Pres. Ruoppolo , Est. Giovagnoli
Autogrill s.p.a. ( Avv. Ferrari ) c/ Area Kitchen s.a.s. ( Avv. Fattori )

sul divieto di presentare offerte condizionate nelle gare e sulla insussistenza dell’interesse del concorrente legittimamente escluso a contestare le operazioni di gara

1. Contratti della P.A. – Gara – Offerta condizionata – Divieto– Esclusione – Legittimità – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Gara – Lex specialis – Carattere imperativo – Chiarimenti del R.U.P. – Affidamento dei concorrenti – Irrilevanza

3. Contratti della P.A. – Interesse a ricorrere – Esclusione legittima dalla gara – Conseguenze – Contestazione delle operazioni di gara – Interesse – Non sussiste

1. In materia di gare d’ appalto , è vietata la presentazione di offerte subordinate in quanto contrarie a norme di carattere imperativo . Pertanto , è legittima l’esclusione dalla procedura dell’offerta condizionata ,in quanto essa non può esser ritenuta attendibile , univoca ,ed idonea a manifestare una volontà certa ed inequivoca dell’impresa di partecipazione alla gara .

2. I chiarimenti forniti dal R.U.P. non sono idonei ad integrare od a modificare la lex specialis , che ha carattere imperativo . In tale contesto , il concorrente legittimamente escluso non può invocare l’affidamento ingenerato dai chiarimenti forniti dal R.U.P. .

3. Il concorrente legittimamente escluso da una gara d’appalto non può proporre vizi demolitori della gara , non sussistendo l’interesse a dolersi della legittimità di una gara alla quale non poteva comunque partecipare né avanzare pretese risarcitorie . (1)

________________________________

1) Cfr. sull’interesse strumentale orientamenti divergenti : Cons VI,sentenza 11 gennaio 2010 n. 14 ; Cons IV, sentenze 26 novembre 2009 n. 7442   e   7443

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 3523 del 2009, proposto da:
Autogrill S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso Giuseppe Franco Ferrari in Roma, via di Ripetta N.142;

Area Kitchen S.a.s.Di Comella Andrea & C., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Fattori, con domicilio eletto presso C/O Studio Scacchi Lucilla Lenti in Roma, via Crescenzio N.19;

Fondazione La Triennale di Milano, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Perli, con domicilio eletto presso Studio Berenghi E Soci in Roma, via IV Novembre N. 149;

Sul ricorso numero di registro generale 3733 del 2009, proposto da:
Fondazione La Triennale di Milano, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Perli, con domicilio eletto presso Studio Berenghi E Soci in Roma, via IV Novembre N. 149;

Area Kitchen S.a.s. di Comella Andrea & C., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Fattori, con domicilio eletto presso C/O Studio Scacchi Lucilla Lenti in Roma, via Crescenzio N.19;

Autogrill S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso Giuseppe Franco Ferrari in Roma, via di Ripetta N.142;

Sul ricorso numero di registro generale 3839 del 2009, proposto da:
Area Kitchen Sas di Comella Andrea & C., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Fattori, con domicilio eletto presso Lucilla Lenti C/O Studio Sacchi in Roma, via Crescenzio, 19;

Fondazione La Triennale di Milano, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Perli, con domicilio eletto presso Letizia Mazzarelli in Roma, via Panama 58; Autogrill Spa, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio eletto presso Giuseppe Franco Ferrari in Roma, via di Ripetta N.142;

della sentenza del Tar Lombardia – Milano :sezione I n. 06154/2008, resa tra le parti, concernente GARA PER AFFIDAMENTO IN CONCESSIONE SERVIZIO GESTIONE COFFEE DESIGN.

Visti i ricorsi in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autogrill S.p.A. e di Fondazione La Triennale di Milano e di Autogrill Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2009 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti gli avvocati Ferrari, Romanelli per delega di Fattori e Perli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La Fondazione La Triennale di Milano indiceva procedura ristretta accelerata, ex art. 70, comma 11, d.lgs. n 163/2006, per l’affidamento in concessione del servizio di gestione del Coffee Design e del Caffè La Triennale, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Tra i criteri di valutazione veniva prevista la qualità delle esperienze pregresse nei settori dei servizi di caffetteria, ristorazione e catering(da 0 a 40 punti), e per la qualità della proposta tecnica di gestione (da 0 a 20 punti).

2. Area Kitchen s.a.s., antecedentemente al termine previsto per la presentazione delle offerte, formulava una richiesta a mezzo posta elettronica al sig. Cancellato, responsabile del procedimento e membro della commissione aggiudicatrice. Il quesito aveva ad oggetto la copertura dei costi previsti per la ristrutturazione delle cucine, ed in particolare se gli stessi sarebbero stati decurtati dal canone di locazione, o se la Fondazione ne avesse già programmato la loro esecuzione.

La risposta del responsabile del procedimento, sempre a mezzo di posta elettronica, evidenziava che “dal punto di vista economico l’offerta deve far riferimento al bando di gara” e che “sta poi a voi valutare se integrare l’offerta con altro, o se chiedere come condizione se una o più opere devono essere realizzate”. Area Kitchen, a conclusione della propria offerta tecnica, dichiarava che “l’esecuzione da parte della Vostra Spettabile Fondazione come da progetto allegato, sono per la nostra azienda condizione imprescindibile per operare all’interno della Vostra struttura”.

A fronte di tale inciso, la stazione appaltante escludeva la ricorrente per aver presentato una offerta condizionata.

3. La ricorrente ha impugnato innanzi al T.a.r. Lombardia, sede di Milano, la propria esclusione, deducendo anche altri motivi volti a contestare in toto le operazioni di gara. Con motivi aggiunti ha successivamente impugnato l’aggiudicazione a favore della contro interessata Autogrill s.p.a. Ha chiesto, inoltre il risarcimento, anche in forma specifica, del danno subito a causa dei provvedimenti illegittimi posti in essere dalla stazione appaltante.

4. Con la sentenza di estremi indicati i epigrafe il T.a.r. ha in parte accolto il ricorso.

Il T.a.r., in particolare, ha ritenuto illegittima l’esclusione di Area Kitchen s.a.s. ritenendo che la risposta del responsabile del procedimento (sopra citata) fosse tale da ingenerare in capo alla ricorrente un legittimo affidamento in merito alla possibilità di presentare offerte condizionate. La successiva esclusione della stazione appaltante avrebbe leso tale affidamento, violando, così, il principio di correttezza di cui all’art. 2 d.lgs. n. 163/2006.

Il Giudice di primo grado, inoltre, ha ritenuto fondato il motivo di ricorso volto a censurare la commissione tra i requisiti soggettivi di partecipazione e criteri oggettivi di valutazione. Secondo il T.a.r., la stazione appaltante, attribuendo sino a 40 punti per le “pregresse esperienze”, ha finito per attribuire rilevanza, ai fini della valutazione delle offerte, ad un requisito soggettivo del concorrente, ricollegabile a quelli menzionati nell’art. 42 d.lgs. n. 163/2006.

Il T.a.r.. ha invece dichiarato inammissibile la domanda di reintegrazione in forma specifica ed ha respinto la domanda di risarcimento per equivalente per la mancata dimostrazione dell’entità del danno.

5. Avverso tale decisione hanno proposto autonomi appelli la Fondazione La Triennale di Milano, la Autogrill s.p.a., e l’Area Kitchen s.a.s. Quest’ultima ha anche proposto appello incidentale per riproporre i motivi di ricorso non esaminati dal giudice di primo grado.

Alla pubblica udienza del 1 dicembre 2009 gli appelli sono passati in decisione.

6. Occorre, anzitutto, disporre la riunione dei ricorsi, stante l’evidente connessione oggettiva e soggettiva, trattandosi di appelli avverso la medesima sentenza.

7. Nel merito meritano accoglimento gli appelli proposti dalla Fondazione La Triennale e da Autogrill s.p.a..

Risulta, in particolare, fondato, il motivo con il quale si contesta la sentenza di primo grado che ha annullato il provvedimento di esclusione adottato nei confronti di Area Kitchen s.a.s.

Area Kitchen è stata esclusa dalla stazione appaltante per aver presentato un’offerta condizionata.

Il Collegio ritiene che il provvedimento di esclusione sia legittimo in quanto, come già precisato in sede cautelare con l’ordinanza n. 2383/2009, che ha provvisoriamente sospeso l’efficacia esecutiva della sentenza appellata, l’offerta presentata da Area Kitchen risulta effettivamente condizionata, avendo la società chiaramente posto, come condizione imprescindibile per la formulazione dell’offerta, la ristrutturazione degli spazi del Caffè Design a cura e spese della Triennale.

Tale unilaterale subordinazione dell’offerta a condizioni estranee all’oggetto del procedimento determina indubbiamente una offerta condizionata, come tale vietata per principio generale in materia di appalti (cfr. art. 72 r.d. n. 827/1994) e, comunque, nella fattispecie, espressamente sanzionata a pena di esclusione dalla gara dall’art. 13 del disciplinare di gara-capitolato d’oneri.

Del resto, come questo Consiglio ha già avuto modo di precisare, l’offerta condizionata non può costituire per la Pubblica Amministrazione offerta suscettibile di valutazione, meritando pertanto di essere esclusa dalla procedura, posto che essa non può essere ritenuta offerta attendibile, univoca e idonea a manifestare una volontà certa ed in equivoca dell’impresa di partecipazione alla gara (Cons. Stato, sez. V, 25 febbraio 1991, n. 192; Cons. Stato, ez. V, 23 agosto 2004, n. 5583).

8. Né, per giungere a diverse conclusioni sulla legittimità dell’esclusione, può assumere alcuna rilevanza la nota del responsabile del procedimento (sulla quale si incentra la motivazione del T.a.r.), che, sia pure non univoca nel suo tenore, potrebbe, aderendo ad una possibile interpretazione, essere letta nel senso dell’ammissibilità delle offerte condizionate.

Tale nota, infatti, in disparte la rilevanza ad altri fini dell’eventuale affidamento ingenerato, non può comunque determinare la disapplicazione di disposizioni imperative, quali quelle che vietano la presentazione di offerte condizionate. Essa, pertanto, è certamente irrilevante a fronte di una previsione di lex specialis (il punto 13 del capitolato d’oneri – disciplinare di gara) che espressamente prevedeva: “La presentazione di domande incomplete o parziali o subordinate costituisce motivo di esclusione del concorrente dalla successiva fase della procedura).

9. Sotto tale profilo risultano pertanto fondati gli appelli della Fondazione La Triennale e di Autogrill, che, con analoghe argomentazioni, sostengono la legittimità del provvedimento di esclusione adottato nei confronti dell’originaria ricorrente.

Tale motivo riveste, peraltro, priorità logica, perché il suo accoglimento, confermando la legittimità dell’esclusione di Area Kitchen, rende quest’ultima priva di legittimazione processuale, in base al consolidato e condivisibile orientamento giurisprudenziale secondo cui non è legittimato a ricorrere (perché privo di una posizione differenziata) chi è stato legittimamente escluso da una gara di appalto. Gli appelli, principale e incidentale, proposti da Area Kitchen s.a.s. di conseguenza diventano improcedibili per difetto di legittimazione: Area Kitchen non è infatti legittimata a dolersi della legittimità di una gara alla quale non poteva comunque partecipare né, ovviamente, ad avanzare pretese risarcitorie.

In definitiva, alla luce delle considerazioni che precedono, devono essere accolti gli appelli proposti dalla Fondazione La Triennale e da Autogrill s.p.a. Per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, deve essere respinto il ricorso in primo grado proposto da Area Kitchen.

10. Sussistono giusti motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio, anche in considerazione dell’incertezza generata dal tenore non univoco della citata nota del responsabile del procedimento.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, sezione sesta:

riunisce i ricorsi in epigrafe;

accoglie i ricorsi proposti da Fondazione La Triennale di Milano e da Autogrill s.p.a.

respinge il ricorso proposto da Area Kitchen S.a.s.

Compensa le spese del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2009 con l’intervento dei Signori:

Giovanni Ruoppolo, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Domenico Cafini, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/01/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 25/1/2010 n.248 proviene da Giustamm.

Pres. Ruoppolo – Est. Giovagnoli
CML Costruzioni s.r.l. (Avv. R. Barberis) c. Comune di Milano (Avv.ti R. Izzo, M.T. Maffey, M.R. Surano) / Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici (Avv. Stato)

sulla illegittimità del provvedimento di esclusione dalla gara per collegamento sostanziale in caso di omessa preventiva attivazione del sub-procedimento in contraddittorio con le imprese

Contratti della P.A. – Gara – Collegamento sostanziale – Indici sintomatici – Esclusione – Sub-procedimento in contraddittorio – Omissione – Illegittimità

Il provvedimento di esclusione dalla gara, fondato sul presupposto della sussistenza di elementi tali da far presumere forme di collegamento sostanziale tra le imprese, è illegittimo per difetto di istruttoria qualora la stazione appaltante abbia omesso di attivare un sub-procedimento in contraddittorio con le imprese al fine di accertare che le stesse erano reciprocamente condizionate nella formulazione dell’offerta (1).

— *** —

(1) Cfr. Corte di Giustizia, IV, 19 maggio 2009, C-538/2007, secondo cui “il diritto comunitario osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d’appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di tale gara”.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 2578 del 2009, proposto da:

Cml Costruzioni Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Riccardo Barberis, con domicilio eletto presso Riccardo Barberis in Roma, via Antonio Pollaiolo 3; Delta Costruzioni Srl, Emi Strade e Consolidamenti Srl, Pelcar Srl Tecnologia e Costruzioni in Pr. e Man. Cg Ati, Ati Lavoritalia di De Blasio Nunzia e in Pr.;

Comune di Milano, rappresentato e difeso dagli avv. Raffaele Izzo, Maria Teresa Maffey, Maria Rita Surano, con domicilio eletto presso Raffaele Izzo in Roma, Lungotevere Marzio N.3;

Autorita’ Vigilanza Sui Contratti Pubblici Lav. Serv. Forn., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Gen.Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi 12; Paco Pacifico Costruzioni Spa;

della sentenza del TAR LAZIO – ROMA :Sezione III n. 10697/2008, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE DA UNA GARA PER ELEMENTI DI COLLEGAMENTO SOSTANZIALE AD ALTRA GARA.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 1 dicembre 2009 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti gli avvocati Barberis, Izzo e l’ Avvocato dello Stato Collabolletta;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Le odierne appellanti hanno impugnato la sentenza del T.a.r. Lazio n. 10697/2008, con cui è stato respinto il ricorso per l’annullamento dell’esclusione delle medesime dalla gara n. 12/2008, nonché delle sanzioni accessorie di segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui contratti Pubblici ai fini dell’inserimento di annotazione nel casellario Informatico e della escussione di polizze fideiussorie richieste dal Comune a carico di ognuna delle appellante per l’importo di oltre € 35.000,00 per ciascuna impresa.

Tutti i provvedimenti erano stati adottati dal Comune di Milano sul presupposto della esistenza di elementi tali da far presumere forme di collegamento sostanziale tra le imprese.

Le appellanti negano l’esistenza di un collegamento sostanziale e sostengono che non vi sarebbero comunque stati i presupposti per disporre l’escussione della polizza fideiussoria, né per procedere alla segnalazione all’Autorità di Vigilanza.

Alla pubblica udienza del 1 dicembre 2009, la causa è stata trattenuta per la decisione.

2. L’appello merita accoglimento.

3. Nella presente fattispecie assume particolare rilievo la recente sentenza della Corte di Giustizia, sez. IV, 19 maggio 2009, C-538/2007.

Tale sentenza ha chiaramente affermato che il diritto comunitario osta ad una disposizione nazionale che, pur perseguendo gli obiettivi legittimi di parità di trattamento degli offerenti e di trasparenza nell’ambito delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici, stabilisca un divieto assoluto, a carico di imprese tra le quali sussista un rapporto di controllo o che siano tra loro collegate, di partecipare in modo simultaneo e concorrente ad una medesima gara d’appalto, senza lasciare loro la possibilità di dimostrare che il rapporto suddetto non ha influito sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di tale gara.

La motivazione della citata sentenza comunitaria si snoda in particolare lungo i seguenti passaggi.

“E’ giocoforza constatare che la normativa nazionale di cui trattasi nella causa principale, nella misura in cui estende il divieto di partecipazione ad una medesima procedura di aggiudicazione alle situazioni in cui il rapporto di controllo tra le imprese interessate rimane ininfluente sul comportamento di queste ultime nell’ambito di siffatte procedure, eccede quanto necessario per conseguire l’obiettivo di garantire l’applicazione dei principi di parità di trattamento e di trasparenza” (punto 29).

“Una tale normativa, basata su una presunzione assoluta secondo cui le diverse offerte presentate per un medesimo appalto da imprese collegate si sarebbero necessariamente influenzate l’una con l’altra, viola il principio di proporzionalità, in quanto non lascia a tali imprese la possibilità di dimostrare che, nel loro caso, non sussistono reali rischi di insorgenza di pratiche atte a minacciare la trasparenza e a falsare la concorrenza tra gli offerenti” (punto 30).

“A tale riguardo va sottolineato che i raggruppamenti di imprese possono presentare forme e obiettivi variabili, e non escludono necessariamente che le imprese controllate godano di una certa autonomia nella gestione della loro politica commerciale e delle loro attività economiche, in particolare nel settore della partecipazione a pubblici incanti. Del resto, come rilevato dalla Commissione nelle sue osservazioni scritte, i rapporti tra imprese di un medesimo gruppo possono essere disciplinati da disposizioni particolari, ad esempio di tipo contrattuale, atte a garantire tanto l’indipendenza quanto la segretezza in sede di elaborazione di offerte che vengano poi presentate contemporaneamente dalle imprese in questione nell’ambito di una medesima gara d’appalto” (punto 31”).

“In tale contesto, il compito di accertare se il rapporto di controllo in questione abbia esercitato un’influenza sul contenuto delle rispettive offerte depositate dalle imprese interessate nell’ambito di una stessa procedura di aggiudicazione pubblica richiede un esame e una valutazione dei fatti che spetta alle amministrazioni aggiudicatrici effettuare. La constatazione di un’influenza siffatta, in qualunque forma, è sufficiente per escludere tali imprese dalla procedura di cui trattasi. Per contro, la semplice constatazione dell’esistenza di un rapporto di controllo tra le imprese considerate, risultante dall’assetto proprietario o dal numero dei diritti di voto che possono esercitarsi nelle assemblee ordinarie, non è sufficiente affinché l’amministrazione aggiudicatrice possa escludere automaticamente tali imprese dalla procedura di aggiudicazione dell’appalto, senza verificare se un tale rapporto abbia avuto un impatto concreto sul loro rispettivo comportamento nell’ambito di questa procedura”.

Nel caso di specie, non risulta che l’amministrazione abbia attivato un sub-procedimento in contraddittorio con le imprese al fine di accertare che le stesse erano reciprocamente condizionate nella formulazione dell’offerta; non risulta accertato, in altri termini, che il collegamento, dimostrato a livello strutturale, abbia poi avuto un impatto concreto sul loro rispettivo comportamento nell’ambito della gara, con l’effetto di determinare la presentazione di offerte riconducibili ad un unico centro decisionale.

Ne discende, alla luce dei principi espressi dalla citata sentenza della Corte di Giustizia, un difetto di istruttoria che giustifica l’annullamento dei provvedimenti impugnati.

Sotto tale profilo, l’appello va, pertanto, accolto, con conseguente riforma della sentenza impugnata. Non può, invece, essere accolta la domanda risarcitoria presentata dalle società appellanti, atteso che non risultano dimostrati danni ulteriori rispetto a quello derivante dall’escussione della polizia fideiussoria.

4. Sussistono giusti motivi per compensare le spese del doppio grado di giudizio, anche in considerazione del fatto che i provvedimenti impugnati sono anteriori rispetto alla sentenza della Corte di Giustizia.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie il ricorso.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 1 dicembre 2009 con l’intervento dei Signori:

Giovanni Ruoppolo, Presidente

Paolo Buonvino, Consigliere

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Domenico Cafini, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/01/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 25/1/2010 n.247 proviene da Giustamm.

Pres. Barbagallo Est. Meschino
Costruzioni ( Avv. Abbamonte) c/ Ministero dell’Interno ( Avv. dello Stato)

sulla necessità di valutare gli elementi di fatto che denotino il pericolo di collegamento tra la società e la criminalità organizzata nelle informative prefettizie antimafia

1.Contratti della P.A. – Informativa prefettizia antimafia – Collegamento società e criminalità organizzata – Esame complessivo elementi raccolti – Necessità

2. Contratti della P.A. – Informativa prefettizia antimafia – Giudizio pericolosità – Interferenza malavitosa – Fatti idonei – Sufficienza

3. Contratti della P.A. – Informative prefettizia antimafia –Valutazione prefetto – Sindacato giurisdizionale – Limiti

1. Le informative prefettizie antimafia devono fondarsi su elementi di fatto che denotino in senso oggettivo il pericolo di collegamenti tra la società o l’impresa e la criminalità organizzata, da valutarsi sulla base di un esame complessivo degli elementi raccolti non essendo sufficiente la verifica di uno solo di essi.

2. Le informative prefettizie antimafia richiedono un attendibile “giudizio di possibilità” secondo la nozione di pericolo, per il quale non occorre che sia provata l’esistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa, essendo sufficiente invece la mera possibilità di interferenze malavitose rilevata da fatti idonei a configurare il substrato, con un accertamento di grado inferiore e diverso da quello richiesto per l’individuazione di responsabilità penale.

3. I limiti del sindacato giurisdizionale alle informative prefettizie antimafia, esercitabile solo nei casi di manifesti vizi di eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti è da riscontrare se la valutazione del Prefetto sia sorretta da uno specifico quadro indiziario , ove assumono rilievo preponderante i fattori induttivi della non manifesta infondatezza che i comportamenti e le scelte dell’imprenditore possano rappresentare un veicolo di infiltrazione delle organizzazioni criminali.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 6427 del 2009, proposto dalla Co. Ge. Vi. Costruzioni S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Riccardo Barberis e Giuseppe Abbamonte, con domicilio eletto presso Studio Titomanlio-Abbamonte in Roma, via Terenzio, 7;

Ministero dell’interno – Ufficio Territoriale del Governo-Prefettura di Napoli – Ufficio Territoriale del Governo-Prefettura di Caserta, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, presso cui è domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Comune di Sant’Antimo;
Comune di Melito di Napoli;
non costituitisi;

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI: SEZIONE I n. 03718/2009, resa tra le parti, concernente RISOLUZIONE CONTRATTO DI APPALTO – INTERDITTIVA ANTIMAFIA – RISARCIMENTO DANNI.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’interno;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 dicembre 2009 il Consigliere di Stato Maurizio Meschino e uditi per le parti gli avvocati Barberis, Abbamonte e l’Avvocato dello Stato Borgo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La Co.Ge.Vi. Costruzioni S.r.l., con ricorsi n. 6494 del 2008 e n. 1439 del 2009 proposti al TAR per la Campania, ha chiesto l’annullamento, quanto al ricorso n. 6494/08: della nota del dirigente del III Settore UTC – Edilizia Pubblica del Comune di Sant’Antimo prot. n. 28798 del 27.11.2008, concernente l’avvio del procedimento per la risoluzione del contratto di appalto rep. n. 370 del 28.4.2008, a seguito della nota del Prefetto di Napoli prot. n. 28279 del 24.11.2008, relativa al provvedimento interdittivo antimafia del Prefetto di Caserta prot. n. 1381/12.b.16/Ant/Area 1^ del 21.10.2008; del provvedimento del Prefetto della provincia di Caserta in data 21.10.2008 prot. n. 1381/12b. 16/Ant/Area 1^; della nota del Prefetto di Napoli in data 24.11.2008 prot. n. 28279, per quanto possa occorrere, di ogni altro atto connesso comunque lesivo degli interessi della società ricorrente;

– quanto ai motivi aggiunti al ricorso n. 6494/08: della suddetta informativa del Prefetto della provincia di Caserta, di ogni altro atto connesso e segnatamente della nota del Comando provinciale dei Carabinieri di Caserta n. 0225386/2-3 prot. “P” del 1.
– quanto al ricorso n. 1439/09: della determinazione n. 900 del 16/1/2009 del Comune di Melito di Napoli, recante la revoca dell’affidamento dell’appalto quinquennale dei lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria delle rete viaria, marciapiedi, pia
2. Il TAR, con sentenza n. 3718 del 2009, riuniti i ricorsi li ha respinti. Ha compensato tra le parti le spese del giudizio.

3. Con l’appello in epigrafe è chiesto l’annullamento della sentenza di primo grado con istanza cautelare di sospensione dell’esecuzione.

L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza 26 agosto 2009, n. 4178.

4. All’udienza del 18 dicembre 2009 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Nella sentenza di primo grado, respinte le eccezioni di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e di carenza di interesse del ricorso n. 6494 del 2008 per la impugnativa della comunicazione di avvio del procedimento, nonché richiamato il carattere vincolante per le stazioni appaltanti dell’informativa di cui all’art. 4 del d.lgs. n. 490 del 1994 e all’art. 10 del d.P.R. n. 252 del 1998, si giudicano congrui gli elementi posti a sostegno della informativa prefettizia di cui si tratta, consistenti nei rapporti di affari intrattenuti dall’amministratore unico della società ricorrente con un soggetto (tale SI) ritenuto vicino alla criminalità organizzata e con una società (EB) anche oggetto di interdittiva.

E ciò in quanto:

“-l’informativa non ignora l’esistenza dell’assoluzione di SI; tuttavia, tale pronuncia di proscioglimento, pur escludendo ai fini di un giudizio di responsabilità penale una interposizione fittizia di beni e attività in favore dell’esponente di un clan malavitoso e la provenienza illecita della provvista economica dell’investimento, nondimeno prospetta la sussistenza di elementi e circostanze che possono acquisire rilevanza ai fini della prevenzione antimafia, quali la contiguità compiacente di un personaggio, ovvero una sua vicinanza a potenziali esponenti di spicco di un sodalizio camorristico o a persone comunque sospettate di poter essere collocate in una determinata area criminale non fosse altro per il legame parentale;

– è stato precisato che la società EB fu colpita da provvedimento interdittivo antimafia in data 15/12/2004 e che il giudice amministrativo, con sentenza n. 1387 del 2008, ha respinto la relativa impugnativa; il che dimostra la comunanza di interessi con
Né può assumere il valore di un’attestazione dell’assenza di ingerenze mafiose l’informativa della DIA, richiamata nel ricorso, poiché con essa si afferma soltanto la mancanza di risultanze sulla società e sulle persone in questione.

2. Con l’appello si censura la sentenza di primo grado, poiché:

-nonostante la giurisprudenza abbia affermato che il fatto smentito in sede penale non può essere assunto ai fini dell’informativa antimafia, si è ritenuto di prescindere dalla sentenza del 14.11.2005, divenuta irrevocabile il 29.3.2006, di prosciogliment
-quanto ai rapporti con la società EB, detenuta peraltro dallo stesso SI poi assolto, non si è tenuto adeguatamente conto che tali rapporti si sono creati con la costituzione di una società consortile per la sola esecuzione delle opere di viabilità affida
-dovendosi concludere da tutto ciò, al contrario di quanto affermato nella sentenza, per la insufficienza dell’istruttoria e della motivazione dell’informativa prefettizia di cui si tratta.

Con l’appello sono anche riproposte le seguenti, ulteriori censure avanzate in primo grado, non riprese nelle deduzioni sopra sintetizzate:

-il protocollo di legalità accettato dalla Società ai fini della gara di appalto in questione prevede la risoluzione del contratto soltanto in caso di interdittive di cui all’art. 10 del d.P.R. n. 252 del 1998 e, comunque, essa non consegue automaticament
-l’informativa prefettizia è altresì carente poiché non considera le note, pure fornite da diversi organi di Polizia, attestanti l’inesistenza di elementi ai fini dell’interdittiva antimafia (nota del 26.10.2007 della Questura di Caserta, del G.I.C.O. del
3. Il Collegio giudica opportuno richiamare in via preliminare gli indirizzi in materia di informative prefettizie, di cui agli articoli 4 del d.lgs. n. 490 del 1994 e 10, comma 7, del d.P.R. n. 252 del 1998, definiti dalla giurisprudenza allo scopo di assicurare il delicato equilibrio tra l’osservanza dei principi costituzionali della presunzione di non colpevolezza e della libertà dell’iniziativa economica privata, da un lato, e la conduzione della più efficace azione di contrasto della criminalità organizzata, dall’altro.

Secondo tali indirizzi:

-le informative devono fondarsi su elementi di fatto che, in quanto aventi carattere sintomatico ed indiziante, denotino in senso oggettivo il pericolo di collegamenti tra la società o l’impresa e la criminalità organizzata, da valutarsi sulla base di un
-si richiede perciò un attendibile “giudizio di possibilità” “secondo la nozione di pericolo” (CdS, Sez. VI: 25 dicembre 2008, n. 5780; 11 settembre 2001, n. 4724), per il quale non occorre “che sia provata l’esistenza di tentativi di infiltrazione mafios
-da ciò i limiti del sindacato giurisdizionale “esercitabile solo nei casi di manifesti vizi di eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e travisamento dei fatti”, nel cui ambito è da riscontrare se la valutazione del Prefetto sia sorretta “da u
-non si applica l’art. 7 della legge n. 241 del 1990, con la connessa partecipazione procedimentale, poiché il “carattere spiccatamente cautelare della misura in parola, nella quale sfocia l’accertamento indagatorio in tema di collegamenti con la criminal
-è sufficiente, infine, la motivazione per relationem (CdS, Sez. VI: n. 3155 del 2008, cit.; n. 4724 del 2001, cit.).

4. Alla luce di quanto sopra deve essere valutato se i fatti esposti nelle note delle forze dell’ordine cui rinvia per relationem la motivazione delle impugnate, identiche informative del Prefetto della Provincia di Caserta (prot. n. 1178 e n. 1381/12b. 16/Ant/Area 1^ del 21.10.2008), configurino l’oggettivo e sufficiente quadro indiziario del pericolo di infiltrazioni della criminalità organizzata, risultando di conseguenza adeguata l’istruttoria e la motivazione delle dette informative.

Il primo elemento, riportato nella nota del Comando provinciale dei Carabinieri di Caserta (n.022538672-3 di prot “p” dell’1.10 2007), cui è riferita la successiva nota della Questura di Caserta (CAT.Q2/ANT/B.N. del 26.10.2007) nella quale si comunica non disporre di ulteriori elementi, consiste nell’essere stato controllato l’amministratore unico della CO.GE.VI. Costruzioni s.r.l. in due occasioni, il 30.12.2006 ed 18.3.2007, in compagnia di S.I. “gravato da precedenti di polizia per concorso con altri del reato p. e. p. dagli artt. 110 C.P. 12 quinquies D.L. nr. 306/1992, art. 648 TER, 648.BIS, 640 e 416-bis. In data 29.3.2006 assolto per il reato di cui all’art. 12 quinquies del D.L. 306/1992”.

Il secondo elemento è contenuto nella nota del Nucleo di polizia tributaria di Caserta, n. 3110 del 31.3.2008, nella quale si indica che l’amministratore unico della CO.GE.VI. Costruzioni s.r.l., I.V., risulta avere partecipazioni: nella “Costruzioni Generali S.a.s di I.V. & C”., i cui soci sono lo stesso I.V. e la EB, “società sottoposta ad accertamenti ai sensi degli artt. 1 e 1bis del D.L. 629/1982, le cui risultanze hanno indotto il G.I.A, in data 18.05.2007, a confermare la proposta dell’adozione di un provvedimento interdittivo antimafia”; nella “I. & I. Costruzioni s.r.l.”, i cui soci sono il detto I.V. ed il sopra citato I.S. del quale ultimo vengono richiamati i pregiudizi di polizia di cui alla nota del Comando dei Carabinieri sopra vista.

Per la valutazione di questo secondo elemento è necessario richiamare la relativa sequenza di atti e vicende risultanti in giudizio, così riassumibile:

-con atto del 12 febbraio 1999 è costituita la società consortile “Costruzioni Generali S.n. c. di A.P. e I.V.” (quest’ultimo poi amministratore unico della CO.Ge.Vi., costituita il 7.1.2003) per la durata dell’esecuzione di lavori di adeguamento della vi
-con atto del 9. 11. 2001 il detto A.P. costituisce, con altro socio, la EB s.r.l., cui conferisce la propria impresa individuale comprensiva della quota di partecipazione nella società consortile di cui sopra;

-il 13.10.2003 è attestata la conclusione dei lavori appaltati alla ATI suddetta;

-il 15.12.2004 la EB è oggetto di provvedimento interdittivo antimafia, con proposta di conferma, come visto, in data 18.5.2007;

-con atto dell’11 gennaio 2007 è costituita la citata “I. & I. Costruzioni s.r.l.”, di cui amministratore unico è I.V.

5. Dagli elementi così richiamati emerge una situazione di cui il Collegio coglie la complessità ma che non giudica tale da attingere il grado di un idoneo quadro indiziario, quale più sopra descritto.

Risulta infatti, in sintesi, che I.V., amministratore unico della Co.Ge.Vi., personalmente immune da pregiudizi, ha costituito una ATI con una società che è stata colpita da provvedimento antimafia emanato dopo più di un anno dalla cessazione dell’ATI stessa e dopo più anni dalla sua costituzione, e che ha dato vita a una società con un soggetto in precedenza oggetto di pregiudizi dopo l’assoluzione di questi (che ha incontrato subito prima della costituzione della società, il 30.12. 2006, e un’altra volta dopo, il 18.3.2007), assoluzione pronunciata per capi di imputazione relativi al reato di ‘trasferimento fraudolento di valori’, di cui all’art. 12 quinquies del decreto legge n. 306 del 1992, convertito in legge n. 133 del 1992 (richiamandosi anche l’art. 7 del decreto legge n. 152 del 1991, convertito in legge 203 del 1991, e la finalità di agevolare i delitti di cui agli articoli 648-bis e 648-ter c.p.).

Si tratta di elementi insufficienti a configurare indizi oggettivamente sintomatici del pericolo di infiltrazioni, mancando elementi ulteriori, significativi a tal fine, quali la cooperazione della Co.Ge.Vi. con altra società colpita da informativa interdittiva nello stesso periodo di comune attività, l’associazione del suo amministratore unico in attività economiche svolte con soggetti in atto indagati o imputati, in particolare per reati di stampo mafioso, il sospetto dell’esistenza di soci occulti, l’evidenza di vincoli parentali o di affinità, e di attività in comune, con soggetti pregiudicati, l’esistenza di pregiudizi a carico dell’interessato, il carattere plurimo e stabile della sua frequentazione con soggetti malavitosi.

6. Ciò considerato risulta fondata la censura sulla insufficienza dell’istruttoria e della motivazione delle informative prefettizie di cui si tratta e l’appello deve perciò essere accolto con conseguente illegittimità dei provvedimenti impugnati in primo grado.

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese dei due gradi del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione sesta, accoglie l’appello in epigrafe e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie i ricorsi originari.

Compensa tra le parti le spese dei due gradi del giudizio.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 dicembre 2009 con l’intervento dei Signori:

Giuseppe Barbagallo, Presidente

Aldo Fera, Consigliere

Maurizio Meschino, Consigliere, Estensore

Manfredo Atzeni, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 25/01/2010

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