevede, tra le altre, quali caratteristiche tecniche minime della fornitura un “sistema RIS centralizzato” e “workstations, … da adibire alla gestione dell’iter diagnostico ed alla refertazione nei Servizi di Radiologia operanti nei Presidi Ospedalieri di: Avola, Noto, Augusta, Lentini e nel Centro di Senologia del Distretto di Siracusa”. Inoltre nell’art. 1 del capitolato speciale sono indicati tra gli oggetti della fornitura “n. 1 sistema RIS: c/o Sistemi informativi aziendali” e “n. 8 Workstations”.

All’evidenza in nessun punto la riferita normativa di gara impone una specifica collocazione fisica del sistema RIS (acronimo di Radiology Information System). Non può essere interpretato in questo senso l’aggettivo “centralizzato” che si riferisce alle caratteristiche del sistema e non anche alla sua materiale ubicazione. Nemmeno è dirimente l’espressione “c/o Sistemi informativi aziendali” giacché con essa non si è indicato un luogo presso il quale impiantare il sistema RIS, ma una funzione o un servizio dell’organizzazione della medesima stazione appaltante.

In disparte ogni altra considerazione è d’altronde dirimente rilevare che l’Andra è stata esclusa sulla base delle valutazioni esternate dalla Commissione tecnica nel verbale dell’8 marzo 2006. Ebbene i motivi di esclusione, ivi esattamente indicati, non riguardavano propriamente la collocazione fisica del sistema RIS, ma da un lato la “gestione workflow richiesta referti”, estesa a tutte le strutture aziendali in accordo con la logica del RIS centralizzato, e dall’altro lato “l’integrazione delle apparecchiature diagnostiche per pezzo del protocollo Dicom Worklist” e in entrambi i casi si è stigmatizzata l’esclu-sione del Centro di Senologia.

Tanto premesso, il Collegio non ritiene di potersi discostare, con riferimento a tali aspetti della controversia, dalla valutazione compiuta dal prof. Scarpa, analiticamente riferita nella sentenza impugnata, nella quale si è chiarito che la soluzione proposta dall’Andra presenta effettivamente un’architettura centralizzata, sebbene il server RIS risulti fisicamente situato presso il Centro di Senologia (ove sono stati previsti client RIS che dal predetto Centro possono direttamente accedere ai servizi tramite la rete locale) e in collegamento con quattro server PACS distribuiti presso i vari presidi Ospedalieri.

Secondo quanto osservato dal prof. Scarpa, la struttura software dell’Andra è dunque effettivamente “centralizzata”, assicurando le funzionalità richieste dalla normativa di gara, sebbene tale centralizzazione sia di tipo logico (id est architetturale); essa difatti garantisce la possibilità di accedere ai diversi riparti (non sussiste quindi il primo difetto ravvisato dalla Commissione tecnica riguardo alla gestione del workflow) e consente di mantenere la funzionalità operativa anche per il Centro di Senologia, diversamente da quanto osservato dalla predetta Commissione tecnica riguardo all’integrazione delle apparecchiature diagnostiche.

Va conclusivamente respinta la tesi secondo la quale l’Andra non si sarebbe attenuta al capitolato e che abbia proposto unilateralmente una variante dell’appalto, non prevista né autorizzata. Deve piuttosto affermarsi, al lume dei superiori rilievi, che l’offerta sunnominata rispondeva effettivamente ai requisiti minimi prescritti dalla lex specialis di gara.

13. – Il T.A.R. non ha poi esercitato un sindacato intrinseco, di tipo c.d. “forte”, sulla discrezionalità tecnica esercitata dall’ammini-strazione (v. sub §. 6, lett. h).

In disparte ogni considerazione sulla genericità della censura, va osservato in primo luogo che la distinzione tra sindacato giurisdizionale intrinseco, “forte” e “debole”, seppure in passato affacciatasi nella giurisprudenza, deve ritenersi ormai da tempo falsificata sul piano epistemologico (Cons. St., sez. VI, 2 marzo 2004, n. 926) a favore di una più avanzata ricostruzione teorica del sindacato spettante al giudice amministrativo che fa leva su un modello unico di controllo giurisdizionale della discrezionalità tecnica, rispettoso dei più avanzati canoni del diritto comunitario ed europeo. E comunque, anche a prescindere da tale rilievo (che pure inficia in radice la doglianza), il Collegio è dell’opinione che il primo Giudice abbia compiuto, com’era suo dovere, un sindacato pieno, approfondito ed effettivo dei motivi dedotti con l’impugnativa promossa in primo grado dall’Andra, accertando, attraverso un’istruttoria di carattere tecnico affidata a ben due verificazioni, se l’amministrazione avesse correttamente esercitato la sua discrezionalità tecnica (che a differenza di quella amministrativa è sempre controllabile, a seconda dei casi, in maniera più o meno penetrante), senza tuttavia sconfinare in giudizi di merito. Il T.A.R. ha insomma recepito gli esiti delle ridette verificazioni (pur ribadendosi la sufficienza, ai fini del decidere, di quella esperita dal prof. Scarpa); così operando, il Tribunale non si è sostituito, nella valutazione delle offerte, alla Commissione tecnica, ma ha soltanto segnalato a questa ultima, come gli era consentito in base all’oggetto del giudizio, quali fossero i profili da considerare in sede di rinnovazione dell’ap-prezzamento comparativo delle due proposte rimaste in gara.

14. – Di nessun pregio, nemmeno quale indizio sintomatico dell’ingiustizia della sentenza appellata, è la doglianza sub §. 6, lett. i), con la quale si è censurata la pretesa erroneità del capo di decisione recante l’accertamento della responsabilità civile dell’amministrazione e la conseguente condanna della stessa al risarcimento del danno. Al di là della correttezza, o meno, della pronuncia in parte qua, è incontrovertibile che su detto capo sia ormai calato il giudicato, non avendo proposto appello l’amministrazione sanitaria soccombente in primo grado, ossia l’unico soggetto legittimato a contestare le relative statuizioni. La doglianza è pertanto inammissibile per carenza di interesse dell’Agfa a dedurla.

15. – Alla stregua dei superiori rilievi ritiene il Collegio di poter assorbire ogni altro motivo o eccezione, in quanto ininfluenti e irrilevanti ai fini della presente decisione.

16. – In conclusione la sentenza impugnata ben resiste alle censure contro di essa rivolte e merita, pertanto, integrale conferma, previo rigetto dell’appello avverso di essa interposto.

17. – Nella complessità delle questioni trattate si ravvisano, in via eccezionale, giustificati motivi per compensare integralmente tra le parti le spese del secondo grado del giudizio.

P. Q. M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando, respinge l’appello.

Compensa integralmente tra le parti le spese processuali del secondo grado del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo dal Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale, nella camera di consiglio del 29 giugno 2010, con l’intervento dei signori: Paolo D’Angelo, Presidente f.f., Guido Salemi, Gabriele Carlotti, estensore, Filippo Salvia, Pietro Ciani, componenti.

F.to Paolo D’Angelo, Presidente f.f

F.to Gabriele Carlotti, Estensore

Depositata in Segreteria

il 25 gennaio 2011

L'articolo Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana – Sezione Giurisdizionale – Sentenza – 25/1/2011 n.89 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli; Est. G. Rovelli
P. T. in proprio e mandante dell’Ati S. S.r.l. (avv.ti M. Barberio e S. Porcu) c/ Comune di Serrenti (avv. F. Melis) e altro ricorso riunito

sulla legittimità o meno di un provvedimento di revoca dell’aggiudicazione definitiva fondato sulla violazione del principio di buona fede

Contratti della p.a. – Aggiudicazione della gara – Aggiudicazione definitiva – Revoca – Presupposti – Violazione del principio di buona fede – Vi rientra – Fattispecie

E’ legittimo il provvedimento di revoca dell’aggiudicazione definitiva di un appalto fondato sull’accertamento di un comportamento dell’impresa aggiudicataria contrario al principio di buona fede (nella specie, l’impresa aggiudicataria si era rifiutata di avviare l’esecuzione del contratto adducendo difficoltà operative conseguenti ad asserite carenze progettuali)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 420 del 2009, proposto da:


P. T. in proprio e Mandante Ati S. S.r.l., rappresentati e difesi dagli avv. Mauro Barberio, Stefano Porcu, con domicilio eletto presso il primo avvocato in Cagliari, via Garibaldi n. 105;

contro

Comune di Serrenti, rappresentato e difeso dall’avv. Federico Melis, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Nuoro n. 70;

sul ricorso numero di registro generale 1011 del 2009, proposto da:


S. Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Mauro Barberio, Stefano Porcu, con domicilio eletto presso il primo avvocato in Cagliari, via Garibaldi n. 105;

contro

Comune di Serrenti in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Federico Melis, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Nuoro n. 70;

nei confronti di

G. Impianti Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Giuseppe Aliquò, Grazia Tomarchio, con domicilio eletto presso Lucio Manca Uccheddu in Cagliari, via Pergolesi n. 66; E. I. Spa;

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 420 del 2009:

della determinazione del Responsabile del Servizio Tecnico n. 85/290 del 13.3.2009 che ha revocato l’aggiudicazione definitiva disposta a favore dei ricorrenti;

della nota prot. n. 2315 del 17.3.2009 che dà avvio al procedimento di revoca della determinazione dirigenziale di aggiudicazione;

della nota prot. 2600 del 25.3.2009;

della determinazione del Responsabile del Servizio Tecnico n. 99/327 del 25.3.2009;

di tutti gli atti presupposti conseguenti o connessi e, in specie, della relazione riservata del Direttore dei lavori in data 13.3.2009 e della relazione del Responsabile del procedimento in pari data.

quanto al ricorso n. 1011 del 2009:

per l’annullamento

della determinazione del responsabile del servizio tecnico n. 85/290 in data 13.03.2009 che ha revocato l’aggiudicazione definitiva disposta a favore delle ricorrenti, relativa all’affidamento dei lavori di fornitura con posa in opera di impianti fotovoltaici negli edifici comunali e, ove occorra, della nota prot. 2236 in data 13.03.2009;

della nota prot. 2315 in data 17.03.2009 che dà avvio al procedimento di revoca della determinazione dirigenziale di aggiudicazione;

della nota prot. 2600 in data 25.03.2009;

della determinazione del responsabile del servizio tecnico n. 99/327 in data 25.03.2009;

di tutti gli ulteriori provvedimenti presupposti, conseguenti o comunque connessi, in ispecie, ove occorra, della relazione riservata del Direttore dei lavori in data 13.03.2009 e della relazione del responsabile del procedimento, in pari data e, in ispecie, della determinazione del responsabile del servizio tecnico n. 209 in data 29.06.2009.

visti i ricorsi e i relativi allegati;

visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Serrenti in persona del Sindaco p.t. e di Gff Impianti Srl;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 ottobre 2010 il dott. Gianluca Rovelli e uditi l’avvocato Barberio per i ricorrenti, l’avvocato Melis per il Comune di Serrenti e l’avvocato Mascia per la controinteressata;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Espone l’ATI ricorrente, di avere partecipato, aggiudicandosela, alla gara bandita dal Comune di Serrenti per i lavori di realizzazione di un impianto fotovoltaico di 20 KWp nella scuola media, nel teatro comunale e nella piscina.

I lavori venivano consegnati “sotto le riserve di legge” e, la ricorrente da subito evidenziava al responsabile del procedimento e al direttore dei lavori varie difficoltà operative conseguenti a quelle che, a suo dire, erano carenze progettuali.

Il responsabile del procedimento provvedeva a revocare l’aggiudicazione sul presupposto che la ricorrente avesse violato il principio di buona fede.

Avverso tale provvedimento insorgeva la ricorrente deducendo articolate censure.

Alla camera di consiglio fissata per la trattazione della domanda cautelare sul ricorso 420/2009, la Sezione, ritenendo sussistenti i presupposti, decideva la causa con sentenza in forma semplificata (n. 803/2009) declinando la giurisdizione.

La sentenza n. 803/2009 veniva annullata con rinvio dal Consiglio di Stato.

La causa veniva quindi chiamata alla udienza pubblica del 27.10.2010 insieme al ricorso 1011/2009.

Quest’ultimo, ricorso, afferente la medesima vicenda controversa, ne costituisce la naturale prosecuzione poiché il Comune di Serrenti ha aggiudicato i lavori al concorrente seguente in graduatoria.

Tale provvedimento viene quindi impugnato per le medesime ragioni di illegittimità che, a dire della ricorrente, inficiano i provvedimenti impugnati con il ricorso 420/2009.

Alla udienza pubblica del 27.10.2010 i ricorsi, previa riunione, venivano trattenuti per la decisione.

DIRITTO

I. Vengono all’esame del Collegio le controversie inerenti la revoca dell’aggiudicazione dell’appalto per la fornitura e la posa in opera di impianti fotovoltaici negli edifici comunali disposta nei confronti della ATI Progetto Terra s.r.l. e la successiva aggiudicazione disposta in favore della ATI GFF Impianti s.r.l..

Le cause per l’evidente connessione sono state riunite.

II. Si può prescindere dall’esame delle eccezioni preliminari proposte dalla controinteressata GFF Impianti s.r.l. essendo il ricorso infondato nel merito.

La controversia è tutta incentrata sulla legittimità del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione che il Comune ha disposto nei confronti della ricorrente. Esso, preceduto dalla determinazione n. 85 del 13.03.2009 si fondava, in sostanza, sulle seguenti motivazioni:

“l’appaltatore è venuto meno al principio di buona fede a cui sono tenute ad uniformarsi le parti, sia nella fase delle trattative che in quella di esecuzione del contratto” ;

in particolare l’appaltatore ha violato il principio di buona fede per i seguenti motivi:

nei documenti di gara è contenuta una dichiarazione sostitutiva redatta ai sensi del d.P.R. 445/2000, nella quale alla lettera K), l’appaltatore attesta di aver effettuato uno studio approfondito del progetto, di ritenerlo adeguato e realizzabile per il prezzo corrispondente all’offerta presentata;

l’Ati aggiudicataria, come risulta dalle note sopra riportate in data 11.03.2009, rinnega radicalmente la validità del progetto che invece aveva pienamente condiviso incondizionatamente in sede di partecipazione alla gara, chiedendo l’immediata compilazione di una perizia di variante”.

III. Il Collegio, chiamato alla decisione di una controversia che, indubbiamente, è riferita alla fase esecutiva del rapporto tra le parti, ritiene che l’Amministrazione non abbia errato nell’adottare la censurata determinazione.

Va precisato, in punto di fatto, che ciò che viene addebitato alla ATI aggiudicataria è, nella sostanza un inadempimento, vale a dire il non avere iniziato prontamente i lavori a seguito della consegna in pendenza di stipula contrattuale e l’aver sollevato pretestuose eccezioni in ordine alla realizzabilità del progetto esecutivo posto a base di gara, pretendendo, in sostanza, modifiche progettuali mediante l’approvazione di una perizia di variante.

Si tratta di una fase del rapporto tra le parti che non appartiene in nulla al momento della procedura ad evidenza pubblica, bensì al momento della esecuzione dei lavori (pur anticipata). Ciò è tanto vero, che la controversia nasce dall’asserita (da parte della ditta aggiudicataria) impossibilità di eseguire i lavori e le contestazioni vertono tutte su carenze progettuali che comprometterebbero la realizzabilità dell’opera.

Anche questa fase, quindi, essendo del tutto estranea alla tematica dell’aggiudicazione (in tal senso v. Cassazione civile , sez. un., 03 maggio 2005 , n. 9100) come sarebbe in seguito alla stipula contrattuale, è presieduta dal principio della buona fede oggettiva, cioè della reciproca lealtà di condotta.

Va aggiunto che la buona fede contrattuale, sotto il profilo comportamentale, impone che l’atteggiamento tenuto dalle parti nei rispettivi confronti sia improntato a lealtà e collaborazione, valori che discendono, principalmente, nei “doveri inderogabili di solidarietà” di cui all’art. 2 cost., nonché dagli art. 1173, 1175 e 1375 c.c. .

La buona fede, quindi, obbliga ciascuna parte a comportarsi in modo tale da non pregiudicare, ed anzi da salvaguardare il ragionevole interesse dell’altra, quando ciò non comporti a suo carico alcun apprezzabile ed ingiusto sacrificio.

Il Collegio rileva che il comportamento tenuto dall’originaria aggiudicataria è chiaramente in contrasto con il principio di buona fede.

Va osservato che dall’esame degli atti si evince un comportamento tutt’altro che volto alla collaborazione nei confronti dell’Ente ma teso, prima ancora di iniziare l’esecuzione materiale dei lavori, a sindacare le scelte progettuali mediante la sovrapposizione di proprie valutazioni a quelle svolte dall’Amministrazione.

Occorre evidenziare, tra l’altro, in linea di principio, che deve ritenersi contrario alla buona fede, anche il comportamento di colui che esercita i propri diritti in modo formalmente lecito ma sostanzialmente sleale e dannoso per la controparte o che, assumendo un comportamento incoerente, delude il legittimo altrui affidamento.

E il comportamento incoerente dell’originaria aggiudicataria è manifesto.

Dapprima l’ATI aggiudicataria partecipa alla gara dichiarando “di aver effettuato uno studio approfondito del progetto, di ritenerlo adeguato e realizzabile per il prezzo corrispondente all’offerta presentata”, poi, proprio al momento di iniziare i lavori, consegnati con procedura di urgenza, pretende una perizia di variante prima ancora di avviare l’esecuzione.

In ordine alla affermazione contenuta a pag. 12 del ricorso introduttivo, secondo cui “non si è mai mirato, né sono stati richiesti ulteriori esborsi di denaro da parte della stazione appaltante” il Collegio rileva che dagli atti di causa si evince un’altra realtà.

Nella nota datata 11.03.2009, inviata dalla ATI aggiudicataria al Comune (documento n. 15 delle produzioni del Comune depositate in data 8 maggio 2009) si legge:

“a tal fine la scrivente, tenendo conto delle esigenze pubbliche di portare a compimento le opere, chiede a spett. le Amministrazione di adoperarsi affinché vengano redatti quanto prima gli elaborati tecnici, compresa la formulazione dei nuovi prezzi necessari e verbale di concordamento, con conseguente predisposizione di perizia suppletiva di variante tecnica per lavori succitati, per la cui attuazione devono essere necessariamente recepite le adeguate risorse finanziarie. Finché non saranno sottoscritti tutti gli atti necessari alla completa revisione della perizia richiesta, si chiede una parziale sospensione dei lavori in tutti gli ambiti interessati. Dei ritardi conseguiti fin d’ora e necessari alla redazione della succitata perizia che comportano gravi ed ingiustificati oneri finanziari, l’Impresa si riserva fin d’ora di quantificare l’importo in fase di contabilizzazione”.

In definitiva, prima ancora di iniziare i lavori, l’impresa chiede la modifica del progetto che in sede di gara era stato oggetto di “studio approfondito” ed era stato ritenuto “adeguato e realizzabile per il prezzo corrispondente all’offerta presentata”, chiede nuove risorse finanziarie e si riserva di contabilizzare i “gravi ed ingiustificati oneri finanziari”.

E’ evidente il venire meno da parte dell’aggiudicataria a quell’obbligo di lealtà di condotta che deve presiedere sia all’esecuzione del contratto che alla sua formazione ed interpretazione, accompagnandolo in ogni sua fase.

Come risulta dagli atti, il contratto è stato poi regolarmente eseguito dall’ATI GFF Impianti s.r.l. e Elettroimpianti Italia s.p.a. senza alcuna perizia suppletiva e di variante.

I lavori non sono mai stati sospesi e sono stati ultimati entro i termini stabiliti.

Come risulta dal certificato di regolare esecuzione redatto dal direttore lavori e sottoscritto dal responsabile del procedimento in data 12.05.2010, i lavori sono stati eseguiti a regola d’arte e in conformità alle prescrizioni contrattuali.

La richiesta di consulenza tecnica d’ufficio avanzata dalla ricorrente non può essere accolta poiché non necessitano conoscenze tecniche utili per la valutazione in sede di decisione.

Il ricorso è in definitiva infondato e deve essere rigettato.

IV. La peculiarità della vicenda controversa giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti n. 420/2009 e 1011/2009 li respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Gianluca Rovelli, Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 25/1/2011 n.51 proviene da Giustamm.

Presidente De Siervo, Redattore Cassese

sulla disciplina in materia di legittimo impedimento a comparire in udienza del Presidente del Consiglio dei ministri e dei ministri

Processo penale – Legittimo impedimento – Art. 1, comma 4, della legge 7 aprile 2010, n. 51 (Disposizioni in materia di impedimento a comparire in udienza) – Legittimo impedimento a comparire in udienza del Presidente del Consiglio dei ministri e dei ministri – Attestazione della Presidenza del Consiglio dei ministri di impedimento continuativo – Q. l c. sollevata dal Tribunale di Milano e dal Giudice per le indagini preliminari presso il medesimo Tribunale – Asserita violazione degli artt. 3 e 138 Cost. – Illegittimità costituzionale;

Processo penale – Legittimo impedimento – Art. 1, comma 3, della legge 7 aprile 2010, n. 51 (Disposizioni in materia di impedimento a comparire in udienza) – Legittimo impedimento a comparire in udienza del Presidente del Consiglio dei ministri e dei ministri . Rinvio del processo ad altra udienza – Q. l c. sollevata dal Tribunale di Milano e dal Giudice per le indagini preliminari presso il medesimo Tribunale – Asserita violazione degli artt. 3 e 138 Cost. – Illegittimità costituzionale parziale;

Processo penale – Legittimo impedimento – Art. 1, commi 2, 5 e 6, e art, 2 della legge 7 aprile 2010, n. 51 (Disposizioni in materia di impedimento a comparire in udienza) – Legittimo impedimento a comparire in udienza del Presidente del Consiglio dei ministri e dei ministri – Q. l c. sollevata dal Tribunale di Milano e dal Giudice per le indagini preliminari presso il medesimo Tribunale – Asserita violazione degli artt. 3 e 138 Cost. – Inammissibilità;

Processo penale – Legittimo impedimento – Art. 1, comma 1, della legge 7 aprile 2010, n. 51 (Disposizioni in materia di impedimento a comparire in udienza) – Legittimo impedimento a comparire in udienza del Presidente del Consiglio dei ministri e dei ministri – Concomitante esercizio di una o più delle attribuzioni previste dalle leggi o dai regolamenti, delle relative attività preparatorie e consequenziali, nonché di ogni attività comunque coessenziale alle funzioni di Governo – Q. l c. sollevata dal Tribunale di Milano e dal Giudice per le indagini preliminari presso il medesimo Tribunale – Asserita violazione degli artt. 3 e 138 Cost. – Non fondatezza.

È costituzionalmente illegittimo l’art. 1, comma 4, della legge 7 aprile 2010, n. 51 (Disposizioni in materia di impedimento a comparire in udienza);

è costituzionalmente illegittimo l’art. 1, comma 3, della legge n. 51 del 2010, nella parte in cui non prevede che il giudice valuti in concreto, a norma dell’art. 420-ter, comma 1, cod. proc. pen., l’impedimento addotto;

sono inammissibili le questioni di legittimità costituzionale relative all’art. 1, commi 2, 5 e 6, e all’art. 2 della legge n. 51 del 2010, sollevate, in riferimento agli artt. 3 e 138 della Costituzione, dal Tribunale di Milano, sezione X penale, e dal Giudice per le indagini preliminari presso il medesimo Tribunale, con le ordinanze indicate in epigrafe;

non sono fondate le questioni di legittimità costituzionale relative all’art. 1, comma 1, della legge n. 51 del 2010, sollevate, in riferimento agli artt. 3 e 138 della Costituzione, dal Tribunale di Milano, sezione I penale e sezione X penale, e dal Giudice per le indagini preliminari presso il medesimo Tribunale, con le ordinanze indicate in epigrafe, in quanto tale disposizione venga interpretata in conformità con l’art. 420-ter, comma 1, cod. proc. pen.

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L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 25/1/2011 n.23 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio – Est. Spiezia
Auselda Aed Group Spa (Avv.ti B. Carbone, G. Fumel, D. Scordino) c/ INPS (Avv.ti G. De Ruvo, L. Carcavallo, F. Ferrazzoli), RTI Poste Link Srl (Avv. A. Clarizia), Transcom Worldwide (Avv.ti G. Terracciano, R. Titomanlio, V. Barasso)

sull’obbligo in capo al concorrente di dichiarare le condanne penali dell’amministratore unico nominato dopo l’aggiudicazione provvisoria

1. Contratti della P.A. – Gara – Aggiudicazione provvisoria – Amministratore Unico – Nomina successiva -Requisiti di ordine generale – Dichiarazione – Emersione condanne penali – Esclusione – Legittimità.

2. Contratti della P.A. – Gara – Servizi – RTI – Quote di esecuzione – Omessa indicazione – Conseguenze – Esclusione – Legittimità

1. E’ legittima l’esclusione dalla gara del concorrente che abbia omesso di indicare le condanne per reati incidenti sulla moralità professionale riportate dall’Amministratore unico in carica nominato dopo l’aggiudicazione provvisoria. In tal senso, non è rilevante la brevità del periodo di conferimento dell’incarico, atteso che la permanenza dei requisiti di partecipazione deve sussistere per l’intero periodo di svolgimento della gara.

2. Deve essere escluso il concorrente che non abbia adempiuto all’obbligo ex art. 37 D.lgs.163/2006, co. 4, di dichiarare, fin dal momento di presentazione dell’offerta, le parti del servizio della cui esecuzione ciascuna delle imprese raggruppate è incaricata.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

A) – sul ricorso numero di registro generale 4309 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Soc. Auselda Aed Group S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Benedetto Giovanni Carbone, Giampiero Fumel e Luca Domenico Scordino, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via degli Scipioni, 288;

INPS – Istituto Nazionale della Previdenza Sociale, rappresentato e difeso dagli avv.ti Gaetano De Ruvo, Lidia Carcavallo e Francesca Ferrazzoli, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via della Frezza 17; INAIL – Istituto Nazionale per l’Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro, rappresentato e difeso dagli avv.ti Vincenzo Pone e Bettino Torre, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via IV Novembre, 144;

Soc. Poste Link S.c.r.l., in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo R.T.I. con Soc. Almaviva – The Italian Innovation Company S.p.a., Soc. ED Contact S.r.l., Elsag Datamat S.p.a. e IBM Italia S.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il medesimo in Roma, via Principessa Clotilde, 2; Soc. Transcom Worldwide S.p.a., Soc. Visiant Contact Centre S.r.l., Soc. Visiant Galyleo S.p.a., riunite in A.T.I., rappresentate e difese dagli avv.ti Gennaro Terracciano, Raffaele Titomanlio e Vincenzo Barrasso, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, largo Arenula, 34;

B) – sul ricorso numero di registro generale 4616 del 2010, proposto da:

Soc. Omega S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Marcello Anastasio Pugliese e Guido Anastasio Pugliese, con domicilio eletto presso il loro studio in Roma, via G. Antonelli, 47;

INPS – Istituto Nazionale della Previdenza Sociale, rappresentato e difeso dagli avv. Gaetano De Ruvo, Lidia Carcavallo e Francesca Ferrazzoli, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via della Frezza 17; INAIL – Istituto Nazionale per l’Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro, rappresentato e difeso dagli avv.ti Vincenzo Pone e Bettino Torre, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via IV Novembre, 144;

Soc. Poste Link S.c.r.l., in proprio e nella qualità di mandataria del costituendo R.T.I. con Soc. Almaviva – The Italian Innovation Company S.p.a., ED Contact S.r.l., Elsag Datamat S.p.a. e IBM Italia S.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde, 2; Soc. Transcom Worldwide S.p.a. e Soc. Visant Contact Centre S.r.l., Soc. Visiant Galyleo S.p.a. riunite in A.T.I., rappresentate e difese dagli avv.ti Gennaro Terracciano e Vincenzo Barrasso, con domicilio eletto presso il primo in Roma, largo Arenula, 34;

Soc. Auselda Aed Group S.p.a., in proprio e quale mandataria del costituendo R.T.I. con Omeda S.p.a., non costituita;

quanto al ricorso n. 4309 del 2010:

del provv.to INPS 17.3.2010 n. 139 con cui è stata disposta l’esclusione della ricorrente dalla procedura ristretta per l’affidamento della fornitura di soluzioni e servizi di contact center multicanale per l’erogazione di servizi informatici e dispositivi all’utenza dell’INPS e dell’INAIL, -nonché della determinazione INPS. Direz. Centrale Risorse 17.3.2010 n. 140 con cui è stata aggiudicata la gara al R.T.I.- Transcom, nonché per il risarcimento danni;

quanto al ricorso n. 4616 del 2010:

del provv.to INPS 17.3.2010 n. 139 con cui è stata disposta l’esclusione della ricorrente dalla procedura ristretta per l’affidamento della fornitura di soluzioni e servizi di contact center multicanale per l’erogazione di servizi informatici e dispositivi all’utenza dell’INPS e dell’INAIL, nonché della determinazione INPS, Direz. Centrale Risorse 17.3.2010 n. 140 con cui è stata aggiudicata la gara al R.T.I.- Transcom, nonché per il risarcimento danni;

Visti entrambi i ricorsi nonché i motivi aggiunti al ricorso n. 4309/2010, con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in entrambi i giudizi dell’INPS – Istituto Nazionale della Previdenza Sociale e dell’INAIL – Istituto Nazionale per l’Assicurazione contro gli Infortuni sul Lavoro, nonché di Soc. Poste Link S.c.r.l. e di Soc. Transcom Worldwide S.p.a.;

Visto il ricorso incidentale proposto da Transcom Worldwide S.p.a. in ciascuno dei due giudizi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti di entrambe le cause;

Designato relatore in entrambe le cause nell’udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2010 il Consigliere Lydia Ada Orsola Spiezia e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con bando di gara pubblicato sulla G.U.R.I. del 27 ottobre 2008 l’INPS ha indetto una gara d’appalto con procedura ristretta per l’aggiudicazione, con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa, della fornitura per 3 anni di soluzioni e servizi di contact center multicanale per l’erogazione di servizi informativi e dispositivi alle utenze dell’INPS e dell’INAIL, per la fornitura delle necessarie risorse professionali ed infrastrutture, nonché per la progettazione e prestazione dei servizi professionali, operatori, di sviluppo software e fornitura e gestione dell’infrastruttura; l’importo base del servizio (senza opzioni) era fissato in euro 148.662.650,00 (IVA esclusa).

Alla gara, dopo la fase di prequalifica, furono invitati a partecipare 4 costituendi R.T.I., fissando la data di scadenza al 4 maggio 2009, poi prorogata dapprima a 11 maggio 2009 e di poi (quando il R.T.I. Auselda aveva già presentato il plico dell’offerta) al 15 maggio 2009; differimento comunicato dapprima con fax e poi con telegramma, dando la facoltà alle concorrenti di ritirare le offerte eventualmente già presentate.

Esaminate le offerte, nella seduta del 3 sett. 2009 la Commissione stilò la graduatoria finale, collocando al primo posto R.T.I. Transcom Worldwide S.p.a. con punti 95,33, al secondo posto R.T.I. Poste Link con 91,89 punti ed al terzo posto R.T.I. Auselda con 76,79 punti.

Con nota 8 sett. 2009 l’INPS informava l’Auselda e le altre concorrenti che la gara era aggiudicata provvisoriamente al R.T.I. Transcom, ma poi, in data 1° ott. 2009, comunicava la sospensione della stessa aggiudicazione fino alla definizione del procedimento aperto (su istanza di Auselda) dalla Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici (A.V.C.P.) circa la legittimità della seconda proroga del termine di presentazione delle offerte (che aveva consentito la partecipazione alla gara della Transcom e di Poste Link).

Quindi con parere 17 dicembre 2009 n. 160, l’A.V.C.P. riteneva illegittima la seconda proroga, con la conseguenza che il termine ultimo di presentazione delle offerte doveva intendersi quello già fissato per il giorno 11 maggio 2009 e che la stazione appaltante era invitata a far conoscere le proprie determinazioni entro i successivi 30 giorni.

1.1. Successivamente, invece, l’INPS procedeva alla verifica dei requisiti dichiarati dalle imprese partecipanti e di poi comunicava all’Auselda R.T.I., con nota 17.3.2010 n. 4732, l’esclusione dalla gara per l’asserita mancanza del requisito del fatturato specifico per servizi analoghi nel triennio 2005-2007 in capo all’Auselda e del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. c, D.Lgs. n. 163/2006 in capo al legale rappresentante della mandante Omega S.p.a.; quindi la stazione appaltante (dopo aver informato l’Autorità che la problematica della seconda proroga era stata superata a seguito dell’esclusione dell’Auselda R.T.I.) con nota 18 marzo 2010 comunicava ai partecipanti che la gara era stata aggiudicata definitivamente alla Transcom S.p.a. R.T.I., salve le verifiche in corso di completamento, mentre, infine, con nota 22 aprile 2010 consentiva al R.T.I. Auselda l’accesso (già richiesto più volte dal marzo 2010) a tutti gli atti di gara (fissandolo in data 27 aprile 2010, salvo, poi, a rinviarlo a causa dell’opposizione di Transcom R.T.I. e di Poste Link che richiedevano l’oscuramento di una parte della stessa documentazione esibita in sede di verifica dei requisiti).

1.2. L’Auselda, però, da un lato, ritenendo di essere stata illegittimamente esclusa e, dall’altro, contestando la legittimità della proroga del termine e della partecipazione alla gara di Transcom e Poste Link, ha proposto il ricorso n. R.G. 4309/2010 chiedendo l’annullamento, previa sospensione, sia della determinazione INPS, Dir. Centr. Risorse Strum. n. 139 sia di quella n. 140, entrambe del 17 marzo 2010 (che, rispettivamente, avevano disposto l’esclusione dell’Auselda e l’aggiudicazione definitiva della gara alla Transcom S.p.a. R.T.I.), nonché degli atti tutti della procedura di gara, compresi, ove necessario, bando e lettera d’invito.

Avverso il provvedimento di esclusione, con cinque articolati motivi, vengono dedotte censure di eccesso di potere sotto molteplici profili, nonché di violazione degli artt. 37, comma 19, 38, comma 1, lett. c, 41, 42, comma 3, e 48 del D.Lgs. n. 163/2006, ed infine degli artt. 71, 47 e 48 D.P.R. n. 445/2000.

Inoltre, nell’ambito del quinto motivo, la ricorrente eccepisce l’illegittimità costituzionale dell’art. 38, comma 1, lett. c, con riferimento agli artt. 3-25-27 e 77 Cost.ne, ove di tale disposizione si dia una lettura di ampia portata (e cioè relativa a tutte le ipotesi di reato, non limitandola – invece – alle vicende del biennio precedente il bando di gara, nonché a condanne inflitte anche in epoca anteriore alla entrata in vigore del Codice sugli appalti del 2006).

Di poi, avverso la mancata esclusione di Transcom R.T.I. e Poste Link R.T.I. e la determinazione di aggiudicazione definitiva, la Auselda S.p.a. deduce, altresì, ulteriori censure di eccesso di potere e violazione di legge con plurimi articolati motivi volti a dimostrare, in primo luogo, l’illegittimità della seconda proroga del termine per la presentazione delle offerte ed, in secondo luogo, la sussistenza di più presupposti per l’esclusione delle offerte dell’aggiudicataria e della seconda classificata a causa della mancanza delle dichiarazioni relative agli amministratori cessati dalla carica, dei requisiti economico-finanziari e tecnici richiesti dal bando e della cauzione da presentarsi nelle forme prescritte; al motivo C.2.3 viene censurata anche la lex specialis di gara.

Infine, al motivo E, vengono censurate per eccesso di potere e violazione artt. 22 e 24 legge n. 241/1990 ed art. 13 D.Lgs. n. 163/2006 anche le limitazioni opposte all’accesso agli atti di gara.

In via istruttoria, inoltre, la ricorrente Auselda ha chiesto di ordinare alla stazione appaltante l’accesso integrale agli atti di gara ovvero di disporne l’esibizione in giudizio.

Precisando le conclusioni, quindi, la ricorrente ha chiesto l’annullamento della propria esclusione, nonchè l’aggiudicazione della gara, previa dichiarazione di illegittimità della seconda proroga del termine, nonché, ove necessario, previa rimessione alla Corte Cost.le della questione di legittimità cost.le dell’art. 38 nei termini sopra illustrati, ovvero, in via subordinata, ha chiesto di annullare l’aggiudicazione a Transcom e l’intera gara, procedendo alla sua rinnovazione; infine ha chiesto il risarcimento dei danni ingiusti patiti mediante la reintegrazione in forma specifica, oppure, in via subordinata, per equivalente economico, da quantificarsi in corso di giudizio oppure anche in via equitativa secondo i parametri indicati da questo Giudice, purchè in misura non inferiore al 10% dell’offerta presentata.

1.3. Si è costituito in giudizio l’INPS che, dopo aver preliminarmente eccepito il carattere immediatamente lesivo della seconda proroga del termine per presentare le domande, ha chiesto il rigetto del ricorso, insistendo sulla sussistenza delle cause di esclusione dell’offerta della ricorrente; inoltre ha fatto presente che, nel frattempo, la ricorrente ha avuto accesso alla documentazione di gara.

Si è costituito in giudizio anche l’INAIL, che, preliminarmente eccepita la carenza di legittimazione passiva, ha chiesto la propria estromissione dal giudizio e, nel merito, il rigetto del ricorso.

Si è costituita anche Poste Link Soc. coop. a r.l., in qualità di seconda classificata, che ha, in primo luogo, eccepito l’inammissibilità delle censure avverso la seconda proroga del termine di presentazione dell’offerta, in quanto l’Auselda era stata esclusa essa stessa dalla gara, e di poi, con riguardo alla pretesa mancanza dell’attestazione ex art. 38 D.Lgs. n. 163/2006 (per gli amm.ri cessati dalla carica), ne ha altresì eccepito la tardività, la carenza d’interesse e l’infondatezza in punto di fatto; parimenti, per le altre censure dedotte da Auselda avverso la partecipazione alla gara di Poste Link, la medesima ne ha contestato sia la stessa ammissibilità per carenza d’interesse sia la fondatezza, concludendo per il rigetto del ricorso.

1.4. Nelle more della trattazione dell’istanza di sospensione l’aggiudicatario R.T.I., di cui Transcom Worldwide S.p.a. è mandataria (unitamente alle due mandanti), ha proposto ricorso incidentale (notificato il 7 giugno 2010) avverso l’ammissione alla gara del costituendo R.T.I. di cui è mandataria la ricorrente principale, deducendo, con sei articolati motivi, vizi di violazione di legge ed eccesso di potere che, sotto plurimi profili, ne comporterebbero l’illegittimità con specifico riferimento, tra l’altro, alle disposizioni di cui alla Sez. III – 2.1. (condizioni di partecipazione) del bando di gara.

Pertanto la ricorrente incidentale conclude, chiedendo la dichiarazione di improcedibilità del ricorso principale in virtù della fondatezza del ricorso incidentale proposto e, comunque, il suo rigetto.

1.4.1. Inoltre con memoria difensiva (sempre in data 7 giugno) la Transcom ha, altresì, eccepito l’inammissibilità del ricorso principale sia per violazione del termine di giorni 30 stabilito dal D.Lgs. n. 53/2010, art. 8 (avendo la stazione appaltante comunicato alla stessa in data 17 marzo 2010 la esclusione dalla gara, mentre il ricorso è stato proposto solo in data 5 maggio 2010) sia per carenza d’interesse, essendo stata l’Auselda esclusa dalla gara sia per carenza di legittimazione attiva (avendo proposto il ricorso in proprio, e non come mandataria di R.T.I.) e passiva della Transcom e delle altre mandanti, intimate come membri di un R.T.I. costituendo, mentre l’R.T.I. si è costituito fin dal 30.3.2010.

Nel merito, comunque, l’aggiudicataria ha puntualmente contro dedotto alle avverse censure formulate nel ricorso principale, chiedendo il rigetto del ricorso; in via istruttoria, poi, la controinteressata ha chiesto il deposito in giudizio di tutti i documenti e gli atti inerenti al procedimento di gara.

1.5. Con memoria dell’8 giugno 2010 l’Auselda ha replicato alle censure formulate con il ricorso incidentale, chiedendone il rigetto ed insistendo, invece, per l’accoglimento del ricorso principale.

Con memoria del 4 giugno 2010 l’INAIL, dopo aver eccepito la tardiva impugnazione della seconda proroga del termine di presentazione delle offerte, ha replicato alle avverse censure, negando la sussistenza in capo alla ricorrente principale anche dell’interesse strumentale alla ripetizione della gara, trattandosi di un concorrente già escluso; inoltre l’INAIL fa presente che, nelle more del giudizio, le parti in causa hanno avuto accesso alla documentazione di gara richiesta; infine, chiede il rigetto anche della domanda risarcitoria per genericità ed assenza della colpa.

Con ordinanza cautelare 9 giugno 2010 n. 2515 questa Sezione, ritenendo verosimilmente fondato il ricorso incidentale, ha respinto l’istanza di sospensione delle determinazioni INPS nn. 139 e 140 del 17 marzo 2010.

1.6. In data 5 luglio 2010 Auselda S.p.a. depositava, altresì, motivi aggiunti (notificati il 21 giugno 2010), avendo avuto accesso in data 21 maggio presso l’INPS agli atti relativi alla verifica del possesso dei requisiti tecnico finanziari in capo alle imprese classificate ai primi due posti; con tali motivi veniva censurata, sotto ulteriori profili, la mancata esclusione dalle medesime dalla gara per asserita carenza dei requisiti in questione.

1.7. Infine con memoria del 4 ottobre 2010 la ricorrente principale Auselda, dopo aver ampiamente illustrato le censure già formulate sia avverso la propria esclusione dalla gara, sia avverso la seconda proroga del termine di presentazione delle offerte sia avverso l’ammissione alla gara delle due contro interessate classificate al primo e secondo posto, ha insistito per l’accoglimento del ricorso principale e per il rigetto del ricorso incidentale proposto da R.T.I. Transcom.

Invece la stazione appaltante ha ribadito le eccezioni e le controdeduzioni, insistendo per il rigetto del ricorso in quanto, innanzitutto, la ricorrente sarebbe stata legittimamente esclusa.

Infine anche l’aggiudicataria ha meglio illustrato il ricorso incidentale nonché le repliche all’atto introduttivo ed ai motivi aggiunti della ricorrente principale, insistendo per il rigetto del ricorso principale e dei motivi aggiunti in quanto inammissibili ed infondati.

Con ordinanza cautelare 9.6.2010 n. 2515 questa Sezione ha respinto l’istanza di sospensione dei provvedimenti impugnati, fissando la trattazione della causa alla udienza del 20 ottobre 2010.

1.8. Avverso gli stessi provvedimenti impugnati da Auselda W. S.p.a. (tra cui innanzitutto le due determinazioni INPS del 17 marzo 2010 n. 139 e n. 140) ha proposto ricorso (R.G 4616/2010) anche Omega S.p.a., mandante nel R.T.I. di cui Auselda W. S.p.a. è mandataria, chiedendone l’annullamento, previa sospensione, con i seguenti quattro articolati motivi:

1) violazione dell’art. 71 D.P.R. n. 445/2000 e della lex specialis di gara, nonché eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e disparità di trattamento.

La verifica compiuta dalla stazione appaltante della veridicità delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti sarebbe stata in realtà volta ad eludere la determinazione dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti pubblici che si era espressa negativamente circa la legittimità della seconda proroga del termine per la presentazione delle offerte, disposta dalla stazione appaltante quanto il R.T.I. Auselda-Omega risultava essere l’unica impresa partecipante; inoltre tale verifica sarebbe stata effettuata al di fuori dell’ambito di corretta applicazione dell’invocato art. 71 D.P.R. n. 445/2000.

2) Eccesso di potere per erronea valutazione dei fatti, illogicità e sviamento.

La stazione appaltante avrebbe dovuto escludere dalla gara sia i R.T.I. Transcom e Post Link che avevano presentato le loro offerte dopo la seconda proroga ritenuta illegittima da parte della Autorità di Vigilanza con nota 18 gennaio 2010.

3 e 4) Violazione dell’art. 38 comma 1, lett. c, D.Lgs. n. 163/2006 e del par. III° – 2.1. del bando di gara, nonché eccesso di potere per irragionevolezza.

La stazione appaltante avrebbe illegittimamente chiesto la conferma non delle dichiarazioni già rese dai rappresentanti legali della società ricorrente, ma del possesso dei requisiti sul nuovo amm.re nominato in corso di gara ed, inoltre, non avrebbe tenuto in alcuna considerazione la circostanza che la brevità dell’incarico (4 dic. 2009 – 29 genn. 2010) escludeva qualsiasi incidenza della situazione personale del suddetto sulla moralità professionale dell’impresa.

Infine la ricorrente (principale) Omega S.p.a. ha chiesto il risarcimento dei danni in forma specifica oppure, in via subordinata, quello per equivalente in forma pecuniaria nell’importo da quantificarsi in corso di causa oppure in via equitativa.

Con successiva memoria del giugno 2010 la Omega S.p.a. ha, tra l’altro, rappresentato che l’assemblea degli azionisti nella seduta del 26 maggio 2010 aveva incaricato il Presidente di promuovere nei confronti del sig. Massa l’azione civile di responsabilità sociale.

1.8.1. Si è costituito in giudizio l’INPS – stazione appaltante che, replicando alle avverse censure del ricorrente principale, ha chiesto il rigetto del ricorso, rilevandone altresì profili di inammissibilità per carenza d’interesse poiché, da un lato, lo stesso provvedimento di esclusione non sarebbe stato censurato per il rilevato difetto del requisito del fatturato minimo richiesto, mentre, dall’altro, la censurata seconda proroga non potrebbe essere lesiva nei confronti del raggruppamento legittimamente escluso dalla gara.

Si è costituito anche l’INAIL che ha preliminarmente eccepito la propria carenza di legittimazione passiva, atteso che la procedura di gara sarebbe stata effettuata esclusivamente dall’INPS, unico soggetto appaltante; ha, quindi, chiesto la estromissione propria dal giudizio; poi con successiva memoria ha eccepito la tardività del ricorso principale (con riferimento alla seconda proroga del termine per la presentazione della domanda di partecipazione) e nel merito ha chiesto il rigetto sia della domanda di annullamento dei provvedimenti impugnati sia di quella di risarcimento.

Con atto di costituzione meramente formale Poste Link (seconda classificata) ha chiesto il rigetto del ricorso.

Con memoria difensiva del giugno 2010 l’aggiudicataria ha preliminarmente eccepito la tardività del ricorso principale in quanto notificato solo il 15 maggio 2010, e cioè oltre il termine di giorni 30 introdotto dal D.Lgs. 20.3.2010 n. 53 (su G.U. 12 aprile 2010) già in vigore dal 27 aprile 2010; inoltre ne ha eccepito l’inammissibilità per carenza di legittimazione attiva (in quanto proposto in proprio) e passiva (delle singole imprese partecipanti al R.T.I., in quanto tale Raggruppamento si era costituito fin dal 30 marzo 2010), nonché per carenza d’interesse con riguardo all’annullamento dell’aggiudicazione, essendo stata esclusa dalla stessa gara legittimamente; nel merito, poi, con puntuali repliche l’aggiudicataria ha controdedotto alle avverse censure, negando altresì la sussistenza in capo alla ricorrente principale (terza in graduatoria provvisoria e poi esclusa dalla gara) di un interesse strumentale alla ripetizione della medesima; infine l’aggiudicataria ha chiesto che il collegio disponga a carico della stazione appaltante il deposito in originale di tutti i documenti relativi al procedimento di gara in controversia.

1.9. Peraltro, in data 4 giugno 2010, l’aggiudicatario raggruppamento ha consegnato per la notifica anche un ricorso incidentale volto ad azionare ulteriori motivi di esclusione del R.T.I. Auselda-Omega, deducendo vizi di violazione di legge ed eccesso di potere (avverso la disposta ammissione alla gara), illustrati in sei articolati mezzi di impugnazione (analoghi a quelli già formulati nel ricorso incidentale proposto nel giudizio di cui al ricorso principale R.G. 4309/2010 sopra illustrato).

1.10. Con ordinanza cautelare 9 giugno 2010 n. 2514 questa Sezione ha respinto l’istanza di sospensione dei provvedimenti impugnati con riferimento alle plurime condanne comminate all’amm.re unico in carica tra dicembre 2009 e gennaio 2010 i cui effetti non risultavano estinti neanche per riabilitazione.

Con memorie difensive dell’ottobre 2010, da un lato, la ricorrente incidentale – aggiudicataria ha riepilogato le proprie argomentazioni, mentre, dall’altro, la stazione appaltante, richiamate le eccezioni già svolte, nel merito ha insistito per il rigetto del ricorso principale.

Chiamati entrambi i ricorsi alla pubblica udienza del 20 ottobre 2010 ed uditi i difensori presenti per le parti, i medesimi sono andati in decisione.

In data 28 ottobre 2010 è stato pubblicato, su entrambe le cause riunite, il dispositivo n. 230/2010 ai sensi dell’art. 120 Codice Processo Amm.vo.

2. Quanto sopra premesso in fatto, in via preliminare i due ricorsi vanno riuniti per trattarli congiuntamente per evidenti ragioni di connessione oggettiva e soggettiva, atteso che i medesimi sono stati proposti avverso la medesima procedura di gara e da parte di due imprese facenti parte dello stesso R.T.I..

2.1. Inoltre, considerato che il bando di gara è stato emanato dall’INPS e che la procedura è stata effettuata da tale Istituto che poi l’ha conclusa con la determinazione n. 140/2010 adottata dal direttore centrale Risorse strumentali, appare fondata l’eccezione di carenza di legittimazione passiva sollevata dall’INAIL, intimata in giudizio (dai ricorrenti principali) con gli atti introduttivi di entrambi i giudizi indicati in epigrafe; l’INAIL, infatti, si configura solo come l’utilizzatore finale, per la propria utenza, dei servizi contact center multicanale oggetto della gara.

Pertanto va disposta l’estromissione dell’INAIL da entrambi i giudizi da definire.

2.2. Sotto il profilo sostanziale giova far presente che la controversia all’esame concerne la gara comunitaria indetta dall’INPS con bando pubbl. su G.U. 27 ottobre 2008 per l’affidamento mediante procedura ristretta, e con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, della fornitura di soluzioni e servizi di contact center multicanale per l’erogazione di servizi informativi e dispositivi all’utenza dell’INPS e dell’INAIL, nonché della fornitura delle necessarie risorse professionali e delle varie tipologie di infrastrutture necessarie e dei relativi servizi di assistenza e gestione; servizi estensibili ad altri enti pubblici durante la vigenza contrattuale; la durata dell’appalto era fissata in mesi 36 dall’aggiudicazione ed il prezzo a base di gara in euro 148.622.650,00.

Nella graduatoria provvisoria predisposta dalla commissione di gara nella seduta del 3 sett. 2009 il R.T.I. Transcom si è classificato al 1° posto (con punti 95,33, di cui punti 56,75 per la qualità tecnica e con un’offerta di euro 98.622.190,00), mentre al secondo posto si collocava il R.T.I. Poste Link con punti 91,89, di cui punti 57,50 per la qualità tecnica e con un’offerta di euro 84.716.000,00 + 13.850.000,00 + 5.420.800,00) ed al terzo posto il R.T.I. Auselda (con punti 76,79, di cui punti 40,50 per la qualità tecnica e con un’offerta economica di euro 80.900.000,00 +13.517.500,00 + 4.742.920,00).

La procedura di gara, comunque, si concludeva con la determinazione INPS 17 marzo 2010 n. 140, che aggiudicava il servizio al R.T.I. – Transcom, primo classificato, e con la determinazione INPS 17 marzo 2010 n. 139 che disponeva l’esclusione dalla gara del R.T.I. Auselda A.G. S.p.a. per mancanza di alcuni dei requisiti prescritti per partecipare.

2.3. Passando, quindi, al profilo processuale, il Collegio, quanto al primo dei due ricorsi in epigrafe, prende atto che con il ricorso incidentale l’aggiudicataria ha censurato la stessa ammissione alla fase di qualifica della ricorrente principale Auselda A.G. S.p.a. e, pertanto, prende in esame per primo il ricorso incidentale poiché l’eventuale fondatezza del medesimo comporterebbe l’improcedibilità del ricorso principale (R.G. 4309/2010) per sopravvenuta carenza dell’interesse sia diretto all’annullamento dell’aggiudicazione sia strumentale alla rinnovazione della intera procedura di gara: è infatti, evidente che il ricorrente principale, la cui esclusione sia riconosciuta legittima, non ha alcuna posizione legittimante (al pari di qualsiasi altro soggetto partecipante) a dedurre vizi che porterebbero alla riedizione della gara (giurisprudenza consolidata, v. ex multis C.d.S., IV, 26 marzo 2009 n. 7441, nonché, per la priorità di trattazione rispetto al ricorso principale C.d.S., VI, 19 giugno 2009 n. 4147 e A.P. 10 nov. 2008 n. 11, ex multis).

2.4. Il ricorso incidentale appare fondato per i profili di seguito illustrati (motivi primo, secondo, terzo e quinto).

In primo luogo in fase di prequalifica, secondo quanto agli atti, la società Omega S.p.a. (in posizione di mandante nel costituendo R.T.I. di cui Auselda S.p.a. era mandataria) ha dichiarato la mancanza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. c, del Codice dei contratti (vedi dichiarazione del 14 nov. 2008); invece, dalle verifiche effettuate successivamente all’aggiudicazione provvisoria del 3 sett. 2009, (in conformità alla prescrizione della lettera d’invito, par. 5) la stazione appaltante ha rilevato che nel periodo dal 4 dic. 2009 al 29 genn. 2010, presso tale società svolgeva le funzioni di amm.re unico il sig. Claudio Massa il quale aveva riportato, nel periodo dal 1995 al 2006, 12 condanne (inflitte con sentenze irrevocabili di vari giudici penali) per reati di vario genere tra cui l’omesso versamento di ritenute previdenziali, la omessa denuncia di rapporti di lavoro, l’emissione di assegni a vuoto, la spendita di carte di pubblico credito falsificate, la violazione delle leggi finanziarie per una pena complessiva pari ad anni 3 e mesi 6 di reclusione e multe per circa euro 30.000,00 oltre l’interdizione dai pubblici uffici e l’incapacità di contrarre con la P.A..

Pertanto (secondo quanto fondatamente si deduce nel terzo motivo) la società mandante ed, insieme ad essa, l’intero R.T.I. Auselda doveva essere escluso sia perché, in contrasto con l’art. 38 D.P.R. n. 163/2006 citato e con la specifica prescrizione della lex specialis di gara, non aveva indicato le condanne per reati incidenti sulla moralità professionale della impresa, riportate dall’amm.re unico in carica nominato dopo l’aggiudicazione provvisoria sia perché, in effetti, la mandante aveva, comunque, reso una dichiarazione mendace ai sensi del D.P.R. n. 445/2000, sanzionata con la perdita del beneficio connesso alla attestazione non veritiera e, quindi, nel caso di specie con la configurabilità dei presupposti per comminare l’esclusione dalla gara della stessa impresa ad altro ulteriore titolo.

Tra l’altro dall’esame degli atti è emerso che (a seguito di specifica richiesta della stazione appaltante del 5 febb. 2010) l’Auselda (mandataria) con nota 12 febbraio 2010 aveva trasmesso alla stazione appaltante una nuova dichiarazione del 10 febb. 2010 a firma dell’amm.re unico della mandante Omega S.p.a. (Claudio Marcello Massa) che confermava di non versare in nessuna delle cause di esclusione dell’art. 38 D.lgs. n. 163/2006: ma tale dichiarazione confermativa non solo non è veritiera (come risulta dal certificato del Casellario giudiziario), ma, altresì, è stata rilasciata dall’amm.re unico Massa che fin dal 29 gennaio, a seguito di dimissioni, era stato sostituito da Lo Jucco Domenico.

Né può essere rilevante la brevità del periodo di conferimento dell’incarico, atteso che la permanenza dei requisiti di partecipazione era richiesta per l’intero periodo di svolgimento della gara (e, per l’aggiudicataria, anche del servizio affidato).

In ogni caso la stazione appaltante nella determinazione di esclusione ha puntualmente compiuto la valutazione sulla gravità dei reati commessi dal suddetto amm.re unico, precisando che “singolarmente e complessivamente considerati, per la loro natura e per il fatto di essere ripetuti nel tempo, appaiono tali da incidere sulla moralità professionale”.

Inoltre appare fondata anche la censura di violazione dell’art. 38 D.lgs. n. 163/2006 e del punto 3°.2.1. del bando di gara, dedotta nell’ambito del primo e secondo articolato motivo del ricorso incidentale.

Infatti, in sede di prequalifica, il Consigliere delegato dell’Auselda S.p.a. (con atto del 18 nov. 2008) ha semplicemente dichiarato che l’impresa “non versa in nessuna delle cause di esclusione contemplate dall’art. 38 comma 1, del D.lgs. n. 163/2006”, limitandosi ad indicare le generalità degli amm.ri in carica ed omettendo qualsiasi riferimento al direttore tecnico in carica nonché ai soggetti cessati dalle suddette cariche nel triennio precedente, mentre presso la stessa società dal 2005 al 2008 aveva rivestito la carica di consigliere delegato il sig. Acconcia Pio, così come, fino all’epoca della fase di prequalifica, le funzioni di direttore generale con poteri di rappresentanza erano state svolte dal dr. Lovatini Giampaolo (soggetto menzionato solo nel maggio 2009 nella successiva prescritta dichiarazione resa ex par. 22, 3° bando in occasione della presentazione dell’offerta).

Analogo rilievo va fatto con riguardo alla dichiarazione ex art. 38 citato presentata dalla mandante Omega S.p.a. che non indica gli amministratori cessati dalla carica nel triennio precedente, quali il sig. Galli Guglielmo che fino al gennaio 2007 era anche direttore amm.vo.

Infine, con specifico riferimento all’offerta tecnica presentata dal R.T.I. Auselda, appare fondata anche la censura di violazione dell’art. 37, comma 4, D.lgs. n. 163/2006 e del par. 5 lettera d’invito (di cui al quinto motivo): infatti nell’offerta l’Auselda individua sommariamente le specifiche parti del servizio della cui esecuzione ciascuna delle imprese raggruppate è incaricata, suddividendo in sole tre voci il complesso oggetto dell’appalto e riferendo a tali voci la ripartizione dell’esecuzione del servizio con mandante Omega.

Sul punto della necessità, fin dal momento di presentazione dell’offerta, della specifica indicazione della ripartizione delle prestazioni fra le varie imprese costituenti il R.T.I. la giurisprudenza prevalente si è chiaramente espressa, rappresentando che solo in tal guisa, in sede di esame delle offerte, la stazione appaltante può valutare le proposte modalità di esecuzione e la rispondenza di queste alle regole di buona tecnica ed alle specifiche risorse professionali e strumentali del soggetto del raggruppamento deputato alla specifica prestazione (vedi in tali sensi ex multis C.d.S. V, 22 ott. 2009 n. 6458 e 28 ago. 2009 n. 5098, nonché C.G.A. 22 aprile 2009 n. 297).

In particolare, poi, la necessità della indicazione di tale riparto di compiti, nel caso di specie, risulta vieppiù rafforzata dai criteri di valutazione dell’offerta tecnica, (fissati dal par. IV. 2.1. del bando di gara) i quali possono essere correttamente applicati soltanto nel caso in cui il raggruppamento partecipante alla gara abbia indicato le modalità operative e le risorse umane e strumentali con cui ciascun membro del raggruppamento interviene nella realizzazione delle varie prestazioni.

Per economia di mezzi il Collegio assorbe le altre censure e profili di censura dal cui esame la ricorrente incidentale non trarrebbe ulteriore vantaggio.

Per le esposte considerazioni, quindi, il ricorso incidentale (proposto da R.T.I. Transcom Worldwide S.p.a. nell’ambito del giudizio instaurato con ricorso principale R.G. 4309/2010) va accolto e, per l’effetto, vanno annullati gli atti del procedimento di prequalifica e la lettera d’invito alla gara trasmessa da INPS alla ricorrente principale in data 10 marzo 2009 n. 17; in conseguenza il ricorso principale – atto introduttivo e motivi aggiunti – va dichiarato improcedibile per carenza sopravvenuta d’interesse.

Passando ad esaminare il ricorso R.G. 4616/2010 proposto dalla Omega S.p.a. (mandante del R.T.I. di cui Auselda S.p.a. è mandataria), la controversia concerne le stesse determinazioni n. 139 e n. 140 del 17 marzo 2010 con cui l’INPS ha disposto, da un lato, l’esclusione del R.T.I. Auselda S.p.a. dalla gara e, dall’altro, l’aggiudicazione definitiva della gara medesima al R.T.I. Transcom W. S.p.a..

Anche nell’ambito di questo giudizio l’aggiudicataria Transcom W. S.p.a. ha proposto ricorso incidentale avverso l’ammissione alla gara del R.T.I. Auselda – Omega, deducendone l’illegittimità con argomentazioni analoghe a quelle già sviluppate nell’altro ricorso incidentale già sopra esaminato.

Peraltro, poiché in questo giudizio la Omega S.p.a., ricorrente principale, contesta l’esclusione dalla gara disposta anche a causa del difetto del requisito di cui all’art. 38, comma 1, lett. c del D.lgs. n. 163/2006 in capo al proprio legale rappresentante sig. Claudio Massa, il Collegio, per economia di mezzi, ritiene di esaminare direttamente il ricorso principale (pur in presenza del ricorso incidentale proposto dall’aggiudicataria) – a prescindere dalle eccezioni di tardività ed inammissibilità sollevate da INPS e dell’aggiudicataria – poiché il medesimo è chiaramente infondato alla luce delle statuizioni già sopra pronunciate in argomento in occasione dell’esame del ricorso incidentale proposto dalla stessa aggiudicataria nell’ambito del giudizio introdotto con il ricorso R.G. 4309/2010 sopra trattato.

3.1.. Infatti (come si è sopra illustrato) correttamente la stazione appaltante ha escluso il R.T.I. Auselda-Omega, anche per il riscontrato difetto del requisito, di cui all’art. 38, comma 1, lett. c, del D.lgs. n. 163/2006, in capo al sig. Claudio Massa, amm.re unico con rappresentanza della Omega S.p.a. nel periodo dal 4 dic. 2009 al 29 genn. 2010, avendo rilevato dal certificato del Casellario giudiziario che il suddetto aveva subito 12 condanne (nel periodo dal1995 al 2006) per reati gravi ritenuti idonei ad incidere sulla moralità professionale dell’impresa concorrente alla gara; condanne di cui non vi era alcuna menzione nella dichiarazione apposita resa in corso di gara in data 10 febb. 2010 (a seguito di specifica richiesta di conferma da parte della stazione appaltante) dal suddetto ex amministratore unico, che, pur non essendo più in carica, aveva attestato “di non versare in nessuna della cause di esclusione contemplate dall’ex art. 38 del D.Lvo n. 163 del 16 aprile 2006” con evidente riferimento al periodo dicembre 2009 – 29 gennaio 2010 di esercizio delle proprie funzioni e senza cenno alcuno alla intervenuta nomina di un nuovo amm.re unico a seguito delle proprie dimissioni.

Né giova alla Omega S.p.a. invocare la delibera 26 maggio 2010 con cui l’assemblea societaria ha dato mandato al presidente di promuovere l’azione sociale di responsabilità contro il sig. Massa, trattandosi di un’iniziativa intervenuta 3 mesi dopo l’esclusione dalla gara.

3.2. Pertanto si può concludere che la rilevata mancanza del requisito della moralità professionale in capo ad uno degli amministratori (dotati di poteri di rappresentanza) della Omega S.p.a. (impresa mandante del R.T.I. Auselda) è sufficiente a giustificare la disposta esclusione dalla gara di tale raggruppamento, tenuto anche conto che la stessa non è neppure titolare di un interesse strumentale al rinnovo della procedura.

Quindi, per economia di mezzi, il Collegio (a prescindere dall’esame degli altri motivi di impugnazione sia dell’esclusione dalla gara sia dalla aggiudicazione definitiva) respinge il ricorso principale (R.G. 4616/2010) e conseguentemente dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza d’interesse il ricorso incidentale proposto dall’aggiudicataria.

4. Riepilogando, previa riunione dei due ricorsi in epigrafe per connessione oggettiva e soggettiva, in via preliminare va dichiarata la carenza di legittimazione passiva dell’INAIL in entrambi i giudizi, disponendone in conseguenza l’estromissione; nel merito, poi, quanto al ricorso R.G. 4309/2010, accoglie il ricorso incidentale proposto dall’aggiudicataria, nei sensi di cui in motivazione, e, per l’effetto, annulla gli atti del procedimento di prequalifica e la lettera di invito della ricorrente principale, mentre in conseguenza dichiara improcedibile il ricorso principale in toto; quanto, poi, al ricorso R.G. 4916/2010, respinge in toto il ricorso principale, dichiarando, pertanto, improcedibile il ricorso incidentale proposto dall’aggiudicataria.

Date le peculiari caratteristiche dello svolgimento della procedura di gara, ricorrono giusti motivi per compensare integralmente le spese di lite tra le parti per entrambi i ricorsi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater) definitivamente pronunciando sui due ricorsi, come in epigrafe proposti, previa riunione dei medesimi, preliminarmente dichiara la carenza di legittimazione passiva dell’INAIL in entrambi i giudizi e pertanto lo estromette dai medesimi; nel merito, poi, quanto al ricorso R.G. 4309/2010, accoglie il ricorso incidentale nei sensi di cui in motivazione e conseguentemente dichiara improcedibile il ricorso principale; quanto al ricorso R.G. 4916/2010, respinge il ricorso principale, dichiarando improcedibile quello incidentale.

Spese di lite compensate tra tutte le parti costituite per entrambi i ricorsi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Italo Riggio, Presidente

Carlo Taglienti, Consigliere

Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/01/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 25/1/2011 n.733 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini – Est. Chieppa
Coser Cooperativa Servizi Ristoro (Avv.ti M. Cartasegna, G. Ranalli, M.
luciani) c/ Azienda Ospedaliera di Peurgia (Avv. L. Calzoni), Serenissima
Ristorazione Spa (Avv. M. Calgaro, B. Panariti)

sulla insussistenza dell’obbligo, in sede di partecipazione ad un appalto pubblico, di dichiarazione ai sensi dell’art. 38 per i procuratori di una società concorrente

1. Contratti P.A. – Gara – Requisiti di ordine generale – Dichiarazione – Procuratori – Obbligo –
Non sussiste – Ragioni

2. Contratti P.A. – Gara – Requisiti di ordine generale – Dichiarazione – Amministratori cessati – Condanne penali – Omissione – Irrilevanza.

1. L’art. 38 d.lgs. 163/2006, nell’individuare i soggetti tenuti a rendere la dichiarazione, fa riferimento soltanto agli amministratori muniti di potere di rappresentanza, ossia di soggetti che siano titolari di ampi e generali poteri di amministrazione, senza estendere l’obbligo ai procuratori. Infatti, se all’amministratore spettano compiti gestionali e decisionali di indirizzi e scelte imprenditoriali, al procuratore, benché munito di poteri di rappresentanza, spettano, se previsti, limitati poteri rappresentativi e gestionali, ma non decisionali. In altri termini le manifestazioni di volontà del procuratore possono produrre effetti nella sfera giuridica della società, ma ciò non significa che egli abbia un ruolo nella determinazione delle scelte imprenditoriali, lasciate all’amministratore. Del resto, l’art. 38 d.lgs. 163/2006, essendo prescrittiva dei requisiti di partecipazione, limita la partecipazione alle gare e la libertà di iniziativa economica delle imprese, pertanto, è insuscettibile di applicazione analogica a situazioni diverse non previste.

2. Gli obblighi gravanti sul legale rappresentante in ordine alla dichiarazione di inesistenza delle cause di esclusione ex art. 38 d.lgs. 163/2006, vanno valutati in termini di buona fede quando i fatti da attestare riguardino gli amministratori cessati dalla carica e dunque oramai terzi rispetto alla società dichiarante. Ne consegue che la dichiarazione resa dal legale rappresentante di assenza di condanne penali a carico degli amministratori cessati dalla carica, poi rivelata non corrispondente al vero non giustifica l’esclusione del concorrente dalla gara.

N. 00513/2011REG.SEN.

N. 01439/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1439 del 2010, proposto da:

Coser – Cooperativa Servizi Ristoro, rappresentata e difesa dagli avv. Mario Cartasegna, Giovanni Ranalli, Massimo Luciani, con domicilio eletto presso Giovanni Ranalli in Roma, via delle Carrozze, 3;

contro

Azienda Ospedaliera di Perugia, rappresentata e difesa dall’avv. Lietta Calzoni, con domicilio eletto presso Luigi Medugno in Roma, via Panama, 58;

nei confronti di

Serenissima Ristorazione S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. Mario Calgaro, Benito Panariti, con domicilio eletto presso Benito Piero Panariti in Roma, via Celimontana, 38;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. UMBRIA – PERUGIA: SEZIONE I n. 00026/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO CONCESSIONE SERVIZIO GESTIONE BAR INTERNO OSPEDALE.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera di Perugia e di Serenissima Ristorazione S.p.A.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 dicembre 2010 il Cons. Roberto Chieppa e uditi per le parti gli avvocati Garzulla, su delega dell’ avv. Cartasegna, Ranalli, Calzoni, e Calgaro;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con sentenza n. 26/2010 il Tar per l’Umbria ha respinto il ricorso proposto dalla CO.SE.R. – Cooperativa Servizi Ristoro avverso gli atti della gara indetta dall’Azienda Ospedaliera di Perugia per l’affidamento della concessione del servizio di gestione Bar dell’Ospedale Santa Maria della Misericordia di Perugia (procedura conclusasi con l’aggiudicazione in favore della Serenissima Ristorazione S.p.a., mentre la Coser si posizionava al secondo posto della graduatoria).

La Cooperativa Coser ha proposto ricorso in appello avverso tale sentenza per i motivi che saranno di seguito esaminati.

L’Azienda Ospedaliera di Perugia e la Serenissima Ristorazione S.p.a. si sono costituite in giudizio, chiedendo la reiezione del ricorso.

All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

2. L’oggetto del giudizio è costituito dalla contestazione da parte della cooperativa Coser, precedente gestore del servizio e seconda classificata, dell’aggiudicazione in favore della Serenissima Ristorazione S.p.a. della gara indetta dall’Azienda Ospedaliera di Perugia per l’affidamento della concessione del servizio di gestione Bar dell’Ospedale Santa Maria della Misericordia di Perugia.

La ricorrente contesta diversi profili della procedura, attinenti in parte ad asserite cause di esclusione dell’aggiudicataria, in parte a vizi della procedura che condurrebbero alla rinnovazione della stessa e, infine, a vizi della valutazione delle offerte e dell’attribuzione dei relativi punteggi.

Nell’esaminare le varie censure si ritiene di dover seguire la graduazione dei motivi, effettuata dall’appellante, tenuto conto che l’ordine da parte del giudice di esaminare le censure non può prescindere dal principio dispositivo, che regola anche il processo amministrativo e comporta la necessità di esaminare prima quelle censure, proposte in via prioritaria dal ricorrente e da cui deriva un effetto pienamente satisfattivo della sua pretesa del ricorrente (Cons. Stato, VI, 25 gennaio 2008 n. 213, in cui è stato affermato proprio che, in presenza di un motivo diretto ad escludere il primo classificato di una gara di appalto e di altro motivo tendente ad una rinnovazione, parziale o totale, delle operazioni di gara, solo l’accoglimento della prima censura, che deve quindi essere esaminata per prima, soddisfa l’interesse della seconda classificata ad ottenere l’aggiudicazione dell’appalto).

Nel caso di specie, l’appellante ha proposto con assoluta priorità (sia nel ricorso in appello che nelle successive memorie) le censure attinenti alla sussistenza di cause di esclusione dell’aggiudicataria in relazione alle dichiarazioni rese ex art. 38 del d. lgs. n. 163/2006.

In particolare, l’appellante deduce che:

a) non è stata resa la dichiarazione di inesistenza delle condizioni di esclusione di cui al predetto art. 38 con riferimento alla posizione di Silvana Sorsi, amministratore cessato dalla carica nel triennio antecedente alla pubblicazione del bando, che aveva riportato diverse condanne penali, che comunque non sono state dichiarate, precludendo in tal modo la verifica della compatibilità delle stesse con la partecipazione alla gara, rimessa alla stazione appaltante anche in caso di intervenuta riabilitazione;

b) la dichiarazione ex art. 38 non è stata resa neanche con riguardo ai procuratori speciali della società muniti di poteri di rappresentanza, di cui uno (Sergio Venditti) risulta aver riportato una condanna definitiva, anche non valutata dalla stazione appaltante.

Con riferimento al primo profilo, si rileva che dagli atti prodotti in giudizio risulta che il sig. Mario Putin ha sottoscritto, in qualità di presidente e legale rappresentante della società, la dichiarazione del 23 settembre 2008, con la quale ha, appunto, attestato «l’inesistenza a carico dell’Impresa Serenissima Ristorazione s.p.a.… delle condizioni di esclusione previste dall’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006». A tale dichiarazione si sono aggiunte anche quelle degli altri componenti dell’attuale Consiglio di Amministrazione della Serenissima, sigg.ri Faggion e Fosser.

L’art. 38 del d. lgs. n. 163/2006 estende l’obbligo di dichiarazione e la causa di esclusione “anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l’impresa non dimostri di avere adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata”, aggiungendo che “resta salva in ogni caso l’applicazione dell’art. 178 c.p. [riabilitazione] e dell’art. 445, comma 2, c.p.p. [estinzione del reato]”.

In relazione alla posizione della amministratrice cessata dalla carica (Silvana Sorsi), il legale rappresentante della società aggiudicataria ha dichiarato «di non essere a conoscenza che ricorrano nei confronti della sig.ra Sorsi Silvana, cessata dalla carica di Amministratore nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando in oggetto, le situazioni di cui all’art. 38, comma 1, lettera c, del d.lgs. 163/2006», essendo poi risultata dal certificato del casellario giudiziale l’esistenza di una sentenza di condanna della Corte di Cassazione risalente al 24 aprile 1987 (per bancarotta fraudolenta e truffa), per la quale è poi intervenuta la riabilitazione (provvedimento del Tribunale di Sorveglianza di Venezia del 12 giugno 1992).

La censura proposta attiene a due aspetti: l’incompletezza della dichiarazione e la omessa menzione (e valutazione) della condanna.

In ordine alla dichiarazione resa, si osserva che gli obblighi gravanti sul legale rappresentate vanno valutati in termini di buona fede quando i fatti da attestare riguardano soggetti cessati dalla carica, e dunque ormai terzi rispetto alla società dichiarante (che, infatti, afferma di aver chiesto e ottenuto un certificato penale da cui nulla risultava, proprio perchè rilasciato a privati terzi).

Nel caso di specie, la dichiarazione è stata comunque resa sulla base degli elementi in possesso del legale rappresentante e la formula dubitativa utilizzata poteva al massimo costituire motivo per una richiesta di integrazione o per un chiarimento d’ufficio, ma non giustificava certo l’esclusione dalla gara, come chiesto dall’appellante.

Tale chiarimento e rinnovazione della valutazione da parte della stazione appaltante non è peraltro necessario, in quanto, come correttamente rilevato dal Tar, l’intervenuta riabilitazione, ai sensi dell’art. 178 c.p., estingue le pene accessorie ed ogni altro effetto penale della condanna (salvo che la legge disponga altrimenti), ed interviene all’esito di una indagine, concernente, tra l’altro, la buona condotta del condannato e l’avvenuto risarcimento delle obbligazioni civili derivanti dal reato (art. 179 c.p.).

Anche in considerazione del fatto che l’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163/2006 fa salva in ogni caso l’applicazione dell’art. 178 del c.p., deve ritenersi che, nel caso in esame, da un lato non vi sia stata alcuna omessa dichiarazione per le considerazioni espresse in precedenza, e, sotto altro profilo, l’intervenuta riabilitazione esclude la rilevanza della condanna ai fini di una eventuale esclusione (T.A.R. Lazio, Sez. III, 22 maggio 2009, n. 5194).

3. La seconda censura attiene, invece, alla omessa dichiarazione ex art. 38 con riguardo ai procuratori speciali della società muniti di poteri di rappresentanza, di cui uno (Sergio Venditti) risulta aver riportato una condanna definitiva, che non è stata, quindi, valutata dalla stazione appaltante.

Anche tale censura è priva di fondamento.

L’interpretazione del citato art. 38 con riferimento ai soggetti per i quali la dichiarazione deve essere resa è stata oggetto di diversi orientamenti giurisprudenziali, fra i quali permane un contrasto.

L’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163/2006 fa riferimento, per le società di capitali, agli “amministratori muniti del potere di rappresentanza”.

Secondo una parte della giurisprudenza, per l’individuazione dei soggetti tenuti alle dichiarazioni sostitutive finalizzate alla verifica del possesso dei requisiti di moralità, quando si tratti di titolari di organi di persone giuridiche da ricondurre alla nozione di “amministratori muniti di poteri di rappresentanza”, occorre esaminare i poteri, le funzioni e il ruolo effettivamente e sostanzialmente attribuiti al soggetto considerato, al di là delle qualifiche formali rivestite (Cons. Stato, V, 16 novembre 2010 n. 8059; VI, 8 febbraio 2007, n. 523, che nella categoria degli amministratori, ai fini dell’art. 38 cit., fanno rientrare sia i “soggetti che abbiano avuto un significativo ruolo decisionale e gestionale societario”, sia i procuratori ai quali siano conferiti poteri di partecipare a pubblici appalti formulando le relative offerte).

Altra giurisprudenza ha, da un lato, aderito alla necessità di effettuare una valutazione sostanzialistica della sussistenza delle cause ostative, derivando – in assenza di più restrittive clausole di gara – l’effetto di esclusione dalla procedura solo dal mancato possesso dei requisiti, e non dalla omissione o incompletezza della dichiarazione (Cons. Stato, V, 9 novembre 2010, n. 7967) e, sotto altro aspetto, ha limitato la sussistenza dell’obbligo di dichiarazione ai soli amministratori muniti di potere di rappresentanza e ai direttori tecnici, e non anche a tutti i procuratori della società (T.A.R. Basilicata, I, 22 aprile 2009 , n. 131; T.A.R. Liguria, II, 11 luglio 2008 , n. 1485; T.A.R. Calabria – Reggio Calabria, I, 08 luglio 2008 , n. 379).

Nel caso di specie, l’art. 7, lett. a), del bando imponeva, a pena di esclusione, di presentare una dichiarazione della insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del d. lgs. n. 163/06 e, di conseguenza, in assenza di una specifica (ed eventualmente) più restrittiva clausola della lex specialis, il problema che si pone riguarda proprio l’interpretazione del citato art. 38 con riferimento ai due menzionati orientamenti.

Il Collegio ritiene di dover aderire – per le considerazioni di seguito esposte – alla seconda tesi, che limita l’applicabilità della disposizione ai soli amministratori della società, e non anche ai procuratori speciali.

Ai sensi dell’art. 2380-bis c.c., la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori e può essere concentrata in un unico soggetto (amministratore unico) o affidata a più persone, che sono i componenti del consiglio di amministrazione (in caso di scelta del sistema monistico ex artt. 2380 e 2409-sexiesdecies c.c.) o del consiglio di gestione (in caso di opzione in favore del sistema dualistico ex artt. 2380 e 2409-octies c.c.): ad essi, o a taluni tra essi, spetta la rappresentanza istituzionale della società.

I procuratori speciali (o ad negotia) sono invece soggetti cui può essere conferita la rappresentanza – di diritto comune – della società, ma che non sono amministratori e ciò a prescindere dall’esame dei poteri loro assegnati.

L’art. 38 del d. lgs. n. 163/06 richiede la compresenza della qualifica di amministratore e del potere di rappresentanza (che può essere limitato per gli amministratori ex art. 2384, comma 2, c.c.) e non vi è alcuna possibilità per estendere l’applicabilità della disposizione a soggetti, quali i procuratori, che amministratori non sono.

Del resto, si tratta di una norma che limita la partecipazione alle gare e la libertà di iniziativa economica delle imprese, essendo prescrittiva dei requisiti di partecipazione e che, in quanto tale, assume carattere eccezionale ed è, quindi, insuscettibile di applicazione analogica a situazioni diverse, quale è quella dei procuratori.

Peraltro, anche l’applicazione analogica sarebbe opinabile, in presenza di una radicale diversità della situazione dell’amministratore, cui spettano compiti gestionali e decisionali di indirizzi e scelte imprenditoriali e quella del procuratore, il quale, benché possa essere munito di poteri di rappresentanza, è soggetto dotato di limitati poteri rappresentativi e gestionali, ma non decisionali (nel senso che i poteri di gestione sono pur sempre circoscritti dalle direttive fornite dagli amministratori). In altri termini le manifestazioni di volontà del procuratore possono produrre effetti nella sfera giuridica della società, ma ciò non significa che egli abbia un ruolo nella determinazione delle scelte imprenditoriali, lasciate all’amministratore.

Si deve, quindi, prendere atto che l’art. 38 del d.lgs. n. 163/06 – nell’individuare i soggetti tenuti a rendere la dichiarazione – fa riferimento soltanto agli “amministratori muniti di potere di rappresentanza”: ossia, ai soggetti che siano titolari di ampi e generali poteri di amministrazione, senza estendere l’obbligo ai procuratori.

La soluzione accolta, oltre ad essere maggiormente rispondente al dato letterale del citato art. 38, evita che l’obbligo della dichiarazione possa dipendere da sottili distinzioni circa l’ampiezza dei poteri del procuratore, inidonee a garantire la certezza del diritto sotto un profilo di estrema rilevanza per la libertà di iniziativa economica delle imprese, costituito dalla possibilità di partecipare ai pubblici appalti.

4. Un ulteriore gruppo di censure riguarda presunte carenze dell’offerta dell’aggiudicataria, che . secondo l’appellante – avrebbero dovuto condurre alla sua esclusione: assenza di sottoscrizione di alcuni progetti e del computo metrico; carenze progettuali per la parte adeguamento locali e impiantistica, per i servizi igienici riservati al personale e per altri aspetti.

Anche tali motivi sono infondati, dovendosi rilevare che la mancata sottoscrizione del progetto per gli arredi e le forniture non era sanzionata con l’esclusione da alcuna disposizione del bando, che prevedeva tale sanzione solo per l’ipotesi in cui «l’offerta economica non sia contenuta nell’apposita busta “C” interna, debitamente chiusa e controfirmata sui lembi di chiusura», che qui non ricorre.

La presenza del timbro, ma non della firma, su un allegato dell’offerta poteva al più costituire motivo di integrazione, ma non poteva condurre né alla esclusione dell’impresa, né alla mancata valutazione di quella parte dell’offerta, con conseguente infondatezza anche dell’ulteriore censura con cui l’appellante chiedeva l’attribuzione di punti zero in relazione alla parte del progetto non firmata.

Seguendo la stesa logica, le asserite carenze progettuali, che comunque non incidono su elementi fondamentali del servizio, non potrebbero mai condurre all’esclusione dell’impresa, ma potrebbero essere valutate ai fini dell’attribuzione del punteggio.

Peraltro, devono essere condivise le argomentazioni svolte nel merito dal Tar, che ha rilevato che:

– i progetti tecnici uniti all’offerta non richiedevano il livello di definizione della progettazione esecutiva;

– l’alimentazione autonoma dell’impianto di climatizzazione, e non derivata dalle linee esistenti, come pure l’assenza di un impianto idrico di spegnimento o del piano di sanificazione non costituiscono motivi di esclusione dell’offerta della Serenissima
– per i servizi igienici e per il rispetto della presenza di almeno due servizi igienici per ambienti dove lavora contemporaneamente personale superiore alle 10 unità, il progetto dell’aggiudicataria non prevede il contemporaneo servizio di più di dieci d
5. E’ anche infondato il motivo con cui l’appellante deduce l’anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria, sostenendo l’applicabilità della disciplina sull’anomalia anche alle concessioni di servizio pubblico e, comunque, l’inconfigurabilità – nel caso in esame di una concessione, trattandosi di un appalto di natura mista, comprendente anche lavori.

In primo luogo, la giurisprudenza ha chiarito che il rapporto contrattuale instaurato tra una Asl e un privato, con il quale viene affidato al medesimo la gestione di un servizio di bar e ristorazione all’interno di un complesso ospedaliero, ha natura di concessione, stante il carattere pubblico sia del bene, sia del servizio che ne costituiscono l’oggetto (Cassazione civile , sez. un., 1 luglio 2008 , n. 17937; Cass. 17 novembre 2004 n. 21713, 14 novembre 2003 n. 17295, 12 giugno 1999 n. 327, 21 luglio 1998 n. 7131, 29 marzo 1994 n. 3075, tutte relative proprio a casi di affidamento a un privato della gestione di un bar all’interno di un ospedale).

Tale conclusione non muta per la previsione di alcuni lavori accessori al servizio bar, restando inalterati i presupposti per configurare una concessione di pubblico servizio, costituiti dalla esistenza di un corrispettivo a favore dell’amministrazione a fronte della possibilità di gestire un servizio a pagamento verso l’utenza e dal rischio legato alla gestione del servizio, che ricade sul concessionario.

Trattandosi di concessione di servizio, deve farsi riferimento all’art. 30 del d. lgs. n. 163/06, che esclude, salvo quanto previsto dallo stesso articolo, l’applicabilità delle disposizioni del codice e, tra esse, anche di quelle relative alla verifica di anomalia, che mal si attagliano a casi in cui è l’aggiudicatario che deve versare un corrispettivo all’amministrazione.

6. Con altro motivo viene dedotta la violazione dell’art. 84 del d.lgs. n. 163 del 2006, nonché dei principi in tema di collegio perfetto, nell’assunto che la Commissione giudicatrice nelle sedute del 3 febbraio 2009 e del 12 maggio 2009 si sarebbe riunita in composizione non integra.

Come correttamente rilevato dal Tar, alcuna attività valutativa è stata svolta dalla Commissione in composizione non integra, con conseguente irrilevanza dell’assenza di alcuni componenti della stessa in sedute, caratterizzate da attività solo preparatoria o comunque vincolata (in questo senso, Consiglio Stato , sez. IV, 12 maggio 2008 , n. 2188).

7. Sono, infine, prive di fondamento le censure dirette contestare i criteri di attribuzione dei punteggi e le valutazioni della Commissione ai fini di tale valutazione, in quanto:

a) contrariamente a quanto sostenuto dall’appellante, la lettera di invito, tra i criteri per l’aggiudicazione, contemplava espressamente l’”adeguamento locali ed impiantistica” e la voce “arredi ed attrezzature”, dando quindi rilievo alla componente relativa all’investimento economico per i lavori di adeguamento funzionale e per le attrezzature e gli arredi;

b) non sussiste alcuna illogicità nel meccanismo di determinazione del punteggio relativo al prezzo, basato sull’attribuzione del punteggio massimo (pari a 40) al concorrente che ha offerto il canone annuo complessivo più alto, ed agli altri concorrenti di un punteggio inversamente proporzionale, non sussistendo alcuna irragionevolezza nel peso attribuito all’elemento prezzo (40 su 100) e nella formula utilizzata per l’attribuzione del punteggio;

c) i coefficienti di attribuzione del punteggio relativo alla qualità sono stati predeterminati dall’art. 2 della lettera invito, avendo poi la Commissione proceduto solo ad applicare detti criteri, motivando il giudizio attribuito alle singole componenti dell’offerta, attraverso alcuni dati utilizzati – in esecuzione dei criteri – al fine di rendere meglio comprensibile l’iter logico seguito nella valutazione e comparazione delle offerte;

d) le contestazioni mosse ai singoli punteggi attribuiti all’aggiudicataria sono in parte formulate in modo generico e privo di adeguati riscontri probatori e, in parte, inidonee a porre in dubbio l’ampio divario di punteggio tra prima e seconda classificata (prova di resistenza richiamata dal Tar e non superata con il ricorso in appello), motivato in modo puntuale dall’amministrazione, che in effetti ha attribuito all’appellante un punteggio maggiore per i profili contestati.

8. In conclusione, il ricorso in appello deve essere respinto.

Alla soccombenza seguono le spese del presente grado di giudizio nella misura liquidata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), respinge il ricorso in appello indicato in epigrafe.

Condanna l’appellante alla rifusione delle spese del presente grado di giudizio, liquidate nella somma di Euro 5.000,00, oltre Iva e C.P., in favore di ciascuna parte appellata costituita.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere

Roberto Chieppa, Consigliere, Estensore

Angelica Dell’Utri, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/01/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 25/1/2011 n.513 proviene da Giustamm.

Pres. Numerico; Est. Greco
V.P. e G.P. (avv. G.Ventrella) c. Ministero dello Sviluppo Economico (Avv. St) e altri

sulla competenza del dirigente in ordine allo scioglimento d’ufficio delle società cooperative

Società cooperativa ed enti mutualistici – Scioglimento d’ufficio – Competenza – Organi politici – Esclusione – Ragioni

Lo scioglimento d’ufficio delle società cooperative ex art. 2545 spetiesdecies c.c. è configurabile quale attività di gestione e non di indirizzo politico amministrativo e rientra quindi nelle competenze del relativo dirigente. Va quindi sospeso il decreto di scioglimento d’ufficio, adottato dall’organo politico perché affetto da incompetenza.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso in appello nr. 10027 del 2010, proposto dai

signori Vincenzo PECORIELLO e Giovanna PETRILLI, rappresentati e difesi dall’avv. Giancarlo Ventrella, con domicilio eletto presso lo studio legale Patricelli in Roma, via Archimede, 17,

il Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12,

SOCIETÀ COOPERATIVA LA MERIDIANA, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita,

dell’ordinanza cautelare del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III TER nr. 4849/2010, resa tra le parti, concernente DECRETO DI SCIOGLIMENTO D’UFFICIO EX ART 2545/XVVI C.C. DELLA SOC COOP LA MERIDIANA CON NOMINA DEL COMMISSARIO LIQUIDATORE.

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dello Sviluppo Economico;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore, alla camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2011, il Consigliere Raffaele Greco;

Udito l’avv. Ventrella per gli appellanti;

Ritenuto che a una prima delibazione appare non priva di fondatezza la censura di incompetenza, dovendo la normativa del 1975 leggersi alla luce del sopravvenuto principio generale per cui gli atti di gestione – quale certamente è quello di scioglimento di una società cooperativa – appartengono alla competenza dirigenziale, e non a quella dell’organo politico;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) accoglie l’appello (Ricorso numero: 10027/2010) e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado, sospendendo l’efficacia del provvedimento ivi impugnato.

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Attesa la relativa novità della questione esaminata, compensa tra le parti le spese di entrambi i gradi del giudizio cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Numerico, Presidente

Sandro Aureli, Consigliere

Raffaele Greco, Consigliere, Estensore

Diego Sabatino, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/01/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Ordinanza – 25/1/2011 n.267 proviene da Giustamm.

Pres. Caringella – Est. Quadri
Comune di Bacoli (Avv. V. Barone) c/ S.D.M. (Avv. G. Gava)

l’obbligo di sottoscrivere l’offerta a pena di esclusione sussiste anche in assenza di espressa previsione nella lex specialis

1. Contratti della p.a. – Gara – Offerta – Sottoscrizione offerta – Necessità – Ragioni

2. Contratti p.a. – Gara – Offerta – Controfirma sulla busta – Equiparabilità alla Sottoscrizione – Esclusione – Ragioni

1. Nelle gare d’appalti, la sottoscrizione dell’offerta assolve la funzione di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità della stessa e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilità, sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale e, la sua mancanza inficia, pertanto, la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell’offerta senza che sia necessaria, ai fini dell’esclusione, una espressa previsione della legge di gara.

2. L’apposizione della controfirma sui lembi sigillati della busta che contiene l’offerta non può ritenersi equivalente alla sottoscrizione dell’offerta; infatti mentre la sottoscrizione dell’offerta serve a far propria la manifestazione di volontà dell’offerente, la controfirma sui lembi ha il diverso scopo di garantire il principio della segretezza dell’offerta e della integrità del plico richiesti ai fini della regolarità della procedura.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38, 60 e 74 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 9562 del 2010, proposto da:

Comune di Bacoli, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Valerio Barone, con domicilio eletto presso & Associati Studio Vinti in Roma, via Emilia N. 88;

Salvatore Di Meo, rappresentato e difeso dall’avv. Gabriele Gava, con domicilio eletto presso l’avv. Mario Brancadoro in Roma, via Federico Cesi,72;

Crasc Soc. Coop., Beatrice Baino;

della sentenza breve del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE I n. 18018/2010, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE CONCESSIONE PER I SERVIZI AL TURISTA NEI LOCALI DEL CASTELLETTO ED ATTIGUA AREA ESTERNA

Visti il ricorso con istanza di sospensione e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Salvatore Di Meo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2010 il Cons. Francesca Quadri e uditi per le parti gli avvocati Barone e Gava;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Il Comune di Bacoli impugna, chiedendone la sospensione, la sentenza del TAR Campania con cui è stato accolto il ricorso della Ditta Di Meo proposto contro l’ esclusione dalla gara per la concessione dei servizi al turista nei locali del Castelletto per mancanza di sottoscrizione dell’offerta economica e contro la susseguente aggiudicazione alla CRASC soc. coop.

Invoca la violazione di inderogabili principi in materia di essenzialità della sottoscrizione dell’offerta in ragione della funzione di assicurarne la provenienza, la serietà, l’affidabilità e la non surrogabilità da parte della controfirma apposta sui lembi della busta che la contiene.

Si è costituita la Ditta Di Meo assumendo la sufficienza della controfirma apposta sulla busta contenente l’offerta, attesa la mancanza della previsione dell’esclusione come conseguenza della mancanza di sottoscrizione ai sensi della legge di gara, l’assolvimento della funzione di individuazione della provenienza da parte della controfirma, la necessità di ammissione alla luce del principio di favor per la massima partecipazione di aspiranti alla selezione.

Alla camera di consiglio fissata per la discussione dell’istanza cautelare, accertati i presupposti per la definizione con sentenza in forma semplificata e sentite le parti ai sensi dell’art.60 c. pr. amm, il ricorso è stato discusso ed il Collegio se ne è riservata la decisione.

L’appello è fondato .

La sottoscrizione dell’offerta , prescritta ai sensi dell’art. 74 d. lgs. n. 163 del 2006 , si configura come lo strumento mediante il quale l’autore fa propria la dichiarazione contenuta nel documento, serve a renderne nota la paternità ed a vincolare l’autore alla manifestazione di volontà in esso contenuta.

Essa assolve la funzione di assicurare provenienza, serietà, affidabilità e insostituibilità dell’offerta e costituisce elemento essenziale per la sua ammissibilità, sia sotto il profilo formale che sotto quello sostanziale, potendosi solo ad essa riconnettere gli effetti dell’offerta come dichiarazione di volontà volta alla costituzione di un rapporto giuridico. La sua mancanza inficia, pertanto, la validità e la ricevibilità della manifestazione di volontà contenuta nell’offerta senza che sia necessaria, ai fini dell’esclusione, una espressa previsione della legge di gara (Cons. St. Sez. V, 7.11.2008, n. 5547).

Non può ritenersi equivalente alla sottoscrizione dell’offerta l’apposizione della controfirma sui lembi sigillati della busta che la contiene. Invero, tale modalità di autenticazione della chiusura della busta – talvolta associata o alternativa alla sigillatura con ceralacca, secondo le prescrizioni della legge di gara – mira, diversamente dalla sottoscrizione dell’offerta che serve a far propria la manifestazione di volontà dell’offerente, a garantire il principio della segretezza dell’offerta e della integrità del plico, richieste ai fini della regolarità della procedura.

Secondo piani principi, poi, il favor alla massima partecipazione degli aspiranti ad una selezione pubblica opera in presenza di clausole di esclusione incerte od ambigue , da interpretare nel senso più favorevole alla più ampia partecipazione possibile, ma trova un insuperabile ostacolo nelle cause di esclusione dipendenti dalla mancanza di elementi essenziali dell’offerta quali la sottoscrizione.

Del tutto irrilevante è, quindi, l’accertamento circa la corrispondenza della controfirma apposta sulla busta rispetto a quella dell’offerente, data la non sostituibilità, in ogni caso, della sottoscrizione dell’offerta con la controfirma apposta sull’involucro.

L’appello deve essere quindi accolto .

Le spese del doppio grado seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in integrale riforma della sentenza di primo grado, respinge l’originario ricorso.

Condanna l’appellata costituita al pagamento in favore del Comune di Bacoli delle spese del doppio grado di giudizio liquidate in euro 3.000,00 (tremila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente FF

Eugenio Mele, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere, Estensore

Antonio Amicuzzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/01/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 25/1/2011 n.528 proviene da Giustamm.

Pres. Trovato – Est. Capuzzi
Steda s.p.a. (Avv.ti R. Carfagna, F. Lilli) c/ Comune di Ala (avv. G. Berteotti, P. Panariti)

sul dies a quo del termine annuale per la causa di esclusione dalla gara relativa alle false dichiarazioni risultanti dal casellario dell’Autorità di Vigilanza

Contratti della p.a. – Gara – False dichiarazioni – Esclusione dalla gara – Prescrizione annuale – Decorrenza annotazione sul casellario – Ragioni.

In tema di appalti, qualora la clausola del bando preveda l’esclusione dalla gara del concorrente che nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando abbia reso false dichiarazioni in merito ai requisiti per concorrere ad appalti o concessioni risultanti dai dati in possesso dell’ Osservatorio dei lavori pubblici, il momento al quale occorre far riferimento, e dal quale decorre il termine di un anno ai fini dell’accertamento del presupposto della prescritta esclusione, è quello dell’iscrizione dell’annotazione nel casellario informatico e, di conseguenza, deve escludersi che il termine possa decorrere dalla data di commissione del falso.

N. 00517/2011REG.PROV.COLL.

N. 04669/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4669 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Steda Spa in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Roberto Carfagna e Francesco Lilli, con domicilio eletto presso Francesco Lilli in Roma, via di Val Fiorita N.90;

contro

Comune di Ala in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Germano Berteotti e Paolo Panariti, con domicilio eletto presso Paolo Panariti in Roma, via Celimontana, N.38;

nei confronti di

Impresa Pasquazzo Spa in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Mario Maccaferri e Stefano Vinti, con domicilio eletto presso Stefano Vinti in Roma, via Emilia N. 88; Impresa Termoidraulica Parotto Vittorino Srl;

per la riforma

del dispositivo di sentenza del T.R.G.A. – DELLA PROVINCIA DI TRENTO n. 00015/2010 e della sentenza n. 134 del 2010 del T.R.G.A. – DELLA PROVINCIA DI TRENTO resi tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI DI COSTRUZIONE EDIFICIO DENOMINATO “COLONIA TRENTO”.

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Ala e di Impresa Pasquazzo Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 dicembre 2010 il Cons. Roberto Capuzzi e uditi per le parti gli avvocati Lilli, Panariti e Chirulli, per delega dell’Avv. Vinti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’impresa ricorrente, in costituenda a.t.i. con l’impresa Meneghetti Maurizio, aveva chiesto di partecipare alla licitazione privata indetta dal Comune di Ala con bando datato 6.5.2009 per l’appalto dei lavori di costruzione della nuova caserma dei carabinieri.

Avendo subito, in data 23.4.2009, un’annotazione nel casellario informatico dell’Autorità di Vigilanza, per falsa dichiarazione resa in un’altra gara la stazione appaltante l’aveva esclusa dalla procedura concorsuale, nel rilievo che l’annotazione, avvenuta nell’anno antecedente la pubblicazione del bando, costituiva causa ostativa alla partecipazione alla gara, ai sensi del punto 3.3, comma 1, lett. m) del bando di gara, che prevede l’esclusione del concorrente “che nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara abbia reso false dichiarazioni in merito ai requisiti per concorrere ad appalti o concessioni risultanti dai dati in possesso dell’ Osservatorio dei lavori pubblici”.

Avverso tale provvedimento la ricorrente deduceva violazione dell’art. 38 lett. h del D.lgs. 12.4.2006, n. 163 e dell’art. 35, comma 1, lett. k, della L.p. 10.9.1993 n. 26, nonché eccesso di potere sotto vari profili, nell’assunto che l’annotazione, iscritta sul casellario informatico dell’Autorità di vigilanza, si riferiva a dichiarazioni rese in data 1.8.2007 e, cioè, in un lasso temporale precedente i 12 mesi dalla pubblicazione del bando di gara. Secondo la ricorrente, infatti, l’anno di interdizione dalla partecipazione alle gare dovrebbe decorrere dalla data di commissione del falso e non da quella di iscrizione dell’annotazione nel casellario. Inoltre, la stazione appaltante avrebbe dovuto previamente verificare la buona fede del soggetto dichiarante e la rilevanza del reato non dichiarato in precedenza.

Il Comune di Ala, costituitosi in giudizio, eccepiva l’inammissibilità del ricorso per difetto di legittimazione dell’impresa ricorrente, in quanto l’esclusione era stata disposta nei confronti della costituenda a.t.i., e per mancata notifica ai controinteressati partecipanti alla gara e, nel merito, controdeduceva diffusamente, concludendo per la reiezione del ricorso.

Il Tar respingeva il ricorso. Avverso il dispositivo di sentenza e poi avverso la sentenza n. 134 del 2010 ha presentato l’odierno appello la società Steda.

Si è costituito il Comune di Ala e la impresa Pasquazzo chiedendo il rigetto dell’appello.

All’udienza di trattazione del 10 dicembre 2010 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

La Sezione ritiene di assorbire le censure di inammissibilità avanzate dai resistenti in quanto il ricorso è infondato nel merito.

L’art. 38, comma 1, lett. h, del d.lgs. 12.4.2006, n. 163 recita: “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: …h) che nell’anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara hanno reso false dichiarazioni in merito ai requisiti e alle condizioni rilevanti per la partecipazione alle procedure di gara, risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio”.

Nell’ordinamento provinciale trentino l’art. 35, comma 1, lett. k, della L.p. 10.9.1993, n. 26 prescrive: “È escluso dalla partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni e non può stipulare i relativi contratti il concorrente … k) che ha reso false dichiarazioni in merito ai requisiti per concorrere ad appalti o concessioni risultanti dai dati in possesso dell’osservatorio provinciale dei lavori pubblici e delle concessioni; questa esclusione opera per il periodo di un anno decorrente dalla data d’inserimento dell’annotazione nel casellario informatico presso l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture di cui all’articolo 6 del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE)”.

La formulazione della norma statale si è prestata ad una serie di interpretazioni diverse, come emerge dai precedenti giurisprudenziali (riferiti indifferentemente alla norma di uguale formulazione contenuta nell’art. 75, lett. h, del D.P.R. 21.12.1999 n. 554), che si rinvengono relativamente al momento al quale occorre far riferimento, ai fini dell’accertamento del presupposto della prescritta esclusione.

La Sezione in linea con recenti orientamenti ritiene che dovendo essere riconosciuta valenza costitutiva all’iscrizione nel casellario informatico, dalla iscrizione decorrano gli effetti interdittivi, come si argomenta dall’inciso finale della stessa norma statale secondo cui le false dichiarazioni debbono risultare “dai dati in possesso dell’Osservatorio” .

Ed invero la disposta iscrizione fa emergere, rendendole di pubblica notizia, la esistenza della falsa dichiarazione, ricavabile dai dati in possesso dell’Osservatorio (cfr.: Cons. Stato, Sez. V, n.5725 del 15.6.2010 ; Cons. Stato, Sez. IV n.3125 del 27.4.2010; C.G.A., 23.9.2008, n. 777; cfr. anche in termini l’Autorità di Vigilanza, determinazione n. 1 del 10.1.2008).

Peraltro la retrodatazione del periodo di dodici mesi dalla data dell’iscrizione nell’Osservatorio appare più coerente con il sistema unico ed obbligatorio di qualificazione delle imprese di cui il casellario informatico rappresenta lo strumento generale di riferimento dal quale tutte le stazione appaltanti sono in grado di attingere elementi direttamente rilevanti per consentire la partecipazione o meno delle imprese alle pubbliche gare da loro indette rappresentando peraltro un ineliminabile elemento di certezza giuridica, sia per la pubblica Amministrazione che abbia indetto una gara d’appalto, sia per le imprese.

In tale quadro, l’esistenza ed il retto funzionamento del casellario informatico costituiscono lo strumento di esclusivo riferimento per far emergere le false dichiarazioni, altrimenti non conoscibili da stazioni appaltanti che operino sul mercato unico e comunque diverse da quella che hanno precedentemente accertato e segnalato il fatto all’Autorità di vigilanza.

Peraltro l’iscrizione nel casellario informatico postula, da parte dell’Autorità, un procedimento istruttorio di verifica circa l’esistenza dei presupposti e la loro effettiva rilevanza, cui ciascuna impresa interessata può partecipare, inviando le proprie controdeduzioni. Il che significa che, fino a quando l’annotazione non sia stata effettuata, la falsità della dichiarazione potrebbe non essere ritenuta tale dall’Autorità di vigilanza e non può essere dunque valorizzata, essendone ancora incerte la sussistenza e la rilevanza, oltre che la conoscibilità generale.

Tale interpretazione della norma statale trova conferma nella citata norma dell’art. 35, lett. k, della L.p. n. 26 del 1993, il quale stabilisce che l’esclusione opera “per il periodo di un anno decorrente dalla data d’inserimento dell’annotazione nel casellario informatico presso l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”.

Nella vicenda per cui è causa, non essendo l’anno di interdizione dalle gare d’appalto ancora trascorso, con riferimento alla data dell’iscrizione nel casellario informatico dell’Autorità di vigilanza, il provvedimento impugnato rimane impermeabile alle censure di violazione di legge dedotte dalla ricorrente.

Circa l’ulteriore censura di eccesso di potere, sotto il profilo che la stazione appaltante avrebbe dovuto previamente verificare la buona fede del soggetto dichiarante e la rilevanza del reato non dichiarato in precedenza, deve tenersi conto che la normativa sopra richiamata fa riferimento al solo dato oggettivo dell’inserimento dell’annotazione nel Casellario per l’esistenza di precedenti false dichiarazioni. Con l’effetto che la stazione appaltante non può svolgere alcun apprezzamento discrezionale ma è vincolata, in presenza di tale presupposto, a far luogo all’esclusione dell’impresa a carico della quale è stata iscritta l’annotazione, divenuta inoppugnabile.

Per le ragioni che precedono, l’appello va respinto.

Spese ed onorari del grado tuttavia tenuto della peculiarità della vicenda e di alcune oscillazioni giurisprudenziali in materia possono essere compensati.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate nel grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Pier Giorgio Trovato, Presidente

Marco Lipari, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

Eugenio Mele, Consigliere

Roberto Capuzzi, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/01/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 25/1/2011 n.517 proviene da Giustamm.