Va sospeso il diniego di rinnovo di una concessione demaniale marittima se vi sono irragionevolezza nell’omessa valutazione dell’affidamento del concessionario ed irregolarita’ edilizie non ancora sanzionate. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO
REGIONALE PER LA CAMPANIA
SALERNO

SECONDA SEZIONE

Registro Ordinanze: 99/2007
Registro Generale: 1742/2006

nelle persone dei Signori:
LUIGI ANTONIO ESPOSITO Presidente
SABATO GUADAGNO Cons.
EZIO FEDULLO Primo Ref. , relatore
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 25 Gennaio 2007
Visto il ricorso 1742/2006 proposto da:
MASSA CARMELA
rappresentato e difeso da:
FORTUNATO AVV. *.* MARCELLOcon domicilio eletto in SALERNOVIA SS. MARTIRI SALERNITANI,31

contro

COMUNE DI EBOLI rappresentato e difeso da:
PAOLINO AVV. GAETANORIZZO AVV. * * ANTONIOcon domicilio eletto in SALERNOVIA ROMA,61
REGIONE CAMPANIA
e nei confronti di
FEDERICO ANNA TROTTA RENATO

per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione:
– della delibera n. 59/06, nella parte in cui ha prescritto che il rinnovo dei titoli concessori avvenga previa verifica della necessità di procedere agli adeguamenti tecnici necessari a garantire il rispetto della zonizzazione e delle caratteristiche co
– del provvedimento prot. n. 23494 dell’11.7.2006, con il quale è stato denegato il rinnovo della concessione demaniale marittima richiesto dalla ricorrente;
– della nota prot. n. 32651 del 10.10.2006, laddove impone che il predetto adeguamento avvenga entro il 30.4.2007;
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso e con i motivi aggiunti;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

COMUNE DI EBOLI
Udito il relatore Primo Ref. EZIO FEDULLO e uditi altresì i difensori presenti come da verbale di udienza;
Rilevato che l’amministrazione comunale intimata ha ritenuto, mediante l’adozione della delibera consiliare n. 59/2006, di definire le modalità applicative del P.U.A.D., approvato con la delibera consiliare n. 156/1998, con particolare riguardo alla posizione dei titolari di concessioni demaniali preesistenti ed oggetto di richiesta di rinnovo;
Considerato in proposito che la determinazione delle modalità di applicazione del P.U.A.D. menzionato, con particolare riguardo alle concessioni preesistenti, integra la spendita di un potere discrezionale ulteriore rispetto a quello insito nell’approvazione del P.U.A.D., tanto più che quest’ultimo, come emerge dal contenuto della delibera n. 156/1998, contiene indicazioni di mero indirizzo, rivolte agli uffici competenti all’esercizio dei poteri gestionali, come tali non preclusive della considerazione delle concrete circostanze caratterizzanti la situazione dei richiedenti il rinnovo e delle posizioni di affidamento che da queste traggano alimento;
Ritenuto, in tale contesto, che i provvedimenti impugnati appaiono affetti dal dedotto vizio di irragionevolezza, omettendo di valutare adeguatamente la situazione della ricorrente e di ponderare gli interessi di cui ella è portatrice, esposti a pregiudizio per effetto della esecuzione dei provvedimenti contestati, con l’interesse pubblico al cui perseguimento questi ultimi sono finalizzati;
Evidenziato che l’esigenza di porre in essere tale ponderazione comparativa è suffragata dal carattere intrinsecamente provvisorio del P.U.A.D. approvato dal Comune intimato, siccome suscettibile di adeguamento alle previsioni, eventualmente diverse, contenute nel futuro strumento di pianificazione delle aree demaniali marittime di competenza regionale;
Evidenziata, quanto ai profili di irregolarità edilizia dello stabilimento in questione richiamati dall’amministrazione comunale, la mancata adozione da parte della stessa, allo stato, di provvedimenti sanzionatori che su di essi trovino fondamento;
Visto l’art. 21 della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, così come modificato dall’art.3 della legge n.205/2000;
Ritenuto che sussistono le ragioni previste dal citato art.21 della legge 6.12.1971 n.1034;

P.Q.M.

ACCOGLIE la suindicata domanda incidentale di sospensione.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

SALERNO, lì 25 gennaio 2007

L'articolo T.A.R. Campania – Salerno – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 25/1/2007 n.99 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini, Est. Fantini
Autostrade S.p.a. e Autostrade per l’Italia S.p.a. (Avv.ti N. Irti, A. Clarizia, M. Luciani, L. Torchia e M. Zaccheo) c. ANAS S.p.a. (Avv.ti G. Alpa, M. Molè, M. Annoni e S. Fidanzia); Ministero delle Infrastrutture, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Presidenza del Consiglio dei Ministri; Aiscat; ADUSBEF (Avv. L. Golino)

sull’esistenza del potere autorizzatorio in capo all’ANAS in ordine all’operazione di fusione per incorporazione di Autostrade S.p.a. in Abertis Infraestructuras S.A.

1. Processo amministrativo – Impugnazione degli atti – Onere – Manifestazioni di intenzioni – Inconferenza.

2. Processo amministrativo – Acquiescenza – Presupposti.

3. Processo amministrativo – Acquiescenza – Definizione.

4. Processo amministrativo – Interesse alla decisione giurisdizionale – Sussiste anche in caso di cessazione degli effetti degl’atti impugnati – Ragioni – Interesse morale all’accertamento dell’illegittimità – Rilievo nel giudizio risarcitorio.

5. Atto amministrativo – Autorizzazione – Fusione per incorporazione– Fonti normative – Interpretazione estensiva ed analogica – Sussiste.

6. Contratti della PA – Concessione autostradale – Concessione di costruzione e di gestione – Concessione di servizi pubblici – Configurabilità – Ragioni – Ufficio in concessione o impresa titolare di ufficio – Gestione di un servizio rivolto al pubblico.

7. Contratti della PA – Concessione di servizi pubblici – Finalità pubblicistiche – Sussistono – Indici positivi – Potere di modificazione unilaterale dell’assetto “contrattuale” ex art. 19, comma 2 bis, della legge 11/2/1994, n. 109 (ora art. 143, comma 8 del d.lgs. 12/4/2006, n. 163) – Recesso per sopravvenuti motivi di interesse pubblico ex art. 11 L. 241/90.

8. Contratti della PA – Concessioni di servizi pubblici – Concessioni autostradali – Controllo del concedente – Trasformazione societaria del concessionario – Sussiste – Ragioni – Vigilanza sul mantenimento delle condizioni di affidabilità nell’adempimento degli obblighi derivanti dalla concessione.

9. Principio di legalità – Poteri amministrativi – Configurabilità di poteri impliciti – Ragioni.

10. Contratti della PA – Concessioni – Nozione di gruppo di società – Modificazioni della struttura del gruppo – Influenza sul rapporto concessorio – Sussiste – Ragioni.

11. Contratti della PA – Concessioni – Diniego di autorizzazione alla fusione del controllante il concessionario – Conformità con il principio di proporzionalità – Sussiste – Ragioni – Impedimento dell’alterazione del rapporto concessorio – Extrema ratio.

12. Procedimento amministrativo – Preavviso di rigetto ex art. 10 bis L. 241/90 – Eccezione all’applicazione – Ragione – Previa conoscenza dei motivi ostativi alla decisione positiva.
13. Fusione per incorporazione di Autostrade S.p.A in Abertis Infraestructuras S.A. – Oggetto dell’autorizzazione dell’ANAS – Verificazione della permanenza della garanzia della realizzazione degli obblighi della concessione – Esclusione della valutazione del profilo della concentrazione ai sensi del regolamento C.E. n. 139/2004.

14. Concorrenza – Concentrazioni di dimensioni comunitarie – Art. 21 par. 4 del regolamento C.E. n. 139/2004 – Adozione di opportuni provvedimenti per tutelare gli interessi legittimi degli Stati – Norme prudenziali – Contenuti – Verifica dell’equilibrio economico-finanziario di gestione – Controllo dell’Amministrazione sulla concessionaria Autostrade per l’Italia.

15. Diritto comunitario – Diritto di stabilimento ex art. 43 TCE – Principio del trattamento nazionale – Limitazioni connesse all’esistenza di motivi di pubblico interesse – Applicazione al rapporto concessorio – Proporzionalità.

1. In conformità con l’indirizzo giurisprudenziale secondo cui la lesione dell’interesse deve essere caratterizzata dall’immediatezza, dalla concretezza e dall’attualità, e dunque essere una conseguenza diretta ed immediata del provvedimento lesivo e dell’assetto di interessi con lo stesso introdotto, non può farsi derivare dalla conoscenza dell’intendimento di esercitare un potere autorizzatorio l’onere di impugnare l’atto che tale intenzione comunica, e soprattutto la conseguenza della preclusione all’impugnativa degli specifici provvedimenti esercizio di quel potere autorizzatorio.

2. A prescindere dal fatto che non è ammissibile una rinuncia alla tutela giurisdizionale prima della lesione della sfera giuridica soggettiva, l’acquiescenza presuppone un comportamento chiaro, univoco e concludente, imputabile al ricorrente, dal quale possa evincersi, senza un ragionevole dubbio, la sua volontà di accettare gli effetti delle determinazioni sfavorevoli.

3. Per acquiescenza si intende l’effetto abdicativo della situazione sostanziale protetta, e, per riflesso, dell’interesse a ricorrere, proprio di un comportamento di accettazione spontanea e consapevole del medesimo provvedimento che si impugna; la stessa, pertanto, non può fondarsi su di un comportamento relativo ad un altro precedente atto, e per di più consistente in una semplice omissione di reazione.

4. La cessazione degli effetti degli atti impugnati con il ricorso introduttivo non è una circostanza idonea a far venire meno l’interesse alla decisione dello stesso nel merito, e ciò non soltanto per il persistere di un eventuale interesse morale all’accertamento dell’illegittimità degli atti, ma soprattutto in quanto la possibile statuizione giurisdizionale di annullamento può assumere rilievo nel giudizio risarcitorio (del quale è fatto nel caso di specie esplicita riserva) diretto a ristorare la parte ricorrente del pregiudizio ingiustamente subito a causa dell’eventuale illegittimità provvedimentale; in altri termini, l’ipotetica illegittimità degli atti, ancorché non più produttivi di effetti, rappresenta elemento costitutivo della possibile responsabilità civile dell’Amministrazione.

5. Il potere autorizzatorio da parte del concedente in ordine ad un progetto di fusione si fonda su di un’interpretazione estensiva, se non analogica della previsione dell’art. 3, V comma, del D.lgs. 26/2/1994, n. 143 e su quella dell’art. 21, VII comma, del D.L. 24/12/2003, n. 355 (convertito nella legge 27/2/2004, n. 47), che prevedono l’approvazione delle concessioni.

6. La concessione di costruzione e di gestione di autostrade, prevalentemente ricondotta nel genus della concessione di servizi pubblici, è connotata da un ineliminabile spessore pubblicistico, derivante dal fatto stesso di enucleare un’ipotesi di ufficio in concessione, ovvero, detto in altri termini, di impresa titolare di ufficio, cui viene trasferito il diritto di gestire un servizio rivolto al pubblico.

7. Il momento pubblicistico caratteristico della concessione di servizi pubblici si traduce nel fatto che, quand’anche la concessione assuma strutturalmente la forma della concessione – contratto, riconducibile nell’alveo degli accordi amministrativi di cui all’art. 11 della legge generale sul procedimento, vede peraltro l’Amministrazione portatrice non già di autonomia privata, bensì di una vera e propria posizione di potestà, i cui indici positivi sono, da un lato, in materia di concessioni di lavori pubblici, l’art. 19, comma 2 bis, della legge 11/2/1994, n. 109 (ora art. 143, comma 8 del d.lgs. 12/4/2006, n. 163) che, nel prevedere le conseguenze delle “variazioni apportate dall’Amministrazione aggiudicatrice” alle condizioni di base del rapporto, presuppone il potere di modificazione unilaterale dell’assetto “contrattuale”, e d’altro lato, lo stesso art. 11 della legge 7/8/1990, n. 241 che, pur di fronte ad una figura pattizia, evidenzia la disponibilità del rapporto ex latere dell’Amministrazione, ammettendo quella forma di autotutela legata che è il recesso per sopravvenuti motivi di interesse pubblico.

8. Dalla disciplina normativa e dai principi applicabili alle concessioni di servizi pubblici discende un assetto di sistema per cui sono salvaguardate le esigenze di interesse pubblico, le quali non possono che tradursi, a fronte di una fattispecie complessa e di preminente rilievo anche economico, quale è la concessione della rete autostradale, anche nel potere di controllo (esprimentesi sub specie di autorizzazione in funzione di controllo) del soggetto concessionario al verificarsi di vicende di trasformazione societaria che, quanto meno indirettamente, lo interessino, al fine di vigilare sul mantenimento delle condizioni di affidabilità nell’adempimento degli obblighi derivanti dalla concessione stessa.

9. Non contrastano con il principio di legalità quei poteri che, seppure non espressamente contemplati dalla legge, si muovono comunque nel solco della norma attributiva del potere (nel caso di specie connesso all’esistenza di un rapporto concessorio), come misura concreta di realizzazione dell’interesse pubblico messa a disposizione dell’Amministrazione. Invero, come si è riconosciuto un potere di autotutela dell’Amministrazione, simmetrico rispetto all’attribuzione del potere provvedimentale, così può ammettersi la configurabilità di un potere di controllo dell’Autorità concedente sul soggetto concessionario, evidenziandosi un identico interesse pubblico, in armonia con il fine legislativamente prefissato.

10. Con la riforma del codice civile del 2003 la nozione di gruppo di società, caratterizzato da una pluralità di società operanti sotto la direzione di una società capo – gruppo o holding, non ha più solo valenza organizzatoria o finanziaria, avendo assunto rilievo l’attività di direzione e coordinamento di società ed il concetto di “interesse del gruppo” (da cui prende le mosse la teoria dei c.d. vantaggi compensativi), che militano sempre più nel senso di evidenziare l’unitarietà dell’impresa di gruppo. Ciò comporta che non può ritenersi ininfluente ai fini del rapporto concessorio l’inserimento della società che ne è titolare in un differente gruppo (per effetto della fusione per incorporazione della società controllante), in quanto ciò giustificherebbe l’imposizione, da parte della capogruppo, di indirizzi gestionali pregiudizievoli per la controllata, purchè a beneficio dell’interesse complessivo del gruppo.

11. Ove lo scopo perseguito sia quello di evitare l’alterazione del rapporto concessorio, con incremento dei profili di rischio in ordine all’adempimento degli obblighi nascenti dalla convenzione da parte del soggetto concessionario, che si troverebbe ad essere inserito in un nuovo gruppo, esponenziale di politiche unitarie, giustificanti anche il ricorso a vantaggi compensativi, il diniego di autorizzazione alla fusione è conforme al principio di proporzionalità, poiché si pone come extrema ratio al fine di evitare una diminuzione del sistema di garanzie.

12. L’istituto del “preavviso di rigetto”, introdotto dalla legge 11/2/2005, n. 15, caratterizzato per una funzione di discovery delle valutazioni dell’Amministrazione, collocandosi in una fase predecisoria, deve ritenersi che possa mancare, allorché la parte interessata abbia già acquisito la conoscenza dei motivi ostativi alla decisione positiva.

13. L’autorizzazione dell’A.N.A.S. è finalizzata a verificare la permanenza della garanzia di un assetto funzionale alla realizzazione degli obblighi derivanti dalla concessione, senza valutare affatto il profilo della concentrazione tra imprese di dimensione comunitaria, che l’art. 21 del regolamento C.E. n. 139/2004 del 20/1/04 rimette alla competenza esclusiva della Commissione.
14. La norma prudenziale di cui all’art. 21 par. 4 del regolamento C.E. n. 139/2004 del 20/1/04 evoca la nozione di norma che attiene alla vigilanza e fa applicazione di regole tecniche; può pertanto inferirsi che contenga in nuce anche la verifica dell’equilibrio economico – finanziario di gestione, che è il compito che l’Amministrazione nazionale ha inteso esercitare sulla concessionaria Autostrade per l’Italia.

15. Il regime del diritto di stabilimento di cui all’art. 43 del Trattato C.E. si incentra essenzialmente sul principio del trattamento nazionale (nel senso che intende garantire lo stesso trattamento riservato ai cittadini, vietando discriminazioni soggettive), ma, in questi termini, non esclude in assoluto che possano sussistere limitazioni (di diritto interno) connesse all’esistenza di un rapporto concessorio, o, meglio, giustificate da motivi di interesse pubblico, purchè si tratti di misure strettamente necessarie ed adeguate per il raggiungimento dello scopo.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Composto dai Magistrati:
Stefano BACCARINI – Presidente
Maria Luisa DE LEONI – Componente
Stefano FANTINI – Componente relatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 9351 del 2006 Reg. Gen. proposto da

Autostrade S.p.a., in persona del Presidente pro tempore, e da Autostrade per l’Italia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, entrambe rappresentate e difese dagli Avv.ti Natalino Irti, Angelo Clarizia, Massimo Luciani, Luisa Torchia e Massimo Zaccheo, presso lo studio legale “Prof. Avv. Luisa Torchia ed altri s.t.p.” elettivamente domiciliate in Roma, alla Via Sannio n. 65;

CONTRO

– ANAS S.p.a., in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Guido Alpa, Marcello Molè, Marco Annoni e Sergio Fidanzia, presso lo studio Annoni elettivamente domiciliata in Roma, alla Via Udine n. 6;

– Ministero delle Infrastrutture, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona dei rispettivi Ministri e del Presidente del Consiglio, rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura Generale dello Sta

di AISCAT – Associazione Italiana Società Concessionarie Autostrade e Trafori, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

dell’ADUSBEF – Associazione di utenti bancari, finanziari, assicurativi e postali, in persona del legale rappresentante pro tempore dr. Elio Lannuti, rappresentata e difesa dall’Avv. Lucio Golino, ed elettivamente domiciliata in Roma, alla Via Farini n. 62, presso la propria sede;

per l’annullamento

– della lettera dell’ANAS S.p.a. 11/7/2006, prot. n. 219, avente ad oggetto “fusione per incorporazione di Autostrade S.p.a. in Abertis S.A.”;
– della lettera a firma congiunta del Ministro delle Infrastrutture e del Ministro dell’Economia del 4/8/2006, prot. n. 16954;
– della lettera dell’ANAS S.p.a. in data 5/8/2006, prot. ris. n. 239, avente ad oggetto “richiesta di autorizzazione all’operazione di fusione per incorporazione di Autostrade S.p.a. in Abertis Infraestructuras”;
– della lettera dell’ANAS S.p.a. del 13/10/2006 prot. n. 265, avente ad oggetto “operazione di fusione per incorporazione di Autostrade S.p.a. in Abertis Infraestructuras S.A. Autorizzazione inerente il rapporto di concessione”;
– delle lettere del Ministro delle Infrastrutture del 9/10/2006 e del Ministro dell’Economia del 13/10/2006, non comunicate alle ricorrenti, per le quali è stata avanzata richiesta di accesso;
– di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale;
– ove occorra, per la disapplicazione della delibera del Consiglio dei Ministri del 16/5/97;

in capo alle società ricorrenti dei loro diritti soggettivi, nella consistenza determinata in ragione della normativa antecedente l’entrata in vigore dell’art. 12 del D.L. 3/10/2006, n. 262.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ANAS S.p.a. e delle Amministrazioni statali intimate;
Visto il ricorso per motivi aggiunti;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 6.12.2006, il Primo Ref. Stefano Fantini;
Uditi i difensori delle parti come da verbale di udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

Con atto ritualmente notificato e depositato le società ricorrenti premettono che a seguito del processo di privatizzazione che ha interessato la società Autostrade, concessionaria di costruzione e gestione delle autostrade individuate ai sensi dell’art. 16 della legge 24/7/1961, n. 729, ed in particolare del procedimento di dismissione disciplinato dall’atto di indirizzo di cui alla delibera del Consiglio dei Ministri in data 16/5/97, la stessa è stata acquistata, in data 26/10/99, da una cordata di imprese composta da Edizione Holding S.p.a., Fondazione Cassa di Risparmio di Torino, Autopistas Concesionaria Espanola S.A., Brisa – Autostradas de Portugal S.A., I.N.A. S.p.a., Unicredit S.p.a., che hanno costituito una Newco denominata Schemaventotto S.p.a., controllata da Edizione Holding.
Specificano come nel 2003 le società parti del contratto di compravendita azionaria hanno intrapreso un processo di riorganizzazione societaria in attuazione del c.d. Progetto Mediterraneo, che ha comportato una modifica dell’assetto di controllo della società concessionaria.
In tale occasione Autostrade Concessioni e Costruzioni S.p.a. ha conferito il ramo di azienda relativo all’esercizio della rete autostradale in regime di concessione ad una società interamente controllata, denominata Autostrade per l’Italia S.p.a. (ASPI), che ha poi stipulato con l’ANAS apposita convenzione in data 24/11/2003, approvata dal Ministero delle Infrastrutture il successivo 15/12/2003.
In data 23/4/06 il C.d’A. di ASPA ha avviato una nuova operazione di riorganizzazione societaria del gruppo, approvando le linee guida di un progetto di fusione per incorporazione di ASPA nella società spagnola Abertis S.A., dandone comunicazione all’ANAS il 28/4/06.
Con nota prot. n. 147 bis del 31/5/06 l’ANAS ha comunicato l’avvio di un procedimento ex art. 7 della legge 7/8/1990, n. 241, nell’assunto che l’operazione di fusione “determina una significativa alterazione del rapporto di concessione in essere con Autostrade per l’Italia S.p.a.”; in particolare l’operazione determinerebbe l’avverarsi di una situazione di conflitto di interessi tra soci dell’azionariato di controllo della società e la concessionaria autostradale, ed inoltre modificherebbe significativamente la struttura del gruppo comprendente Autostrade per l’Italia S.p.a.; di qui anche la necessità di adeguate modifiche alla convenzione di concessione, a pena di caducazione della medesima.
Le società ricorrenti a questo punto hanno prodotto, in data 13/6/06, una memoria partecipativa, contestando la fondatezza dei rilievi sull’operazione di fusione, specificando, tra l’altro, con riguardo al contestato conflitto di interessi, che l’ACS Dragados, operante nel settore delle costruzioni, non è la società incorporante, ma semplicemente uno dei soci dell’attuale Abertis (detenendo una quota pari al 24,8% del capitale).
In data 30/6/06 l’assemblea degli azionisti di ASPA e l’assemblea di Abertis hanno approvato il progetto di fusione per incorporazione di ASPA in Abertis, condizionandone l’efficacia alla stipula dell’atto notarile di fusione ed alla relativa iscrizione nel Registro delle Società di Barcellona, nonché alla previa autorizzazione della Commissione europea.
Con nota del 5/7/2006 le deducenti, nel comunicare l’approvazione del progetto, hanno formulato all’ANAS la richiesta di autorizzazione della predetta operazione di fusione, ancora non efficace.
Il successivo 7/7/06 ASPA ed Abertis hanno introdotto la procedura di notificazione dell’autorizzazione alla concentrazione di rilievo comunitario.
Il Ministro delle Infrastrutture, cui la richiesta di autorizzazione è stata inoltrata per conoscenza, con nota dell’11/7/06 ha sollecitato l’ANAS alla predisposizione di uno schema di V atto aggiuntivo alla convenzione, con il quale procedere alle modificazioni occorrenti ai fini dell’autorizzazione dell’operazione.
Con nota dell’11/7/06 l’ANAS ha ribadito la necessità che l’efficacia dell’operazione di fusione sia condizionata all’autorizzazione ed approvazione da parte del Ministro delle Infrastrutture e del Ministro dell’Economia.
E’ dunque intervenuta l’impugnata nota del 5/8/2006 con cui l’ANAS, in conformità del precedente provvedimento congiunto del Ministro delle Infrastrutture e del Ministro dell’Economia in data 4/8/06, ha comunicato il diniego all’autorizzazione dell’operazione di fusione.
Il successivo 18/8/06 le società hanno notificato formalmente l’operazione di fusione alla Commissione europea, che l’ha ritenuta, con nota del 22/9/06, compatibile con le regole del mercato comune, ai sensi dell’art. 6, par. 1, lett. b), del regolamento CE n. 139/2004.
A seguito dell’entrata in vigore del D.L. 3/10/2006, n. 262, con lettera del 13/10/06, prot. n. 265, l’ANAS ha dato atto che deve ritenersi superato quanto manifestato dai Ministri con la nota congiunta del 4/8/06 in ordine alla sussistenza di un pregiudiziale fattore impeditivo dell’esame del mutato assetto concessorio, costituito dalla presenza di un operatore delle costruzioni in seno alla nuova compagine azionaria di controllo della concessionaria autostradale, sollecitando una nuova domanda di autorizzazione.
Avverso il diniego di autorizzazione dell’operazione di fusione per incorporazione di Autostrade S.p.a. nella nuova Abertis vengono dedotti i seguenti motivi di diritto :
1) Violazione dell’art. 3 del D.lgs. n. 143/1994 e dell’art. 21 della legge n. 47/2004; dell’art. 35 della legge n. 109/1994 e dell’art. 116 del D.lgs. n. 163/2006; dell’art. 1 della direttiva 2004/18/CE; eccesso di potere per travisamento dei fatti, errore nei presupposti, contraddittorietà e falsa rappresentazione della realtà.
Occorre preliminarmente contestare la sussistenza del potere autorizzatorio dell’Amministrazione nella vicenda in esame, riconosciuto nel parere n. 2719/2006 del Consiglio di Stato.
Detto parere, che rinvia in parte al precedente parere n. 1957/2003, ha ravvisato la configurabilità di un potere autorizzatorio ministeriale, fondato, oltre che sull’art. 3, V comma, del D.lgs. n. 143/94, istitutivo dell’Ente nazoionale per le strade, sulla previsione dell’art. 21 del D.L. n. 335/2003, convertito nella legge n. 47/2004, ed inoltre sulla considerazione che la rete autostradale è bene demaniale, in relazione al quale possono attribuirsi diritti solo attraverso provvedimenti amministrativi di concessione (con la conseguenza dell’inadeguatezza del rimedio dell’art. 35 della legge n. 109/94).
Ora, a ben vedere, l’art. 3, V comma, del D.lgs. n. 143/94 attribuisce al Ministro dei Lavori Pubblici, di concerto con il Ministro del Tesoro, il potere di approvazione delle concessioni di costruzione ed esercizio di autostrade, ma non anche il potere di autorizzazione preventiva di operazioni di trasformazione societaria di un soggetto (Autostrade S.p.a.) che, tra l’altro, a seguito della convenzione del 24/11/2003, non è più neppure titolare della concessione, trasferita a Autostrade per l’Italia S.p.a.
L’approvazione risulta dunque circoscritta ai contenuti della concessione da approvare (melius : del rapporto negoziale accessivo alla concessione), e non riguarda altri negozi giuridici posti in essere non tra il concedente ed il concessionario, bensì tra uno di essi ed altri soggetti terzi.
Occorre inoltre considerare che l’art. 3 del D.lgs. n. 143/94 riconosce un potere interministeriale tipico e specifico (di approvazione delle concessioni stipulate tra concedente e concessionario); rispetto alla concessione esso si configura dunque come condicio iuris, ovvero come condizione di efficacia della convenzione già perfezionata.
L’approvazione in questione non può dunque essere confusa con un atto di natura autorizzatoria, che precede l’atto cui si riferisce, operando come provvedimento ampliativo di status, idoneo a rimuovere un limite all’esercizio di un diritto.
Ne consegue che, anche ad ammettere che i due Ministri siano titolari di un potere di approvazione della fusione ai sensi del più volte richiamato art. 3, gli atti impugnati risultano comunque illegittimi, poiché l’approvazione dovrebbe seguire, e non già precedere il perfezionamento del contratto di fusione.
Egualmente non convincente risulta il parere n. 2719/2006 del Consiglio di Stato nella parte in cui desume la titolarità di un potere autorizzatorio ministeriale preventivo sulle operazioni di trasformazione societaria dall’art. 21, VII comma, del D.L. n. 335/2003, convertito nella legge n. 47/2004, norma che riconosce il potere di approvazione ministeriale solamente con riferimento al IV atto aggiuntivo alla vigente convenzione tra ANAS ed Autostrade per l’Italia S.p.a., stipulato il 23/12/2002.
Le osservazioni che precedono inducono ad evidenziare la violazione del principio di legalità, atteso che né l’art. 3 del D.lgs. n. 143/94, né l’art. 21 della legge n. 47/2004 attribuiscono al Ministro delle Infrastrutture, di concerto con il Ministro dell’Economia, il potere di autorizzare preventivamente un’operazione di fusione per incorporazione di un soggetto giuridico (Autostrade S.p.a.), neppure titolare della concessione di esecuzione e gestione della rete autostradale.
Ciò tanto più in considerazione del fatto che tale potere autorizzatorio viene ad incidere su rapporti tra soggetti di diritto privato e terzi rispetto alla convenzione che, a maggior ragione, nel rispetto dell’art. 41 della Costituzione, richiedevano un’espressa base legale.
Allo stesso modo, non appare convincente l’argomento, espresso sempre dal Consiglio di Stato nel parere del 2006, secondo cui la natura demaniale della rete autostradale, in ragione della quale l’attribuzione di diritti può avvenire solamente attraverso provvedimenti amministrativi, appare ostativa alla riconoscibilità, in favore del concedente, come strumento per opporsi al subentro di un nuovo soggetto, del solo rimedio dell’art. 35 della legge n. 109/94 (oggi dell’art. 116 del D.lgs. n. 163/2006).
Ed invero, in primo luogo, non è corretta la equiparazione della convenzione per la costruzione e gestione di autostrade alla figura della concessione (traslativa) di diritti su beni demaniali, atteso che l’art. 19, II comma, della legge n. 109/94 (come pure il nuovo art. 3, XI comma, del D.lgs. n. 163/2006) qualifica, in conformità della disciplina comunitaria, le concessioni di lavori pubblici alla stregua di contratti.
Dunque, deve ritenersi che solamente quella di cui all’art. 35 è la disciplina applicabile alle vicende di fusione dei soggetti esecutori di contratti pubblici.
Al fine poi di ammettere un potere autorizzatorio ministeriale su di un’operazione che non riguarda il soggetto concessionario (Autostrade per l’Italia S.p.a), ma Autostrade S.p.a., non più titolare della concessione sin dal 2003, il parere del 2006 osserva che la concessione viene ad essere attribuita ad un soggetto che risulta inserito in un ambito societario profondamente mutato; va però considerato, ancora una volta, che nessuna norma assoggetta ad approvazione (od autorizzazione) concertata l’operazione di fusione societaria della società controllante la concessionaria.
Con riguardo, poi, a quella parte del parere (dal punto 5°) ravvisante la necessità che l’operazione di fusione sia preceduta anche dall’autorizzazione della concedente ANAS S.p.a., va anzitutto osservato come l’atto consultivo sia illegittimo, in quanto incorso nel vizio dell’”ultrapetizione”, poiché il quesito posto dal Ministero delle Infrastrutture non concerneva anche tale aspetto.
Ad ogni modo, l’interpretazione della convenzione intercedente tra ANAS ed Autostrade per l’Italia in data 24/11/2003, fornita dal Consiglio di Stato, che ha ravvisato nella stessa un ulteriore fondamento del potere autorizzatorio, appare erronea, in quanto dalla lettura completa delle premesse della convenzione emerge che le prescrizioni in essa contenute, ivi compresa l’autorizzazione all’ANAS relativa ad “atti di disposizione” concernenti gli assets non compresi nel compendio aziendale trasferito ad Autostrade per l’Italia, concernevano esclusivamente l’attuabilità del Progetto Mediterraneo, ossia la sola operazione di scissione societaria, senza estendersi a future operazioni di trasformazione societaria.
In particolare, la liberatoria da ogni altro obbligo contenuta a pag. 9 della convenzione del 2003 conferma che gli obblighi assunti da Autostrade concernevano esclusivamente l’operazione di scissione, e non qualunque altra (futura ed incerta) trasformazione societaria; di conseguenza esclude che ogni altro atto di disposizione degli assets diverso da quello dell’operazione di scissione sia soggetto al benché minimo obbligo di autorizzazione preventiva da parte dell’ANAS.
Per quanto concerne, poi, gli obblighi di comunicazione previsti dall’art. 5, II, III e IV comma, della convenzione del 4/8/1997, relativi alle variazioni superiori al 2% nell’ambito della composizione della compagine azionaria della controllante o della controllata, la comunicazione deve essere effettuata entro due mesi a decorrere dall’approvazione del bilancio relativo all’esercizio nel corso del quale si verificano le suddette variazioni, e dunque entro la fine di febbraio 2007.
Ma questo è un obbligo che grava sulla concessionaria, ossia su Autostrade per l’Italia, e non su Autostrade, che è invece il soggetto che partecipa alla fusione per incorporazione.
Gli unici obblighi gravanti su Autostrade sono quelli indicati all’art. 4 della convenzione ed alla lett. c) delle premesse (pag. 4), ossia gli obblighi “previsti e regolati dalla Convenzione 4/8/1997 rep. n. 230 e dalle successive convenzioni aggiuntive”, ed in particolare quello di comunicare le variazioni superiori al 2% nell’ambito della composizione della compagine azionaria della controllante o della controllata; peraltro detto obbligo non è configurabile nel caso di specie, poiché, per effetto della fusione, la controllata non subisce alcuna variazione.
2) Illegittimità per mancanza del presupposto e travisamento dei fatti; difetto ed incoerenza e genericità della motivazione; insussistenza di previsioni relative al conflitto di interessi per i concessionari autostradali e per le società controllanti; insussistenza in fatto di condizioni di conflitto d’interesse nel caso di ASPI, ASPA e Abertis.
Il diniego gravato si basa sull’assunto per cui i soggetti che esercitano attività d’impresa nel settore delle costruzioni non potrebbero acquisire partecipazioni azionarie in Autostrade S.p.a., in quanto holding di una società titolare di una concessione autostradale (e cioè ASPI), venendosi altrimenti a configurare le condizioni di un conflitto di interessi, vietato dalla delibera del Consiglio dei Ministri del 16/5/97, prescrittiva delle condizioni da rispettare nella procedura di alienazione della partecipazione di controllo che lo Stato, a quel tempo, deteneva nella società Autostrade.
Si tratta di una tesi giuridicamente infondata, perché attribuisce valenza di divieto generale ad una previsione di portata limitata alla procedura di alienazione.
Va aggiunto che, al di fuori della ricordata delibera del 16/5/97, non esiste nell’ordinamento italiano alcun riferimento alla possibile configurazione di un conflitto d’interesse fra la natura di impresa operante nel settore delle costruzioni e la natura di concessionaria, quale che sia l’oggetto della concessione.
Dunque, nessuna norma, primaria o secondaria, dell’ordinamento vieta ad un’impresa di costruzione di essere titolare di una concessione autostradale (sia configurandola come concessione di costruzione e gestione, sia configurandola come concessione di servizi).
Anzi, la delibera CIPE del 21/9/93, recante “direttive per la revisione degli strumenti convenzionali disciplinanti le concessioni autostradali per la revisione delle tariffe autostradali e per la concessione della garanzia dello Stato”, laddove stabilisce i criteri sui quali devono essere basate le convenzioni, ha precisato espressamente “che non dovranno essere previste … limitazioni nella composizione del capitale azionario del concessionario stesso”.
Risulta pertanto destituita di fondamento la motivazione della lettera del 4/8/2006 a firma dei Ministri delle Infrastrutture e dell’Economia, e riportata nella lettera dell’ANAS del 5/8/2006.
Per quanto concerne l’invocata delibera del Consiglio dei Ministri del 16/5/1997, va precisato che la stessa non conteneva alcuna prescrizione relativamente a possibili situazioni di conflitto d’interesse riferite a possibili azionisti della società concessionaria Autostrade, ma conteneva un mero indirizzo all’Amministrazione che doveva procedere all’alienazione, affinché fossero introdotte le necessarie condizioni nelle procedure di dismissione, al fine di evitare la partecipazione all’azionariato stabile della società Autostrade di soggetti in conflitto di interesse, con particolare riferimento ai soggetti che operano in prevalenza nei settori della costruzione e della mobilità.
La delibera del 16/5/97, quindi, di per sé non contiene alcuna prescrizione direttamente applicabile alle ricorrenti.
Tale delibera è stata recepita peraltro dall’invito a manifestare interesse all’acquisto di azioni ordinarie di Autostrade del 22/6/99, contenente la clausola alla stregua della quale “saranno esclusi dalla procedura quei soggetti il cui fatturato derivi, per oltre la metà, dai settori delle costruzioni e dei trasporti di merci e/o persone, nonché quelli che appartengano o controllino un gruppo il cui fatturato consolidato derivi per oltre un quarto da detti settori”.
Appare dunque evidente che la previsione sul conflitto di interessi si è tradotta in una clausola di esclusione dalla procedura, e quindi in una disposizione che esaurisce la propria efficacia all’interno della stessa procedura, finalizzata alla scelta di un contraente.
Per di più la clausola si riferiva soltanto al nucleo stabile dell’azionariato, e quindi ai soggetti che, al momento della conclusione della procedura di alienazione, avessero acquisito il 30% del pacchetto azionario ceduto dallo Stato ed accettato di assicurare la stabilità della compagine azionaria per un periodo determinato.
Di qui un ulteriore profilo di illegittimità dei provvedimenti impugnati, che pretendono di applicare una clausola regolante una procedura di alienazione delle azioni oltre la conclusione di quella stessa procedura, a tempo indeterminato, ed a tutti i soggetti che ipoteticamente possano succedersi nell’azionariato.
Giova ancora considerare come l’art. 10.9 del contratto di compravendita azionaria si limita a prevedere, al riguardo, che “per un periodo di 36 mesi dalla data del trasferimento, ciascuno dei componenti di Parte Acquirente si impegna a non venirsi a trovare in condizioni tali che, se fossero esistite al momento della manifestazione di interesse, ne avrebbero comportato, ai sensi dell’invito, l’esclusione per conflitto di interessi dalla procedura di alienazione mediante trattativa diretta”.
Trova dunque conferma che la previsione sul conflitto di interessi è da configurare come clausola di esclusione dalla procedura di alienazione e che a tale clausola è stato assegnato un ulteriore periodo di vigenza di 36 mesi, di comune accordo tra le parti.
D’altro canto, un divieto di cessione a tempo indeterminato sarebbe risultato in contrasto anche con l’art. 1, III comma, del D.L. n. 332/94, che prevede soltanto un periodo di “lock up”.
Che si tratti di un impegno per un periodo di tempo determinato, imposto all’acquirente, e non, invece, di un requisito strutturale, risulta chiaro anche dalla previsione di una clausola penale (art. 11 del contratto), in forza della quale parte acquirente si vincola a corrispondere “in caso di inadempimento dell’obbligo di cui all’art. 10.9, una somma pari all’importo massimo previsto nel contratto autonomo di garanzia di cui all’art. 6.3”.
La norma, dunque, oltre che dettare un limite temporale, introduce un criterio di rilevanza della gravità dell’inadempimento, prevedendo non già una clausola risolutiva, ma solo una clausola penale, con esclusione di qualsiasi altra possibile conseguenza dell’eventuale inadempimento.
Il nucleo stabile, cui si riferisce la clausola relativa al conflitto di interessi, è identificabile con la società Schema 28.
Occorreva dunque che l’Amministrazione verificasse se il presupposto soggettivo per l’applicazione della clausola di preclusione, e cioè la permanenza dell’originario nucleo stabile, fosse ancora sussistente.
Ora, a tutto concedere, il patto disciplinante il nucleo stabile è scaduto il 31/1/05, determinandosi una soluzione di continuità tra il nucleo stabile originario e gli attuali azionisti di Autostrade.
Ove lo Stato avesse voluto mantenere un droit de régard permanente sull’assetto di Autostrade, avrebbe dovuto, nel 1997, ricorrere alla c.d. golden share e pretendere la previsione di poteri speciali nello statuto della società.
E comunque per l’operazione di fusione non ricorrono le condizioni in fatto idonee a configurare, secondo la deliberazione del Consiglio dei Ministri ed il successivo invito con il quale si è conformata la procedura di alienazione, una situazione di conflitto di interesse.
Ed invero Abertis, società incorporante, non è un soggetto “il cui fatturato derivi, per oltre la metà, dal settore delle costruzioni e dei trasporti di merci e/o persone”; né la clausola di preclusione può essere applicata ad uno dei soci di Abertis, quale risulta essere la società ACS Dragados (che non è controllata, né in posizione di controllo in Abertis).
I provvedimenti impugnati risultano inoltre illegittimi in quanto con gli stessi l’Amministrazione ha imposto un vincolo alla modificazione della compagine azionaria, e, più in generale, alla struttura del concessionario.
Un siffatto vincolo è senza fondamento normativo, e si pone in contrasto con la libertà di iniziativa economica garantita dall’art. 41 della Costituzione.
La libertà di scegliere la veste giuridica e l’organizzazione di un soggetto economico vale anche per i soggetti concessionari, non potendo la titolarità di una concessione operare come limite intrinseco alla libertà del soggetto, se non nei termini stabiliti dalle norme primarie, o consensualmente apposti con disposizioni contrattuali e convenzionali.
E va ribadito ancora una volta che l’operazione di fusione non riguarda affatto la società concessionaria, trattandosi di una fusione fra l’holding alla quale essa fa capo e la società Abertis.
In ogni caso, anche con riferimento diretto al soggetto concessionario, la giurisprudenza è orientata a ritenere che le operazioni di fusione per incorporazione non producano alcuna modificazione rilevante nell’assetto dei rapporti tra concedente e concessionario, trovando applicazione l’art. 35 della legge Merloni, anche alla stregua di quanto previsto dall’art. 2504 bis del c.c.
3) Illegittimità per violazione dei principi del procedimento; eccesso di potere per disparità di trattamento; rilascio di concessioni autostradali a soggetti che operano nel settore delle costruzioni; violazione del principio di non discriminazione in base alla nazionalità.
L’Amministrazione ha in altre occasioni rilasciato, senza curarsi del conflitto di interesse, concessioni autostradali a soggetti (italiani) che operano prevalentemente, ed anzi, a volte, esclusivamente nel settore delle costruzioni.
Sicchè configurare un’ipotesi di conflitto d’interesse per la presenza di un costruttore spagnolo comporta una disparità di trattamento che si trasforma in un vero e proprio caso di discriminazione in base alla nazionalità, vietata dall’art. 12 del Trattato istitutivo della Unione europea.
Ad avviso dell’Amministrazione, l’operazione di fusione avrebbe provocato un’alterazione significativa del rapporto in relazione agli “aumentati rischi in ordine all’adempimento degli obblighi di convenzione da parte della concessionaria autostradale, con conseguente diminuzione reale del sistema di garanzie poste a presidio dell’interesse pubblico”.
Si sono succeduti incontri tra le parti, al fine di pervenire ad un nuovo atto aggiuntivo alla convenzione; del tutto inopinatamente in data 11/7/06 l’Amministrazione ha comunicato alle società ricorrenti che non riteneva sufficienti le misure di garanzia prospettate nel corso degli incontri, minacciando nuovamente la caducazione della concessione allorché la fusione fosse divenuta efficace prima dell’autorizzazione dell’ANAS e dell’approvazione dei Ministri.
Già da quanto esposto appare evidente che la decisione finale viola il principio di proporzionalità, che trova realizzazione allorché è imposto al privato il minimo sacrificio a fronte della tutela dell’interesse pubblico.
Anche nella nota del 13/10/06 l’Amministrazione ha giustificato il diniego in considerazione di “ulteriori criticità”, che peraltro neppure in questo caso vengono esplicitate né quanto al loro contenuto, né quanto alle possibili misure correttive da apportare.
I provvedimenti gravati risultano adottati a seguito di un iter procedimentale non certo lineare, nel quale si è avuta la sovrapposizione del procedimento avviato d’ufficio con la lettera del 31/5/06 al procedimento avviato ad istanza di parte dalle società, con il quale le stesse si sono risolte a chiedere l’autorizzazione all’operazione di fusione a seguito del parere n. 2719/06 del Consiglio di Stato.
La nota dell’11/7/06 inviata dall’ANAS alle società evidenzia tale confusione procedimentale; al contempo non può ritenersi indicativa delle ragioni ostative all’adozione di un provvedimento favorevole ai fini dell’art. 10 bis della legge 7/8/1990, n. 241, limitandosi ad affermare che “non ha trovato condivisione quanto prospettato da codeste spettabili società”.
In assenza di una necessaria attività istruttoria, sorge il dubbio che l’Amministrazione avesse pregiudizialmente deciso di imporre unilateralmente una revisione della convenzione, servendosi a tale fine di poteri autoritativi, anziché dell’ordinario strumento consensuale, risultando così integrato il vizio di sviamento di potere, in quanto il diniego di autorizzazione è in realtà finalizzato al raggiungimento di un risultato diverso ed estraneo al procedimento autorizzatorio (e cioè alla rinegoziazione della convenzione).
Analoghe considerazioni possono essere svolte in relazione alla lettera dell’ANAS del 13/10/06, con cui l’Amministrazione reitera la richiesta di garanzie atte a superare “criticità” del rapporto concessorio, e ribadisce un giudizio di insufficienza, del tutto apodittico, sulle proposte fatte dalle ricorrenti con le note del 26/6/06.
4) Violazioni delle disposizioni comunitarie in materia di libertà di stabilimento di cui all’art. 43 del Trattato; violazione delle disposizioni comunitarie in materia di libera circolazione dei capitali di cui all’art. 56 del Trattato; violazione dell’art. 21, par. 4, del regolamento CE n. 139/2004; illegittimità per incompetenza.
La pretesa dell’Ammininistrazione italiana di essere titolare di un potere di autorizzazione relativamente all’operazione di fusione, in assenza di una espressa base normativa, e desunta in via analogica, si pone in contrasto con la libertà di stabilimento, tutelata dagli artt. 43 e seguenti del Trattato.
Considerazioni analoghe possono essere svolte per quanto concerne la violazione delle disposizioni in materia di libertà di circolazione dei capitali.
Con i provvedimenti impugnati l’Amministrazione italiana impedisce un’operazione di fusione che risulta invece essere stata autorizzata dalla Commissione con la sua decisione del 22/9/06, violando così la competenza esclusiva della Commissione ad esaminare le concentrazioni di dimensione comunitaria.
Né può assumersi che l’autorizzazione riguardi non già l’operazione di fusione, ma il trasferimento della concessione, in quanto alcun trasferimento della concessione si realizza in base alla fusione : società concessionaria è e resta ASPI.
Al contempo, va evidenziato come nel caso di specie non ricorrano i presupposti che giustificano l’intervento dello Stato in materia di concentrazioni alla stregua dell’art. 21 del regolamento CE n. 139/2004; in particolare non vi è la necessità di tutelare interessi connessi con la sicurezza pubblica, la pluralità dei mezzi di informazione, le norme prudenziali.
L’ammissibilità della tutela, da parte dello Stato membro, di altri interessi legittimi dipende poi dall’attivazione di una specifica procedura, che prevede la previa notifica alla Commissione ex art. 21, IV comma, e che non risulta essere stata effettuata.
5) In subordine : illegittimità derivata per illegittimità costituzionale dell’art. 12 del D.L. 3/10/2006, n. 262.
I provvedimenti impugnati non possono ritenersi legittimati ex post dall’entrata in vigore del D.L. n. 262/2006.
L’art. 12 di tale testo normativo prevede, tra l’altro, una convenzione unica che si sostituisce alla convenzione originaria accessiva alle concessioni autostradali, da perfezionarsi entro un anno; le clausole della convenzione sono in ogni caso adeguate in modo tale da assicurare gli obiettivi indicati nel comma due, incidenti sul riallineamento delle tariffe, etc.
Inoltre le società titolari di concessioni autostradali sono tenute ad una serie di obblighi prima insussistenti, tra cui il mantenimento di “adeguati requisiti di solidità patrimoniale”, l’azione “a tutti gli effetti come amministrazione aggiudicatrice negli affidamenti di lavori, forniture e servizi”, etc.
Tale complesso di disposizioni determina una radicale alterazione delle condizioni normative concernenti le concessioni autostradali ed i rapporti convenzionali tra concedente e concessionari, nel senso di introdurre gravi e pregiudizievoli ingerenze nella gestione delle imprese concessionarie.
E’ chiaro peraltro che la legittimità di un provvedimento amministrativo va valutata con riferimento alle norme vigenti al momento della sua emanazione, con conseguente irrilevanza dello ius superveniens.
Ove ritenuto applicabile, tale ius superveniens appare comunque illegittimo per violazione del principio dell’affidamento del cittadino nella sicurezza giuridica, con particolare riferimento alla tutela dell’iniziativa economica privata (art. 41 della Costituzione) ed alla ragionevolezza della modificazione autoritativa dei rapporti di durata (art. 3 della Costituzione), oltre che dei limiti costituzionali delle leggi – provvedimento, del principio di sussidiarietà di cui all’art. 118, IV comma, della Costituzione, ed infine degli artt. 42 e 77 della Costituzione.
Si consideri peraltro che la fusione è stata progettata e negoziata secondo il principio di buona fede, sulla base dei valori di mercato delle società interessate all’operazione, che hanno determinato i rapporti di concambio; pertanto le società ricorrenti chiedono l’accertamento dei loro diritti imprenditoriali e propietari, nella consistenza determinata in ragione della normativa antecedente l’entrata in vigore del D.L. n. 262/2006.
Si sono costituite in giudizio l’ANAS e le Amministrazioni statali intimate, eccependo l’irricevibilità, l’inammissibilità (in parte per carenza di interesse, ed in parte per difetto di giurisdizione dell’adito giudice amministrativo) e l’improcedibilità del ricorso, e comunque la sua infondatezza nel merito.
E’ altresì intervenuta ad opponendum l’ADUSBEF – Associazione di utenti bancari, finanziari, assicurativi e postali.
Con successivo ricorso per motivi aggiunti le società deducenti hanno impugnato la lettera a firma congiunta del Ministro delle Infrastrutture e del Ministro dell’Economia del 26/10/2006, prot. n. 15894, avente ad oggetto “progetto di fusione Autostrade – Abertis”, nonché la lettera dell’ANAS S.p.a. del 27/10/2006, prot. ris. n. 269, avente ad oggetto “operazione di fusione per incorporazione di Autostrade S.p.a. in Abertis Infraestructuras S.A.”, con la quale è stato dichiarato l’integrale superamento e la conseguente inefficacia dei provvedimenti precedentemente emessi, ed oggetto del ricorso principale, ed al contempo sono state sollecitate le società a “riattivare la fase istruttoria conseguente alle domande di autorizzazione presentate in data 5/7/06”.
Allegano le ricorrenti che dette note non consentono di comprendere se si verta al cospetto di una revoca o di un annullamento dei precedenti provvedimenti; deducono pertanto il seguente motivo : violazione del principio di legalità; violazione del diritto comunitario, ed in particolare dell’art. 21, IV comma, del regolamento concentrazioni e delle disposizioni del Trattato in materia di libertà di circolazione e libertà di stabilimento; eccesso di potere per contraddittorietà.
I provvedimenti impugnati si appalesano illegittimi, per le ragioni già poste a sostegno del ricorso principale, nella misura in cui con gli stessi (come sembra doversi desumere) si reiteri la pretesa dell’Amministrazione di sottoporre l’operazione di fusione per incorporazione di Autostrade in Abertis ad una previa autorizzazione.
Le parti intimate resistono anche ai motivi aggiunti, dei quali viene eccepita l’inammissibilità per carenza di interesse, avendo gli atti impugnati per tale via disposto l’integrale caducazione degli effetti giuridici della nota ministeriale del 4/8/06, oggetto del ricorso principale, nonché l’irricevibilità con riguardo alla contestazione della sussistenza del potere autorizzatorio, esternato fin dalla nota ANAS del 27/6/06.
All’udienza del 6/12/2006 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Per motivi di ordine processuale vanno preliminarmente esaminate le eccezioni di irricevibilità, di inammissibilità e di improcedibilità del ricorso principale, complementarmente svolte dalle Amministrazioni statali e dall’A.N.A.S.
Principiando dall’eccezione di irricevibilità, che, attenendo alla regolare costituzione del rapporto processuale, deve essere esaminata prioritariamente ad ogni altra questione sia processuale, che di merito, va dunque precisato che, ad avviso delle parti resistenti, è tardiva la contestazione del potere autorizzatorio sull’operazione di fusione, la cui sussistenza era stata esternata dall’Amministrazione già con la nota A.N.A.S. 31/5/2006, prot. n. 147, o, quanto meno, con la nota, sempre dell’A.N.A.S., 27/6/2006, prot. n. 193, risultando conseguentemente intempestiva la deduzione di siffatto motivo solo mediante l’impugnativa del diniego del 5/8/06 con il ricorso notificato in data 18/10/06.
L’eccezione non appare meritevole di positiva valutazione.
Ed invero, con riguardo alla nota A.N.A.S. prot. n. 147 del 31/5/06, anzitutto dall’esame della medesima non si evince un’esplicita affermazione dell’esistenza di una potestà autorizzatoria sull’operazione di fusione per incorporazione di Autostrade S.p.a. in Abertis S.A.: la nota in questione si limita a rappresentare le ragioni per cui la fusione altererebbe il rapporto concessorio, aggiungendo che il perfezionamento di quest’ultima, in assenza di idonee modifiche alla convenzione di concessione, schiuderebbe la strada a misure sanzionatorie.
Più esplicita è in tema di autorizzazione la nota A.N.A.S. prot. n. 193 del 27/6/06, che, nell’imminenza della deliberazione assembleare di Autostrade S.p.a. sull’operazione di fusione, rappresenta l’esigenza che venga formulata una richiesta di autorizzazione.
Ora, se, a tutto concedere, con riferimento alla prima nota, potrebbe parlarsi di atto recante una dichiarazione di intenti in ordine a futuri procedimenti (costantemente ritenuto non espressamente impugnabile in giurisprudenza : cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 30/9/1983, n. 677), con riguardo alla lettera del 27/6/06 ritiene il Collegio che avverso la stessa ASPA ed ASPI non avessero l’onere di proporre un’immediata impugnazione.
Ed infatti si tratta di un atto non immediatamente lesivo non solo in ragione del proprio contenuto, tale da consentire comunque la deliberazione di fusione, seppure condizionandone l’efficacia all’adozione del provvedimento autorizzatorio, ma soprattutto perché si limita ad affermare il potere autorizzatorio dell’Amministrazione, non costituendo certamente estrinsecazione di detta potestà.
In conformità all’indirizzo giurisprudenziale, ribadito anche di recente da Cons. Stato, Ad. Plen., 29/1/2003, n. 1, secondo cui la lesione dell’interesse deve essere caratterizzata dall’immediatezza, dalla concretezza e dall’attualità, e dunque essere una conseguenza diretta ed immediata del provvedimento lesivo e dell’assetto di interessi con lo stesso introdotto, non può farsi derivare dalla conoscenza dell’intendimento di esercitare un potere autorizzatorio l’onere di impugnare l’atto che tale intenzione comunica, e soprattutto la conseguenza della preclusione all’impugnativa degli specifici provvedimenti esercizio di quel potere autorizzatorio.

2. – Deve essere disattesa anche l’eccezione di inammissibilità per intervenuta acquiescenza delle ricorrenti, argomentata nella considerazione che le stesse si sono conformate alle indicazioni dell’A.N.A.S. e dei Ministeri, formulando in data 5/7/2006 richiesta di autorizzazione.
Ed invero, anche a prescindere dal fatto che, richiamando le considerazioni precedenti, non è configurabile una rinuncia preventiva alla tutela giurisdizionale dell’interesse legittimo, ossia nel momento in cui, non essendo ancora attuale la lesione della sfera giuridica soggettiva, lo strumento di tutela non è esperibile (in termini Cons. Stato, Sez. V, 14/11/2006, n. 6678), è agevole ricordare come, secondo giurisprudenza consolidata, l’acquiescenza presuppone un comportamento chiaro, univoco e concludente, imputabile al ricorrente, dal quale possa evincersi, senza un ragionevole dubbio, la sua volontà di accettare gli effetti delle determinazioni sfavorevoli (tra le tante, Cons. giust. sic., 26/9/1994, n. 309; Cons. Stato, Sez. V, 15/6/1988, n. 394).
In sintesi, per acquiescenza si intende l’effetto abdicativo della situazione sostanziale protetta, e, per riflesso, dell’interesse a ricorrere, proprio di un comportamento di accettazione spontanea e consapevole del medesimo provvedimento che si impugna; la stessa, pertanto, non può fondarsi su di un comportamento relativo ad un altro, precedente, atto, e per di più consistente in una semplice omissione di reazione (esattamente in termini Cons. Stato, Sez. VI, 30/9/2005, n. 5218).
Bene evidente è dunque come nel caso di specie non sia ravvisabile acquiescenza da parte delle società ricorrenti, anche in considerazione della circostanza per cui la richiesta di autorizzazione avanzata da Autostrade S.p.a. in data 5/7/06 è stata formulata in conformità del parere rilasciato dal Consiglio di Stato in data 21/6/06, ed apertis verbis “senza pregiudizio di qualsiasi diritto e/o ragione di questa Società”, escludendosi dunque anche una tacita rinuncia al diritto di impugnativa di un atto lesivo.

3. – Più problematica appare l’eccezione di improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse con riguardo all’impugnativa delle note del 4 e 5 agosto 2006, rispettivamente dei Ministeri intimati e dell’A.N.A.S., argomentata nella considerazione che, a prescindere dalla loro natura preminentemente istruttoria, le stesse risultano dichiaratamente superate dai provvedimenti del successivo 9 – 13 ottobre, ed espressamente private di ogni effetto giuridico con la nota interministeriale del 26/10/06 e la successiva nota dell’A.N.A.S. in data 27/10/06, oggetto, a loro volta, queste ultime, dei motivi aggiunti.
Non può infatti trascurarsi che la nota ministeriale del 26/10/06 e quella dell’A.N.A.S. del 27/10/06 dichiarano che fin dalle precedenti note del 9 e 13 ottobre i provvedimenti del 4 e 5 agosto, recanti il diniego di autorizzazione, devono intendersi privati di ogni effetto giuridico; di qui l’eccezione di inammissibilità/improcedibilità, rafforzata dalla considerazione che il petitum di annullamento concernerebbe atti inefficaci.
Ritiene peraltro il Collegio che anche tale eccezione, nella sua assolutezza, debba essere respinta, non occorrendo neppure indugiare sul “superamento” solo parziale, ovvero integrale dei provvedimenti impugnati.
Anzitutto perché i provvedimenti del 26 e 27 ottobre non specificano (né successivamente l’Amministrazione ha inteso chiarire tale circostanza, benché formalmente sollecitata dalle ricorrenti) se la privazione degli effetti giuridici delle note impugnate con il ricorso principale sia ex tunc, ovvero ex nunc; e ciò di per sé rileva in quanto solo nel primo caso si determina un pieno effetto eliminatorio dell’atto impugnato.
Peraltro, in linea generale, deve ritenersi che la cessazione degli effetti degli atti impugnati con il ricorso introduttivo non è una circostanza idonea a far venire meno l’interesse alla decisione dello stesso nel merito, e ciò non soltanto per il persistere di un eventuale interesse morale all’accertamento dell’illegittimità degli atti, ma soprattutto in quanto la possibile statuizione giurisdizionale di annullamento può assumere rilievo nel giudizio risarcitorio (del quale è fatto nel caso di specie esplicita riserva) diretto a ristorare la parte ricorrente del pregiudizio ingiustamente subito a causa dell’eventuale illegittimità provvedimentale; in altri termini, l’ipotetica illegittimità degli atti, ancorché non più produttivi di effetti, rappresenta elemento costitutivo della possibile responsabilità civile dell’Amministrazione (in termini, da ultimo, T.A.R. Lazio, Sez. I ter, 16/6/2006, n. 4731).

4. – Procedendo dunque alla disamina del merito del ricorso, con il primo mezzo viene affrontato il nucleo tematico del gravame, ruotante intorno alla contestazione della configurabilità, alla stregua del diritto interno e di quello comunitario, del potere autorizzatorio dell’Amministrazione nella vicenda controversa, originata dalla comunicazione all’A.N.A.S. del progetto di fusione per incorporazione di Autostrade S.p.a. in Abertis Infraestructuras S.A., e poi sviluppatasi nell’adozione di un atto di diniego all’autorizzazione.
L’allegazione difensiva delle ricorrenti prende le mosse da una serrata critica del parere 21/6/2006 n. 2719/2006 del Consiglio di Stato, Sez. II, e si dipana nella deduzione dell’erronea applicazione dell’art. 3, V comma, del D.lgs. n. 143/94, dell’art. 21 della legge n. 47/2004, oltre che della convenzione accessiva alla concessione, e nella negazione della rilevanza giuridica, ai fini della trasformazione societaria, del regime concessorio concernente la rete autostradale, per concludere nel senso dell’insussistenza di una base legale che legittimi l’esercizio della potestà autorizzatoria.
La censura, nonostante l’approfondita e pregevole elaborazione, non appare, nel suo complesso, meritevole di positiva valutazione.
Non può negare il Collegio che qualche incertezza ermeneutica possa effettivamente prospettarsi nel fondare il potere autorizzatorio sulla previsione dell’art. 3, V comma, del D.lgs. 26/2/1994, n. 143 e su quella dell’art. 21, VII comma, del D.L. 24/12/2003, n. 355 (convertito nella legge 27/2/2004, n. 47), imponendosi in questa prospettiva un’interpretazione estensiva, se non analogica, di tali norme, le quali stabiliscono, rispettivamente, che “l’approvazione delle concessioni di costruzione ed esercizio di autostrade è riservata al Ministro dei lavori pubblici di concerto con il Ministro del Tesoro” e che “il IV atto aggiuntivo alla vigente convenzione tra A.N.A.S. e Autostrade S.p.a., ora Autostrade per l’Italia S.p.a., stipulato il 23/12/2002, è approvato a tutti gli effetti con decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti di concerto con il Ministro dell’Economia e delle Finanze …”.
Purtuttavia non deve trascurarsi neppure la circostanza che si verte al cospetto di una concessione di costruzione e di gestione di autostrade, prevalentemente ricondotta nel genus della concessione di servizi pubblici (in termini, ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 17/1/2002, n. 253; Cass., Sez. Un., 24/2/2003, n. 2817; da ultimo T.A.R. Lazio, Sez. III, 5/10/2006, n. 9917), tale dunque da essere connotata da un ineliminabile spessore pubblicistico, derivante dal fatto stesso di enucleare un’ipotesi di ufficio in concessione, ovvero, detto in altri termini, di impresa titolare di ufficio, cui viene trasferito il diritto di gestire un servizio rivolto al pubblico.
Il momento pubblicistico si traduce nel fatto che, quand’anche la concessione assuma strutturalmente la forma della concessione – contratto, riconducibile attualmente nell’alveo degli accordi amministrativi di cui all’art. 11 della legge generale sul procedimento, vede peraltro l’Amministrazione portatrice di una vera e propria posizione di potestà, e non già di autonomia privata.
Indice positivo di tale potestà pubblicistica è, ad esempio, in materia di concessioni di lavori pubblici, l’art. 19, comma 2 bis, della legge 11/2/1994, n. 109 (ora art. 143, comma 8 del d.lgs. 12/4/2006, n. 163) che, nel prevedere le conseguenze delle “variazioni apportate dall’Amministrazione aggiudicatrice” alle condizioni di base del rapporto, presuppone il potere di modificazione unilaterale dell’assetto “contrattuale”.
Anche dunque laddove la norma, per un evidente imprinting comunitario, non coincidente con le categorie della tradizione giuridica italiana, qualifica le concessioni come contratti, rimane la peculiarità ontologica della fattispecie, che ammette la sussistenza di potestà pubblicistiche, d’altro canto da sempre caratterizzanti in termini di specialità il regime giuridico della concessione nella fase di svolgimento del rapporto.
Lo stesso art. 11 della legge 7/8/1990, n. 241, pur di fronte ad una figura pattizia (da una parte della dottrina ritenuta evocare la figura del contratto di diritto pubblico), evidenzia la disponibilità del rapporto ex latere dell’Amministrazione, ammettendo quella forma di autotutela legata che è il recesso per sopravvenuti motivi di interesse pubblico.
Ne discende un assetto di sistema per cui sono ampiamente (e non solo, dunque, nei limiti dell’art. 35 della legge n. 109/94, ora art. 116 del d.lgs. n. 163/06) salvaguardate le esigenze di interesse pubblico, le quali non possono che tradursi, a fronte di una fattispecie complessa e di preminente rilievo anche economico, quale è la concessione della rete autostradale, anche nel potere di controllo (esprimentesi sub specie di autorizzazione in funzione, appunto, di controllo) del soggetto concessionario al verificarsi di vicende di trasformazione societaria che, quanto meno indirettamente, lo interessino, al fine di vigilare sul mantenimento delle condizioni di affidabilità nell’adempimento degli obblighi derivanti dalla concessione stessa (in termini ancora T.A.R. Lazio, Sez. III, 5/10/2006, n. 9917).
4.1. – Né può condividersi la, pur raffinata, critica al potere implicito, sviluppata dalle ricorrenti specialmente con la memoria depositata in data 29/11/06.
Ed infatti sembra evincersi dalla letteratura che con maggiore attenzione si è occupata del problema degli “implied powers” come non contrastino con il principio di legalità quei poteri che, seppure non espressamente contemplati dalla legge, si muovono comunque nel solco della norma attributiva del potere (nel caso di specie connesso all’esistenza di un rapporto concessorio, caratterizzato dalle coordinate sistematiche in precedenza brevemente tratteggiate), come misura concreta di realizzazione dell’interesse pubblico messa a disposizione dell’Amministrazione.
Come, da sempre, si è riconosciuto un potere di autotutela (dell’Amministrazione), simmetrico rispetto all’attribuzione del potere provvedimentale, così può ammettersi la configurabilità di un potere di controllo dell’Autorità concedente sul soggetto concessionario, evidenziandosi un identico interesse pubblico, in armonia dunque con il fine legislativamente prefissato.
4.2.-Occorre aggiungere peraltro che il potere autorizzatorio dell’Amministrazione trova nel caso di specie conferma anche nella disciplina delle convenzioni accessorie alla concessione succedutesi nel tempo.
Giova in proposito considerare che le “premesse” alla convenzione del 24/11/2003, intercedente tra A.N.A.S. ed Autostrade per l’Italia S.p.a., costituenti parte integrante e sostanziale della medesima convenzione ai sensi dell’art. 1, espongono, mediante richiamo dei contenuti delle precedenti convenzioni, nonché della nota A.N.A.S. del 17/12/02, accettata da Autostrade con la comunicazione del 27/3/03, gli impegni assunti da Autostrade ed ASPI in occasione del “Progetto Mediterraneo”; più specificamente, (sub b) l’impegno a mantenere “il medesimo grado di affidabilità nell’adempimento delle obbligazioni derivanti dalla concessione da parte della conferitaria del ramo di azienda (e particolarmente quella relativa agli investimenti programmati) rispetto a quello offerto da Autostrade anche mediante l’assunzione da parte di Autostrade, nella nuova funzione di holding, di una garanzia corrispondente al valore degli assets nella disponibilità di Autostrade e posti al di fuori del ramo di azienda oggetto di conferimento (qualora il loro valore avesse ecceduto il 10% del patrimonio netto di Autostrade così come risultante dall’ultimo bilancio d’esercizio approvato), preso atto della permanenza dell’equilibrio economico – finanziario di gestione della società conferitaria del ramo d’azienda all’esito della complessiva operazione di riassetto societario dichiarata da Autostrade”; (sub c) l’impegno ad estendere gli obblighi gravanti su Autostrade relativamente ai rapporti con le società del Gruppo anche a quelli che la società conferitaria del ramo di azienda avrà con le proprie “parti correlate”, nonché, ancora (sempre sub c), l’assunzione, da parte di Autostrade, nella nuova funzione di holding, degli “obblighi di informazione ad A.N.A.S. relativamente a quegli assets di Autostrade che, successivamente all’operazione di riassetto societario, non avrebbero più fatto capo alla società conferitaria del ramo di azienda, dovendo altresì essere autorizzati dall’A.N.A.S. gli atti di disposizione di tali assets ove rilevanti sulla garanzia rilasciata da Autostrade nella nuova funzione di holding”.
Occorre precisare, al fine di sgomberare il campo da ipotesi interpretative non fondate sul dato letterale, che, sempre a termini della convenzione (pag. 9), la circostanza successivamente dichiarata, secondo cui il valore degli assets di Autostrade non conferiti ad ASPI non eccede il 10% del patrimonio netto di Autostrade, serve ad escludere l’assunzione di nuovi obblighi della holding Autostrade in relazione a quanto previsto nella lettera sub b) delle premesse, ma non anche a far venire meno gli obblighi derivanti dalle condizioni imposte dall’A.N.A.S. con la nota prot. n. 566 del 17/12/02 (tra cui, appunto, sub c, gli obblighi di informazione teleologicamente indirizzati a consentire all’A.N.A.S. l’autorizzazione degli atti di disposizione degli assets di Autostrade incidenti sulla garanzia da quest’ultima resa).
4.3. – Né può avere pregio l’assunto secondo cui l’operazione di fusione per incorporazione viene ad interessare Autostrade S.p.a., e cioè un soggetto non (più) titolare della concessione di esecuzione e gestione della rete autostradale, seppure controllante la società concessionaria (ASPI), con conseguente intangibilità del rapporto concessorio.
Ed invero vi è anzitutto la suesposta base convenzionale che giustifica il potere autorizzatorio con riguardo alla fusione della società controllante; in secondo luogo non può trascurarsi la rilevanza giuridica che assumerebbe l’inserimento di ASPI in un differente gruppo societario (id est : nel gruppo Abertis).
Con la riforma del codice civile del 2003 la nozione di gruppo di società, caratterizzato da una pluralità di società operanti sotto la direzione di una società capo – gruppo o holding, non ha più solo valenza organizzatoria o finanziaria, avendo assunto rilievo l’attività di direzione e coordinamento di società, ed il concetto di “interesse del gruppo” (da cui prende le mosse la teoria dei c.d. vantaggi compensativi), che militano sempre più nel senso di evidenziare l’unitarietà dell’impresa di gruppo.
Ciò comporta che non può ritenersi ininfluente ai fini del rapporto concessorio l’inserimento della società che ne è titolare in un differente gruppo (per effetto della fusione per incorporazione della società controllante), in quanto ciò giustificherebbe l’imposizione, da parte della capogruppo, di indirizzi gestionali pregiudizievoli per la controllata, purchè a beneficio dell’interesse complessivo del gruppo.
Né, ovviamente, a mitigare tale rischio, può essere in questa sede considerata la previsione contenuta nell’art. 2, 85 comma, della legge 24/10/2006, n. 286, in ordine ai requisiti di indipendenza degli amministratori delle società concessionarie, non foss’altro perché norma successiva alla data di adozione dei provvedimenti gravati.
Ecco quindi come l’operazione di fusione di Autostrade in Abertis potrebbe astrattamente (ma lecitamente) tradursi anche nella compromissione del valore reddituale di ASPI, privando la stessa della capacità di sostenere gli impegni ed adempiere agli obblighi derivanti dalla concessione e dalla convenzione.
Va, del resto, considerato, a questo riguardo, come anche il parere del 30/5/2006 redatto dalla Commissione nominata dal Presidente dell’A.N.A.S., e composta dai professori Cappugi, Monorchio e Rossi, ha ritenuto che l’operazione di fusione (in relazione ai profili di interesse pubblico perseguiti dalla concessione) “è in grado di determinare una significativa alterazione del rapporto, anche nei suoi presupposti, con una riduzione reale delle garanzie a suo tempo poste a presidio dell’effettivo conseguimento degli interessi pubblici medesimi” (pag. 40, sub punto III, valutazioni finali), consigliando, in ragione di ciò, l’introduzione nella convenzione di adeguate misure idonee a salvaguardare l’originario complessivo sistema di garanzie.

5. – Con il secondo motivo del ricorso principale si deduce poi l’illegittimità del gravato diniego di autorizzazione per mancanza del presupposto e travisamento dei fatti, oltre che per l’insussistenza di previsioni sul conflitto di interesse concernenti i concessionari autostradali, sostenendosi che le limitazioni all’acquisizione di partecipazioni azionarie in Autostrade per i soggetti esercenti attività di impresa nel settore delle costruzioni, previste dalla delibera del Consiglio dei Ministri del 16/5/97, risultavano applicabili solamente alla procedura di alienazione della partecipazione indiretta dello Stato nella società, principiata con l’invito a manifestare interesse in data 22/6/99.
Ritiene il Collegio che tale motivo debba ritenersi inammissibile per carenza di interesse, o comunque improcedibile.
Occorre invero considerare come con riguardo all’argomento del conflitto di interesse di soggetti operanti nei settori delle costruzioni e della mobilità, situazione ritenuta preclusiva alla partecipazione all’azionariato stabile di Autostrade, evidenziato nella nota ministeriale del 4/8/06, e ripreso nel provvedimento di diniego dell’A.N.A.S. del successivo 5/8/06, quest’ultima ha fatto chiarezza (e giustizia) già con la nota, antecedente alla proposizione del ricorso principale, in data 13/10/06.
Con detta nota l’A.N.A.S. ha rappresentato, in conformità delle indicazioni ministeriali, che “per effetto di quanto previsto dall’art. 12, comma 4, del decreto legge 3/10/2006, n. 262, a decorrere dallo stesso 3 ottobre 2006 deve ritenersi superato quanto manifestato con la nota congiunta del 4/8/2006 in ordine alla sussistenza di un pregiudiziale fattore impeditivo all’esame del mutato assetto concessorio, costituito dalla presenza di un operatore delle costruzioni in seno alla nuova compagine azionaria di controllo della concessionaria autostradale”.
Mentre, dunque, non determinano, come si è esposto nel punto sub 3) della presente motivazione, una generalizzata improcedibilità del ricorso i provvedimenti del 26 – 27/10/06, che si limitano ad una declaratoria di intervenuta estinzione degli effetti giuridici delle note del 4 e 5 agosto 2006, al contrario, con riguardo alla causa del diniego di autorizzazione rappresentata dal conflitto di interesse, può ritenersi che l’interesse alla censura sia effettivamente venuto meno.
La certa esistenza di una situazione oggettiva che esclude l’interesse al ricorso (in parte qua) discende, del resto, a ben considerare, ancor più che dalla nota A.N.A.S. prot. n. 265 del 13/10/06, dalla norma introdotta dall’art. 12 del D.L. 3/10/2006, n. 262, che, intervenendo sull’art. 11 della legge 23/12/1992, n. 498, nel disciplinare gli obblighi cui sono soggette le società concessionarie autostradali, si limitava a prevedere, sub lett. e), che gli operatori del settore delle costruzioni non possono esercitare i propri diritti di voto per la nomina degli amministratori per una quota eccedente il limite del 5 per cento del capitale sociale, in tale modo escludendo peraltro inequivocabilmente la configurabilità del conflitto di interesse.
Tale previsione è stata ulteriormente modificata dalla legge (di conversione) 24/11/2006, n. 286, il cui art. 2, 85 comma, ha eliminato anche la suindicata limitazione, disponendo solamente che lo statuto debba prevedere “che l’assunzione della carica di amministratore sia subordinata al possesso di speciali requisiti di onorabilità, professionalità ed indipendenza, ai sensi dell’art. 2387 del codice civile e dell’art. 10 della direttiva 2003/54/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 giugno 2003”.
Occorre peraltro considerare che, ove anche voglia escludersi il venire meno dell’interesse a ricorrere, magari nella considerazione dell’efficacia normativa (e quindi innovativa dell’ordinamento giuridico) provvisoria delle disposizioni contenute in un decreto legge, non può trascurarsi che la fondatezza della censura, per tutte le ragioni condivisibilmente evidenziate da parte ricorrente, consistenti nell’inapplicabilità della deliberazione del Consiglio dei Ministri in data 16/5/97 al di fuori della procedura di alienazione della partecipazione dello Stato in Autostrade S.p.a. (come indirettamente confermato anche dal tenore del punto 10.9 del contratto di compravendita azionaria del 26/10/99), e nell’allegazione dell’insussistenza di una previsione generale sul conflitto di interessi per i concessionari autostradali e per le società controllanti, non potrebbe comunque portare, di per sé, all’annullamento dei provvedimenti di diniego, i quali risultano sorretti da altri autonomi motivi.
Ciò risulta, del resto, ben rappresentato anche in tutte le comunicazioni provenienti dall’Amministrazione, a partire dalla già ricordata nota A.N.A.S. del 13/10/06, ove è affermato che “il superamento della posizione negativa già espressa è naturalmente da intendersi riferita unicamente alla pregiudiziale valutazione di legittimità del modificato rapporto concessorio, restando ferme le ulteriori criticità rappresentate dalla Scrivente …”, con l’ulteriore indicazione che il superamento delle criticità è finalizzato a salvaguardare l’originario complesso sistema di tutele ritenuto idoneo al conseguimento dell’interesse pubblico.

6. – Con il terzo motivo di gravame viene poi dedotta l’illegittimità del diniego per disparità di trattamento a detrimento di un’impresa di costruzioni spagnola, e per violazione dei principi che governano il procedimento amministrativo.
Anche tale doglianza deve essere disattesa.
Con riferimento, anzitutto, alla disparità di trattamento, che sarebbe poi tale da assurgere a caso di discriminazione in base alla nazionalità, vietato dall’art. 12 del Trattato C.E., la censura, a parte quanto precedentemente osservato sul conflitto di interesse, appare addirittura inammissibile in ragione della sua genericità, in conformità del consolidato indirizzo giurisprudenziale alla stregua del quale chi deduce il vizio in esame ha l’onere di indicare i casi nei quali l’Amministrazione avrebbe adoperato un diverso e più favorevole metro (ex multis Cons. Stato, Sez. IV, 5/5/1997, n. 476).
6.1. – Quanto, poi, alla violazione del principio di proporzionalità ed al difetto di istruttoria, ravvisabile la prima nell’inadeguatezza del diniego assoluto di autorizzazione rispetto al fine perseguito, ed il difetto di istruttoria nella mancata valutazione delle possibili misure correttive atte a superare le “criticità” contestate al progetto di fusione in Abertis, ritiene il Collegio che la doglianza non sia meritevole di positiva valutazione.
Occorre invero considerare che il principio di proporzionalità, di derivazione comunitaria, è principio generale dell’ordinamento, ed implica che l’Amministrazione debba adottare la soluzione idonea ed adeguata, comportante il minore sacrificio possibile per gli interessi compresenti; si risolve dunque nell’affermazione per cui l’Autorità non può imporre, con atti normativi od amministrativi, obblighi e restrizioni alle libertà del cittadino, in misura superiore a quanto strettamente necessario nel pubblico interesse (tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 14/4/2006, n. 2087).
Il principio di proporzionalità implica dunque un’indagine trifasica, che passa attraverso l’accertamento della necessità della misura, della sua idoneità allo scopo da raggiungere, e della stretta adeguatezza della misura applicata allo scopo da raggiungere.
In questa prospettiva ritiene il Collegio che la documentazione versata in atti non consente di ravvisare una decisione sproporzionata od irragionevole, ove si consideri che lo scopo perseguito è stato quello di evitare l’alterazione del rapporto concessorio, con incremento dei profili di rischio in ordine all’adempimento degli obblighi nascenti dalla convenzione da parte del soggetto concessionario, che si troverebbe ad essere inserito in un nuovo gruppo, esponenziale di politiche unitarie, giustificanti anche il ricorso a vantaggi compensativi.
In definitiva, l’interesse pubblico perseguito, per come valutato dall’Amministrazione, è stato quello di evitare una diminuzione del sistema di garanzie (cfr. note A.N.A.S. del 31/5/06, del 7/6/06 e dell’11/7/06), rispetto al quale il diniego di autorizzazione si è posto come extrema ratio, conseguente alla non condivisione delle proposte delle società ricorrenti (prospettate, da ultimo, nell’incontro del 23/6/06).
6.2. – Né migliore sorte merita la subcensura con cui si lamenta la violazione dell’art. 10 bis della legge generale sul procedimento amministrativo, in quanto può intendersi come funzionalmente idonea “comunicazione dei motivi ostativi” la nota dell’A.N.A.S. prot. n. 219 dell’11/7/06.
E, peraltro, considerando che l’istituto del “preavviso di rigetto”, introdotto dalla legge 11/2/2005, n. 15, si caratterizza per una funzione di discovery delle valutazioni dell’Amministrazione, collocandosi in una fase predecisoria, deve anche ritenersi che possa mancare, allorché la parte interessata abbia già acquisito la conoscenza dei motivi ostativi, nel caso di specie, alla fusione (in termini T.A.R. Lazio, Sez. III, 2/8/2005, n. 6077).
Sotto questo profilo, non può essere revocato in dubbio che vi sia stato un costante rapporto di comunicazione tra l’Amministrazione e le società ricorrenti, improntato al sostanziale rispetto del principio del “clare loqui”.
Giova precisare ancora, con riferimento specifico alla censura di sviamento di potere, che quanto in precedenza osservato circa la sussistenza del potere autorizzatorio vale anche ad escludere la ravvisabilità di tale vizio funzionale, essendo evidente che lo sviamento è configurabile allorché il provvedimento è utilizzato per uno scopo diverso da quello per cui il potere è preordinato.
E peraltro, guardando anche alla successione diacronica degli atti, non emergono elementi od indizi che rivelino in modo indubbio lo scopo dissimulato, che, ad avviso di parte ricorrente, l’Amministrazione avrebbe perseguito, e cioè unicamente quello di realizzare unilateralmente una revisione della convenzione.

7. – Con il quarto motivo viene dedotta l’incompatibilità dell’affermato potere amministrativo di autorizzazione alla fusione con gli artt. 43 e 56 del Trattato C.E. in materia di libertà di stabilimento e di libera circolazione dei capitali, oltre che con l’art. 21 del regolamento C.E. n. 139/2004, nella considerazione che detta operazione di fusione è già stata autorizzata dalla Commissione con decisione del 22/9/06.
La censura non appare meritevole di accoglimento.
Occorre considerare come la fusione rileva nella prospettiva dell’autorizzazione di una concentrazione transfrontaliera, di competenza della Commissione, ma anche nella prospettiva, di diritto interno, del rapporto concessorio.
Né vale assumere in senso contrario che non si realizza alcun trasferimento della concessione per effetto della fusione, in quanto, come si è cercato in precedenza di chiarire (in particolare al punto sub 4), l’inserimento di ASPI nel gruppo Abertis sarebbe potenzialmente idoneo ad incidere sugli obblighi concessori.
Ciò significa che l’autorizzazione dell’A.N.A.S. è finalizzata a verificare la permanenza della garanzia di un assetto funzionale alla realizzazione di tali obblighi, senza valutare affatto il profilo della concentrazione tra imprese di dimensione comunitaria, che l’art. 21 del regolamento C.E. n. 139/2004 del 20/1/04 rimette alla competenza esclusiva della Commissione.
Va del resto considerato come la norma da ultimo indicata, al par. 4, stabilisce che “gli Stati membri possono adottare opportuni provvedimenti per tutelare interessi legittimi diversi da quelli presi in considerazione dal presente regolamento, e compatibili con i principi generali e le altre disposizioni del diritto comunitario. Sono considerati interessi legittimi … la sicurezza pubblica, la pluralità dei mezzi di informazione, le norme prudenziali”.
Ritiene il Collegio, pur in assenza di un conforto giurisprudenziale, e di un approfondimento dottrinale, che la norma prudenziale evochi la nozione di norma che attiene alla vigilanza e fa applicazione di regole tecniche; può pertanto inferirsi che contenga in nuce anche la verifica dell’equilibrio economico – finanziario di gestione, che è il compito che l’Amministrazione nazionale ha inteso esercitare sulla concessionaria Autostrade per l’Italia, per quanto è dato desumere dagli atti gravati (ove, lo si ripete, viene fatto espresso riferimento alla salvaguardia del complesso sistema di tutele ritenuto idoneo al conseguimento dell’interesse pubblico), nonché dagli scritti difensivi versati in atti dai Ministeri e dall’A.N.A.S.
Al contempo, non è configurabile una violazione dell’art. 43 del Trattato C.E. sul diritto di stabilimento e dell’art. 56 in materia di libera circolazione dei capitali.
Ed invero il regime del diritto di stabilimento si incentra essenzialmente sul principio del trattamento nazionale (nel senso che intende garantire lo stesso trattamento riservato ai cittadini, vietando discriminazioni soggettive), ma, in questi termini, non esclude in assoluto che possano sussistere limitazioni (di diritto interno) connesse all’esistenza di un rapporto concessorio, o, meglio, giustificate da motivi di interesse pubblico, purchè si tratti di misure strettamente necessarie ed adeguate per il raggiungimento dello scopo (in termini Corte di Giustizia C.E., Sez. I, 26/1/2006, n. 514; Corte di Giustizia C.E., Sez. V, 6/11/2003, n. 243; Corte di Giustizia C.E., Sez. V, 22/1/2002, n. 31; Corte di Giustizia C.E., 31/3/1993, n. 19; Cons. Stato, Sez. IV, 29/9/2005, n. 5203).
Considerazioni analoghe si impongono per la circolazione dei capitali, libertà, del resto, funzionale all’esercizio effettivo delle altre libertà, come è desumibile dalla previsione dell’art. 58, II comma, del Trattato, preclusivo di misure nazionali che pongano in essere un trattamento discriminatorio, ma non anche di restrizioni di interesse pubblico, corrispondenti a finalità di rilievo generale.
Si tratta, del resto, delle restrizioni valide anche per le altre libertà fondamentali, e che vengono ad assumere una particolare pregnanza anche nel caso di specie, incidendo l’operazione di fusione societaria sulla concessione della maggior parte del sistema autostradale italiano, ganglio vitale del Paese, con inevitabili riflessi anche di politica economica.

8. – Con il quinto mezzo si deduce infine l’illegittimità dei provvedimenti impugnati in via derivata dall’illegittimità costituzionale dell’art. 12 del D.L. 3/10/2006, n. 262.
La censura, invero prospettata in via subordinata, deve essere disattesa, non risultando applicata, né applicabile, in ossequio al principio del tempus regit actum, ai provvedimenti impugnati del luglio – agosto 2006 il suindicato art. 12, con la conseguenza che difetta il requisito della “rilevanza”, presupposto per sollevare la questione di legittimità costituzionale ai sensi dell’art. 23 della legge 11/3/1953, n. 87 (a prescindere da ogni ulteriore valutazione sull’incidenza dello ius superveniens costituito dalla legge di conversione con modificazioni n. 286/06).
Residua lo scrutinio del provvedimento dell’A.N.A.S. prot. n. 265 del 13/10/2006, pure oggetto del presente gravame, ove, in applicazione della disciplina contenuta nell’art. 12 del D.L. n. 262/06, è stata dichiarata superata la questione del conflitto di interesse costituito dalla presenza di un operatore delle costruzioni in seno alla nuova compagine azionaria di controllo della concessionaria autostradale.
Si intende peraltro bene come in questa ristretta prospettiva la questione risulti, oltre che priva di interesse, manifestamente infondata proprio alla stregua dei parametri di costituzionalità segnalati dalle ricorrenti, ed in particolare con riguardo alla libertà di iniziativa economica privata, di cui all’art. 41 della Costituzione.
8.1. – Le considerazioni che precedono non consentono peraltro di accogliere la ulteriore (rispetto all’azione impugnatoria) domanda di accertamento negativo del diritto delle ricorrenti alla non sottoposizione alla normativa sopravvenuta (D.L. n. 261/06 e legge n. 286/06).
Detta domanda è infatti inammissibile perché concerne interessi legittimi, e non già diritti soggettivi, una tale situazione giuridica sostanziale non essendo configurabile a fronte di una legittima potestà autorizzatoria dell’Amministrazione, che rinviene il proprio fondamento di razionalità nel rapporto concessorio.
L’inammissibilità della domanda di accertamento determina a sua volta l’irrilevanza della prospettata questione di legittimità costituzionale.
Occorre ad ogni modo considerare che il procedimento amministrativo è regolato dal principio tempus regit actum, e ciò comporta che la legittimità di un provvedimento amministrativo va valutata in relazione alle norme vigenti al tempo in cui lo stesso è stato adottato (ex multis Cons. Stato, Sez. V, 30/10/1997, n. 1209).
Ne consegue che non può escludersi la rilevanza dello ius superveniens nell’assunto che ciò comporterebbe un “mutamento delle regole del gioco”, da intendersi cristallizzate con riferimento all’epoca di proposizione della domanda di “autorizzazione alla fusione”.
La giurisprudenza consolidata non riconosce valore alla diversa regola del “tempus regit actionem”, elaborata da una parte della dottrina, e traducentesi in una perpetuatio delle regulae agendi, neppure, in linea di principio, nel caso di riedizione dell’attività amministrativa conseguente al giudicato di annullamento di un atto di diniego (in termini Cons. Stato, Sez. V, 8/6/2000, n. 3249; Cons. Stato, Sez. V, 18/9/1998, n. 1313).
Se dunque in pendenza del procedimento interviene una nuova normativa (come è accaduto nel caso di specie), l’atto che ne è l’epilogo, tanto più nel caso in cui lo ius superveniens riguardi i profili sostanziali dell’attività, deve a questo adeguarsi, salvo che incida su situazioni giuridiche già consolidatesi (evenienza, questa, non configurabile nella fattispecie in esame, caratterizzata solamente da un diniego di autorizzazione, di cui è stata dichiarata l’estinzione degli effetti giuridici, con conseguente necessità di nuovamente provvedere sull’istanza originaria, salva, ovviamente, diversa valutazione del soggetto titolare dell’interesse pretensivo) (in tale senso Cons. Stato, Sez. VI, 18/6/2004, n. 4163).
Né può ritenersi che non sia stato tutelato l’affidamento, in spregio alla fiducia ingenerata nel privato, in quanto la vicenda procedimentale in esame con chiarezza ha evidenziato fin dall’inizio una forte contrapposizione, incompatibile con l’adozione di provvedimenti e comportamenti ambigui, o tali comunque da avere nel destinatario in buona fede indotto un’aspettativa meritevole di tutela.

9. – Gli argomenti esposti se inducono, da ultimo, a disattendere le eccezioni di inammissibilità del ricorso per motivi aggiunti, ne comportano peraltro la reiezione.
Per brevità di esposizione, ed onde evitare inutili ripetizioni, sembra consentito rinviare specificamente alle considerazioni svolte nei punti sub 4) e seguenti della presente motivazione, costituendo il thema decidendum del motivo aggiunto proprio la legittimità, con riguardo sia al diritto interno che al diritto comunitario, del potere autorizzatorio dell’Amministrazione statale in ordine all’operazione di fusione per incorporazione di Autostrade S.p.a. in Abertis Infraestructuras S.A.

10. – In conclusione, il ricorso deve essere respinto.
La complessità delle questioni giuridiche trattate giustifica comunque la compensazione tra tutte le parti delle spese di giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione III, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 6.12.2006.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 25/1/2007 n.563 proviene da Giustamm.

Va sospesa un’informativa antimafia nelle more dell’espletamento dell’istruttoria disposta dallo stesso giudice. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA CALABRIA
CATANZARO

1 SEZIONE T.A.R. CALABRIA

Registro Ordinanze: 54/2007
Registro Generale: 1392/2006
nelle persone dei Signori:
CESARE MASTROCOLA Presidente
ANNA MARIA VERLENGIA Ref., relatore
MARCO MORGANTINI Ref.
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 25 Gennaio 2007
Visto il ricorso 1392/2006 proposto da:
EUROSCAVI SRLrappresentato e difeso da: TORCHIA ANSELMO con domicilio eletto in CATANZARO VIA CRISPI, N.37 presso TORCHIA ANSELMO
contro

PREFETTURA DI VIBO VALENTIA rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DISTRETTUALE CZ con domicilio eletto in CATANZAROVIA G.DA FIOREpresso la sua sede;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione,
del provvedimento della Prefettura di Vibo Valentia del 9.10.2006 con il quale si comunicava l’impossibilità di revocare la nota prefettizia adottata dalla Prefettura di Vibo Valentia nel mese di maggio 2006, nonché della nota prefettizia emessa dalla Prefettura di Vibo Valentia a maggio 2006;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
PREFETTURA DI VIBO VALENTIA
Udito il relatore Ref. ANNA MARIA VERLENGIA e uditi altresì gli avvocati come da verbale d’udienza,

Ritenuto opportuno acquisire ulteriori chiarimenti sulla vicenda dedotta in contenzioso, in particolare:
– tutti gli atti sulla cui scorta il Prefetto di Vibo Valentia ha redatto l’informativa di cui alla nota ricevuta il 4 maggio 2006 dall’Anas e relativa alla ditta Chiefari e figli di Torre Ruggiero, nonché copia conforme all’originale della suddetta info
Ritenuto che, nell’attesa dell’adempimento dei suddetti incombenti, sussistono le ragioni per l’accoglimento della richiesta misura cautelare, ovvero fino alla nuova Camera di Consiglio, che il Collegio fin d’ora stabilisce per il giorno 22 febbraio 2007;

P.Q.M.

Accoglie l’istanza di sospensione dei provvedimenti impugnati fino alla Camera di Consiglio del 22 febbraio 2007, cui rinvia per il prosieguo;
Ordina al Prefetto di Vibo Valentia di depositare presso la Segreteria della Sezione, entro il termine di 15 giorni dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della presente ordinanza, gli atti e i documenti indicati in motivazione;
Spese al definitivo (Ric. n. 1392/2006).

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Catanzaro, lì 25 gennaio 2007
l’Estensore
F.to Dott.ssa Anna Maria Verlengia

Il Presidente
F.to Dott. Cesare Mastrocola
Il Segretario
F.to Carmela Quaranta

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25 gennaio 2007
Il SEGRETARIO D’UDIENZA
f.to Carmela Quaranta

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Ordinanza sospensiva – 25/1/2007 n.54 proviene da Giustamm.

nel procedimento C-278/05, Robins – Pres. C.W.A. TIMMERMANS, Rel. L. BAY LARSEN.

sulla responsabilità dello Stato per l’incompleta attuazione di una direttiva

Comunità europea  Direttiva 80/987/CEE  Tutela dei lavoratori in caso di insolvenza del datore di lavoro – Diritto alle prestazioni di vecchiaia – Integrale ristoro – Esclusione – Obbligo di pagamento – In capo allo Stato – Non sussiste.

Comunità europea – Direttiva 80/987/CEE – Incompleta attuazione – Risarcimento del danno da parte dello Stato – Possibilità – Condizioni – Violazione grave e manifesta – Discrezionalità dello Stato nell’attuazione.

La direttiva 80/987/CEE in materia di tutela dei lavoratori in caso di insolvenza del datore di lavoro non impone allo Stato di provvedere direttamente al versamento delle somme dovute a titolo di prestazioni di vecchiaia né di prevedere un rimborso integrale.

In caso di incompleta attuazione di una direttiva – come accertato nella specie per la direttiva 80/987/CEE – il privato ha diritto a un risarcimento del danno subito nei confronti dello Stato, se la violazione del diritto comunitario è grave e manifesta; questa circostanza necessita un accertamento particolarmente approfondito laddove allo Stato residui un ampio margine di discrezionalità nell’attuazione della direttiva.

SENTENZA DELLA CORTE (Seconda Sezione)
25 gennaio 2007

Nel procedimento C 278/05,
avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta, ai sensi dell’art. 234 CE, dalla High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division (Regno Unito), con decisione 22 giugno 2005, pervenuta alla Corte il 6 luglio 2005, nel procedimento
Carol Marilyn Robins e a.

contro

Secretary of State for Work and Pensions,

LA CORTE (Seconda Sezione),

composta dal sig. C. W. A. Timmermans, presidente di Sezione, dal sig. J. Klučka, dalla sig.ra R. Silva de Lapuerta, dai sigg. J. Makarczyk e L. Bay Larsen (relatore), giudici,
avvocato generale: sig.ra J. Kokott
cancelliere: sig.ra M. Ferreira, amministratore principale
vista la fase scritta del procedimento e in seguito alla trattazione orale del 1° giugno 2006,
considerate le osservazioni presentate:
– per la sig.ra Robins e a., dai sigg. I. Walker, solicitor, D. Anderson, QC, e P. Newman, barrister;
– per il governo del Regno Unito, dalla sig.ra C. White, in qualità di agente, assistita dai sigg. D. Pannick e D. Wyatt, QC, nonché dal sig. R. Hitchcock e dalla sig.ra K. Smith, barristers;
– per l’Irlanda, dal sig. D. J. O’Hagan, in qualità di agente, assistito dal sig. P. McGarry, BL ;
– per il governo dei Paesi Bassi, dalla sig.ra H. G. Sevenster, in qualità di agente;
– per la Commissione delle Comunità europee, dai sigg. G. Rozet e J. Enegren, in qualità di agenti,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 13 luglio 2006,
ha pronunciato la seguente

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione dell’art. 8 della direttiva del Consiglio 20 ottobre 1980, 80/987/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative alla tutela dei lavoratori subordinati in caso di insolvenza del datore di lavoro (GU L 283, pag. 23; in prosieguo: la «direttiva»).
2 Tale domanda è stata sollevata nell’ambito di una controversia tra la sig.ra Robins e 835 altri iscritti a due regimi pensionistici privati aziendali (in prosieguo, collettivamente: i «ricorrenti nel procedimento principale»), da un lato, e il Secretary of State for Work and Pensions, competente per il Regno Unito per le questioni di lavoro e previdenziali, dall’altro, in merito alla riduzione dei diritti alle prestazioni di vecchiaia dei detti ricorrenti a seguito dell’insolvenza del loro datore di lavoro.

Contesto normativo

La normativa comunitaria

3 L’art. 1, n. 1, della direttiva dispone quanto segue:
«La presente direttiva si applica ai diritti dei lavoratori subordinati derivanti da contratti di lavoro o da rapporti di lavoro ed esistenti nei confronti dei datori di lavoro che si trovano in stato di insolvenza ai sensi dell’articolo 2, paragrafo 1».
4 L’art. 2 della direttiva enuncia:
«1. Ai sensi della presente direttiva, un datore di lavoro si considera in stato di insolvenza:
a) quando è stata chiesta l’apertura di un procedimento, previsto dalle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative dello Stato membro interessato, che riguarda il patrimonio del datore di lavoro ed è volto a soddisfare collettivamente i creditori di quest’ultimo e che permette di prendere in considerazione i diritti di cui all’articolo 1, paragrafo 1, e
b) quando l’autorità competente in virtù di dette disposizioni legislative, regolamentari e amministrative:
– ha deciso l’apertura del procedimento,
– o ha constatato la chiusura definitiva dell’impresa o dello stabilimento del datore di lavoro, e l’insufficienza dell’attivo disponibile per giustificare l’apertura del procedimento.
2. La presente direttiva non pregiudica il diritto nazionale per quanto riguarda la definizione dei termini «lavoratore subordinato», «datore di lavoro», «retribuzione», «diritto maturato» e «diritto in corso di maturazione».
5 Conformemente all’art. 3 della direttiva, gli Stati membri adottano le misure necessarie affinché gli organismi di garanzia assicurino, fatto salvo l’art. 4, il pagamento dei diritti non pagati dei lavoratori subordinati risultanti da contratti di lavoro o da rapporti di lavoro e relativi alla retribuzione del periodo situato prima di una data determinata. Tale data è scelta dagli Stati membri fra quelle previste al n. 2 sempre dell’art. 3.
6 Ai sensi dell’art. 4, nn. 1 e 2, della direttiva, gli Stati membri hanno la facoltà di limitare l’obbligo di pagamento degli organismi di garanzia di cui all’art. 3 al pagamento dei diritti non pagati relativi alla retribuzione o di tre mesi o di diciotto mesi oppure di otto settimane.
7 Ai termini dell’art. 7, «[g]li Stati membri adottano le misure necessarie per garantire che il mancato pagamento ai loro organismi assicurativi di contributi obbligatori dovuti dal datore di lavoro prima dell’insorgere dell’insolvenza a titolo dei regimi legali nazionali di sicurezza sociale non leda i diritti alle prestazioni dei lavoratori subordinati nei confronti di questi organismi assicurativi nella misura in cui i contributi salariali siano stati trattenuti sui salari versati».
8 Ai termini dell’art. 8, «[g]li Stati membri si assicurano che vengano adottate le misure necessarie per tutelare gli interessi dei lavoratori subordinati e quelli delle persone che hanno già lasciato l’impresa o lo stabilimento del datore di lavoro alla data dell’insorgere della insolvenza di quest’ultimo, per quanto riguarda i diritti maturati o i diritti in corso di maturazione, in materia di prestazioni di vecchiaia, comprese quelle per i superstiti, previste dai regimi complementari di previdenza, professionali o interprofessionali, diversi dai regimi legali nazionali di sicurezza sociale».
9 L’art. 9 enuncia che la direttiva non pregiudica la facoltà degli Stati membri di applicare e di introdurre disposizioni legislative, regolamentari o amministrative più favorevoli per i lavoratori subordinati.

La normativa nazionale

I contributi garantiti ai regimi pensionistici

10 Ai sensi dell’Employment Rights Act 1996 e del Pension Schemes Act 1993 (in prosieguo: il «PSA 1993»), il Redundancy Payments Directorate, per conto del Secretary of State for Trade and Industry, effettua pagamenti tramite il National Insurance Fund (in prosieguo: il «NIF») per assicurare i diritti degli ex dipendenti in caso di insolvenza del datore di lavoro. Esso diviene quindi creditore nella procedura di insolvenza in luogo e per conto dei lavoratori subordinati.
11 L’art. 124 del PSA 1993 permette di rimborsare ad un regime previdenziale i «contributi dovuti», finanziandoli attraverso il NIF, in caso di loro omissione da parte del datore di lavoro insolvente.
12 Per «contributi dovuti» l’art. 124, n. 2, del PSA 1993 intende i contributi
– dovuti da un datore di lavoro per conto proprio o
– dovuti per conto di un dipendente, a condizione che il datore di lavoro abbia effettivamente trattenuto sulla retribuzione una somma uguale a tale importo, in quanto contributo del dipendente.
13 L’importo dei contributi dovuti dal datore di lavoro per conto proprio è definito dall’art. 124, n. 3, del PSA 1993 come il meno elevato degli importi seguenti:
– la somma che, alla data in cui il datore di lavoro è divenuto insolvente, si era maturata nei dodici mesi precedenti;
– qualora le prestazioni del regime siano calcolate con riferimento alla retribuzione dell’iscritto, la somma certificata da un attuario come necessaria per adempiere gli impegni sorti al momento della liquidazione a vantaggio dei dipendenti della società o per loro conto; e
– il 10 % dell’importo complessivo delle retribuzioni pagate o dovute ai dipendenti nel corso dei dodici mesi precedenti la data dell’insolvenza.
14 L’importo dovuto a titolo di contributi non pagati per conto di un dipendente è definito all’art. 124, n. 5, del PSA 1993 come corrispondente alle somme trattenute sulla retribuzione nel corso dei dodici mesi precedenti la data dell’insolvenza.
15 L’art. 177, n. 2, lett. b), del PSA 1993 prevede che i pagamenti effettuati dal Secretary of State siano finanziati tramite il NIF e l’art. 127 disciplina la surrogazione.
Il Pensions Compensation Board e il Fraud Compensation Scheme
16 Gli artt. 81 86 del Pensions Act 1995, come modificato dal Welfare Reform and Pensions Act 1999 (in prosieguo: il «PA 1995»), prevedevano un risarcimento delle prestazioni previdenziali da parte del Pensions Compensation Board in caso di insolvenza del datore di lavoro e di disavanzo delle risorse finanziarie del regime causato da un reato implicante la disonestà («dishonesty»), compreso l’intento di frodare («defraud»).
17 Dal settembre 2005 questo regime indennitario del Pensions Compensation Board è sostituito, altresì in caso di insufficienza fraudolenta degli attivi, dal Fraud Compensation Scheme, in applicazione degli artt. 182 189 del Pensions Act 2004 (in prosieguo: il «PA 2004»).
Il riscatto dei diritti nel regime pensionistico generale
18 Ai sensi dell’art. 55 del PSA 1993, come modificato dall’art. 141 del PA 1995 nonché dalle Occupational Pension Schemes (Contracting out) (Amount Required for Restoring State Scheme Rights and Miscellaneous Amendment) Regulations 1998 (SI 1998/1397), gli iscritti a regimi che rispondono a determinate condizioni possono riaffermare in tutto o in parte i loro diritti nel regime pensionistico generale se la liquidazione del regime cui sono affiliati non è iniziata prima del 6 aprile 1997 e se il detto regime non dispone di fondi sufficienti.
Un trust indipendente per le risorse finanziarie del regime
19 L’art. 592 dell’Income and Corporation Taxes Act 1998 permetteva ai datori di lavoro e ai dipendenti di beneficiare di riduzioni di imposta sulle somme pagate ai regimi pensionistici quando le risorse finanziarie di questi ultimi erano detenute da un trust indipendente ed erano perciò sottratte alla disponibilità degli altri creditori in caso di insolvenza. I regimi previdenziali complementari di norma ottemperavano a tale obbligo a motivo delle riduzioni di imposta concesse.
20 Dal 6 aprile 2006 non occorre più che le risorse finanziarie dei regimi pensionistici siano detenute da un trust indipendente per beneficiare delle riduzioni d’imposta. Nondimeno, in applicazione dell’art. 252, n. 2, del PA 2004, entrato in vigore il 23 settembre 2005, i detti regimi devono essere organizzati in forma di trust indipendente perché gli amministratori possano accettare pagamenti a titolo di finanziamento del regime.
Il «Minimum Funding Requirement» (MFR) e i crediti nei confronti del datore di lavoro
21 In forza dell’art. 56 del PA 1995, i regimi pensionistici aziendali, ad eccezione di pochi soltanto, devono assicurarsi che il valore delle loro risorse finanziarie non sia inferiore all’importo dei loro impegni come valutati sulla base del «Minimum Funding Requirement».
22 L’art. 75 del PA 1995 e le Occupational Pension Schemes (Deficiency on Winding Up ecc.) Regulations 1996 (SI 1996/3128), come modificate dalle Occupational Pension Schemes (Minimum Funding Requirement and Miscellaneous Amendments) Regulations 2002 (SI 2002/380) (in prosieguo, collettivamente: i «regolamenti sull’insufficienza degli attivi»), dispongono che, se un regime pensionistico aziendale a prestazioni definite cui si applica l’art. 75 è liquidato, o il datore di lavoro diventa insolvente nel senso di cui al detto articolo, e, alla data rilevante, le sue risorse finanziarie non coprono gli impegni, l’importo costituito dalla differenza sarà considerato un debito del datore di lavoro verso gli amministratori del regime. Ciò permette a questi ultimi di avviare un’azione di recupero del debito.
23 Il 6 aprile 2005 l’art. 75 del PA 1995 è stato modificato dall’art. 271 del PA 2004 e i regolamenti sull’insufficienza degli attivi sono stati sostituiti dalle Occupational Pension Schemes (Employer Debt) Regulations 2005 (SI 2005/678), modificate dalle Occupational Pension Schemes (Employer Debt etc.) (Amendment) Regulations 2005 (SI 2005/2224). Il merito della vecchia normativa è rimasto, tuttavia, immutato.
24 Taluni contributi dovuti dai datori di lavoro ad un regime pensionistico aziendale o a un regime legale costituiscono, poi, crediti privilegiati di cui alla classe IV dell’allegato 6 dell’Insolvency Act 1986; sono tali, in particolare:
– i contributi dei lavoratori ad un regime pensionistico aziendale, che sono stati trattenuti sul salario nel corso dei quattro mesi precedenti la data dell’insolvenza, ma che non sono ancora stati versati dal datore di lavoro al regime, e
– i contributi dovuti dal datore di lavoro ad un regime pensionistico professionale nell’ambito del «contracting out» [esclusione volontaria del regime obbligatorio di previdenza complementare basato sulla retribuzione (SERPS, State Earnings Pension Scheme) a favore di un regime aziendale] nel corso dei dodici mesi precedenti la data dell’insolvenza, ove rientrino nell’ambito di applicazione delle disposizioni relative alla pensione minima garantita (art. 8, n. 2, del PSA 1993) o ai diritti protetti (art. 10 del PSA 1993) in tale regime.

Procedimento principale

25 I ricorrenti nel procedimento principale sono ex dipendenti della società ASW Limited, sottoposta a liquidazione giudiziale con ordinanza 24 aprile 2003.
26 Essi erano iscritti ai due regimi pensionistici finanziati da tale società, ovvero l’«ASW Pension Plan» e l’«ASW Sheerness Steel Group Pension Fund» (in prosieguo: i «regimi pensionistici»).
27 Entrambi tali regimi erano organizzati con le seguenti caratteristiche, comuni a tutti i regimi pensionistici privati basati sulla retribuzione finale:
– le prestazioni, dette prestazioni «basate sulla retribuzione finale», vengono calcolate in funzione di un coefficiente di crescita dei diritti a pensione, alla retribuzione finale ed alla durata del servizio presso l’impresa di ciascun aderente;
– gli iscritti contribuiscono con una percentuale della propria retribuzione, mentre il datore di lavoro è tenuto a contribuire nella misura necessaria ad assicurare il pagamento delle prestazioni, per la qual cosa regimi pensionistici di questo tipo vengono denominati «regimi di equilibrio dei costi»;
– la società datore di lavoro che finanzia tali regimi è legittimata ad annunciare la sospensione delle contribuzioni e la messa in liquidazione degli stessi;
– dal momento dell’apertura della liquidazione dei regimi pensionistici trovano applicazione le disposizioni dell’art. 75 del PA 1995, che parla di un obbligo di legge della società nei confronti dei detti regimi.
28 I regimi pensionistici [della ASW] venivano soppressi nel luglio 2002 e versano ora in liquidazione. I loro amministratori sono ormai obbligati ad utilizzarne le risorse finanziarie per assicurare le prestazioni agli iscritti secondo l’ordine di priorità stabilito dalle norme in materia di previdenza come modificate dalla legge: prima le prestazioni agli iscritti che al momento della messa in liquidazione già percepivano prestazioni pensionistiche, poi, sempre che residuino risorse, le prestazioni ai lavoratori che a quello stesso momento non ricevevano ancora alcuna pensione.
29 Secondo i rispettivi più recenti calcoli attuariali, le risorse finanziarie dei regimi pensionistici non saranno sufficienti a soddisfare tutti i diritti degli iscritti e, di conseguenza, le prestazioni dei lavoratori non pensionati saranno ridotte.
30 Ritenendo che la normativa in vigore nel Regno Unito non assicurasse loro il livello di tutela prescritto all’art. 8 della direttiva, i ricorrenti nel procedimento principale hanno intentato contro il governo del Regno Unito, nella persona del Secretary of State for Work and Pensions, un’azione di risarcimento danni.
31 Investita della controversia, la High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division, ha deciso di sospendere il giudizio e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
«1) Se l’art. 8 della [direttiva] debba essere interpretato nel senso che esso obbliga gli Stati membri ad assicurare di finanziare integralmente essi medesimi i diritti acquisiti dai dipendenti nei confronti di enti di previdenza complementare aziendali, professionali o interprofessionali, che prevedono prestazioni basate sull’ultima retribuzione, qualora il datore di lavoro privato diventi insolvente e le risorse finanziarie di tali enti siano insufficienti a finanziare le dette prestazioni.
2) In caso di soluzione negativa della questione sub 1), se i requisiti di cui all’art. 8 siano adeguatamente attuati dalla legislazione precedentemente descritta, in vigore nel Regno Unito.
3) Nel caso in cui le disposizioni legislative del Regno Unito non siano conformi all’art. 8, quale verifica debba intraprendere il giudice nazionale per stabilire se la violazione del diritto comunitario sia sufficientemente qualificata da far sorgere un obbligo di risarcimento. In particolare, se il mero inadempimento basti a integrare una violazione sufficientemente caratterizzata o se debba esserci stato anche un grave e manifesto eccesso di potere legislativo da parte dello Stato membro oppure ancora se debbano essere condotte altre verifiche e, se sì, quali».

Sulla prima questione

32 Con la prima questione il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’art. 8 della direttiva debba essere interpretato nel senso che, in caso di insolvenza del datore di lavoro e di insufficienza delle risorse dei regimi pensionistici complementari, professionali o interprofessionali, i diritti alle prestazioni di vecchiaia maturati debbano essere assicurati dagli Stati membri medesimi e pagati integralmente.
Osservazioni presentate alla Corte
33 I ricorrenti nel procedimento principale sostengono che la struttura della direttiva e la lettera del suo art. 8 pongono agli Stati membri un obbligo di risultato. Se necessario, i diritti maturati dovranno perciò essere integralmente finanziati da questi ultimi.
34 Secondo il Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord, l’Irlanda, il Regno dei Paesi Bassi e la Commissione delle Comunità europee, l’art. 8 della direttiva non obbliga gli Stati membri a garantire la totalità dei diritti maturati dai lavoratori. Lascerebbe, invece, agli Stati membri un certo potere discrezionale.
Risposta della Corte
35 Si deve constatare che, a rigor di termini, l’art. 8 della direttiva, enunciando solo, in via generale, che gli Stati membri «si assicurano che vengano adottate le misure necessarie», non impone ai detti Stati di finanziare essi medesimi i diritti alle prestazioni che la direttiva vuol vedere tutelati.
36 I termini adoperati lasciano agli Stati membri un certo potere discrezionale nella scelta del meccanismo da adottare ai fini di tale tutela.
37 Così, uno Stato membro può prevedere, per esempio, anziché un finanziamento da parte delle autorità pubbliche, un obbligo di assicurazione a carico dei datori di lavoro oppure l’istituzione di un organismo di garanzia di cui determinerà le modalità di finanziamento.
38 Quanto al livello di tutela richiesto dalla direttiva, si deve ricordare che, ai sensi del primo ‘considerando’ di quest’ultima, le misure necessarie per tutelare i lavoratori in caso di insolvenza del datore di lavoro devono essere adottate «tenendo conto della necessità di un equilibrato sviluppo economico e sociale nella Comunità».
39 La direttiva tende, così, a conciliare gli interessi dei lavoratori subordinati con le necessità di uno sviluppo economico e sociale e equilibrato.
40 Essa mira ad assicurare ai lavoratori subordinati un minimo comunitario di tutela in caso di insolvenza del datore di lavoro (sentenza 19 novembre 1991, cause riunite C 690 e C 9/90, Francovich e a., Racc. pag. I 5357, punto 3), fatte salve, conformemente al suo art. 9, le norme più favorevoli che gli Stati membri possano applicare o introdurre.
41 Il livello di tutela richiesto dalla direttiva per ciascuna delle garanzie specifiche che essa istituisce deve essere determinato con riferimento ai termini utilizzati nella disposizione corrispondente, interpretati, all’occorrenza, alla luce di tali considerazioni.
42 Per quanto riguarda la garanzia dei diritti alle prestazioni di vecchiaia a titolo dei regimi di previdenza complementare, l’art. 8 della direttiva non può essere interpretato nel senso di esigere una garanzia integrale degli stessi.
43 Certo, al pari dell’art. 7, relativo ai regimi legali nazionali di sicurezza sociale, e a differenza degli artt. 3 e 4 della direttiva, relativi ai diritti dei lavoratori non pagati, il detto art. 8 non prevede espressamente che gli Stati membri possano limitare il livello di tutela.
44 Tuttavia, l’assenza di indicazioni esplicite in tal senso non significa di per sé, indipendentemente dal tenore della disposizione considerata, che il legislatore comunitario intendeva obbligare a garantire la totalità dei diritti a prestazione.
45 A tale riguardo si deve constatare che, limitandosi a prescrivere in termini generali l’adozione delle misure necessarie per «tutelare gli interessi» delle persone coinvolte, l’art. 8 della direttiva conferisce agli Stati membri, ai fini della determinazione del livello di tutela, un ampio potere discrezionale che esclude un obbligo di garanzia integrale.
46 La prima questione va dunque risolta rispondendo che l’art. 8 della direttiva deve essere interpretato nel senso che, in caso di insolvenza del datore di lavoro e di insufficienza delle risorse dei regimi complementari di previdenza, professionali o interprofessionali, il finanziamento dei diritti maturati alle prestazioni di vecchiaia non deve essere obbligatoriamente assicurato dagli Stati membri medesimi, né essere integrale.

Sulla seconda questione

47 Con la seconda questione pregiudiziale il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’art. 8 della direttiva osti a un sistema di tutela come quello oggetto del procedimento principale.

Osservazioni presentate alla Corte

48 I ricorrenti nel procedimento principale fanno valere che, ad applicare il sistema nazionale in causa, i diritti a prestazione possono subire riduzioni fino all’80%. Un sistema siffatto priverebbe l’art. 8 della direttiva di ogni significato pratico. Le disposizioni adottate non permetterebbero un’attuazione adeguata della direttiva.
49 Il Regno Unito ritiene che i diversi elementi del sistema oggetto del procedimento principale, descritti ai punti 10-24 della presente sentenza, siano sufficienti ad assicurare il livello minimo di tutela richiesto dall’art. 8 della direttiva.
50 Aggiunge che dal 1° settembre 2005 è attivo un regime di assistenza finanziaria, il Financial Assistance Scheme (in prosieguo: il «FAS»), istituito in applicazione dell’art. 286 del PA 2004 e delle Financial Assistance Scheme Regulations 2005 (SI 2005/1986). Esso presterebbe assistenza a taluni iscritti a regimi pensionistici in caso di insolvenza del datore di lavoro. Sarebbe applicabile ai regimi pensionistici professionali messi in liquidazione tra il 1° gennaio 1997 e il 5 aprile 2005 ed integrerebbe le prestazioni di vecchiaia fino a circa l’80% dell’importo previsto.
51 Anche per l’Irlanda e il Regno dei Paesi Bassi disposizioni come quelle adottate dal Regno Unito costituiscono un’attuazione adeguata della direttiva.
52 La Commissione ritiene che, nei confronti dei ricorrenti nel procedimento principale, il sistema esistente non abbia impedito riduzioni sostanziali dei diritti. Una situazione, questa, che sarebbe difficilmente conciliabile con l’obiettivo perseguito dall’art. 8 della direttiva.
53 Sarebbe difficile stabilire con precisione il livello di tutela che tale disposizione impone. Nondimeno la tutela di cui beneficiano i ricorrenti nel procedimento principale non sarebbe sufficiente.

Risposta della Corte

54 Da informazioni incontestate del fascicolo risulta che due dei ricorrenti nel procedimento principale percepiranno, rispettivamente, solo il 20 e il 49% delle prestazioni cui avevano diritto.
55 In mancanza di un obbligo di garanzia integrale dei diritti a prestazione, si deve ricercare il livello minimo di tutela prescritto dalla direttiva.
56 È evidente che, a differenza degli artt. 3 e 4 della direttiva, i cui termini permettono, nonostante il potere discrezionale lasciato gli Stati membri, di determinare la garanzia minima richiesta relativamente ai diritti dei lavoratori non pagati (v. sentenza Francovich e a., cit., punti 18-20), né l’art. 8, né altre disposizioni della direttiva contengono elementi che permettano di stabilire con precisione il livello minimo di tutela dei diritti a prestazione a titolo di regimi di previdenza complementari.
57 Pure, per come il legislatore comunitario ha espresso la sua volontà, è chiaro che disposizioni nazionali suscettibili di condurre in talune situazioni a una garanzia delle prestazioni limitata al 20 o a 49% dei diritti che un lavoratore subordinato poteva far valere, vale a dire a meno della metà degli stessi, non possono essere considerate rispondenti alla nozione di «tutela» definita all’art. 8 della direttiva.
58 Si osservi al riguardo che nel 2004, secondo dati non contestati comunicati dal Regno Unito alla Commissione:
– circa 65.000 iscritti a regimi pensionistici hanno subito perdite superiori al 20% delle prestazioni attese;
– circa 35.000 di loro, vale a dire quasi il 54%, hanno subito perdite superiori al 50% delle dette prestazioni.
59 Si deve perciò concludere che un sistema come quello messo in atto dal legislatore del Regno Unito non assicura la tutela prescritta dalla direttiva e non realizza una trasposizione corretta del suo art. 8.
60 Non inficia questa conclusione il fatto che, dal 1° settembre 2005, sia attivo un regime come il FAS, per quanto questo sia applicabile alle procedure di liquidazione aperte tra il 1°gennaio 1997 e il 5 aprile 2005.
61 Infatti, come risulta da informazioni non contestate del fascicolo, il FAS:
– non copre gli iscritti cui mancavano più di tre anni al collocamento in pensione alla data del 14 maggio 2004,
– giova soltanto a 11.000 circa degli 85.000 non pensionati iscritti ai regimi in parola, vale a dire a meno del 13% del totale.
62 La seconda questione va perciò risolta nel senso che l’art. 8 della direttiva osta a un sistema di tutela come quello oggetto del procedimento principale.

Sulla terza questione

63 Con la terza questione il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se, in caso di incorretta attuazione dell’art. 8 della direttiva, la responsabilità dello Stato membro interessato sorga per il solo fatto dell’infrazione al diritto comunitario o se, piuttosto, sia subordinata alla constatazione di una violazione grave e manifesta, da parte dello stesso, dei limiti posti al suo potere discrezionale.

Osservazioni presentate alla Corte

64 I ricorrenti nel procedimento principale fanno valere che, per considerare sufficientemente caratterizzata una violazione del diritto comunitario, è decisiva la violazione manifesta e grave, da parte di uno Stato membro, dei limiti posti al suo potere discrezionale, nel senso della sentenza 5 marzo 1996, cause riunite C 46/93 e C 48/93, Brasserie du pêcheur e Factortame (Racc. pag. I 1029, punto 55), solo se tale Stato membro disponeva di un ampio potere discrezionale.
65 Essi sostengono che, nel caso di specie, l’art. 8 della direttiva chiaramente imponeva allo Stato membro un obbligo di risultato. Il Regno Unito non avrebbe dunque avuto un ampio margine di discrezionalità.
66 Propongono di applicare il principio, enunciato dalle sentenze 23 maggio 1996, causa C 5/94, Hedley Lomas (Racc. pag. I 2553, punto 28), 8 ottobre 1996, cause riunite C 178/94, C 179/94 e da C 188/94 a C 190/94, Dillenkofer e a. (Racc. pag. I 48405, punto 25), e 18 gennaio 2001, causa C 150/99, Stockholm Lindöpark (Racc. pag. I 493, punto 40), secondo il quale, se lo Stato membro interessato non si trova di fronte a scelte normative e dispone di un potere discrezionale considerevolmente ridotto, se non addirittura inesistente, può bastare la semplice trasgressione del diritto comunitario per integrare una violazione sufficientemente caratterizzata.
67 Considerano, dunque, l’incorretta attuazione dell’art. 8 della direttiva una violazione sufficientemente caratterizzata per fondare la responsabilità dello Stato membro.
68 Il Regno Unito, l’Irlanda e la Commissione affermano che la responsabilità dello Stato membro è subordinata alla condizione, posta dalla sentenza Brasserie du pêcheur e Factortame, cit., di una violazione grave e manifesta, da parte del detto Stato, dei limiti al suo potere discrezionale. Condizione che non sarebbe soddisfatta nel caso di specie.
Risposta della Corte
69 Secondo una giurisprudenza costante (v., in particolare, citate sentenze Brasserie du pêcheur e Factortame, punto 51, e Hedley Lomas, punto 25; sentenze 4 luglio 2000, causa C 424/97, Haim, Racc. pag. I 5123, punto 36, e 4 dicembre 2003, causa C 63/01, Evans, Racc. pag. I 14447, punto 83), la responsabilità di uno Stato membro per i danni arrecati ai singoli da una violazione del diritto comunitario presuppone che:
– la norma giuridica violata sia preordinata a conferire diritti ai singoli,
– che si tratti di violazione sufficientemente caratterizzata e,
– che esista un nesso causale diretto tra la violazione dell’obbligo incombente allo Stato e il danno subito dai soggetti lesi.
70 Quanto alla condizione di una violazione sufficientemente caratterizzata del diritto comunitario, essa implica una violazione grave e manifesta da parte dello Stato membro dei limiti posti al suo potere discrezionale. Al riguardo, fra gli elementi da prendere in considerazione, vanno sottolineati il grado di chiarezza e di precisione della norma violata e l’ampiezza del potere discrezionale che tale norma riserva alle autorità nazionali (sentenza Brasserie du pêcheur e Factortame, cit., punti 55 e 56).
71 Tuttavia, se lo Stato membro di cui trattasi non si trova di fronte a scelte normative e dispone di un potere discrezionale considerevolmente ridotto, se non addirittura inesistente, la semplice trasgressione del diritto comunitario può essere sufficiente per integrare una violazione sufficientemente caratterizzata (v. sentenza Hedley Lomas, cit., punto 28).
72 Così, il potere discrezionale dello Stato membro costituisce un criterio importante per stabilire l’esistenza di una violazione sufficientemente caratterizzata del diritto comunitario.
73 Tale potere discrezionale dipende in larga parte dal grado di chiarezza e di precisione della norma violata.
74 Per quanto riguarda l’art. 8 della direttiva, dall’esame della prima questione risulta che esso, data la generalità dei suoi termini, conferisce agli Stati membri un ampio potere discrezionale ai fini della determinazione del livello di tutela dei diritti a prestazione.
75 Ne consegue che la responsabilità di uno Stato membro per incorretta attuazione di tale disposizione è subordinata alla constatazione di una violazione grave e manifesta, da parte dello stesso, dei limiti posti al suo potere discrezionale.
76 Per accertare se questa condizione sia soddisfatta, il giudice nazionale investito di una domanda di risarcimento danni deve tener conto di tutti gli elementi che caratterizzano la controversia sottoposta al suo sindacato (sentenza 30 settembre 2003, causa C 224/01, Köbler, Racc. pag. I 10239, punto 54).
77 Fra tali elementi compaiono, in particolare, il grado di chiarezza e di precisione della norma violata e l’ampiezza del potere discrezionale che tale norma riserva alle autorità nazionali, il carattere intenzionale o involontario della trasgressione commessa o del danno causato, la scusabilità o l’inescusabilità di un eventuale errore di diritto, la circostanza che i comportamenti adottati da un’istituzione comunitaria abbiano potuto concorrere all’omissione, all’adozione o al mantenimento in vigore di provvedimenti o di prassi nazionali contrari al diritto comunitario (v. citate sentenze Brasserie du pêcheur e Factortame, punto 56, e Köbler, punto 55).
78 Nel caso di specie il giudice del rinvio dovrà tener conto del grado di chiarezza e di precisione dell’art. 8 della direttiva riguardo al livello di tutela richiesto.
79 A tale proposito si deve sottolineare che né le parti del procedimento principale, né gli Stati membri che hanno presentato osservazioni, né la Commissione sono stati in grado di indicare con precisione il livello minimo di tutela richiesto, loro avviso, dalla direttiva, per l’ipotesi in cui sia dichiarato che quest’ultima non impone una garanzia integrale.
80 Inoltre, com’è stato constatato al punto 56 della presente sentenza, né l’art. 8, né altra disposizione della direttiva contengono elementi che permettano di stabilire con precisione il livello minimo di tutela richiesto per i diritti alle prestazioni.
81 Il giudice del rinvio potrà prendere in considerazione anche la relazione definitiva della Commissione 15 giugno 1995, COM(95) 164 def. (non pubblicata nella Gazzetta Ufficiale delle Comunità europee), sul recepimento della direttiva [80/987] da parte degli Stati membri, la quale è stata invocata nelle osservazioni presentate alla Corte e in cui la Commissione aveva così concluso (pag. 52): «Le varie misure [adottate dal Regno Unito] sembrano rispondere ai requisiti posti all’art. 8 [della direttiva]». Infatti, come ha osservato l’avvocato generale al punto 98 delle conclusioni, una formulazione siffatta ha potuto, nonostante la sua prudenza, confortare le Stato membro interessato nella sua posizione rispetto alla attuazione della direttiva.
82 La terza questione deve essere perciò risolta nel senso che, in caso di attuazione incorretta dell’art. 8 della direttiva, la responsabilità dello Stato membro interessato è subordinata alla constatazione di una violazione grave e manifesta, da parte dello stesso, dei limiti posti al suo potere discrezionale.

Sulla richiesta di limitare nel tempo gli effetti della presente sentenza

83 Il Regno Unito e l’Irlanda hanno chiesto che, qualora la Corte adotti un’interpretazione della direttiva favorevole ai ricorrenti nel procedimento principale, vengano limitati nel tempo gli effetti della sentenza ai soli procedimenti avviati prima della data della sua pronuncia.
84 Tenuto conto delle risposte offerte alle tre questioni sollevate, non vi è luogo ad accogliere tale domanda.

Sulle spese

85 Nei confronti delle parti nel procedimento principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute per presentare osservazioni alla Corte, diverse da quelle delle dette parti, non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi la Corte (Seconda Sezione) dichiara:

1) L’art. 8 della direttiva del Consiglio 20 ottobre 1980, 80/987/CEE, concernente il ravvicinamento delle legislazioni degli Stati membri relative alla tutela dei lavoratori subordinati in caso di insolvenza del datore di lavoro, deve essere interpretato nel senso che, in caso di insolvenza del datore di lavoro e di insufficienza delle risorse dei regimi complementari di previdenza, professionali o interprofessionali, il finanziamento dei diritti maturati alle prestazioni di vecchiaia non deve essere obbligatoriamente assicurato dagli Stati membri medesimi, né essere integrale.
2) L’art. 8 della direttiva 80/987 osta a un sistema di tutela come quello oggetto del procedimento principale.
3) In caso di attuazione incorretta dell’art. 8 della direttiva 80/987, la responsabilità dello Stato membro interessato è subordinata alla constatazione di una violazione grave e manifesta, da parte dello stesso, dei limiti posti al suo potere discrezionale.

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione II – Sentenza – 25/1/2007 n.0 proviene da Giustamm.

Va sospeso un annullamento di silenzio assenso su D.I.A. per realizzare un impianto di telefonia, considerando il danno derivante dalla demolizione e la necessita’ di copertura del territorio. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO
REGIONALE PER LA CAMPANIA
SALERNO

SECONDA SEZIONE

Registro Ordinanze: 104/2007
Registro Generale: 62/2007
nelle persone dei Signori:
LUIGI ANTONIO ESPOSITO Presidente, relatore
SABATO GUADAGNO Cons.
EZIO FEDULLO Primo Ref.
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 25 Gennaio 2007
Visto il ricorso 62/2007 proposto da:
SOC. ERICSSON TELECOMUNICAZIONI SPArappresentato e difeso da:
SARTORIO AVV. GIUSEPPE – GALERA AVV. GRAZIAcon domicilio eletto in SALERNOP.ZZA XXIV MAGGIO 26 C/O ZUCCHI

contro

COMUNE DI PRATA DI PRINCIPATO ULTRA Rappresentato e difeso da: MASTROMARINO AVV. COSIMO ALFONSO
Con domicilio eletto in SALERNOPRESSO SEGRETERIA TAR
per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione, del provvedimento prot.8082/06 con il quale è stato disposto l’ann.to del titolo abilitativi formatosi per silenzio assenso su DIA per realizzare impianto di telefonia;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
COMUNE DI PRATA DI PRINCIPATO ULTRA

Udito il relatore Pres. LUIGI ANTONIO ESPOSITO e uditi altresì gli avv.ti presenti come da verbale di udienza;

Rilevata la necessità della “copertura” del territorio, e considerato il danno derivante dalla demolizione dell’impianto realizzato;
Visto l’art. 21 della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, così come modificato dall’art.3 della legge n.205/2000;
Ritenuto che sussistono le ragioni del citato art.21 della legge 6.12.1971 n.1034;

P.Q.M.

Accoglie la suindicata domanda incidentale di sospensione.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

SALERNO, li 25 gennaio 2007

L'articolo T.A.R. Campania – Salerno – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 25/1/2007 n.104 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini, est. De Nictolis
Amici ed altri (Avv. R. Recca) c. S.I.A.E. (Avv.ti M.G.Deledda, S. Astori e M. Mandel), Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per l’editoria e l’informazione (Avv. Stato), IMAIE (Avv.ti A. Pietrolucci e A. Miccichè)

sul riconoscimento della titolarità di diritti connessi alle opere dell’ingegno anche al c.d. rumorista

1. Concorrenza e mercato – Opere dell’ingegno – Artt. 80 ed 82 L. 633/1941 – Diritti connessi alle opere dell’ingegno – Qualità di titolare di diritti connessi – Va riconosciuta anche al c.d. rumorista

2. Concorrenza e mercato – Opere dell’ingegno – Artt. 80 ed 82 L. 633/1941 – C.d. rumorista – Attribuzione della qualità di titolare di diritti connessi alle opere dell’ingegno – Condizioni

1. La disciplina dettata dagli artt.80 ed 82 L. 633/1941 non contempla un numero chiuso di diritti connessi alle opere dell’ingegno. Pertanto, in relazione all’esecuzione di un’opera cinematografica, anche al creatore di suoni e rumori (il c.d. rumorista) va riconosciuta la qualità di titolare di diritti connessi, quale soggetto che esegue un’opera dell’ingegno.
2. Ai fini del riconoscimento dei diritti connessi all’opera dell’ingegno per i c.d. rumoristi, occorre che la suddetta opera abbia l’indispensabile requisito del “carattere creativo”, e che l’artista esecutore abbia un ruolo importante, secondo quanto prescritto dall’art. 82 L. 633/1941. Sicché, non può trovare tutela la mera registrazione di suoni reali, bensì la creazione di suoni che imitano quelli reali ovvero la sapiente e creativa ricerca e assemblaggio di suoni reali in una sequenza adeguata ad assicurare una migliore fruizione delle immagini e dei dialoghi dell’opera cinematografica.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 3756/2006 proposto da

Amici Paolo, Anzellotti Luca, Anzellotti Massimo, Anzellotti Jacopo, Anzellotti Stefania, Basili Gianluca, Basili Sergio, Cameracanna Italo, Caso Emiliano, Caso Fernando, Caso Ivan, Caucci Andrea, Ciorba Aldo, D’Angeli Giulio, Dell’Ariccia Davide, De Sanctis Eleandro, Di Liberto Vincenzo, Giacco Alessandro, Giacco Mario, Giacco Valentina, Gizzi Attilio, Gramigna Alvaro, Gramigna Andrea, Gramigna Claudio, Gramigna Fabiana, Lancia Saverio, Marcorin Ezio, Marcorin Fabio, Marinelli Marco, Marinelli Massimo, Normanno Massimiliano, Papucci Edgardo, Pasquale Dario Marcello, Penna Augusto Rocco, Prezioso Luigi, Prezioso Massimiliano, Pucci Paolo, Quadroli Daniele, Quadroli David, Quadroli Fabrizio, Rocchi Massimo, Trinelli Antonio, nonché dall’Associazione Creatori di Suoni “ACS”, in persona del legale rappresentante Marinelli Massimo, tutti rappresentati e difesi dall’Avv. Renato Recca, presso il quale sono elettivamente domiciliati in Roma, alla Via San Fabiano n. 21;

contro

– S.I.A.E. – Società Italiana Autori ed Editori, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Maria Grazia Deledda, Stefano Astorri e Maurizio Mandel, presso la prima elettivamente domiciliata in Roma, al Vi

– Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per l’editoria e l’informazione, quale Autorità di Vigilanza sulla S.I.A.E., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, press

IMAIE – Istituto Mutualistico Artisti Interpreti Esecutori, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Andrea Pietrolucci, e Andrea Miccichè, presso il primo dei quali è elettivamente domiciliato in Roma, al Viale Angelico n. 92;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per il Lazio – Roma, sez. III ter, 13 giugno 2005 n. 4816, resa tra le parti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio della SIAE, della Presidenza del Consiglio dei Ministri, dell’IMAIE;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti tutti gli atti della causa;
relatore alla pubblica udienza del 21 novembre 2006 il consigliere Rosanna De Nictolis e uditi l’avvocato Recca per gli appellanti, l’avv. Astorri per la SIAE appellata, l’avv. Pietrolucci per l’IMAIE, l’avvocato dello Stato Ferrante per la Presidenza del Consiglio dei Ministri;
ritenuto e considerato quanto segue.

1. Gli odierni appellanti, tutti creatori di suoni a supporto di opere cinematografiche, unitamente alla propria associazione di categoria “Associazione creatori di suoni”, con il ricorso di primo grado hanno impugnato il diniego opposto dalla S.I.A.E. alla istanza di adesione all’ente, finalizzata a conseguire la tutela in quanto titolari di diritti connessi (artista esecutore), per l’esercizio di attività creativa dell’ingegno mediante creazione di effetti sonori speciali, chiedendo altresì il risarcimento del danno (si tratta di 48 note, di identico tenore, del 26/7/2004, prot. n. 1/334).
Hanno sostenuto che la creazione di suoni deve ascriversi fra le attività connesse al diritto di autore, in quanto deputata ad una migliore fruizione dell’opera creativa, ed, in quanto tale, tutelata dalla l. 22 aprile 1941, n. 633; al contempo, il d.lgs. 29 ottobre 1999, n. 419 ha rinnovato in capo alla S.I.A.E. il compito di assicurare la migliore tutela dei diritti di autore, nonché dei diritti connessi, e la relativa gestione.
I dinieghi impugnati sono stati motivati con riguardo all’”assorbente motivo che i diritti dei quali si è vantata la titolarità, non sono configurabili, ai sensi di legge, come diritti connessi”, e non sono riconducibili né alla previsione dell’art. 80, l. n. 633/1941, né a quella dell’art. 72 dello stesso corpus normativo.
I ricorrenti sostengono che i creatori di suoni sono, quanto meno, esecutori, in quanto grazie al loro intervento, le rappresentazioni vivono, oltre che di parole e di musica, anche di sonorità.
1.1. Il T.a.r. adito, con la sentenza in epigrafe, ha respinto il ricorso.
Con l’appello vengono riproposti i motivi del ricorso di primo grado e mosse motivate censure alla sentenza.
Con il primo motivo del ricorso di primo grado si lamentava che la S.I.A.E. è tenuta, in forza di quanto disposto dall’art. 7, d.lgs. n. 419/1999, a tutelare i diritti connessi al diritto di autore; anche l’art. 2, co. 2, dello Statuto dell’ente assicura “ai titolari di diritti connessi che abbiano conferito mandato individuale alla società forme di rappresentanza, con esclusione del diritto di associazione”.
La categoria dei titolari di diritti connessi sarebbe particolarmente ampia, e comprensiva di tutti coloro che, mediante il proprio apporto, consentono la migliore fruizione dell’opera di ingegno originaria (il c.d. diritto primario).
Si pensi ad una canzone: autore è colui che ha generato l’opera, anche se magari risulta più conosciuto al pubblico l’esecutore interprete, e cioè il cantante.
Ciò che l’ordinamento impone è che i titolari di diritti connessi vengano accettati dalla S.I.A.E., con riconoscimento della tutela economica ed attribuzione di forme di rappresentanza.
Le creazioni degli odierni ricorrenti avrebbero un sicuro valore economico, considerando che i supporti contenenti suoni sono oggetto di regolari negoziazioni.
Non risulterebbe allora comprensibile la ragione per cui la S.I.A.E. non debba riconoscere la connotazione artistica a chi fornisce il proprio apporto all’opera dell’ingegno, qualificando il creatore di suoni alla stregua di un tecnico dei suoni.
Con il secondo motivo del ricorso di primo grado si lamentava l’eccesso di potere per difetto di motivazione e l’errata interpretazione dell’art. 80, l. n. 633/1941, nella parte in cui “tipizzerebbe” i titolari di diritti connessi.
Una corretta interpretazione della norma in questione consentirebbe di riconoscere come la stessa non descriva un numerus clausus di titolari di diritti connessi; ciò che rileva, per appartenere a tale categoria, è la partecipazione all’opera dell’ingegno, in qualunque modo.
1.2. La sentenza in epigrafe ha respinto i due motivi di ricorso osservando che il sistema legislativo enucleerebbe un principio di tipicità per i diritti connessi al diritto d’autore, in quanto gli artt. da 72 a 102, l. n. 633/1941, regolerebbero una serie di diritti diversi fra loro sia per oggetto, che per contenuto. Si evidenzierebbe dunque una differenziazione del contenuto di tali diritti, che tiene conto anzitutto della peculiarità dei singoli beni, con conseguente esclusione dell’applicazione analogica dei principi che informano la disciplina del diritto d’autore. In assenza di una specifica previsione relativa ai “rumoristi”, sarebbe, secondo il T.a.r., corretta l’operazione ermeneutica condotta dalla S.I.A.E. negli atti impugnati, volta a verificare se l’attività dei medesimi sia riconducibile, mediante una (consentita) interpretazione estensiva, a quella del produttore di fonogrammi (ex artt. 72/78), ovvero a quella degli artisti interpreti ed esecutori (di cui agli artt. 80 e seguenti della legge sul diritto d’autore).
Secondo il T.a.r. anche sotto tale profilo, la motivazione dei provvedimenti negativi impugnati resisterebbe alle censure, laddove esclude che l’attività dei ricorrenti integri la fattispecie costitutiva dei diritti del produttore di fonogrammi, caratterizzata “dall’esercizio di attività organizzativo – imprenditoriale mirata alla fissazione di una sequenza di suoni sopra un supporto materiale”, come pure la riconducibilità nella categoria degli artisti interpreti ed esecutori.
In particolare, secondo il T.a.r. l’attività dei rumoristi non sarebbe sussumibile nella previsione dell’art. 80 della legge n. 633/1941, in quanto il novero di tali soggetti sarebbe limitata dal criterio di cui all’art. 82, n. 1, a tenore del quale artista interprete od artista esecutore, deve essere colui che sostiene nell’opera, letteraria o musicale, una “parte di notevole importanza artistica”, e in quanto la nozione di artista interprete ed artista esecutore dovrebbe trarsi dal combinato disposto degli artt. 80, 82 e 83 della legge in esame.
Se ne desumerebbe un’accezione “tradizionale” e, se si vuole, ristretta, di artista, concernente solamente coloro che sostengono le parti nell’opera o nella composizione drammatica, letteraria o musicale, rappresentando, cantando, recitando o declamando.
Di conseguenza, anche l’espressione “eseguono in qualunque modo opere dell’ingegno”, contenuta nell’art. 80, non potrebbe essere avulsa dal contesto di riferimento, e sarebbe rappresentativa di ogni modalità di esecuzione dell’opera, o della composizione drammatica, letteraria o musicale, ma non vale a tutelare anche opere dell’ingegno diverse da quelle suesposte, tra cui, per quanto qui rileva, quella dei rumoristi.

2. Gli appellanti criticano tale sentenza osservando che:
– non è in discussione che i rumoristi non siano riconducibili alla categoria del produttore di fonogrammi;
– non può essere negato il valore artistico dei suoni nelle opere cinematografiche, come dimostra anche la circostanza che esiste uno specifico premio Oscar per gli effetti speciali;
– il dato letterale dell’art. 80, l. n. 633/1941 sarebbe inequivoco nello stabilire che è artista interprete o artista esecutore chi esegue in qualsiasi modo un’opera dell’ingegno, sicché non vi sarebbe alcun numero chiuso dei diritti connessi.

3. L’appello è fondato.
3.1. I ricorrenti sostengono che i creatori di suoni (c.d. rumoristi) a supporto di opere cinematografiche rientrano nella nozione di soggetti che “eseguono in qualunque modo opere dell’ingegno”, come tali titolari di diritti connessi.
Opera dell’ingegno sarebbe quella cinematografica e la relativa sceneggiatura, mentre i rumoristi eseguono l’opera, secondo il volere del regista e dello sceneggiatore, creando i suoni appropriati, che consentono una migliore fruizione dell’opera.
3.2. Giova, in fatto, ricordare che il rumorista è una delle figure professionali del settore audiovisivo, specializzata nel creare e registrare gli effetti sonori di film, telefilm, cartoni animati, e simili.
Il rumorista (o foley artist) può essere un artista, un tecnico specializzato nel missaggio del suono, o un montatore degli effetti sonori. I vari rumoristi specializzati collaborano con il fonico ed il compositore alla realizzazione della colonna sonora, oggi sempre più sofisticata grazie alle moderne tecnologie surround Dolby, DTS, SDDS e THX, che letteralmente avvolgono lo spettatore.
Gli effetti sonori raramente sono registrati in “presa diretta” durante le riprese, perché in quella fase ci si concentra sui dialoghi fra gli attori, direzionando i microfoni su di loro. In questo modo, si riduce il fastidioso rumore d’ambiente, ma anche i rumori generati dagli attori stessi (rumori di passi, di porte che si chiudono, del tintinnio di un braccialetto, etc.). Il rumorista, allora, controlla la traccia audio con i dialoghi, e registra dei nuovi rumori su una traccia a parte, provvedendo poi a sincronizzarla in modo che il nuovo rumore (più efficace e pulito), sia posizionato nel punto corretto. Alcuni di questi nuovi rumori sono generati manualmente e appositamente per il film, ma con l’avvento del computer si usano spesso rumori già esistenti (“precampionati”) e raccolti in “librerie” di effetti. Il rumorista, inoltre, può aggiungere dei rumori che nella presa diretta non esistevano affatto (detti anche “effetti speciali sonori”).
Vi è dunque un vero e proprio processo di creazione e registrazione dei nuovi rumori. In questa fase si ricorre spesso all’uso di semplici oggetti di uso comune: fracassare a terra un’anguria o spezzare una canna di bambù, può permettere di ricreare i rumori di una battaglia; delle noci di cocco tagliate a metà, se usate con maestria, possono generare il rumore di un cavallo al galoppo; etc. Il rumorista può naturalmente avere a disposizione gli stessi oggetti usati dagli attori sul set, oppure può uscire all’aperto e registrare qualsiasi tipo di rumore: il traffico cittadino, un aereo che passa, il verso di un animale, il frusciare degli alberi, etc. Molti rumoristi creano in questo modo, e con estrema pazienza, le proprie librerie.
3.3. Giova, in diritto, ricordare che ai sensi dell’art. 2575 c.c., formano oggetto del diritto di autore “le opere dell’ingegno di carattere creativo” che appartengono alle scienze, alla letteratura, alla musica, alle arti figurative, all’architettura, al teatro e alla cinematografia, qualunque ne sia il modo o la forma di espressione.
In termini analoghi, anche se con maggiore dettaglio, sono formulati gli artt. 1 e ss., l. 22 aprile 1941, n. 633.
Secondo l’art. 1 di tale legge, sono protette le opere dell’ingegno di carattere creativo che appartengono alla letteratura, alla musica, alle arti figurative, all’architettura, al teatro ed alla cinematografia, qualunque ne sia il modo o la forma di espressione. Sono altresì protetti i programmi per elaboratore come opere letterarie ai sensi della Convenzione di Berna sulla protezione delle opere letterarie ed artistiche ratificata e resa esecutiva con legge 20 giugno 1978, n. 399, nonché le banche di dati che per la scelta o la disposizione del materiale costituiscono una creazione intellettuale dell’autore.
I successivi articoli specificano quali sono le opere comprese nella protezione.
Per quanto riguarda le opere cinematografiche, sono protette le opere dell’arte cinematografica, muta o sonora, sempreché non si tratti di semplice documentazione protetta ai sensi delle norme del capo quinto del titolo secondo.
3.4. Per quanto riguarda i diritti connessi, dispone l’art. 80, l. n. 633/1941, a tenore del quale si considerano artisti interpreti ed artisti esecutori gli attori, i cantanti, i musicisti, i ballerini e le altre persone che rappresentano, cantano, recitano, declamano o eseguono in qualunque modo opere dell’ingegno, siano esse tutelate o di dominio pubblico.
Ad avviso del Collegio la norma in commento non contempla un numero chiuso di diritti connessi, in quanto sono considerati artisti interpreti ed artisti esecutori tutti coloro che “eseguono in qualunque modo opere dell’ingegno”.
Il legislatore ha evidentemente, con lungimiranza, immaginato che un’opera dell’ingegno (quale è un’opera letteraria, teatrale, musicale, canora, cinematografica) è suscettibile di molteplici forme interpretative, che possono mutare in funzione della creatività degli interpreti ed esecutori, dell’evoluzione tecnologica e sociale, sicché non ha inteso restringere in un numero chiuso le forme di esecuzione di un’opera dell’ingegno, forme di esecuzione che si basano su un momento creativo, che è l’interpretazione dell’opera dell’ingegno da parte dell’interprete o esecutore.
Ciò premesso, si deve ritenere che il creatore di suoni e rumori (il c.d. rumorista) concorre alla esecuzione dell’opera cinematografica, che è il frutto dell’opera dell’ingegno del regista e dello sceneggiatore.
Il ruolo del rumorista non può essere disconosciuto, sol che si consideri la differenza esistente tra il cinema muto e il cinema sonoro, differenza che non si basa solo sulla registrazione, nel secondo, della voce degli attori, o sulla base musicale (peraltro presente anche nel cinema muto) ma anche sugli “effetti sonori”.
Gli “effetti sonori”, chiesti dal regista o dallo sceneggiatore, e dunque dai soggetti titolari dell’opera dell’ingegno primaria, sono in concreto creati e realizzati dai rumoristi.
I rumoristi, pertanto, rientrano nel novero dei soggetti che eseguono l’opera dell’ingegno.
Né si può sostenere che i diritti connessi siano un numero chiuso, argomentando dall’art. 82, l. n. 633/1941.
Invero, tale disposizione indica esemplificativamente alcune categorie soggettive che vanno incluse nel novero degli artisti interpreti e artisti esecutori di cui all’art. 80, e stabilisce un limite al riconoscimento del diritto connesso, occorrendo lo svolgimento di una parte importante, ma non costituisce un elenco tassativo ed esaustivo.
Ciò in quanto la norma fondamentale che individua i titolari di diritti connessi è l’art. 80, che non contiene un numero chiuso.
Siffatta interpretazione in ordine al rapporto tra art. 80 e art. 82, l. n. 633/1941, è in linea con la convenzione internazionale relativa alla protezione degli artisti interpreti o esecutori, dei produttori di fonogrammi e degli organismi di radiodiffusione, firmata a Roma il 26 ottobre 1961, ratificata dall’Italia con l. 22 novembre 1973, n. 866, il cui art. 3 definisce «artisti interpreti o esecutori», gli attori, i cantanti, i musicisti, i ballerini e le altre persone che rappresentano, cantano, recitano, declamano o eseguono in qualunque altro modo opere letterarie o artistiche”. La convenzione non prevede alcuna ulteriore limitazione, e dunque mostra di accogliere una nozione aperta di esecutore di opere artistiche.
A loro volta le direttive comunitarie, nell’occuparsi della tutela dei diritti connessi ai diritti di autore, non definiscono gli artisti interpreti ed esecutori, dandone per presupposta la relativa nozione, quale si desume dalla citata Convenzione internazionale (v. ad es. art. 6, direttiva 19 novembre 1992, n. 100; art. 4, direttiva 27 settembre 1993, n. 83; art. 3, direttiva 29 ottobre 1993, n. 98).
3.5. In conclusione, è innegabile che ai rumoristi vada riconosciuta la qualità di titolari di diritti connessi, quali soggetti che eseguono un’opera dell’ingegno.
Il limite di tale riconoscimento è che concorrano ad un’opera dell’ingegno, e dunque ad un’opera che abbia l’indispensabile requisito del “carattere creativo”, e che l’artista esecutore abbia un ruolo importante, secondo quanto prescritto dall’art. 82.
Sicché, non può trovare tutela la mera registrazione di suoni reali, bensì la creazione di suoni che imitano quelli reali ovvero la sapiente e creativa ricerca e assemblaggio di suoni reali in una sequenza adeguata ad assicurare una migliore fruizione delle immagini e dei dialoghi dell’opera cinematografica.
3.6. Va accolta pertanto la domanda di annullamento dei provvedimenti impugnati.
Tuttavia le ragioni dei ricorrenti nei confronti della SIAE vanno riconosciuti nei limiti entro cui la SIAE ha la gestione dei diritti connessi, come interpretati da Cons. St., sez. VI, 31 luglio 2003 n. 4440, e i cui argomenti il Collegio fa propri: “Acquista, invece, rilievo decisivo, ai fini della soluzione della questione, il riferimento al d. lgs. 29 ottobre 1999 n. 419 sul riordinamento del sistema degli enti pubblici nazionali, il cui art. 7 detta una specifica disposizione sulla società italiana autori ed editori.
L’art. 7, comma 1, del d. lgs. n. 419 del 1999, nell’indicare, al comma 1, le funzioni proprie della SIAE, richiama non solo l’esercizio delle “attività di intermediazione, comunque attuata sotto ogni forma diretta o indiretta di intervento, mediazione, mandato, rappresentanza ed anche cessione per l’esercizio di diritti di rappresentazione, di esecuzione, di recitazione, di radiodiffusione, ivi compresa la riproduzione al pubblico via satellite e di riproduzione meccanica e cinematografica di opere tutelate” (art. 7, comma 1, lett. a), ma anche la necessità di assicurare “la migliore tutela dei diritti di cui alla lett. a) nell’ambito della società dell’informazione” (art. 7, comma 1, lett. c).
Il successivo comma 3 precisa, poi, che l’ente esercita le altre funzioni attribuite dalla legge e che lo stesso “può effettuare, altresì, la gestione di servizi di accertamento e riscossione di imposte, contributi e diritti, anche in ragione di convenzioni con pubbliche amministrazioni, regioni, enti locali ed altri enti pubblici o privati” (art. 7, comma 3); il comma 4 demanda l’organizzazione ed il funzionamento dell’ente allo statuto, che “assicura una adeguata presenza di autori ed editori negli organi dell’ente”, (art. 7, comma 4); l’art. 7, comma 6 dispone che “la SIAE assicura la distinzione tra la gestione relativa alla tutela del diritto di autore e dei diritti connessi e la gestione relativa agli ulteriori servizi”; l’art. 7, comma 7, precisa, infine, che “la gestione dei servizi attinenti alla tutela del diritto di autore e dei diritti connessi si uniforma ai principi della massima trasparenza nella ripartizione dei proventi tra gli aventi diritto. I criteri di ripartizione sono annualmente predeterminati dalla SIAE e sottoposti all’approvazione del Ministro vigilante”.
Tale essendo il quadro normativo nel quale si inserisce la fattispecie in esame, appare evidente che, contrariamente a quanto sostanzialmente, affermano sia la SIAE che il Ministero, quelle relative ai diritti connessi non sono funzioni secondarie e in qualche modo aggiuntive, ma funzioni istituzionali della SIAE.
A tale esito pare necessario pervenire non soltanto in relazione all’ampiezza della formula di cui all’art. 7, comma 1, lett. c, ma anche e soprattutto in considerazione dal disposto dell’art. 7, comma 6.
La norma, infatti, contrapponendo la “gestione relativa alla tutela del diritto d’autore e dei diritti connessi” alla “gestione relativa agli ulteriori servizi” evidenzia con chiarezza che la prima è la gestione delle attività istituzionali della SIAE e che essa è comprensiva della gestione della tutela dei diritti connessi. La stessa norma, richiamando unitariamente la tutela dei diritti di autore e dei diritti connessi e prevedendo per essi una gestione unitaria, di cui va assicurata la separazione contabile rispetto alla gestione degli “ulteriori servizi”, (art. 7, comma 6), evidenzia con chiarezza che le funzioni relative ai diritti connessi non rientrano tra quelle che vengono dall’ente aggiuntivamente svolte, anche in regime di convenzione, ai sensi dell’art. 7, comma 3, del d. lgs. n. 419 del 1999.
Non a caso, d’altra parte, i principi della “massima trasparenza della ripartizione dei proventi” riguardano la “gestione dei servizi” attinenti alla tutela del diritto d’autore e dei diritti connessi” (art. 7, comma 7, d. lgs. n. 419 del 1999).
In una situazione del genere, nella quale quelle relative ai “diritti connessi” sono anch’esse funzioni istituzionali dell’ente, non può essere considerato legittimo un assetto organizzativo, come quello contenuto nello statuto impugnato ed annullato dal Tribunale, che sostanzialmente esclude da ogni forma rappresentativa e partecipativa i titolari di diritti connessi.
Una affermazione del genere non si risolve, peraltro, nella negazione delle diversità esistenti fra diritto d’autore e diritti connessi, e nella astratta omologazione di titolari di diritti d’autore, editori e titolari di diritti connessi.
Appare, infatti, possibile, predisporre forme partecipative e di rappresentanza che tengano presente, sia qualitativamente che quantitativamente, le diversità esistenti (e in questo senso sembrano orientarsi anche gli interessati: pag. 32 dell’atto di costituzione in giudizio ed appello); quel che è certo, peraltro, è che senza adeguate forme partecipative e di rappresentanza l’applicazione dei principi di massima trasparenza anche nel riparto dei proventi derivanti dai diritti connessi voluto dall’art. 7, comma 7, del d. lgs. n. 419 del 1999, è destinato a rimanere meramente nominale.”.
3.7. Non può invece essere accolta la domanda di risarcimento del danno, sfornita di prova sia in ordine al danno, sia in ordine alla colpa della SIAE, colpa che non può essere ritenuta sussistente, stante la novità, complessità e opinabilità della questione.

4. Per quanto esposto, va accolto in parte l’appello e, in riforma della sentenza impugnata, vanno annullati i provvedimenti impugnati in prime cure.
Le spese di lite, stante la novità della questione, possono essere compensate in relazione al doppio grado di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione sesta), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie in parte.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la pubblica amministrazione dia esecuzione alla presente decisione.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 21 novembre 2006 con la partecipazione di:

Giorgio Giovannini – Presidente

Carmine Volpe – Consigliere

Giuseppe Romeo – Consigliere

Gianpiero Paolo Cirillo – Consigliere

Rosanna De Nictolis – Cons. rel. ed est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il…25/01/2007….
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 25/1/2007 n.270 proviene da Giustamm.

Pres.,Aldo Ravalli – Est., Claudio Contessa.
I.R.T.A. s.r.l. (avv. A. Lupo) c. Comune di San Giorgio Ionico.

sulla giurisdizione del giudice ordinario in tema di controversie relative a domande di indennizzo in caso di reiterazione di vincoli sostanzialmente espropriativi

1. Edilizia e urbanistica – Vincoli sostanzialmente espropriativi – Reiterazione – Domande di indennizzo – Controversie – Giurisdizione del giudice ordinario.

2. Processo – Processo amministrativo – Difensore incaricato con atto del dirigente comunale – Mancanza di delega sindacale – Attività processuale posta in essere dal difensore – E’ irrituale.

3. Edilizia e urbanistica – Piani regolatori e piani territoriali – Vincoli finalizzati alla realizzazione di insediamenti anche ad iniziativa privata – Qualificazione espropriativa – Deve negarsi.

4. Processo – Processo amministrativo – Scelte pianificatorie – Sindacato giurisdizionale – Analisi nel merito – Limiti.

1. In tema di reiterazione di vincoli sostanzialmente espropriativi, le controversie relative alle domande di indennizzo di cui alla sentenza della Consulta n. 179 del 1999 sono da devolvere alla giurisdizione del giudice ordinario anche prima dell’entrata in vigore del t.u. 8 giugno 2001 n.327.
2. Nel caso in cui l’attività compiuta dal difensore incaricato con atto del dirigente comunale non si fonda su una delega sindacale, è irrituale (e, pertanto, inutiliter data) l’intera attività processuale posta in essere dal difensore designato.

3. Deve negarsi la qualificazione (sostanzialmente) espropriativa a fronte di vincoli di piano i quali abbiano per oggetto o per effetto quello di prevedere la realizzazione di insediamenti anche ad iniziativa privata.

4. In applicazione di generali principi, il sindacato giurisdizionale può spingersi nel merito delle scelte pianificatorie (con i consueti limiti del sindacato c.d. ‘esterno’) soltanto laddove esse palesino evidenti profili di irragionevolezza, ovvero abbiano trascurato di valutare in modo adeguato le caratteristiche obiettive delle zone oggetto di pianificazione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA PUGLIA
LECCE

Registro Decis.: 161/2007
Registro Generale: 1570/01

nelle persone dei Signori:
ALDO RAVALLI Presidente
ETTORE MANCA Componente
CLAUDIO CONTESSA Componente, relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Visto il ricorso 1570/2001 proposto da:

rappresentata e difesa da:

AVV. ANTONIO LUPO

con domicilio eletto in LECCE

PIAZZA MAZZINI, 72
presso
AVV. R.G. MARRA

contro
COMUNE DI SAN GIORGIO IONICO
(in persona del Sindaco, p.t.)

A) per l’annullamento:
– della deliberazione del Consiglio comunale di San Giorgio Ionico, n. 2/2001 del 13 febbraio 2001, avente ad oggetto ‘Legge regionale n. 56/80 – Art. 16 – Adozione Piano Regolatore Generale’;

– del visto di controllo apposto sulla medesima deliberazione di C.C. dalla Sezione Prov.le decentrata di controllo sugli atti degli EE.LL. al n. 56 nella seduta del 26 febbraio 2001;

– di qualsiasi altro atto che sia o possa considerarsi presupposto o conseguenza degli atti come sopra impugnati, nonché

B) per il pagamento o comunque per il riconoscimento del diritto all’indennizzo per la reiterazione dei vincoli urbanistici preordinati all’espropriazione o che comportino l’inedificabilità, come dal combinato disposto di cui agli artt. 7, 4 e 40 della l. 1140 del 1942 e 2, comma 1 della l. 1187 del 1968, secondo il testo risultante dalla sentenza della Corte costituzionale n. 179 del 20 maggio 1999

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato;
Data per letta all’udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2007 la relazione del Referendario Claudio Contessa e uditi, altresì, gli avvocati Lupo (per la ditta ricorrente) e G. Pellegrino;
Considerando che nel ricorso introduttivo sono dedotti i seguenti motivi:
1) Violazione dei principi generali in materia di proprietà privata e di jus aedificandi, come evincibili dall’ordinamento (artt. 42, Cost.; 832 c.c.; l. n. 1150/42; l. n. 10/77) e dalle sentenze della Corte costituzionale n. 92/82 e n. 575/89 – Eccesso di potere per carenza di motivazione (e violazione dell’art. 3, l. n. 241/90) – per falsi ed erronei presupposti di fatto – per illogicità – violazione del D.M. 1444/68;

2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 7, 4 e 40 della l. n. 1150/42 e 2, comma 1 della legge n. 1187/68, secondo il testo risultante dalla sentenza della Corte costituzionale n. 179 del 20 maggio 1999;

3) Violazione dei principi generali in materia di proprietà privata e di jus aedificandi, come evincibili dall’ordinamento (artt. 42, Cost.; 832 c.c.; l. n. 1150/42; l. n. 10/77) e dalle sentenze della Corte costituzionale n. 92/82 e n. 575/89 – Violazione e falsa applicazione degli artt. 7, 4 e 40 della l. n. 1150/42 e 2, comma 1 della legge n. 1187/68, secondo il testo risultante dalla sentenza della Corte costituzionale n. 179 del 20 maggio 1999 – Eccesso di potere per carenza di motivazione (e violazione dell’art. 3, l. n. 241/90) – per falsi ed erronei presupposti in fatto – per illogicità – per perplessità;

4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 16 della L.R. n. 56/80 – Eccesso di potere per illogicità e falsi ed erronei presupposti di fatto e di diritto – Sviamento di potere – Violazione del principio di tipicità dei procedimenti amministrativi;

Considerando in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

La ditta ricorrente riferisce di essere proprietaria di una vasta area di circa 25.000 mq. ubicata nell’ambito del territorio comunale di San Giorgio Ionico.
Riferisce, altresì, che sull’area in questione venne realizzato, in forza di concessione edilizia rilasciata nel 1972, uno stabilimento industriale per la produzione di conglomerati bituminosi e che nelle vicinanze del sito in parola insistono altri insediamenti produttivi.
Risulta agli atti che il Comune intimato ebbe ad adottare nel 1974 una variante al P. di F. con la quale venne impressa all’intera area di proprietà dell’odierna ricorrente il vincolo di destinazione a ‘Parco pubblico’ (la variante in questione venne approvata con D.P.G.R. n. 1959 del 20 maggio 1975).
Negli anni successivi, il Comune non procedette all’approvazione dei relativi Piani particolareggiati ed il previsto parco pubblico non venne realizzato.
Con gli atti in epigrafe il Comune provvedeva ad approvare il nuovo P.R.G. comunale con il quale l’area in questione veniva inserita nell’ambito delle zone di ‘Uso pubblico’ e, in particolare, tra le ‘Attrezzature di interesse generale’ (zone ‘F’) – ‘Parco territoriale’, senza riconoscere alla ricorrente a fronte di ciò alcuna forma di indennizzo e/o di ristoro.
Gli atti in questione venivano, pertanto, impugnati dalla ditta I.R.T.A. che ne contestava la legittimità sotto quattro articolati profili.
Con atto in data 30 maggio 2001, l’avv. Giovanni Pellegrino chiedeva voler dichiarare il ricorso inammissibile e, gradatamente, di rigettarlo.
L’atto in questione recava, a margine, una procura rilasciata in pari data dal Responsabile dell’Ufficio Contenzioso del Comune intimato.

All’udienza pubblica del giorno 10 gennaio 2007 l’avvocato della ricorrente e l’avv. Gianluigi Pellegrino rassegnavano le proprie conclusioni.
In tale sede, la difesa di parte attrice contestava la validità stessa della costituzione in giudizio da parte del Comune intimato, a causa dell’irritualità della procura, conferita da soggetto a ciò non legittimato.
All’esito dell’udienza il ricorso veniva trattenuto in decisione.

In via pregiudiziale il Collegio osserva che debba dichiarata la carenza di giurisdizione in capo all’adito Giudice amministrativo in ordine all’istanza volta al riconoscimento dell’indennizzo per la reiterazione dei vincoli urbanistici o che comportino l’inedificabilità dell’ara di cui è causa.
Ed infatti, anche a voler considerare non applicabile ratione temporis alla vicenda di causa il disposto di cui all’art. 39 del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 (secondo il quale, come è noto, spetta al G.O. la giurisdizione in ordine alle controversie scaturenti dalla pretesa spettanza dell’indennizzo conseguente alla reiterazione di vincoli sostanzialmente espropriativi), nondimeno ad avviso del Collegio la sussistenza della giurisdizione del G.O. a fronte della domanda in questione deve essere affermata alla luce del quadro normativo pacificamente applicabile alla vicenda di causa.
Al riguardo, il Collegio ritiene di prestare espressa adesione all’orientamento giurisprudenziale secondo cui le controversie relative alle domande di indennizzo di cui alla sentenza della Consulta n. 179 del 1999 fossero da devolvere alla giurisdizione del Giudice ordinario anche prima dell’entrata in vigore del testo unico approvato con d.P.R. 327 del 2001.
La conclusione in questione viene espressamente suffragata dal disposto di cui all’art. 34, comma 3, lettera b) del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80 il quale, nel devolvere alla giurisdizione del G.A. l’amplissimo novero di controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti [e i comportamenti] delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparati in materia urbanistica ed edilizia, precisa che siffatta devoluzione resti esclusa (inter alia) “per le controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa” (in tal senso: Cass., Sez. Un., sent. 11 febbraio 2003, n. 2058).
Ora, atteso che le controversie relative alla reiterazione di vincoli sostanzialmente espropriativi (ovvero: in tal modo prospettati dalle parti in lite) hanno ad oggetto, appunto, attività dal carattere lato sensu ablatorio, ne deriva l’applicabilità alle vicende in questione delle previsioni di cui al richiamato art. 34, comma 3, lettera b), con conseguente devoluzione delle medesime controversie alla giurisdizione del Giudice ordinario.

Del pari, in via preliminare deve essere esaminata la questione concernente la ritualità della costituzione in giudizio del Comune intimato.
Il Collegio ritiene che nella specie non possa che trovare conferma il radicato orientamento giurisprudenziale secondo cui, sulla base dell’ordinamento in materia di Enti locali (attualmente: artt. 6, 50 e 107 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 – T.U.E.L. -) la rappresentanza in giudizio del Comune competa esclusivamente al Sindaco (nella sua qualità di rappresentante ex lege dell’Ente anche in sede processuale) e non già al Dirigente, al quale è riservato unicamente il potere di promuovere le liti che interessano l’Ente, con compiti di rappresentanza sostanziale (sul punto, cfr. – ex plurimis -: Cons Stato, Sez. V, sent. 25 gennaio 2005, n. 155).
E’ noto al riguardo che la giurisprudenza, pur giungendo a conclusioni diffromi circa la possibilità di delegare l’esercizio della legittimazione processuale dell’Ente ai dirigenti (cfr. sul punto: Cass. Civ., Sez. Trib., sent. 12 agosto 2004, n. 15634), abbia nondimeno concluso univocamente nel senso che una siffatta possibilità di deroga sia ammissibile a condizione che l’atto di delega richiami espressamente l’ambito dei rapporti cui deve intendersi riferito il conferimento dei poteri di rappresentanza processuale: ciò al fine di escludere sia che sussistano elementi di indeterminatezza in ordine alla delega sindacale, sia che venga realizzata una surrettizia sostituzione del legale rappresentante dell’ente (sul punto: Cass. Civ., Sez. Un., sent. 17 marzo 2004, n. 5463).
Riconducendo i principi in questione al caso di specie, il Collegio osserva che non si possa in alcun modo ipotizzare che nel caso in esame la validità dell’attività compiuta dal Difensore incaricato con atto Dirigente comunale possa fondarsi su una delega sindacale: ciò in quanto in primo luogo una siffatta delega non viene in alcun modo menzionata nell’ambito della procura conferita ed in secondo luogo perché non risultano in alcun modo richiamati o delimitati gli eventuali poteri di rappresentanza processuale spettanti al Dirigente.
Pertanto, deve essere nella specie ritenuta irrituale (e, pertanto, inutiliter data) l’intera attività processuale posta in essere dal Difensore designato con il richiamato atto in data 30 maggio 2001.

Con il primo motivo, la società ricorrente lamenta che la scelta urbanistica nella specie adottata dal Comune intimato (concretatesi nella ri-tipizzazione delle aree di cui è causa quali ‘zone di uso pubblico’, nonostante fossero passati oltre vent’anni dalla variante al P. di F. che destinava l’area a ‘parco pubblico’) risulti illogica – e comunque, non motivata –.
Ed infatti, ad avviso della ricorrente, “qualora il Comune di San Giorgio Jonico avesse voluto (…) reincludere (come poi ha fatto) l’area in questione fra le ‘zone di uso pubblico’ (…) avrebbe dovuto motivare adeguatamente la conferma del vincolo pubblicistico” (pag. 4 del ricorso).
Ancora, la scelta pianificatoria nella specie adottata risulterebbe certamente irrazionale dal momento che, nell’adottarla, il Comune intimato avrebbe omesso di tenere in adeguata considerazione la circostanza che, a poca distanza dall’area in parola, esistono numerosi altri insediamenti produttivi, la cui presenza avrebbe suggerito di imprimere all’area una diversa destinazione (per altro, in continuità con la vocazione attuale dell’area).
Con il secondo ed il terzo motivo, la ricorrente osserva che l’esame concreto del tipo di vincolo impresso all’area di sua proprietà porta a concludere che esso abbia, appunto una valenza di carattere sostanzialmente espropriativa (con ogni conseguenza in tema di indennizzabilità, ai sensi della sentenza della Corte Cost., n. 179 del 1999).
In particolare, pur ammettendo l’odierna ricorrente che le N.T.A. al Piano regolatore comunale consentono la realizzazione del ‘Parco territoriale’ (rectius: delle ‘attrezzature destinate al tempo libero’ da installarsi nell’ambito del parco) anche ad iniziativa dei privati, nondimeno, le concrete modalità con cui tale parco potrebbe essere realizzato (ed i rilevanti limiti a tal fine imposti dal P.R.G.) indurrebbero ad escludere il carattere meramente conformativo della previsione ed a confermarne la natura sostanzialmente espropriativa.
Una serie di indici deporrebbe univocamente in tal senso: in primo luogo, il fatto che la realizzazione del ‘Parco pubblico’ viene assoggettata alla previa stipula di una convenzione dal contenuto estremamente generico ed indeterminato ed in secondo luogo la mancata definizione di criteri atti ad orientare l’attività del Comune nella stipula della convenzione medesima.
Oltretutto, il carattere del tutto indeterminato dell’attività amministrativa che dovrebbe condurre alla stipula della convenzione, comporterebbe a propria volta l’illegittimità delle N.T.A. al Piano, per la parte in cui esse annettono alla convenzione stessa un carattere determinante ai fini della realizzazione del parco.
I tre motivi in questione, che possono essere esaminati congiuntamente, non possono trovare accoglimento.
Ad avviso del Collegio, al fine della corretta impostazione della vicenda di causa, occorre preliminarmente determinare con esattezza il carattere della previsione di Piano relativa alla realizzazione in loco delle ‘attrezzature destinate al tempo libero’.
E’ noto al riguardo che negli anni più recenti una cospicua corrente giurisprudenziale abbia distinto, nell’ambito delle previsioni vincolistiche rinvenienti negli strumenti di piano, fra:
– da un lato, le previsioni riconducibili all’esercizio di potestà ablatoria (ovvero, di carattere sostanzialmente espropriativo, dal momento che sortiscono lo svuotamento del diritto di proprietà, incidendo sul godimento del bene, tanto da renderlo inutilizzabile rispetto alla sua destinazione naturale, ovvero diminuendone in modo significativo il valore di scambio) e

– dall’altro, le previsioni che, pur limitando in qualche modo l’incondizionata esplicazione delle prerogative proprietarie, nondimeno consentano un qualche proficuo utilizzo dell’area, anche attraverso l’iniziativa privata, in regime di economia di mercato (sul punto, cfr. Cons. Stato, Sez. IV, sent. 28 febbraio 2005, n. 693)

Tanto premesso, il Collegio ritiene nella specie di confermare il consolidato orientamento secondo cui deve negarsi la qualificazione (sostanzialmente) espropriativa a fronte di vincoli di piano i quali abbiano per oggetto o per effetto quello di prevedere la realizzazione di insediamenti realizzabili anche ad iniziativa privata.
L’orientamento in questione, come è noto, rinviene dalle previsioni della stessa sentenza della Consulta, n. 179 del 1999 la quale (al punto 5 della parte in diritto) ha, appunto precisato che “sono al di fuori dello schema ablatorio-espropriativo con le connesse garanzie costituzionali (e quindi non necessariamente con l’alternativa di indennizzo o di durata predefinita) i vincoli che importano una destinazione (anche di contenuto specifico) realizzabile ad iniziativa privata o promiscua pubblico-privata, che non comportino necessariamente espropriazione o interventi ad esclusiva iniziativa pubblica e quindi siano attuabili anche dal soggetto privato e senza necessità di previa ablazione del bene. Ciò può essere il risultato di una scelta di politica programmatoria tutte le volte che gli obiettivi di interesse generale, di dotare il territorio di attrezzature e servizi, siano ritenuti realizzabili (e come tali specificatamente compresi nelle previsioni pianificatorie) anche attraverso l’iniziativa economica privata – pur se accompagnati da strumenti di convenzionamento”.
L’orientamento in questione è stato a più riprese confermato dalla Giurisprudenza successiva.
A proposito previsioni di piano quali quella odiernamente all’esame del Collegio, è stato affermato in giurisprudenza che “qualora le misure previste in variante al p.r.g. introducano una destinazione realizzabile anche ad iniziativa del soggetto privato e non necessariamente vi sia l’ablazione dei beni interessati, trattasi di vincoli di carattere cd. conformativo fuori dallo schema ablatorio – espropriativo e la reiterazione rappresenta il risultato di una scelta di politica programmatoria volta a dotare il territorio di attrezzature e servizi” (TAR Toscana, Sez. I, sent. 20 aprile 2004, n. 1212. In termini simili, v. anche T.A.R. Lecce, Sez. I, sent. 6 luglio 2006, n. 3843).
Ora, il Collegio osserva che l’esame delle N.T.A. al Piano regolatore induce, appunto, a ritenere senza alcun dubbio che la realizzazione delle ‘attrezzature destinate al tempo libero’ nell’ambito del ‘Parco territoriale’ sia nella specie possibile anche ad iniziativa privata, con la conseguenza di escludere che la previsione in questione comporti l’espropriazione dell’area, ovvero la perdita di una qualunque sua utilizzazione economica di qualche utilità.
Ed infatti, se il secondo comma dell’art. 67 delle N.T.A. stabilisce che “le aree di uso pubblico possono essere di proprietà sia pubblica che privata” (in tal modo escludendo in radice la necessità che la realizzazione del parco importi comunque l’espropriazione dell’area di cui è causa), il successivo art. 70 (rubricato ‘Aree per Attrezzature di Pubblico Interesse Generale’) stabilisce – alla lettera d) del comma 1- che le attrezzature destinate al tempo libero realizzabili anche ad iniziativa privata comprendono una vasta gamma di interventi di indubbia rilevanza economica, fra cui: ‘chioschi, bar, ristoranti, teatri all’aperto, impianti sportivi per allenamento e spettacolo e simili’.
In base a quanto sin qui esposto, il Collegio ritiene di ascrivere la previsione impugnata nell’ambito dei vincoli di carattere conformativo (in quanto tali, non soggetti a decadenza alcuna), con conseguente rigetto in parte qua delle istanze di parte attrice.
Ad avviso del Collegio, poi, non può trovare accoglimento neppure il motivo di ricorso con cui la società I.R.T.A. sottolinea che gli interventi in questione potrebbero essere realizzati solo a seguito della stipula di una convenzione dal contenuto quanto mai incerto, con conseguente irragionevolezza della previsione nel suo complesso.
Al riguardo, si osserva in primo luogo come le previsioni delle Norme Tecniche di Attuazione non lascino del tutto indeterminato il contenuto della Convenzione in parola, caratterizzandola, al contrario, con il contenuto tipico di un atto cui spetta di determinare in via concordata il contenuto concreto e le modalità dell’intervento ad iniziativa privata.
Ed infatti, il terzo comma dell’art. 67 delle N.T.A. chiarisce al riguardo che la convenzione in parola dovrà disciplinare le condizioni e modalità di costruzione dell’opera (specificazione – questa – tanto più opportuna, a cagione del gran numero di interventi ascrivibile nel novero delle ‘Attrezzature destinate al tempo libero’), così come le modalità concrete attraverso cui deve esserne assicurato l’uso pubblico.
Il medesimo comma, inoltre, specifica ulteriormente il contenuto della convenzione in parola, prescrivendo che essa, in caso di vendita fra privati dell’attrezzatura, debba contemplare la possibilità di esercizio da parte del Comune del jus praelationis, da esercitarsi entro un termine stabilito dalle stesse N.T.A.
Ancora, deve osservarsi che, a prescindere dalla previsione fattane nell’ambito delle N.T.A., la stipula di una convenzione fra amministrazione e privato in ordine alle modalità di costruzione ed esercizio di attrezzature destinate ad attività di interesse pubblico non rappresenti un possibile veicolo di condotte arbitrarie da parte dell’amministrazione pubblica, ma costituisca – al contrario – uno strumento imprescindibile onde conferire contenuto concreto alla realizzazione ed esercizio di interventi da porre al servizio della collettività (arg ex Cons. Stato, Sez. IV, sent. 22 giugno 2000, n. 3586).
Una volta che si sia ricondotta la previsione in parola nell’ambito delle prescrizioni generali di Piano, ne consegue che il vaglio del Giudice amministrativo non possa che essere condotto con i consueti canoni e limiti tipici dell’esame incidente su atti a valenza generale caratterizzati dall’esercizio di una discrezionalità particolarmente ampia.
In tali ipotesi, in applicazione di generali principi, il sindacato giurisdizionale può spingersi nel merito delle scelte pianificatorie (con i consueti limiti del sindacato c.d. ‘esterno’) soltanto laddove esse palesino evidenti profili di irragionevolezza, ovvero abbiano trascurato di valutare in modo adeguato le caratteristiche obiettive delle zone oggetto di pianificazione (sul punto, ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, sent. 26 aprile 2006, n. 2291; id., Sez. IV, sent. 24 febbraio 2004, n. 737).
Ebbene, in applicazione di tali principi, il Collegio osserva che le scelte nella specie adottate dal Comune intimato appaiano esenti dai lamentati profili di irragionevolezza tanto in relazione al dimensionamento delle aree destinate a verde pubblico, tanto in relazione alla localizzazione nell’ambito del territorio comunale.
Per quanto concerne, infatti, la scelta comunale di dotarsi di superfici di aree a verde pubblico di estensione particolarmente ampia, il Collegio osserva che si tratta di una valutazione che caratterizza le linee di fondo del Piano, ed il cui carattere non appare né abnorme, né irragionevole ai fini del vaglio in concreto operabile dall’adito Giudice amministrativo.
Con riferimento, poi, alla questione della localizzazione, non appare viziata dal lamentato profilo di irragionevolezza una scelta di Piano la quale, come si è detto in precedenza, si sia limitata a confermare la precedente tipizzazione a ‘parco pubblico’ già impressa sull’area ad opera della variante al P. di F. intervenuta nel maggio del 1974.

Va da ultimo esaminato il quarto motivo di ricorso, con cui la società I.R.T.A. lamenta l’irritualità (e, quindi, il carattere illegittimo) dell’iter nella specie adottato ai fini dell’approvazione del Piano regolatore generale.
In particolare, l’iter in questione risulterebbe inficiato dalla circostanza (attestata in atti) per cui il Comune avrebbe proceduto, prima ancora della formale adozione del Piano, ad una fase preliminare di consultazione e di presentazione di osservazioni da parte dei cittadini (fase, questa, non prevista da alcuna delle disposizioni procedurali di cui alla L.R. 56 del 1980).
Il richiamato errore in procedendo determinerebbe, quindi, l’illegittimità dell’iter di adozione dell’intero P.R.G.
Il motivo non può essere condiviso.
Ed infatti, fermo restando che la ricorrente non formula alcuna censura in ordine all’iter di adozione del Piano in se inteso (lamentando, piuttosto, che il Comune abbia ammesso forme di partecipazione ulteriori e prodromiche rispetto a quanto stabilito dalla richiamata disciplina regionale), il Collegio osserva che la censura non risulti accoglibile in quanto nessuna previsione positiva impedisce agli Enti esponenziali degli interessi stanziati sul territorio di garantire ai cittadini una più ampia e preventiva partecipazione alle decisioni finalizzate a stabilire le regole generali di uso del territorio (sempre che, come è evidente, vengano per il resto puntualmente e pienamente rispettate le restanti previsioni procedurali in ordine all’approvazione del Piano).
Ciò a prescindere dalla più che dubbia sussistenza in capo alla ricorrente di un interesse concreto alla formulazione della censura in questione, atteso che essa non fornisce alcuna indicazione volta ad inferire che la contestata tipizzazione dell’area di sua proprietà sia scaturita, appunto, all’esito della fase del procedimento di cui si contesta la legittimità.

In base a quanto esposto, il ricorso in epigrafe deve essere respinto, mentre deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione dell’adito Giudice amministrativo in ordine alla richiesta di riconoscimento dell’indennizzo di cui in parte motiva..
Il Collegio ritiene che nulla sia dovuto per le spese di giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Puglia, I Sezione di Lecce, definitivamente pronunciando sul ricorso N.R.G. 1570/01
DICHIARA IL DIFETTO DI GIURISDIZIONE del Giudice amministrativo in ordine alla domanda volta al pagamento o comunque al riconoscimento del diritto all’indennizzo per la reiterazione dei vincoli urbanistici preordinati all’espropriazione o che comportino l’inedificabilità, e
LO RESPINGE sotto ogni altro profilo.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente Sentenza sia eseguita ad opera dell’Autorità amministrativa.
La presente sentenza è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.
Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del giorno 10 gennaio 2007.
Aldo Ravalli – Presidente
Claudio Contessa – Estensore

Pubblicata mediante deposito
in Segreteria il 25 gennaio 2007

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 25/1/2007 n.161 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini, Est. Barra Caracciolo
Bank of America N.A. (Avv.ti F. Scanzano, E. Cicconi) c/ Ministero delle Attività Produttive (Avv. dello Stato), Amministrazione straordinaria di Parmalat spa (Avv.ti Prof. V.Cerulli Irelli, A. Maffei Alberti, A. Lirosi), Eurofood IFSC Limited, Pearse Farrel, E. Bondi (n.c.)

sulla possibilità di qualificare il decreto ministeriale di apertura della procedura di amministrazione straordinaria, di cui all’art. 3, co. 3, D.L. 347/2003, come “decisione di aprire una procedura d’insolvenza” ai sensi dell’art. 2, lett. E) Reg. CE 1346/2000 e sui criteri di valutazione della competenza sulla predetta decisione, ove l’impresa debitrice sia una società controllata avente sede statutaria in altro Stato Membro

1. Procedure concorsuali – Decreto ministeriale di apertura della procedura di amministrazione straordinaria – Ex art- 3, co. 3, D.L. 347/2003 – Costituisce “decisione di aprire la procedura d’insolvenza”, ex art. 2, lett. e) Reg. 1346/2000 – Conseguenze.

2. Procedure concorsuali – Procedura di amministrazione straordinaria ex D.L. 347/2003 – Nei riguardi di una società controllata da altra impresa ammessa alla procedura, avente sede statutaria in altro Stato Membro – Criteri di valutazione della competenza a decidere sull’apertura di tale procedura – Determinazione.

1. Il decreto con il quale il Ministero delle Attività produttive si pronuncia, ai sensi dell’art. 3, co. 3, d.l. 347/2003, sull’apertura di una procedura di amministrazione straordinaria, costituisce “una decisione di apertura della procedura d’insolvenza”, ai sensi dell’art. 2, primo cpv, lett. e), del medesimo Reg. CE 1346/2000. Difatti, a differenza della disciplina previgente, di cui al D. Lgs. 274/99, che prevedeva l’apertura della procedura solo in esito ad una pronuncia giurisdizionale, in base alla disciplina attuale, l’ammissione a tale procedura si realizza uno actu, con l’emanazione del predetto decreto, soggetto peraltro alla duplice condizione , ex art. 4 del predetto D.L., dell’accertamento, in sede giurisdizionale, dello stato d’insolvenza e della successiva ed ulteriore autorizzazione alla esecuzione del piano di ristrutturazione. Ne deriva che, ove la decisione di ammissione alla predetta procedura concorsuale riguardi -come nella specie- un’impresa del gruppo già ammesso alla procedura in via principale, e questa sia una società costituita ed avente sede statutaria in altro Stato membro, spetta al Ministro, in sede del citato decreto ex art. 3, co. 3, verificare la propria competenza, e non al Tribunale, all’atto della dichiarazione dello stato d’insolvenza, con conseguente illegittimità, nella specie, del D.M.., per avere implicitamente ritenuto che tale competenza sussistesse, senza compiere alcuna delle valutazioni richieste dalla normativa comunitaria.

2. L’Autorità amministrativa, nel verificare la propria competenza sulla decisione di aprire una procedura di amministrazione straordinaria nei riguardi di una società controllata da altra impresa già ammessa alla procedura ed avente sede statutaria in altro Stato membro, deve valutare, alla stregua dei criteri contenuti nel Reg. 1346/2000 CE, secondo l’interpretazione che ne dà la Corte di Giustizia delle CE (1), se sia stata o meno fornita prova contraria alla presunzione di cui all’art. 3, co. 1, del predetto regolamento, secondo la quale il centro degli interessi principali della controllata -previsto quale criterio d’individuazione della competenza- è collocato nel luogo di ubicazione della sede statutaria. In particolare, tale presunzione potrà ritenersi superata ove la società controllata non abbia svolto alcuna attività sul territorio dello Stato Membro in cui era collocata la sede sociale. Ove la prova contraria sia stata raggiunta, ma si rilevi che in altro stato membro è già sia stata aperta una procedura d’insolvenza, dovrà darsi prevalenza ad essa, per il principio di reciproca fiducia di cui all’art. 17 del citato regolamento, salvo che ricorrano i presupposti di cui all’art. 26 del Reg. 1346/2000 CE, potendo la competente autorità nazionale rifiutarsi di riconoscere tale procedura ove la decisione di apertura sia stata assunta in manifesta violazione del diritto di essere sentito di cui gode il soggetto interessato dalla procedura de qua.

— *** —

(1) Cfr. Corte di Giustizia delle CE, 2 maggio 2006, causa C-314/04

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Sezione Sesta)

ha pronunciato la seguente

sui ricorsi in appello proposti da

1) (R.G. 83922005) Bank of America N.A. in persona del legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Scanzano e Ennio Cicconi ed elettivamente domiciliata in Roma via Ventiquattro Maggio, 43 (studio Chiomenti);

contro

– Ministero delle attività produttive (ora dello sviluppo economico) in persona del Ministro pro-tempore rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato presso cui è ope legis domiciliato in Roma via dei Portoghesi 12;
– Amministrazione straordinaria di Parmalat s.p.a. in persona del Commissario straordinario Enrico Bondi rappresentato e difeso dagli avv.ti prof. Vincenzo Cerulli Irelli, Alberto Maffei Alberti e Antonio Lirosi, ed elettivamente domiciliato presso
– Eurofood IFSC Limited, Pearse Farrel e Bondi Enrico, non costituiti in giudizio;

2) (R.G. 85462005) Eurofood IFSC Limited in liquidazione in persona del sig. Farrel Pearse in proprio e quale liquidatore rappresentato e difeso dagli avv.ti Gian Paolo Zanchini e Francesca Angeloni elettivamente domiciliato in Roma, via dei Due Macelli 66, presso lo studio del primo;

contro

– Ministero delle attività produttive (ora dello sviluppo economico) in persona del Ministro pro-tempore rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato presso cui è ope legis domiciliato in Roma via dei Portoghesi 12;
– Amministrazione straordinaria di Eurofood IFSC Limited, Amministrazione straordinaria di Parmalat s.p.a., rappresentate e difese dagli avv.ti prof. Vincenzo Cerulli Irelli, Alberto Maffei Alberti e Antonio Lirosi, ed elettivamente domiciliate pre
– Bank of America N.A., in persona del legale rappresentante p.t., non costituita in giudizio;

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio Sezione III ter n.6998 del 16 luglio 2004

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Amministrazione straordinaria appellata con entrambi i ricorsi;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 19 dicembre 2006 relatore il Consigliere Luciano Barra Caracciolo.
Uditi gli avv.ti Scanzano, Cerulli Irelli, Lirosi, Zanchini e l’avv. dello Stato Fiorentino;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Con la sentenza in epigrafe il Tar del Lazio ha respinto sia il ricorso proposto da EUROFOOD IFSC Ltd. in liquidazione avverso il DM 9 febbraio 2004 (in G.U. n. 36 del 13 febbraio 2004: ammissione della EUROFOOD IFSC Ltd. alla procedura d’a.s. ex DL 347/2003) ed il presupposto DM 24 dicembre 2003 (apertura della procedura d’a.s. nei confronti della controllante PARMALAT s.p.a.) sia il parallelo ricorso proposto dalla BANK OF AMERICA N.A. avverso i predetti decreti ministeriali, nonché avverso l’istanza commissariale del 5 febbraio 2004 (richiesta d’ammissione all’a.s.) e la relazione commissariale prodotta il successivo giorno 12 innanzi al Tribunale di Parma.
L’adito Tribunale premetteva che la controversia era stata promossa dalla gestione liquidatoria irlandese della EUROFOOD IFSC Ltd. (con sede nella Repubblica d’Irlanda ed appartenente al Gruppo PARMALAT: ricorso n. 3754/2004) e dalla BANK OF AMERICA N.D. (con sede negli Stati Uniti d’America: ricorso n. 4149/ 2004), che tale procedura di liquidazione ha proposto innanzi alla High Court of Justice irlandese, a causa dell’insolvenza nei suoi riguardi dell’altra Società. Al riguardo, la questione muoveva dalla circostanza che la competenza ad aprire una procedura concorsuale, di quelle di tipo principale indicate nell’all. A al reg. n. 1346/2000/CE -tra cui, in Italia, l’amministrazione straordinaria-, spettava al Giudice (o, comunque, all’autorità a ciò preposta) dello Stato membro dell’UE ove il debitore aveva il centro dei propri interessi. Qualora sorgano conflitti positivi di competenza a dichiarare la procedura tra autorità di Stati membri diversi, il reg. n. 1346 ne affida la risoluzione al criterio della priorità temporale, nel senso che, di regola, prevale ed è definita principale la procedura iniziata per prima, secondarie e meramente liquidatorie invece essendo ex lege quelle iniziate dopo e/o altrove. Ebbene, le ricorrenti, invocando la priorità temporale dell’azione d’insolvenza proposta in Eire, quale Stato membro dell’UE ove la EUROFOOD IFSC Ltd. ha il centro degli interessi principali -e, quindi, la poziorità giuridica della procedura concorsuale irlandese-, deducevano in sostanza l’illegittimità del DM d’ammissione di tal Società, disposta nell’ambito del Gruppo PARMALAT e, ricorrendo il caso, ex art. 81 del Dlg 8 luglio 1999 n. 279, all’amministrazione straordinaria di cui all’art. 3, c. 3 del DL 24 dicembre 2003 n. 347 (convertito, con modificazioni, dalla l. 18 febbraio 2004 n. 39). Poiché entrambi i ricorsi in epigrafe a ciò facevano espresso riferimento e considerata altresì l’evidente connessione soggettiva, essi erano riuniti e contestualmente decisi.
2. – In via preliminare, era respinta l’eccezione d’inammissibilità del ricorso n. 3754/2004 per difetto di legittimazione attiva del sig. Pearse FARRELL. Questi, dapprima nominato provisional liquidator della EUROFOOD IFSC Ltd. e poi investito della curatela liquidatoria dell’impresa in forza della decisione dell’High Court dublinese n. 33/COS 2004 del 25 marzo 2004, aveva adito il Tar avverso gli atti d’ammissione dell’impresa stessa all’a.s. ex DL 347/2003. Sussisteva la legittimazione del sig. FARRELL, quale titolare del munus testé descritto, all’impugnazione de qua perché egli era stato legittimamente investito delle funzioni liquidatorie della Società in forza d’un atto giurisdizionale che, anche qualora fosse rigettato il ricorso in epigrafe, non sarebbe stato eliso o dichiarato inefficace dal presente decisum.
Il sig. FARRELL aveva anche, nell’esercizio della curatela, un interesse specifico a contestare, oltre all’a.s. in sé della EUROFOOD IFSC Ltd. -non essendo questa subito o esclusivamente satisfattiva delle ragioni dei creditori -, pure la nomina del dott. Enrico BONDI a Commissario straordinario, stante l’evidente interferenza dell’attività di questi con la curatela stessa, in contrasto con l’art. 18, par. 1 del reg. n. 1346/2000/CE e perlomeno fintanto che non si chiarisca l’ordine gerarchico tra le due procedure e scattino gli obblighi di cooperazione reciproca di cui al successivo art. 31. Anzi, in base all’art. 16, par. 3 ed all’art. 27 del reg. n. 1346, la procedura aperta nell’Eire, nell’ipotesi più avversa alla tesi attorea, sarebbe pur sempre efficace e varrebbe come procedura secondaria, relativamente ai beni ed alle attività della EUROFOOD IFSC Ltd. presenti in quello Stato membro. Viceversa, l’accoglimento del ricorso in epigrafe, fermo restando lo stato d’insolvenza di tale Società dichiarato dal Tribunale di Parma, eliminerebbe l’a.s. e farebbe di quella italiana la procedura secondaria nella specie.
Inoltre l’impresa ed il suo curatore irlandese non erano indifferenti all’ordine delle due procedure, giacché quella irlandese, essendo una tradizionale procedura fallimentare, era deputata solo alla soddisfazione dei creditori, senz’alcuna considerazione in ordine alla possibilità di salvataggio, da sola o all’interno del Gruppo d’appartenenza, dell’impresa stessa e, dunque, non procrastinava né il pagamento (se possibile), né l’estinzione di questa.
3.1. – Nel merito, tuttavia, il ricorso non aveva pregio.
3.2. – Con il primo mezzo di gravame, la gestione liquidatoria irlandese di EUROFOOD IFSC Ltd. si doleva che il DM d’ammissione di questa all’a.s. ex DL 347/ 2003 non avesse tenuto in alcuna considerazione, in violazione del reg. n. 1346/2000 /CE, l’esistenza della procedura di liquidazione già aperta fin dal 27 gennaio 2004 dal Giudice irlandese, adito dalla ricorrente BANK OF AMERICA N.A.
Il motivo era infondato. In base alla citata norma comunitaria: A) – la procedura d’insolvenza è aperta dal Giudice dello Stato membro nel cui territorio è situato il centro degli interessi principali del debitore, da presumere fino a prova contraria corrispondente, per le società e le persone giuridiche, al luogo in cui si trova la sede statutaria (recte, la sede legale); B) – a detta procedura ed ai suoi effetti s’applica la legge dello Stato membro nel cui territorio essa è aperta.
Reputava, nondimeno, il Collegio che la doglianza attorea muovesse da un’erronea percezione dei fatti e delle regole che presiedevano all’a.s. ex DL 347/2003, come applicate nella specie e ciò per un duplice ordine di ragioni.
La prima era stata ampiamente investigata e già chiarita dal Tribunale di Parma, all’atto della dichiarazione d’insolvenza della EUROFOOD IFSC Ltd., con una pronuncia da cui il Collegio non aveva ragione di discostarsi. Al riguardo, era ben vero che l’ art. 2, lett. f) del reg. n. 1346/2000/CE fa coincidere il momento d’apertura della procedura con quello «…in cui la decisione…, sia essa definitiva o meno, comincia a produrre effetti…». Detta norma, però, non vuol dir altro che solo un provvedimento, anche provvisoriamente esecutivo, purché idoneo a definire l’assetto degli interessi controversi (se non impugnato o revocato), può legittimamente aprire una procedura d’insolvenza, con gli effetti sostanziali e processuali che la fonte comunitaria vi riconnette. Tanto ben evincesi dalla definizione di «decisione» di cui all’art. 2, lett. e), per cui essa non è che il provvedimento che statuisce l’apertura e la nomina del curatore in via definitiva. Ebbene, l’ordinanza dell’High Court dublinese in data 27 gennaio 2004 non costituisce apertura di procedura, con gli effetti di cui al successivo art. 16, § 1, in quanto non ha aperto sic et simpliciter una procedura di winding up by the Court di cui al combinato disposto dei parr. 206, lett. a), 213, lett. e) e 214 del Companies Act 1963-2003 irlandese -questa sì procedura rilevante a’sensi dell’all. A al reg. n. 1346-, essendosi limitata a disporre in base alla petition di cui alla prima dichiarazione giurata (First affidavit) della BANK OF AMERICA N.A., allo stato degli atti ed in via meramente cautelare, la nomina d’un provisional liquidator, senz’entrare nel merito, neppure sommario, della vicenda.
Anche a sorvolare sull’inesatta, ad avviso del Collegio, individuazione del centro degli interessi principali di EUROFOOD IFSC Ltd. -sul punto questo Giudice condividendo gli argomenti all’uopo indicati dalla citata sentenza del Tribunale di Parma -, in ogni caso non valeva obiettare, come invece affermava la sentenza del Giudice irlandese, che la decisione definitiva del winding up by the Court retroagisca al momento della nomina del provisional liquidator. Si trattava d’un effetto costitutivo ben noto all’esperienza giuridica italiana -per non andar troppo lontano: l’annullamento dell’atto impugnato innanzi a questo Giudice-, che, tuttavia, s’era prodotto solo in forza della sentenza irlandese n. 33/COS 2004 del 25 marzo 2004. A tal momento, tuttavia, s’era già perfezionata la procedura d’a.s. ex DL 347/2003 -governata, con fattispecie a formazione progressiva, dal Ministro delle attività produttive e dall’AGO -, essendo appunto stati emanati il DM impugnato (9 febbraio 2004) e la sentenza del Tribunale di Parma (20 febbraio 2004). A quella stessa data, quindi, era (ed è tuttora) pendente una procedura principale d’insolvenza in Italia nei confronti di EUROFOOD IFSC Ltd., con l’efficacia erga omnes a’sensi dell’art. 16, § 1 del reg. n. 1346/2000/CE. La ragione era evidente: in mancanza di seria prova contraria, l’effetto retroattivo indicato dalla norma e dalla sentenza irlandesi non poteva superare né i fatti materiali irreversibili, né tampoco le statuizioni già efficaci rese o riconosciute in forza d’un atto–fonte inderogabile qual è, nei riguardi degli ordinamenti degli Stati membri ex art. 249 Tratt. UE, il predetto regolamento.
In secondo luogo, erroneamente la ricorrente considerava il DM impugnato quale unico atto d’apertura della procedura d’a.s. ex DL 347/2003, mentre, in realtà, al Ministro spettava la potestà d’avvio della procedura stessa, ancor prima della dichiarazione dello stato d’insolvenza, ma solo per assicurare che l’immediato affidamento al Commissario della gestione dell’impresa servisse a far fronte e, se del caso, a risolverne l’emergenza finanziaria, con quell’urgenza in difetto della quale anche la mera successiva adozione di atti conservativi ex Dlg 270/1999 avrebbe potuto esser tardiva, se non inutile.
3.3. – A tal proposito e così respingendo pure il secondo motivo, osservava il Collegio che l’esercizio di tale potestà ministeriale, la quale non riveste profili di discrezionalità propriamente detta, dava comunque luogo ad un provvedimento cautelare a delibazione sommaria, ossia allo stato degli atti e del contesto in cui dev’esser curato l’interesse pubblico sotteso all’a.s.
In altri termini, il DM ex art. 2 del DL 347/2003, pur se basato su apprezzamenti tecnici assai ampi in ordine all’urgenza ed alla necessità del provvedere -secondo lo schema degli atti cautelari e/o a sommaria cognitio proprio delle fattispecie ex art. 7, c. 2 della l. 7 agosto 1990 n. 241-, era più propriamente da definire necessitato e vincolato ex lege nella verifica del materiale istruttorio, del contenuto e degli effetti. Detto DM si sostanziava in una misura interinale ed anticipatoria, più che dell’efficacia della dichiarazione dello stato d’insolvenza, in ultima analisi rimessa in via esclusiva al Tribunale, della stessa ammissione immediata all’a.s. Una volta accertati in capo all’impresa istante i presupposti materiali ex art. 1 del DL 347/2003 e la non manifesta infondatezza o l’assenza di serietà della richiesta -evincibili pure dal contesto procedimentale e dall’urgenza del provvedere-, la relativa procedura era aperta rebus sic stantibus e senz’ uopo del giudizio ex artt. 27 e 30 del Dlg 270/1999, il cui contenuto era solo differito, non mai eliso.
Da ciò discendeva che il DM stesso non era la sedes materiae dell’istruttoria sulla realizzabilità o meno del programma di ristrutturazione, né tampoco sulla sussistenza dello stato d’insolvenza. Al contrario, tutti gli effetti propriamente concorsuali dell’a.s. e, soprattutto, l’insussistenza dei presupposti per procedere subito al fallimento erano prodotti solo in forza della sentenza del Tribunale ad hoc, nei cui confronti era esperibile l’opposizione ex art. 9 del Dlg 270/1999.
Spettava, quindi, al Tribunale l’accertamento, in contraddittorio con le parti (specie i creditori), circa la sussistenza delle condizioni dell’ammissione dell’impresa all’a.s., compresa l’esistenza, o meno di una procedura principale d’insolvenza ex reg. n. 1346/2000/CE, eventualmente intervenuta in un altro Stato membro UE.
3.4. – Non a diversa conclusione doveva il Collegio pervenire con riguardo al terzo motivo di gravame, con cui la ricorrente lamentava che il DM d’ammissione di EUROFOOD IFSC Ltd. all’a.s. ex DL 347/2003 e l’istanza del Commissario straordinario non dimostrano la sussistenza in concreto delle condizioni di cui agli artt. 27, c. 1 e 81 del Dlg 270/1999, non avendo dato contezza né delle concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico di detta Società, né dell’opportunità di gestirne in via unitaria la situazione d’insolvenza nell’ambito del Gruppo d’appartenenza. Anche in questo caso, l’assunto della ricorrente muoveva dall’erronea considerazione che le valutazioni sull’effettiva capacità di recupero dell’impresa insolvente, nonché sull’opportunità dell’estensione della procedura d’a.s. dall’impresa “madre” alle imprese “figlie” nell’ambito del Gruppo, fossero effettuate soltanto dal Ministro in sede d’emanazione del DM di cui all’art. 3, c. 3 del DL 347/2003, ossia al momento dell’ammissione dell’impresa del Gruppo a siffatta procedura. A ben vedere, l’art. 8 del DL 347/2003 richiamava sì la disciplina del Dlg 270/1999, ma solo per quanto non disposto diversamente e se compatibile con le norme speciali, così da ultimo introdotte per fronteggiare gli stati di crisi finanziaria dei grandi Gruppi di imprese a vocazione ed ubicazione globalizzata.
Il legislatore del 2003, avuto riguardo a tali specifiche esigenze, aveva formulato la procedura d’ammissione all’a.s. con una scansione diversa da quella normalmente fissata dal Dlg 270/ 1999, perché più idonea e rispondente al raggiungimento d’un risultato di ristrutturazione unitaria delle imprese del Gruppo stesso, di norma tutte coinvolte, come nella specie, nello stato di dissesto dell’impresa “madre”. Pertanto, con il DM ex art. 3, c. 3, adottato su istanza del Commissario straordinario della procedura inerente all’impresa “madre”, il Ministro delle attività produttive ammette all’a.s. le imprese del Gruppo in base al mero accertamento, anch’esso privo di profili di discrezionalità, del rapporto di controllo con detta impresa “madre”. Il successivo c. 3-bis, introdotto dall’art. 1, lett. e) del DL 3 maggio 2004 n. 119 (convertito, con modificazioni, dalla l. 5 luglio 2004 n. 166), stabiliva a sua volta che le procedure relative alle imprese appartenenti ad un Gruppo potevano essere attuate unitariamente a quella relativa all’impresa “madre” ai sensi dell’art. 4, c. 2, oppure in via autonoma, mercé un programma di ristrutturazione o mediante un programma di cessione, nel rispetto dei termini ex art. 4, commi 2 e 3 e da autorizzare da parte del Ministro. Dalla semplice lettura delle norme citate, coordinate con quelle del successivo art. 4, ben s’evinceva che solo in sede d’esame del programma predisposto dal Commissario straordinario, a pena di conversione dell’a.s. in fallimento, si aveva il riscontro oggettivo e definitivo e, se del caso, l’approvazione, da parte del Ministro, della concreta fattibilità della ristrutturazione, mentre a lui, in sede di sommaria cognitio è rimessa soltanto la delibazione rebus sic stantibus (e, nel caso del Gruppo PARMALAT, anche prima facie) dell’immediata apertura della procedura per la gestione unitaria del Gruppo, salvo il diverso avviso dell’AGO sullo stato d’insolvenza.
3.5. – Parimenti da respingere era il quarto motivo d’impugnazione, laddove si censurava l’illegittimità della nomina del dott. BONDI che, a detta della ricorrente, versava in una situazione d’incompatibilità ai sensi dell’art. 28 della l. fall., né era nelle condizioni d’esercitare con la dovuta imparzialità le azioni di responsabilità di cui al successivo art. 206 o quelle revocatorie di cui agli artt. 64/71 e, in generale, la procedura d’a.s. Giovava al riguardo rammentare che, da ultimo, l’art. 38, c. 1-bis del Dlg 270/ 1999, nel testo novellato dall’art. 5 del DL 119/2004, prevedeva che non potesse esser nominato «… commissario straordinario e, se nominato, decade dal suo ufficio, l’interdetto, l’inabilitato, chi sia stato dichiarato fallito o chi sia stato condannato ad una pena che importa l’interdizione, anche temporanea, dai pubblici uffici. Non possono inoltre essere nominati commissari straordinari il coniuge, i parenti ed affini entro il quarto grado dell’imprenditore insolvente, ovvero chi, avendo intrattenuto con l’impresa, personalmente o quale socio, amministratore, o dipendente di altra organizzazione imprenditoriale o professionale, rapporti non occasionali di collaborazione o consulenza professionale, abbia preso parte o si sia comunque ingerito nella gestione che ha portato al dissesto dell’impresa. Il commissario straordinario, nell’accettare l’incarico, dichiara sotto la propria responsabilità, che non ricorre alcuna delle ipotesi di incompatibilità di cui al presente comma…».
In base a tale norma, indipendentemente dalla valutazione discrezionale del Ministro delle attività produttive circa la fissazione, mediante il DM previsto dall’art. 2, c. 2 del DL 347/2003, dei requisiti per la nomina a Commissario, era escluso che quest’ultima non potesse esser conferita a soggetti i quali non avevano avuto rapporti che meramente occasionali con l’impresa soggetta ad a.s., oppure che non avevano contribuito al dissesto di questa. Tale precisazione era opportuna, in quanto le situazioni testé descritte erano appunto quelle opposte alla nomina del dott. BONDI, a causa, nei dodici giorni che precedettero il conferimento della funzione di Commissario straordinario, dell’incarico professionale di consulenza, dapprima, e della di lui nomina a Presidente ed amministratore delegato della PARMALAT FINANZIARIA s.p.a. In particolare, con comunicato stampa del 10 dicembre 2003, detta Società, che deteneva l’intero capitale sociale di PARMALAT s.p.a., rese noto l’accettazione, da parte del dott. BONDI, dell’incarico professionale di assistenza conferitogli dal CDA l’elaborazione d’un eventuale piano di ristrutturazione finanziaria e industriale del Gruppo PARMALAT, mentre il successivo giorno 15 detto CDA, preso atto delle dimissioni rassegnate, con effetto immediato, dal Presidente e amministratore delegato (Cav. Calisto TANZI) e da un altro consigliere (Giovanni TANZI), deliberò la cooptazione, tra gli altri ed a’sensi dell’art. 2386, I c., c.c., dello stesso dott. BONDI, nominandolo contestualmente Presidente ed amministratore delegato. Avendo il giorno dopo assunto la medesima carica anche in seno della PARMALAT s.p.a., il dott. BONDI prese atto del gravissimo stato di crisi finanziaria delle imprese del Gruppo, che non si sarebbe potuta risolvere che con mezzi straordinari. Dal che il predetto intervento di Governo e Parlamento, a cagione, tra l’altro, del fortissimo impatto, pure emotivo, di siffatta crisi sull’economia nazionale, oltre che sui risparmiatori, tale da indurre alla predisposizione d’una procedura d’a.s. ad effetto immediato, distinta, per molti versi, dal modello delineato dal Dlg 270/1999.
Così chiarito per sommi capi il quadro fattuale di riferimento, la specialità della disciplina recata dall’art. 2, c. 2 del DL 347/2003, che rimette ad un apposito DM la definizione dei requisiti per la nomina a Commissario straordinario, implica l’inapplicabilità dell’art. 104 del Dlg 270/1999 nella specie.
Al riguardo, è ben vero che all’art. 28 della l. fall. rinvia l’art. 104 del Dlg 270/1999, in attesa dell’adozione del regolamento di cui al precedente art. 39, di concerto tra il Ministro delle attività produttive ed il Ministro della giustizia, per la nomina a Commissario straordinario nelle procedura d’a.s. colà previste. Nondimeno, l’art. 8 del DL 347/2003 rinvia al Dlg 270/1999 solo per quanto non disposto diversamente, ossia nei soli casi in cui la disciplina speciale, rispondente alla ratio dell’intervento urgente e specifico del legislatore attuale, non regoli gia di per sé e compiutamente ciascuna fattispecie. Poiché sul punto la disciplina della nomina era gia definita, non v’era alcuno spazio per il richiamo attoreo all’art. 28 della l. fall. Invero, l’art. 2, c. 2 del DL 347/2003 stabiliva, per i casi dell’a.s. da esso disciplinata, che con proprio decreto il Ministro delle attività produttive provvede alla nomina del Commissario straordinario, sì con le modalità di cui all’art. 38 del Dlg 270/1999, ma in conformità ai criteri fissati da lui stesso con apposito decreto. Ebbene, a ciò ha provveduto il DM 24 dicembre 2003, il quale mette l’accento, tra i requisiti di nomina, su quelli di particolare ed ampia capacità e competenza del Commissario nominando, soprattutto con riguardo alle di lui pregresse esperienze di gestione direttive in imprese pubbliche o private di dimensioni comparabili con quella ammessa all’a.s., nel senso che siffatta ammissione e la scelta del Commissario sono reputate coessenziali dal DL 347/2003.
Il DM non indica alcuna causa d’incompatibilità, con ciò volendo significare non già l’irrilevanza di tali vicende, bensì la superfluità d’una regolazione ad hoc. Trattandosi del conferimento d’un munus pubblico per l’interesse non esclusivo dell’impresa istante, all’uopo bastano i principi generali in tema d’astensione, obbligatoria o facoltativa, dei pubblici funzionari in caso di conflitto, presunto juris et de jure o solo potenziale, tra i loro interessi personali e l’effettiva realizzazione dell’interesse pubblico, come desunti dal combinato disposto dell’art. 51 c.p.c., dell’ art. 290 del t.u. 4 febbraio 1915 n. 148 e degli artt. 16 e 279 del t.u. 3 marzo 1934 n. 383, nonché dal precetto costituzionale dell’imparzialità della P.A. (arg. ex Cons. St., VI, 11 gennaio 1999 n. 8). Tanto non volendo considerare che, non essendo l’art. 28, II c. della l. fall. richiamato espressamente dalle norme sulla liquidazione coatta amministrativa -specie dall’art. 199, che fa riferimento, tra gli altri, al precedente art. 28, I c.-, la specialità della disciplina di nomina del Commissario nei casi d’a.s. ex DL 347/2003 non consente all’interprete richiami alle regole, altrettanto chiaramente derogate, del Dlg 270/1999, al più ogn’eventuale lacuna al riguardo potendo esser colmata grazie a detti principi e, se del caso, alle norme più generali della l.c.a.
Ma anche se si volesse accedere alla tesi attorea, il risultato non cambierebbe, in quanto il significato dell’art. 28, II c. della l. fall. non era quello cui la ricorrente faceva riferimento. L’art. 28, II c. prevedeva che non potessero essere nominati curatori, tra gli altri, «… chi ha prestato comunque la sua attività professionale a favore del fallito o in qualsiasi modo si è ingerito dell’impresa del medesimo durante i due anni anteriori alla dichiarazione di fallimento…». Ora, il Collegio può anche convenire sul fatto che, in assenza d’ogni riferimento nel DM 24 dicembre 2003 ai casi d’incompatibilità, al riguardo si possa trarre spunto dall’art. 28, II c. della l. fall. per integrare o meglio specificare, nella peculiare materia dell’a.s., i principi generali testé evidenziati, soprattutto per escludere dalla nomina, ove mai ve ne fosse bisogno e pur se a ciò ormai provvede l’art. 38, c. 1-bis del Dlg 270/1999, i soggetti manifestamente indegni d’assumere le funzioni di Commissario. L’art. 28, II c. andava inteso, secondo una serena lettura del suo dato testuale e secondo comune buon senso, nel significato suo proprio, ossia quello d’escludere dalla nomina il soggetto che, nel termine colà indicato, abbia effettivamente, con la propria opera di collaborazione o di diretta gestione, creato o contribuito a creare in modo determinante ed irreversibile la decozione dell’impresa da ammettere ad a.s. Non la mera presa di contatto con l’impresa, quindi, bensì la materiale ingerenza nella gestione insolvente, tale da produrre il risultato della decozione (ossia l’evento in danno ai creditori), dev’esser intesa incompatibile con gli interessi sottesi alla procedura concorsuali, siano questi, o no, solo quelli dei creditori. Pertanto, anche aldilà delle insopprimibili differenze funzionali tra fallimento ed a.s. -l’uno rivolto essenzialmente alla liquidazione dell’attivo ed al soddisfacimento dei creditori, l’altra alla cura dell’interesse pubblico di salvaguardia delle capacità produttive dell’impresa e di conservazione dei livelli occupazionali-, il dott. BONDI non versava in alcuna delle ipotesi d’incompatibilità testé descritti.
Invero, le vicende della sua “collaborazione” con il pregresso management del Gruppo PARMALAT e della sua nomina ai vertici di questo s’era appunto esaurita nell’arco dei tredici giorni anteriori all’ammissione all’a.s., quando, cioè, lo stato di decozione delle imprese stesse era irrimediabilmente avvenuto, per fatto non imputabile, né indotto dal dott. BONDI stesso. Anzi, non irragionevole, né abnorme poteva ritenersi la scelta del Ministro sulla persona del dott. BONDI, perché così aveva voluto avvalersi di un professionista di chiara fama e competenza e, soprattutto, sì estraneo e non colluso con chi ha realmente determinato il dissesto del Gruppo medesimo, ma al contempo non inconsapevole delle vicende e della realtà aziendale di questo e tale, perciò, d’esser subito inserito nella relativa gestione, fornendo un fattivo ed immediato apporto alla procedura d’a.s.
3.6. – Manifestamente infondate erano tutte le questioni di legittimità costituzionale del DL 347/2003, sollevate con il quinto motivo di ricorso.
Quanto alla pretesa violazione degli artt. 24 e 97 Cost., rilevava come, in disparte l’immediata impugnabilità innanzi a questo Giudice degli atti ministeriali di governo dell’a.s. ed avanti all’AGO di quelli propriamente concorsuali, la tutela collettiva di creditori per vero prevaleva sul momento della tutela individuale al momento dell’ammissione dell’impresa all’a.s. Ma era altrettanto indubbio che il progetto di risanamento non era del tutto sottratto al controllo dei creditori stessi, che potevano agire, come detto, davanti ai due Ordini giudiziari. Tanto non volendo considerare che non era esclusa in radice la conversione dell’a.s. in fallimento, né tampoco la possibilità di soddisfazione dei creditori, anche per gruppi omogenei, nella sede del concordato ex art. 4-bis del DL 347/2003.
In ordine, poi, al preteso contrasto con gli artt. 3, 41 e 111 Cost., al Collegio bastava rammentare i cardini della giurisprudenza formatasi sul DL 30 gennaio 1979 n. 26 (convertito, con modificazioni, dalla l. 3 aprile 1979 n. 95), al cui modello per molti versi il DL 347/2003 si riferiva. La giurisprudenza (cfr. Cass., I, 20 aprile 1985 n. 2619) ebbe modo di rigettare quesiti di legittimità costituzionale sulla disciplina generale dell’a.s., in particolare affermando che l’enucleazione delle imprese suscettibili, a determinate condizioni, d’essere sottoposte ad a.s., non creava irragionevoli disparità di trattamento con le imprese che tali condizioni non realizzassero, trattandosi di situazioni non omogenee e, come tali, legittimamente apprezzabili in modo diverso. Dal canto suo, neppure la giurisprudenza costituzionale ha avuto granché da dire sull’a.s. in sé, tant’è che precisò che la l.c.a. e l’a.s. perseguono la finalità comune d’attuare la responsabilità patrimoniale delle imprese ad esse assoggettate, anche se l’a.s. mira a tal scopo senza estinguere le imprese debitrici (cfr. C. cost., 22 maggio 1987 n. 185). A tali principi rispondeva anche il Dlg 270/1999, per cui l’insorgere dell’insolvenza implicava, ove ve ne fosse la concreta possibilità, che ogni tentativo di risanamento dell’impresa fosse sottoposto ad un controllo esterno rispetto all’imprenditore insolvente, nonché l’impossibilità che i creditori agissero individualmente per il soddisfacimento del loro credito, dovendo allora prevalere il momento concorsuale. Sicché gli scostamenti del DL 347/2003 dal Dlg 270/1999 costituivano, più che una deroga, l’adattamento delle relative regole generali al peculiare contesto dell’effetto dell’insolvenza di grandi o grandissime imprese sull’economia nazionale ed alla correlata esigenza di preservare, sia pur per il tempo strettamente necessario a verificarne la possibilità di risanamento, l’organizzazione produttiva rispetto alla liquidazione mera, mediante la continuazione dell’impresa e, quindi, il bilanciamento degli interessi economici generali con quelli dei creditori.
Né s’appalesava alcun contrasto tra il il DL 347/2003 e la normativa comunitaria sul divieto di aiuti di Stato alle imprese, anzitutto perché (arg., da ultimo ex Cass., I, 19 marzo 2004 n. 5561) in tanto la normativa sull’a.s. era disapplicabile in relazione alla violazione di tale divieto, in quanto fosse accertata in concreto l’esistenza dell’autorizzazione all’esercizio dell’impresa in condizioni tali da realizzare un trattamento diverso da quello ipotizzabile in caso di procedure concorsuali ordinarie, sì da consentirle benefici non compatibili con l’ordinamento comunitario (cfr., per tutti, C. giust. CE, V, 1° dicembre 1998, C-200/97, Ecotrade). In secondo luogo, constava in atti la formale dichiarazione, in data 28 gennaio 2004, del Commissario europeo alla concorrenza prof. Mario MONTI, il quale affermava che le modifiche procedurali apportate dal DL 347/ 2003 non erano di per sé in contrasto con le regole comunitarie sugli aiuti di Stato, ferma la necessità di notificare alla Commissione UE ogni eventuale caso di concessione di garanzie alle imprese sottoposte ad a.s., giusta quanto già dispone l’art. 55, c. 2 del Dlg 270/1999.
4. – Anche il ricorso n. 4149/2004 in epigrafe non era accolto.
Anzitutto, era inammissibile il terzo mezzo di gravame, avente ad oggetto i criteri di localizzazione del centro principale degli interessi del debitore, di cui all’art. 3, § 1 del reg. n. 1346/2000/CE, in quanto tale questione, che non aveva formato oggetto del DM impugnato, era stata respinta dal Tribunale di Parma con la sentenza dichiarativa dello stato d’insolvenza, onde solo in sede di reclamo avverso quest’ultima può esser legittimamente proposta.
In base alle considerazioni svolte nei riguardi del predetto ricorso n. 3754/2004, restavano assorbiti, per evidente identità o similitudine coi motivi di quest’ultimo, i motivi sub n. 1) (sul preteso difetto d’istruttoria e di motivazione del DM d’ammissione di EUROFOOD IFSC Ltd. all’a.s.), n. 2) (sulla pretesa violazione del reg. n. 1346) e n. 4) (sulla pretesa omissione della valutazione delle concrete possibilità di recupero dell’impresa in a.s.).
Andava rigettato il quinto motivo di gravame, con cui la ricorrente lamentava l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento d’ammissione all’a.s. della EUROFOOD IFSC Ltd., nell’ambito delle imprese del Gruppo PARMALAT. Osservava il Collegio che, per un verso, il DM d’ammissione, come atto di somma urgenza ed a sommaria cognitio, non tollerava la soggezione alle formalità ex art. 7, c. 1 della l. 241/ 1990, ferma restando la somma difficoltà, considerate le dimensioni delle imprese cui il DL 347/2003 si riferiva, d’individuare tutti i possibili destinatari degli effetti del DM stesso. Per altro verso, quest’ultimo, quale atto della fattispecie a formazione progressiva dell’ammissione all’a.s., iniziava una procedura concorsuale che, per definizione, non soggiaceva al diverso avviso dei creditori, i quali potevano far valere le loro ragioni nelle opportune sedi, maxime innanzi all’AGO. Tanto senza considerare l’inapplicabilità dell’art. 7 della l. 241/1990 in tutti i casi in cui, stante la vincolatezza dei poteri della P.A. e l’incontrovertibilità del materiale fattuale e giuridico introdotto nel procedimento amministrativo, l’apporto partecipativo del privato non potesse comunque sortire alcun effetto utile ai fini della statuizione conclusiva.
Manifestamente infondato era il sesto motivo di ricorso, con cui la ricorrente poneva la questione di legittimità costituzionale dell’art. 3, c. 3 del DL 347/2003, nella parte in cui non prevedeva che un’impresa “figlia” fosse ammessa all’a.s. senza esser sentita. In disparte la non irrilevante circostanza che, nella specie, la EUROFOOD IFSC Ltd. è partecipata interamente dalla (quindi, è di proprietà della) PARMALAT s.p.a., la facoltà ex lege del Commissario straordinario dell’impresa “madre” di chiedere l’a.s. pure per le imprese “figlie” riposava sull’esigenza di consentire, nella logica dei rapporti all’interno del Gruppo, la gestione unitaria delle imprese a questo appartenenti. Tanto nella considerazione che, stante l’interesse pubblico alla conservazione delle imprese in a.s. ai fini del loro risanamento, v’era l’evidente e non smentita necessità di non disperdere il valore economico sotteso al Gruppo, non realizzabile efficacemente senza un’unica procedura concorsuale ed una gestione unitaria di tutte e di ciascun’impresa di questo, indipendentemente dal fatto delle dimensioni delle imprese “figlie”. Né siffatto sistema determinava una reale diminuzione della tutela dell’impresa “figlia” avverso l’ammissione all’a.s., giacché essa ben poteva far valere le proprie ragioni innanzi all’AGO, in esito al cui giudizio si definiva, o no, la procedura concorsuale, solo iniziata, ma non stabilita dal DM, il quale, ripetesi, era solo un atto interinale e cautelare. Si osservava poi l’irrilevanza d’ogni richiamo attoreo a norme o a pronunce formatesi sulla l. fall., qualora queste fossero ontologicamente o funzionalmente incompatibili con la ratio dell’a.s.

La sentenza è stata appellata dalla Bank of America che ha dedotto i seguenti motivi:
I. Riproduzione delle censure sollevate in primo grado avverso i procedimenti impugnati
Vengono riproposte integralmente le censure stesse:
1. Violazione del regolamento CE n.13462000 del 29 maggio 2000. eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione, difetto di istruttoria, erroneità delle rappresentazioni di fatto.

2. Violazione sotto altri profili di eccesso di potere del regolamento CE n.13462000. Ulteriori profili di eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione, difetto di istruttoria, erroneità delle rappresentazioni di fatto.

3. Ulteriore violazione del regolamento Ce n.13462000. Ulteriori profili di eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto di motivazione ed erroneità delle rappresentazioni di fatto. Carenza di potere. Difetto dei presupposti.

4. Violazione degli artt. 1, 2, 3 e 4 del DL n.3472003. Violazione degli artt 27 ss. Del D.lgs.2701999. eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione; eccesso di potere per difetto di presupposti.

5. Violazione degli artt.7 ss. Della legge 2411990. Violazione dell’art.3, comma 3, del DL 23 dicembre 2003, n.347 conv. in l.18 febbraio 2004, n.39. Eccesso di potere per difetto di motivazione.

6. Incostituzionalità della norma di cui all’art.3, comma3, del DL n.3472003

II. La sentenza appellata.
Con la statuizione con cui ha respinto il primo, secondo e quarto motivo di ricorso di primo grado il Tar si è affidato alle stesse motivazioni con cui sono stati respinti il primo e il secondo motivo dell’impugnativa di Eurofood. Il Tar è però incorso in evidente difetto di motivazione, dovuto all’inesatta percezione delle censure sollevate dalla Bank of America. La sentenza aveva ridotto l’ambito dell’impugnativa di questa ad una contestazione in ordine alla priorità temporale nell’apertura delle due procedure, non essendosi a ciò limitate le prime due censure della Bank of America. A monte dell’aspetto della decisione di nomina del liquidatore provvisorio disposta dalla Corte irlandese il 27 gennaio 2004, costituente a tutti gli effetti apertura di una procedura di insolvenza principale che le autorità italiane erano tenute a riconoscere, l’appellante ha lamentato che, operando in favore della competenza delle autorità irlandesi la presunzione legale di coincidenza tra il centro di interessi prevalenti e la sede legale, (art.3, par.1, del Regolamento), il Ministro, prima di provvedere nei confronti di Eurofood, avrebbe dovuto valutare i presupposti della propria competenza e superare detta presunzione rappresentandosi, attraverso un’adeguata istruttoria, il problema dell’individuazione del centro di interessi prevalenti della società e fornendo al riguardo un’idonea motivazione, mentre, invece, istruttoria e motivazione di tali punti erano del tutto mancanti. Dunque era un ordine di censure che prescindeva dal tema della priorità temporale nell’apertura delle procedure.
Le argomentazioni del Tar per respingere i motivi in questione, riportate in appello, sono state integralmente incentrate sul tema dell’ordine temporale di effettiva apertura. Totalmente eluso resta il tema essenziale e preliminare sollevato dall’appellante nel ricorso di primo grado nei primi due motivi di ricorso.
La sentenza impugnata nega altresì che il provvedimento di nomina del liquidatore provvisorio irlandese costituisca apertura di una procedura di insolvenza ai sensi del Regolamento. Anche sotto tale profilo la sentenza si rivela erronea. Le conclusioni del Tar sono erronee sia alla luce delle disposizioni del Regolamento che delle conclusioni formulate dall’Avvocato generale presso la Corte di giustizia nel giudizio sollevato dalla Corte suprema irlandese.
Erroneo è poi da parte, del Tar, spostare sulla fase giurisdizionale da espletare dinnanzi al Tribunale l’effettiva e definitiva verifica delle condizioni per l’ammissione dell’impresa alla procedura di amministrazione straordinaria. Il Tar omette di considerare che la fattispecie in esame aveva la peculiarità che Eurofood è un soggetto appartenente ad un ordinamento estero il che imponeva, in sede di apertura della procedura, che fossero effettuate valutazioni attinenti all’esistenza dei presupposti richiesti dal Regolamento per l’esercizio, da parte del Ministero, di quella potestà che il DL n.3472003 in astratto gli attribuiva. Tale accertamento non poteva essere svolto da altri se non dal Ministro all’atto stesso dell’adozione del DM impugnato. Ciò proprio perché in base al Regolamento, il criterio della individuazione del centro degli interessi principali, così come la presunzione di coincidenza tra quest’ultimo e il luogo della sede sociale, nonché l’obbligo di vincere detta presunzione attraverso il raggiungimento della prova contraria, sono elementi che attengono alla individuazione dell’autorità competente ad aprire la procedura ai sensi del Regolamento, il cui accertamento non può che essere svolto dalla stessa autorità agente e nel momento in cui agisce. Incongruente è l’interpretazione del Tar per cui tale istruttoria e tale motivazione non vi sono state, ma, paradossalmente, non dovevano esservi, essendo la materia destinata all’accertamento del Tribunale. Questo stesso, nella sentenza dichiarativa dello stato di insolvenza, afferma espressamente che, alla luce del sistema designato dal DL n.3472003, “parrebbe doversi desumere” che quest’ultimo “riserva l’indagine del Tribunale al solo accertamento dell’insolvenza”, mentre le valutazioni circa la sussistenza dei presupposti per l’ammissione alla procedura di Eurofood quale impresa del gruppo spetterebbe esclusivamente al Ministro, tesi confermata dall’analisi del provvedimento ministeriale ex DL n.3472003 alla luce del Regolamento, per cui il DM costituisce una decisione di apertura di una procedura di insolvenza, essendo qualsiasi diversa interpretazione incompatibile col Regolamento stesso
In tal senso è “sorprendente” la declaratoria di inammissibilità del terzo motivo di ricorso sollevato da Bank of America relativo ai criteri di localizzazione del centro di interessi principali di Eurofood. Proprio la mancata considerazione del tema da parte del DM costituisce l’oggetto delle censure sollevate coi primi due motivi di ricorso, e la loro fondatezza emerge dalle considerazioni dell’Avvocato Generale citate in ordine al quarto quesito posto col rinvio pregiudiziale emesso dalla Corte Suprema d’Irlanda.
Anche le motivazioni con cui è stato respinto il quarto motivo si fondano sulla già contestata interpretazione del sistema delineato dal DL n.3472003, essendo inaccettabile che il complesso delle valutazioni riguardanti l’esistenza dei presupposti per l’esercizio dei poteri ministeriali sia differita a fasi successive della procedura, con la conseguenza che l’accertamento delle condizioni per il coinvolgimento della società nella procedura stessa verrebbe effettuato quando detto coinvolgimento ha già prodotto i suoi effetti. La sentenza risulta contraddetta dall’operato dello stesso Ministro in occasione dell’apertura della procedura nei confronti della capogruppo Parmalat, avendo egli effettuato una propria valutazione al riguardo.
Il quinto motivo del ricorso è stato respinto sul rilievo che il DM non tollera la soggezione alle formalità ex art.7.l.n.2411990 perché atto di somma urgenza. La sentenza omette completamente di considerare quanto dedotto dalla ricorrente (circa specifici precedenti giurisprudenziali, circa l’obbligo della p.a. i motivare comunque le ragioni di urgenza ravvisate nell’adozione di un provvedimento, circa la qualità non di mero creditore ma di soggetto che dall’atto avrebbe potuto derivare un pregiudizio rivestita dalla ricorrente, circa l’effettiva acquisizione di elementi essenziali per decidere che avrebbe consentito la partecipazione di Bank of America al procedimento di emanazione del DM).

Con distinto atto di appello, rubricato come in epigrafe, la stessa sentenza è stata pure impugnata da Eurofood, che ha dedotto i seguenti motivi di gravame:
SULLA QUESTIONE DI COMPETENZA INTERNAZIONALE
I. Violazione di legge per mancata eo falsa applicazione degli artt.1, 2, 3, 4, 17 e 26, degli Allegati A e C, nonché dei considerando 2,3, 5, 8, 12, 13, 15, 22, 23, del Regolamento CE n.13462000. Incompetenza. Violazione di legge per mancata applicazione dell’art.249 del Trattato CE
I.1. Il Tar ha errato nell’individuazione del centro degli interessi principali Eurofood in Irlanda, appiattendosi sulla posizione del Tribunale di Parma.
I.2. Il Tar ha errato nel qualificare la decisione di apertura della High Court 27.1.2004 con la nomina del provvisional liquidator.
I.3. Il Tar ha errato nell’individuare l’efficacia della nomina del “provisional liquidator” in data 27.1.2004.
I.4. La sentenza incorre altresì nella violazione dell’obbligo di riconoscimento, sancito dal Regolamento n.1362000, in quanto il DM Eurofood e la sentenza del Tribunale di Parma sono stati emessi in assoluta carenza di potere e violano l’obbligo di astensione incombente sugli Organi menzionati per effetto della precedente apertura della procedura in Irlanda.
II. Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, sviamento, carenza di istruttoria e di motivazione, in relazione all’erronea qualificazione del DM, in contrasto con lo stesso DL 3473 che non descrive il DM stesso come provvedimento cautelare o a cognizione sommaria, dovendo invece il DM essere basato su un completo accertamento dei presupposti di legge.
III. Violazione di legge per mancata eo falsa applicazione dell’art.3, comma 3, del DL 3473, degli artt.27, comma 2, lett.b), 30, 54, 81 e 96 del D.lgs.27099, nonché degli artt 1 ss. Del DL 3473. Eccesso di potere per carenza dei presupposti e travisamento dei fatti, sviamento di potere, carenza di istruttoria e di motivazione. Il Tar ha ignorato che l’estensione alla ricorrente dell’amministrazione straordinaria Parmalat è stata operata in difetto dei presupposti previsti dal diritto interno, costruendo una paradossale teoria per cui il DM sarebbe atto non discrezionale e correttamente adottato col solo accertamento del rapporto di controllo con la capogruppo. La valutazione, tra l’altro, della presenza di “concrete prospettive di recupero all’equilibrio economico” avrebbe dovuto essere operata anche con specifico riguardo ad Eurofood.
SULL’INCOMPATIBILITA’ DEL COMMISSARIO
IV. Violazione e falsa applicazione del combinato disposto degli artt.104, D.lgs.27099 e 28, RD 26742, dell’art.6, DL 3473 e degli artt. 64-71 RD 26742. Violazione dell’art. 97 Cost. per inosservanza dei principi di buon andamento, imparzialità, trasparenza e correttezza dell’azione amministrativa, Eccesso di potere per sviamento. Difetto assoluto di istruttoria e di motivazione.
SUI VIZI PROPRI DEL DM PARMALAT
V. Illegittimità costituzionale del DL 3473 per contrasto con gli artt, 3, 24, 41, 97 e 111 Cost. Violazione degli artt.7,8, e 10 l.n.24190. Violazione di legge per mancata eo falsa applicazione dell’art.3, comma 3, del DL 3473, degli artt.27, comma 2, lett.b), 30, 54, 81 e 86 del D.lgs. 2709, nonché degli artt.1 ss. Del DL 3473. Eccesso di potere per carenza dei presupposti a travisamento dei fatti, sviamento di potere, carenza di istruttoria e di motivazione. Violazione a falsa applicazione del combinato disposto degli artt.104 D.lgs.27099 e 28 RD 26742. Violazione e falsa applicazione dell’art.206 del RD 26742, dell’art.6 DL3473 e degli artt. 64-71 RD 26742. Violazione dell’art.97 Cost. per inosservanza dei principi di buon andamento, imparzialità, trasparenza e correttezza dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per sviamento, Difetto assoluto di istruttoria e di motivazione. Invalidità derivata.
In primo grado erano stati denunciati vizi propri del DM Parmalat che si riverberano per invalidità derivata sul DM Eurofood.
In entrambi i giudizi di appello instaurati coi riferiti ricorsi si è costituita l’Amministrazione straordinaria di Parmalat s.p.a. deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza degli appelli medesimi. Sia l’Amministrazione straordinaria che il Ministero interessato hanno poi prodotto ampie memorie, incentrate sulla reiterazione di argomentazioni già svolte in primo grado, recepite dalla sentenza impugnata, e sulla cui perdurante fondatezza non influirebbe la decisione, successivamente intervenuta, della Corte di giustizia delle comunità europee, resa a seguito di rinvio operato dalla Supreme Court irlandese, nella controversia parallelamente instaurata per procedura di insolvenza aperta in Irlanda nei confronti della stessa Eurofood.

1. Gli appelli di cui in narrativa vanno riuniti ai fini della decisione, concernendo la medesima sentenza di primo grado.

2. La presente controversia deve essere risolta alla luce della sentenza della Corte di giustizia delle Comunità europee in data 2 maggio 2006, resa nel procedimento C-3144, a seguito di remissione disposta dalla Supreme Court irlandese, in causa avente oggetto strettamente connesso a quello qui in rilievo e per questioni di interpretazione della normativa comunitaria coincidenti, in gran parte, con quelle sottoposte anche nel presente giudizio. Tale sentenza ha precisato, in particolare, i criteri di radicamento della competenza a decidere l’apertura di una procedura di insolvenza, di identificazione della “decisione di apertura di una procedura di insolvenza”, nonché di risoluzione del conflitto tra procedure aperte in diversi paesi membri, in base alle disposizioni del regolamento CE del Consiglio del 29 maggio 2000, n.1346.

3. In particolare, la citata decisione della CGE ha chiarito, per quanto rileva nell’ordine logico delle questioni da affrontare nella presente controversia, i seguenti punti:
– 3.a) quarta questione sottoposta alla Corte europea, da questa considerata prioritaria e risolta per prima, in termini, anche di ordine logico, interamente trasponibili alle questioni sollevate nel presente giudizio:
“quando un debitore è una società controllata la cui sede statutaria è situata in uno Stato membro diverso da quello in cui ha sede la sua società madre, la presunzione contenuta nell’art.3, n.1, seconda frase, del regolamento CE n.1346/2000, secondo la quale il centro degli interessi principali di detta controllata è collocato nello Stato membro in cui si trova la sua sede statutaria, può essere superata soltanto se elementi obiettivi e verificabili da parte di terzi consentono di determinare l’esistenza di una situazione reale diversa da quella che si ritiene corrispondere alla collocazione in detta sede statutaria. Ciò potrebbe in particolare valere per una società che non svolgesse alcuna attività sul territorio della Stato membro in cui è collocata la sua sede sociale. Per contro, quando una società svolge la propria attività sul territorio dello Stato membro in cui ha sede, il fatto che le sue scelte gestionali siano o possano essere controllate da una società madre stabilita in un altro Stato membro non è sufficiente per superare la presunzione stabilita da detto regolamento”;
– 3.b) prima questione, risolta per terza nell’ordine logico delle questioni affrontate dalla CGE, e qui rilevante nei termini che di seguito si evidenzieranno: “l’art.16, n.1, primo comma, del regolamento deve essere interpretato nel senso che costituisce una decisione di apertura della procedura di insolvenza ai sensi di tale norma la decisione pronunciata da un giudice di uno Stato membro investito di una domanda in tal senso, basata sull’insolvenza del debitore e finalizzata all’apertura di una procedura di cui all’Allegato A del medesimo regolamento, allorché tale decisione comporta lo spossessamento del debitore e comprende la nomina di un curatore previsto dall’Allegato C al citato regolamento. Tale spossessamento comporta che il debitore perda i poteri di gestione da lui posseduti sul proprio patrimonio”.
– 3.c) quinta questione, come tale risolta nell’ordine logico seguito dalla CGE: “L’art.26 del regolamento deve essere interpretato nel senso che uno Stato membro può rifiutarsi di riconoscere una procedura di insolvenza aperta in un altro Stato membro qualora la decisione di apertura sia stata assunta in manifesta violazione del diritto fondamentale di essere sentito di cui gode un soggetto interessato da una tale procedura”

4. Con riferimento alla presente controversia, nella quale si discute della legittimità dell’atto amministrativo costituito dal Decreto del Ministro delle attività produttive 9 febbraio 2004 di “apertura della procedura di amministrazione straordinaria e nomina del commissario straordinario della società Eurofood IFSC Limited, ai sensi dell’art.3, comma 3, decreto-legge 23 dicembre 2003, n.347”, i principi interpretativi enunciati dalla CGE determinano le seguenti conseguenze:
4.1.- l’Autorità amministrativa chiamata a pronunciarsi sulla apertura della suddetta procedura, in quanto prevista nell’Allegato A al regolamento n.1346/2000 CE, appunto quale procedura di insolvenza ai sensi dell’art. 2, lett a) del regolamento stesso, in presenza di una società controllata costituita e avente sede presso un diverso Stato membro, doveva porsi il problema preliminare di verificare la propria competenza ai sensi del regolamento CE n.1346/2000;
4.2.- ed infatti, non v’è dubbio che l’emanazione del DM, ai sensi dell’art.3, comma 3, del citato DL n.347/2003, costituisce decisione di apertura della procedura di insolvenza ai sensi dell’art. 2, primo capoverso, lett. e), del regolamento, posto che tale è ogni determinazione “in relazione all’apertura di una procedura d’insolvenza o alla nomina di un curatore”, integrando il DM in questione entrambe le suddette determinazioni qualificanti, rispettivamente all’art.1 e all’art.2 del suo contenuto;
4.3.- non solo l’oggettivo contenuto del DM lo sottoponeva alla disciplina del regolamento CE in questione, ma anche il soggetto da cui promanava, Ministro delle attività produttive, rientrava tra le pubbliche autorità di ciascun Stato membro destinatarie delle previsione del regolamento stesso, come disposto dall’art.2, citato, primo cpv., lett.d), per cui è “giudice”, e quindi destinatario delle norme del regolamento, non solo un “organo giudiziario” ma qualsiasi “altra (autorità) competente di uno Stato membro legittimata ad aprire una procedura di insolvenza o a prendere decisioni nel corso di questa”.

5. Sul punto la resistente Amministrazione straordinaria solleva l’obiezione che la verifica della “propria” competenza non spettasse al Ministro in sede di decreto ex art.3, comma 3, citato, sul rilievo che spettasse al Tribunale, all’atto della dichiarazione dello stato di insolvenza, verificare la competenza del giudice nazionale in ordine alla procedura di insolvenza, mediante l’individuazione del centro degli interessi principali della società controllata. Anzi, dall’esistenza di tale valutazione in sede giudiziale, deriverebbe l’inammissibilità delle censure in esame, per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. In sostanza, per quanto è dato di comprendere, la resistente sostiene una natura esclusivamente giurisdizionale dell’accertamento relativo alla competenza ai sensi del regolamento comunitario in questione, e, come accennato in sede di discussione, l’assorbimento della questione qui dibattuta nella pronuncia del Tribunale, sicchè, sotto questo profilo non sarebbe il D.M. l’atto censurabile, estraneo alla determinazione sul punto e come tale neppure utilmente impugnabile sotto questo profilo.

6. Tale tesi è da disattendere in quanto contraria alle norme qui in applicazione. Ed infatti, al Tribunale competente ai sensi dell’art.4 del D.L. 23 dicembre 2003, n.347, è espressamente demandata, peraltro in linea con le previsioni del connesso D.lgs. 8 luglio 1999, n.274, artt.3-8, la dichiarazione dello stato di insolvenza, con un ambito di accertamento e di disposizioni, conseguenti a tale dichiarazione, ancor più ristretto di quello in origine previsto dallo stesso D.lgs.274/99 (come attesta l’art.5, comma 1, del D.L. n.347/2003, che rinvia alla pronuncia, da parte del Tribunale, dei provvedimenti di cui alle sole lett. a), d) ed e) dell’art.8, comma 1 del D.lgs. n.274/99).

7. Il potere ammissivo alla procedura di insolvenza specifica qui in rilievo- l’amministrazione straordinaria nella forma speciale ed ulteriore di cui al citato D.L. del 2003- rimane peraltro circoscritto all’ambito, amministrativo, e non giurisdizionale, dei poteri del Ministro, che prima dispone l’ammissione immediata alla procedura e, poi, autorizza l’esecuzione del programma di cui all’art.54 del D.lgs. n.270/99, come dispone espressamente l’art.4 del D.L., differenziandosi dalla disciplina del D.lgs. medesimo che prevedeva l’apertura della procedura in esito ad una pronuncia del Tribunale ai sensi dell’art.30, “se sussistono le condizioni indicate dall’art.27”, valutazione demandata ora al Ministro.

8. In particolare, ora l’ammissione è disposta in via “immediata”, come recita espressamente l’art.2 del D.L. del 2003, cioè direttamente sulla base dell’istanza “motivata” e “corredata da adeguata documentazione” che l’impresa rivolga al Ministro; a sua volta, la motivazione dell’istanza, risulta connessa, in base allo stesso art.2, alla “ristrutturazione economica e finanziaria di cui all’art.1” dello stesso D.L.. Poiché quest’ultimo articolo, a sua volta, identifica le imprese destinatarie della sua disciplina come quelle che, (avendo i requisiti “dimensionali” di cui alle lett. a) e b) dello stesso art.1, comma primo), “intendono avvalersi della procedura di ristrutturazione economica e finanziaria di cui all’art.27, comma 2, lettera b)” del D.lgs. n.270/99, se ne deduce che l’istanza, fin dalla sua presentazione, deve essere rivolta a suffragare l’intento di avvalersi della stessa procedura e deve quindi allegare, in prima battuta, la ricorrenza di “concrete prospettive di recupero dell’equilibrio economico delle attività imprenditoriali”, enunciate dallo stesso art.27 come finalità a cui è strumentale la stessa procedura di ristrutturazione, articolo espressamente richiamato dall’art.1 del D.L., cui, appunto, rinvia l’art.2, comma primo, ultima parte, dello stesso D.L..

9. E ciò, evidentemente, a prescindere dalla specificazione in un programma di ristrutturazione, ai sensi dell’art.4, comma 2, del D.L., delle concrete iniziative di risanamento biennale che il commissario straordinario deve presentare, ai fini della successiva e ulteriore autorizzazione, sempre al Ministro delle attività produttive (fase che non richiede più il presupposto di una dichiarazione giudiziale di apertura della procedura ai sensi dell’art.30 del D.lgs., sicchè si deve ritenere che il D.L n.347/2003 abbia, sul punto “disposto diversamente”, rispetto al D.lgs. n.274/99, con la conseguente inapplicabilità della disciplina di quest’ultimo, come precisa l’art.8 dello stesso D.L.).

10. Per quanto qui rileva, dunque, il sistema sposta sul momento amministrativo il “clou” della decisione sull’apertura della procedura, che, sia pure condizionata dalla vicenda giurisdizionale dell’accertamento dello stato di insolvenza, si differenzia dal previgente sistema del citato D.lgs, n.274/99 proprio per attribuire al Ministro sia il potere ammissivo alla procedura, sia la piena valutazione delle condizioni indicate dall’art.27 del D.lgs., (sebbene in due successivi momenti procedurali), valutazioni che erano, come accennato, in precedenza demandate ad una pronuncia (decreto motivato) del Tribunale (art.30 D.lgs.).

11. E’ allora evidente che “immediata”, come qualificazione dell’ammissione adottata ai sensi dell’art.2 del D.L., (come pure, per quanto qui in rilievo, dell’art.3, comma 3, stesso D.L.), è usata nel senso di “anticipata” rispetto alla sequenza procedimentale previgente ex D.lgs citato. Ammissione immediata, dunque, non significa atto vincolato, dotato del carattere “cautelare” e di sommarietà indicato dalla sentenza impugnata, ma indica, più semplicemente, una connotazione strutturale, nell’ambito della complessiva procedura, della fase ammissiva, che è cioè disposta sulla diretta istanza dell’impresa, anteriormente alla dichiarazione dello stato di insolvenza e alla presentazione di una relazione ai sensi degli artt.27, comma 2, lett. b), e 28 del Dlgs., (a prescindere da ogni intervento giudiziale diverso da quello relativo allo stesso stato di insolvenza), ma, pur sempre in base ad una valutazione della “serietà”, fin dalla fase ammissiva ex art.2, dell’istanza che deve essere, infatti, “motivata” e adeguatamente documentata in relazione alle finalità dell’art.27 citato.

12. Quanto finora detto esclude con chiarezza che, nel sistema normativo qui in applicazione, il D.M. qui impugnato, possa rivestire una funzione meramente sussidiaria di valutazioni demandate all’autorità giudiziaria e che non comporti un pregnante ambito valutativo, ricorrendo, invece, viceversa, tutte le condizioni, confermate dalla natura e dal contenuto delle determinazioni in cui si concretizza, per qualificarlo come decisione di apertura della procedura di insolvenza ai sensi del regolamento comunitario n.1346/2000 CE.

13. Tale qualificazione, che è ciò che rileva ai fini della presente controversia, non è dunque elisa o inficiata dalla complessità della fattispecie, d’altra parte propria normalmente di ogni procedura di tale tipo, nonché, appunto, dal frazionamento in varie fasi procedimentali dell’effetto costitutivo del sostanziale espletamento della procedura, in particolare con riferimento all’attuazione del programma, la quale, sebbene conseguente ad una fase, sempre amministrativa, successiva all’ammissione in senso proprio, non consente, evidentemente, di definire quest’ultima come “fattispecie a formazione progressiva”. Essa si realizza invece “uno actu” e il suo essere condizionata al positivo vaglio del Tribunale, quanto all’insolvenza, ed all’autorizzazione alla “esecuzione del piano”, successivamente presentato, inerisce all’effetto satisfattivo delle finalità sostanziali della procedura, senza influire sulla natura dell’ammissione come “decisione di apertura”, il che tra l’altro risponde all’apprezzabile intento semplificatorio del D.L n.347/2003 rispetto alla più complessa disciplina procedimentale del D.lgs.n.270/99.

14. Ne discende che è il DM impugnato è illegittimo per non aver verificato la propria competenza ad adottare la decisione di apertura delle procedura in questione, o, più esattamente, per aver implicitamente ritenuto che tale competenza sussistesse, in violazione delle norme del regolamento comunitario qui in rilievo, così come chiarite dalla riportata decisione della CGE, senza compiere, cioè, le valutazioni che il regolamento, secondo le sue previsioni e l’interpretazione di esse fornite dalla CGE, demanda all’autorità nazionale .

15. Nel caso che ci occupa, invero, non sono stati accertati obiettivi e significativi elementi, verificabili da terzi, che facciano presumere una situazione reale diversa da quella che fa corrispondere la collocazione del centro degli interessi della società Eurofood nel territorio dello Stato membro, Irlanda, in cui si trova la sua sede statutaria, criterio di individuazione della competenza ad aprire la procedura di insolvenza previsto dall’art.3, primo comma, del regolamento, che, quale fonte ad applicazione diretta, era per l’autorità italiana, nel caso il Ministro competente, immediatamente e simultaneamente applicabile insieme alla normativa di diritto interno che prevedeva la decisione sull’apertura della procedura (cioè il DL n.347/2003).

16. La prova contraria, ammessa dall’inciso all’ultima frase della citata disposizione comunitaria, avrebbe potuto in particolare valere per una società che non avesse svolto alcuna attività sul territorio della Stato membro in cui era (ed è) collocata la sua sede sociale. Per contro, quando, come ha chiarito la CGE, una società svolge la propria attività sul territorio dello Stato membro in cui ha sede, il fatto che le sue scelte gestionali siano o possano essere controllate da una società madre stabilita in un altro Stato membro (nel caso l’Italia) non risulta sufficiente per superare la presunzione stabilita da detto regolamento.

17. Inoltre, allo stato del complessivo contenzioso in corso, non può non tenersi conto che in altro Stato membro, l’Irlanda, era stata già adottata, una “decisione di apertura di una procedura di insolvenza”, in relazione alla nomina di un provisional liquidator avvenuta in data 27 gennaio 2004, (quindi anteriormente all’apertura in Italia della procedura qui contestata), come conferma la sentenza della CGE nella parte più sopra riportata al punto 3, sub. 3.b), della presente decisione, con la conseguenza, anzitutto, della residua competenza delle autorità italiane ad aprire soltanto una procedura c.d.”secondaria”, ai sensi dei commi 2 e 3 dello stesso art.3, del regolamento, limitata “ai beni del debitore che si trovano in tale territorio”, (condizione di fatto, di “ubicazione patrimoniale”, che, nella specie, non risulta verificata o, comunque, accertata).

18. Da quanto precede, peraltro, discende che allorché, come nel caso, la determinazione ammissiva alla procedura demandata al Ministro riguardi una “impresa del gruppo” già ammesso alla procedura in via principale, e questa sia una società costituita e avente la sede “statutaria” in altro Stato membro, non solo, come già detto, debba procedersi alla verifica della competenza ai sensi del regolamento comunitario qui in rilievo, ma che, inoltre, in piena applicazione dei criteri offerti dall’interpretazione fornita dalla riportata decisione della CGE, tale verifica sia eseguita tenendo conto dei seguenti aspetti:
18.a) che la parte istante fornisca (o meno) la prova contraria di cui s’è detto, in particolare che adduca elementi di fatto tali da far ritenere che sia superabile la presunzione posta dall’art 3 del regolamento in relazione al luogo di ubicazione della sede statutaria, arrivando a comprovare che, secondo l’affermazione della CGE, “la società controllata non svolga alcuna attività sul territorio dello Stato membro in cui è collocata la sua sede sociale”. In tale sede rilevano, dunque, gli elementi addotti nella memoria conclusionale della resistente amministrazione straordinaria (pagg.18 e 19), non valutabili nel presente giudizio in cui l’oggetto del sindacato giurisdizionale è la legittimità o meno del D.M. impugnato sotto i denunciati profili, senza che si possano operare gli apprezzamenti di fatto la cui mancanza, appunto, integra l’illegittimità qui rilevata;
18.b) che, ancora, laddove la prova contraria sia raggiunta, con riguardo all’ambito chiarito dalla sentenza della CGE, potrà porsi il problema della rilevanza della decisione di apertura adottata dal giudice irlandese, che, in base al principio di reciproca fiducia di cui all’art.17 del regolamento comunitario, dovrà essere riconosciuta e non potrà essere contestata; ma ciò fatto salvo il caso che si accerti che ricorrano i presupposti previsti dall’art.26 dello stesso regolamento, nei termini precisati dalla stessa Corte europea, affinché la competente autorità nazionale possa rifiutarsi di riconoscere la procedura di insolvenza aperta in detto diverso Stato membro, qualora, cioè, “la decisione di apertura sia stata assunta in manifesta violazione del diritto fondamentale di essere sentito di cui gode un soggetto interessato da una tale procedura”

19. Ma in relazione a ciò, si deve altrettanto affermare l’esigenza che, anche nelle procedure previste dall’art.3, comma 3, del DL n.347/2003, si applichi l’art.7 della legge n.241 del 1990, e ciò per la vigenza, prima ancora che dei suenunciati principi di diritto comunitario, di tale medesima disposizione della legge nazionale, che, attesa la precisata accezione in cui deve intendersi la dizione “immediata”, in riferimento all’ammissione alla procedura di diritto interno in questione, non trova ostacoli alla sua applicabilità in linea di principio.

20. E’ cioè legittimo e connaturale che si provochi, attraverso la comunicazione di avvio del relativo procedimento, l’eventuale risposta partecipativa della società “controllata” (nonchè di eventuali terzi che dall’adozione dell’atto potrebbero ricevere nocumento, in quanto, peraltro, “facilmente individuabili”), risposta in occasione della quale sarebbe potuta emergere la circostanza della nomina del “provisional liquidator” e quindi l’esigenza di far applicazione (o meno) della previsione di “riconoscimento” della relativa procedura in base al citato art.16 del regolamento.

21. Ciò, ovviamente, fatto salvo il caso che- in relazione a particolari e, evidentemente, gravi situazioni che impongano la tutela immediata degli interessi creditori o della sopravvivenza finanziaria o operativa della società, da motivare però in modo espresso ed esauriente– non sussistano le “ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità” che consentono di non procedere alla comunicazione. Nel caso in esame, tale motivazione non è minimamente contenuta nel DM in questione, mentre, in vista del rinnovo della determinazione nei termini qui precisati, dovrà tenersi conto della incidenza che il contenzioso svoltosi, sia nel nostro ordinamento che in quello irlandese, riveste al fine di poter ragionevolmente ravvisare, nella situazione attuale, un’obiettiva esigenza di celerità.

22. Le considerazioni che precedono rivestono carattere assorbente di ogni altra questione o contestazione contenuta negli atti di appello, essendo connesse a profili contenuti nei primi due motivi dedotti, rispettivamente, da entrambi gli appelli in esame, e conducendo all’integrale rinnovazione dell’atto impugnato con esiti non pronosticabili in termini tali da far ritenere che permarrà un interesse all’impugnazione da parte degli originari ricorrenti.

23. Le ragioni della decisione, connessa a valutazioni di fatto e a all’interpretazione di norme, anche comunitarie, caratterizzate da evidente complessità, rende tuttavia opportuno compensare le spese di entrambi i gradi di giudizio tra le parti costituite.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie gli appelli in epigrafe nei termini di cui in motivazione, annullando per l’effetto il provvedimento impugnato in primo grado.
Compensa le spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 19.12.2006 dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sez.VI -, riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:
Giorgio Giovannini – Presidente

Sabino Luce – Consigliere

Carmine Volpe – Consigliere

Luciano Barra Caracciolo – Consigliere Est.

Lanfranco Balucani – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il……25/01/2007…….
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

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Pres. Ianniruberto – Rel. Merone– P.M. Palmieri
Comune di Piacenza (avv. Vezzulli, Enrico) c. Condominio San Francesco di Piacenza (avv. Spezia)

decisum (Atto comunale di fissazione aliquote Ici: le S.U. fanno il punto sul riparto fra Giudice Tributario e Amministrativo dopo la l. 442/2001

Imposte e tasse – Art. 2 d.lgs. 546/1992 s.m.i. – Cosap – Giurisdizione -Modifica ex art. 3 bis 1° co. d.l. 203/2005 conv. in l. 248/2005 – Giudice Tributario.

Dopo la modifica dell’art. 2 d.lgs. 546/1992 s.m.i. da parte dell’art. 3 bis 1° co. d.l. 203/2005 conv. in l. 248/2005 la giurisdizione sulle controversie in merito alla Cosap sono sottoposte alla giurisdizione del Giudice Tributario.

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Pres. Ianniruberto – Rel. Merone– P.M. Palmieri
Comune in Genova P.zza Dante n° 8 (avv. Bruni) c. Comune di Genova (avv. Odone, Pafundi)

giudizio avanti la Corte di Cassazione: modalità dell’istanza per l’invio dell’avviso di fissazione di udienza al difensore privo di elezione di domicilio in Roma

1. Processo Civile – Giudizio di cassazione – Elezione di domicilio in Roma – Assenza – Comunicazione della data dell’udienza – Modalità – Invio al difensore dell’avviso ex art. 135 disp. att. cod. proc. civ. – Richiesta – Istanza documentalmente separata rispetto agli atti di giudizio – Necessità.
2. – Imposte e tasse – Art. 2 d.lgs. 546/1992 s.m.i. – Cosap – Giurisdizione -Modifica ex art. 3 bis 1° co. d.l. 203/2005 conv. in l. 248/2005 – Giudice Tributario.

3. – Giurisdizione e competenza – Successione di leggi nel tempo in pendenza di lite – Principio della perpetuatio jurisdictionis ex art. 5 cod. proc. civ. – Principio –Sopravvenuta carenza di giurisdizione – Operatività – Fattispecie.

1. – Nel contesto del giudizio di cassazione, l’invio al difensore che non abbia eletto domicilio in Roma dell’avviso di fissazione di udienza presuppone che il medesimo abbia effettuato una istanza ex art. 135 cod. proc. civ. che deve essere contenuta in un atto documentalmente separato rispetto al ricorso o al controricorso.

2. Dopo la modifica dell’art. 2 d.lgs. 546/1992 s.m.i. da parte dell’art. 3 bis 1° co. d.l. 203/2005 conv. in l. 248/2005 la giurisdizione sulle controversie in merito alla Cosap sono sottoposte alla giurisdizione del Giudice Tributario.

3. – In presenza di modifica legislativa in pendenza di lite, il principio della perpetuatio jurisdictionis ex art. 5 cod. proc. civ. opera solo in caso di sopravvenuta carenza di giurisdizione (nel caso di specie, il Giudice ha ritenuto che il principio non valesse a legittimare l’originaria proposizione della controversia in ordine alla Cosap avanti il Giudice Tributario, originariamente carente di giurisdizione).

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