Pres. G. Petruzzelli Est. S. Toschei
L. Mugelli (Avv. G. Morbidelli) contro l’Azienda U.S.L. N. 10 di Firenze (Avv. R. Poggianti) ed il Centro di Riferimento U.O. di Neurochirurgia presso l’Azienda Ospedaliera Pisana (non costituito)

giurisdizione del Giudice Amministrativo sul ricorso avverso il diniego all’autorizzazione a conseguire cure specialistiche all’estero in regime di assistenza; necessità di una effettiva previa verifica dell’esistenza o meno di centri italiani di altissima specializzazione

1. Giurisdizione e competenza – Autorizzazione a conseguire cure specialistiche all’estero in regime di assistenza – Diniego – Potere dell’Autorità espressione di discrezionalità amministrativa – Posizione di interesse legittimo – Giurisdizione del Giudice Amministrativo – Sussiste

2. Igiene e sanità – Autorizzazione a conseguire cure specialistiche all’estero in regime di assistenza – Diniego – Concreta verifica dell’esistenza o meno di centri italiani di altissima specializzazione – Costituisce un preciso obbligo procedimentale, normativamente stabilito – Assenza – Illegittimità

1. Il diniego di autorizzazione a conseguire cure specialistiche all’estero, in regime di assistenza, presso strutture ospedaliere altamente specialistiche opposto all’assistito dal Servizio sanitario nazionale attiene ad una posizione di interesse legittimo, attesa la sussistenza in proposito di un potere dell’Autorità, che è espressione di discrezionalità amministrativa, il quale ha ad oggetto la valutazione della propria capacità di soddisfare l’esigenza dell’assistito tempestivamente ed in forma adeguata, anche sotto il profilo della disponibilità finanziaria. Ne consegue che, in disparte ogni valutazione in merito all’applicabilità dell’art. 33 del D.L.vo n. 80/98, così come contenuto nell’art. 7 della legge n. 205/00 e dei nuovi indirizzi in merito espressi nella sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004, i ricorsi possono essere scrutinati dal Tribunale amministrativo regionale adito, in quanto le questioni sollevate impongono il loro esame in sede di giurisdizione di legittimità da parte del giudice amministrativo

2. Per l’Amministrazione sanitaria competente al rilascio dell’autorizzazione a conseguire cure specialistiche all’estero in regime di assistenza costituisce un preciso obbligo procedimentale, normativamente stabilito, verificare concretamente l’esistenza o meno di centri italiani di altissima specializzazione, pubblici o convenzionati, idonei ad intervenire sulla particolare patologia del richiedente, provvedendo ad indagare anche sui tempi e le modalità di ricovero. Ne consegue che è illegittimo per difetto di istruttoria ed insufficiente motivazione il diniego opposto con la motivazione che “è apparso inutile interpellare i vari centri, in quanto la prestazione era già stata ottenuta dal paziente”

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
Sezione Seconda

composto dai Signori:
Giuseppe PETRUZZELLI Presidente
Vincenzo FIORENTINO Componente;
Stefano TOSCHEI Estensore;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi:
– n. R.g 3114 del 1999 proposto da
MUGELLI Leonello, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Morbidelli, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Firenze, Via La Marmora n. 14;

contro

– l’AZIENDA U.S.L. n. 10 di FIRENZE, in persona del Direttore generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Raffaella Poggianti, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Firenze, Via degli Artisti n. 8/B;
– il CENTRO DI RIFERIMENTO U.O. DI NEUROCHIRURGIA presso l’AZIENDA OSPEDALIERA PISANA, in persona del Presidente pro tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento
– del provvedimento del Direttore generale dell’Azienda U.S.L. n. 10 di Firenze, prot. n. 5533 del 2 settembre 1999, con il quale è stato respinto il ricorso amministrativo presentato dal ricorrente avverso il diniego di rilascio del modulo E112 per l’effettuazione di cure specialistiche presso la Clinica neurologica dell’Ospedale universitario di Innsbruck;

– di tutti gli atti presupposti, conseguenti o comunque connessi, se lesivi, fra cui la determinazione del Centro di riferimento regionale U.O. Neurochirurgia dell’Azienda ospedaliera Pisana e la nota dell’Azienda sanitaria di Firenze U.S.L. n. 10, Distretto di Impruneta, prot. n. 2910918;

nonché per l’accertamento
del diritto del Signor Mugelli ad ottenere l’autorizzazione per le cure all’estero in regime di assistenza e la corresponsione da parte dell’Azienda sanitaria delle spese sostenute presso la Clinica Neurologica dell’Ospedale universitario di Innsbruck.

– n. R.g 946 del 2000 proposto da
MUGELLI Leonello, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Morbidelli, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Firenze, Via La Marmora n. 14;

contro

– l’AZIENDA U.S.L. n. 10 di FIRENZE, in persona del Direttore generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Raffaella Poggianti, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Firenze, Via degli Artisti n. 8/B;
– il CENTRO DI RIFERIMENTO U.O. DI NEUROCHIRURGIA presso l’AZIENDA OSPEDALIERA PISANA, in persona del Presidente pro tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento
– della nota del 30 dicembre 1999 emessa dalla Sezione di Neurochirurgia dell’Università degli Studi di Pisa;

– della nota del 14 febbraio 2000 emessa dalla Sezione di Neurochirurgia dell’Università degli Studi di Pisa;

– di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso, se lesivo;

nonché per l’accertamento
del diritto del Signor Mugelli ad ottenere l’autorizzazione per le cure all’estero in regime di assistenza e la conseguente condanna dell’Azienda sanitaria a corrispondere al Signor Leonello Mugelli le spese dallo stesso sostenute presso il centro di riabilitazione Clinica Valens in Svizzera, oltre interessi e rivalutazione sino al dì del saldo.

– n. R.g 2568 del 2000 proposto da
MUGELLI Leonello, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuseppe Morbidelli ed Elisa Burlamacchi ed elettivamente domiciliato presso il loro studio in Firenze, Via La Marmora n. 14;

contro

– l’AZIENDA U.S.L. n. 10 di FIRENZE, in persona del Direttore generale pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Raffaella Poggianti, presso il cui studio è elettivamente domiciliata in Firenze, Via degli Artisti n. 8/B;

– il CENTRO DI RIFERIMENTO U.O. DI NEUROCHIRURGIA presso l’AZIENDA OSPEDALIERA PISANA, in persona del Presidente pro tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento
– della nota del 10 agosto 2000, prot. n. 5880 AM/am, del Direttore generale dell’Azienda sanitaria di Firenze;
– di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso, se lesivo, fra cui la nota del 26 luglio 2000, prot. n. 841 del Direttore sanitario dell’Azienda sanitaria di Firenze, la nota del 15 giugno 2000, prot. n. 1461 AM/am del Direttore della U.O. Convenzioni per prestazioni sanitarie dell’Azienda sanitaria di Firenze e la nota del 7 giugno 2000, della Sezione di Neurochirurgia dell’Università degli Studi di Pisa;

nonché per l’accertamento
del diritto del Signor Mugelli ad ottenere l’autorizzazione per le cure all’estero in regime di assistenza e la conseguente condanna dell’Azienda sanitaria a corrispondere al Signor Leonello Mugelli le spese dallo stesso sostenute presso il centro di riabilitazione Clinica Valens in Svizzera, oltre interessi e rivalutazione sino al dì del saldo.

Visti i ricorsi con i documenti allegati;
Viste le costituzioni in giudizio dell’Amministrazione sanitaria intimata nonché i documenti prodotti;
Esaminate le memorie integrative depositate dall’Amministrazione resistente in data 9 ottobre 2004;
Visti gli atti tutti delle cause;
Relatore alla pubblica udienza del 20 ottobre 2004 il dott. Stefano Toschei;
presente per la parte ricorrente l’avv. Elisa Burlamacchi anche per delega dell’avv. Giuseppe Morbidelli e per la parte resistente l’avv. Raffaella Poggianti;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

I – Con il ricorso n. R.g. 3114 del 1999, il Signor Leonello Mugelli premetteva di essere stato ricoverato, in data 19 febbraio 1999, presso la Clinica Neurologica dell’Azienda ospedaliera di Careggi a causa di un grave malore che lo aveva colpito.
Riferiva che durante il ricovero, in data 21 febbraio 1999, le sue condizioni di salute erano peggiorate fino al sopraggiungere di uno “stato di coma profondo con insufficienza respiratoria”, di talché se ne disponeva il trasferimento d’urgenza nel reparto di Rianimazione e terapia intensiva della Prima U.O. universitaria assistenza e rianimazione dell’Azienda ospedaliera di Careggi.
Soggiungeva che le gravi condizioni di salute nelle quali versava impedivano ai sanitari di formulare una esatta diagnosi della patologia che lo aveva colpito, anche in ragione dell’inefficacia paventata dalle cure che gli venivano praticate.
Riferiva ancora il ricorrente che, in data 19 aprile 1999, lo stesso medico che lo aveva in cura, il prof. Inzitari della Clinica universitaria Neurologica di Firenze, riteneva necessario il suo trasferimento d’urgenza presso la Clinica Neurologica dell’Ospedale universitario di Innsbruck.
Esponeva il Signor Mugelli che, in data 3 aprile 1999, veniva presentata per suo conto la domanda a conseguire cure all’estero in regime di assistenza, precisando che l’intervento ed il trattamento previsti per il suo caso rientravano nell’elenco delle classi di patologie e delle prestazioni fruibili presso centri esteri di altissima specialità, secondo le prescrizioni dei DD.MM. Sanità 24 maggio 1990 e 30 agosto 1991.
Nelle more egli veniva trasferito presso la Clinica universitaria di Innsbruck ove gli era diagnosticata una “mielinosi pontina con consecutiva tetraparesi spastica”.
Sulla domanda presentata, nel frattempo, si esprimeva il centro regionale di riferimento U.O. di Neurochirurgia presso l’Azienda ospedaliera di Pisa, con parere negativo, di talché nei confronti di tale atto sfavorevole veniva proposto ricorso amministrativo ai sensi dell’art. 4, comma 2, della legge n. 595 del 1985.
Respinto tale ricorso, con atto del 2 settembre 1999, prot. n. 5533, con conseguente negazione dell’ammissione ad ottenere le cure all’estero in regime di assistenza, il ricorrente chiedeva il giudiziale annullamento di tale ultimo provvedimento, asserendone la evidente illegittimità sotto diversi profili. Nello stesso tempo presentava domanda di accertamento circa il diritto ad ottenere l’autorizzazione alle cure all’estero in regime di assistenza con conseguente condanna dell’Amministrazione sanitaria.
Si costituiva in giudizio l’Amministrazione sanitaria intimata che, con memoria integrativa, eccepiva anzitutto il difetto di giurisdizione del giudice adito e nel merito contestava analiticamente la fondatezza delle avverse asserzioni.
II – Con il ricorso n. R.g. 946 del 2000, il Signor Leonello Mugelli esponeva, oltre a quanto già narrato nel ricorso di cui sopra, che essendo stato per lui necessario sottoporsi ad ulteriori cure riabilitative per la deambulazione nel periodo compreso tra il 31 gennaio 2000 ed il 24 marzo 2000 presso il Centro riabilitativo di Valens in Svizzera, si era provveduto ad inoltrare, per suo conto, una nuova domanda al fine di conseguire l’autorizzazione alle cure all’estero in regime di assistenza.
Lamentava il ricorrente che la Sezione di Neurochirurgia dell’Università di Pisa, con nota del 30 dicembre 1999, rispondeva in modo interlocutorio alla sua richiesta, invitandolo a mettersi in contatto con centri italiani di alta specializzazione, elencati nella stessa nota, onde scandagliare la possibilità di un ricovero.
A tale nota replicava l’Azienda sanitaria di Firenze non condividendone il contenuto, ma la Sezione di Neurochirurgia dell’Università di Pisa, con nota del 14 febbraio 2000, disattendeva definitivamente la richiesta “in quanto la prestazione era già stata ottenuta dal paziente.
Di qui l’impugnazione da parte del Signor Mugelli di entrambe le note in quanto illegittime, con richiesta di condanna dell’Amministrazione sanitaria al pagamento delle somme occorse per le cure riabilitative.
Si costituiva anche in tale secondo giudizio l’Amministrazione sanitaria intimata che, con memoria integrativa, eccepiva anzitutto il difetto di giurisdizione del giudice adito e nel merito contestava analiticamente la fondatezza delle avverse asserzioni.
III – Con il ricorso n. R.g. 2568/2000 il Signor Mugelli impugnava la nota del 10 agosto 2000, prot. n. 5880 AM/am, del Direttore generale dell’Azienda sanitaria di Firenze (nonché il precedente parere sfavorevole espresso con la nota del 26 luglio 2000, prot. n. 841 del Direttore sanitario dell’Azienda sanitaria di Firenze), con la quale era stato respinto il ricorso amministrativo dallo stesso Mugelli presentato avverso il provvedimento assunto dalla predetta Azienda sanitaria in data 15 giugno 2000, prot. n. 1461 AM/am del Direttore della U.O. Convenzioni per prestazioni sanitarie dell’Azienda sanitaria di Firenze (nonché contro il relativo parere sfavorevole di cui alla nota del 7 giugno 2000, della Sezione di Neurochirurgia dell’Università degli Studi di Pisa), sulla ulteriore domanda presentata al fine di ottenere l’autorizzazione a svolgere terapia riabilitativa all’estero in regime di assistenza.
Anche con riferimento a tale terzo giudizio si costituiva l’Amministrazione sanitaria intimata che, con memoria integrativa, eccepiva anzitutto il difetto di giurisdizione del Tribunale amministrativo adito e nel merito contestava analiticamente la fondatezza delle avverse asserzioni chiedendo la reiezione del ricorso.
IV – Alla pubblica udienza del 20 ottobre 2004 i tre ricorsi indicati in epigrafe sono stati trattenuti per la decisione.

DIRITTO

1. – Il Tribunale, anzitutto, rileva come tra i tre ricorsi in esame intercorra un rapporto di connessione soggettivo ed oggettivo tale da renderne opportuna la riunione, nonostante l’opposizione dell’Amministrazione sanitaria resistente.
Infatti, in disparte l’evidente identità dei soggetti della controversia, l’oggetto dei tre gravami è costituito dall’impugnazione di atti sfavorevoli al ricorrente, emessi dall’Azienda sanitaria intimata e tutti collegati ad una unica vicenda caratterizzata dalle richieste da parte del ricorrente medesimo al fine di essere autorizzato a sottoporsi aalle cure ed alle terapie riabilitative all’estero, in regime di assistenza, con riferimento alla grave patologia che lo ha colpito ed alle altrettanto gravi conseguenze di questa.
Necessariamente ed opportunamente, quindi, non si ravvisano valide ragioni che siano di ostacolo alla decisione dei tre gravami in un unico contesto, di talché deve disporsi la riunione al ricorso n. R.g. 31143/1999 dei ricorsi nn. R.g. 946/2000 e 2568/2000.
2. – Dalla documentazione depositata in atti e dagli atti defensionali prodotti dalle parti costituite si evince che:
a) in data 19 febbraio 1999 il Signor Leonello Mugelli veniva ricoverato presso la Clinica Neurologica dell’Azienda ospedaliera Careggi in stato di confusione mentale e soporoso. Le condizioni del paziente peggiorarono nei giorni successivi, sicché in data 21 febbraio 1999 veniva trasferito presso il reparto di rianimazione del C.T.O.. La situazione precipitò in data 23 febbraio 1999 a causa di un sopraggiunto stato di coma profondo con insufficienza respiratoria che necessitò il ricovero d’urgenza del Signor Mugelli presso il reparto di rianimazione e terapia intensiva della Prima U.O. universitaria assistenza e rianimazione dell’Azienda ospedaliera Careggi;

b) nel corso dei giorni successivi fu impossibile riuscire a diagnosticare la natura ed il tipo di patologia che aveva colpito il Signor Mugelli, con conseguente inefficacia delle cure somministrate. Da qui il ricovero, in data 12 marzo 1999, presso la Clinica universitaria neurologica diretta dal prof. Inzitari;

c) permanendo le suddette difficoltà diagnostiche, il prof. Inzitari ritenne necessario trasferire d’urgenza il Signor Mugelli alla Clinica neurologica dell’Ospedale universitario di Innsbruck. In particolare il prof. Inzitari, in una nota del 3 aprile 1999 (cfr. all. 3 del fascicolo di parte ricorrente nel ricorso n. R.g. 3114/99) affermava che il Signor Mugelli, a seguito di “(…) iponatremia grave, ha bisogno di una riabilitazione intensiva e specifica che a nostro avviso deve essere attuata in centro altamente specializzato che può essere indicato nella Clinica Neurologica dell’Ospedale Universitario di Innsbruck (…);

d) lo stesso 3 aprile 1999 veniva presentata istanza al fine di poter espletare le cure all’estero in regime di assistenza, posto che l’intervento curativo rientrava “nell’elenco delle classi di patologie e delle prestazioni fruibili presso centri esteri di altissima specialità di cui ai DD.MM.S. 24.1.90-30.8.91” (cfr. all. 2 del fascicolo di parte ricorrente nel ricorso n. R.g. 3114/99);

e) il Centro regionale di riferimento U.O. di Neurochirurgia presso l’Azienda ospedaliera di Pisa esprimeva, in data 26 aprile 1999, parere sfavorevole alla richiesta in quanto “le caratteristiche del quadro clinico così come descritte nella relazione allegata, non giustificano il trasferimento all’estero, vista la concreta fruibilità delle prestazioni sanitarie richieste anche in centri specialistici italiani di neuroriabilitazione” (cfr. all. 4 del fascicolo di parte ricorrente nel ricorso n. R.g. 3114/99);

f) l’Azienda sanitaria di Firenze faceva proprio il parere espresso dal centro regionale di riferimento e, con la nota prot. 98 del 29 aprile 1999 respingeva l’istanza di autorizzazione all’espletamento di cure all’estero in regime di assistenza avanzata dal Signor Mugelli;

g) quest’ultimo, nel frattempo, era stato trasferito presso la Clinica universitaria di Innsbruck, ove gli veniva diagnosticata una “mielinosi pontina con consecutiva tetraparesi spastica” (cfr. all. 4 del fascicolo di parte ricorrente nel ricorso n. R.g. 946/00). Sottoposto alle cure del caso, nel luglio del 1999 il paziente veniva trasferito presso il Centro di riabilitazione di Valens, in Svizzera, per continuare la riabilitazione neurologica ed in detto centro rimaneva fino al novembre 1999;

h) dal punto di vista amministrativo, per conto del Signor Mugelli veniva presentato, in data 13 maggio 1999, un ricorso all’Amministrazione sanitaria, ai sensi dell’art. 4, comma 1, della legge n. 595 del 1985, avverso il diniego all’istanza di ammissione alle cure all’estero in regime di assistenza (cfr. all. 6 del fascicolo di parte ricorrente nel ricorso n. R.g. 3114/99). Detto ricorso era respinto con nota della Direzione generale dell’Azienda U.S.L. n. 10 di Firenze prot. n. 5533 del 2 settembre 1999, nella quale si legge, tra l’altro, che il ricorso “(…) non è stato accolto, in quanto l’intervento di riabilitazione intensiva è effettuabile presso i centri italiani di neuroriabilitazione di Ferrara, Milano, Torino, Como, Vicenza e Roma (…)” e che “(…) nella certificazione rilasciata dal Prof. Inzitari il centro altamente specializzato di cui il paziente aveva bisogno “può essere indicato nella Clinica Neurologica dell’Ospedale Universitario di Innsbruck” ove con l’espressione “può” si è ben lungi dall’escludere l’alternativa (…)” (cfr. all. 7 del fascicolo di parte ricorrente nel ricorso n. R.g. 3114/99). Detto atto definitivo di diniego di ammissione alle cure all’estero in regime di assistenza era oggetto del primo dei tre ricorsi qui esaminati;

i) successivamente, essendo necessarie ulteriori cure di riabilitazione, il Signor Mugelli si sottoponeva ad un nuovo ciclo terapeutico, nel periodo 31 gennaio 2000-24 marzo 2000, presso il centro di riabilitazione di Valens, in Svizzera;

j) in seguito al ricorso giurisdizionale proposto dal Signor Mugelli avverso il diniego di ammissione alle cure all’estero in regime di assistenza, l’Amministrazione sanitaria svolgeva una ulteriore istruttoria per il tramite del centro regionale di riferimento istituito presso la Sezione di neurochirurgia dell’Università degli Studi di Pisa. Il suddetto centro regionale decideva di avvalersi nuovamente del parere del prof. Bruno Rossi, direttore della Sezione di neuroriabilitazione dell’Ospedale S. Chiara, che già aveva manifestato il suo avviso sfavorevole all’accoglimento dell’istanza avanzata per il Signor Mugelli nel corso della procedura che si era conclusa con il provvedimento di diniego, poi impugnato in via giurisdizionale.

L’esperto interpellato dal centro regionale di riferimento forniva un elenco di centri italiani, da considerarsi di alta specializzazione, presso cui era possibile ottenere il trattamento di riabilitazione nella specie necessario, specificando che “(…) se invero la disponibilità al ricovero in questi Centri non risultasse fruibile in tempi brevi, potrà essere preso in considerazione il ricovero, come richiesto dai tutori del soggetto interessato, in altri Ospedali anche all’estero” (cfr. nota del centro regionale di riferimento del 30 dicembre 1999, prodotta come all. 6 del fascicolo di parte ricorrente nel ricorso n. R.g. 946/00);
k) l’Amministrazione competente a decidere sulla richiesta avanzata dal Signor Mugelli, cioè l’Azienda sanitaria di Firenze, nel corso dell’istruttoria riaperta in occasione della proposizione del ricorso giurisdizionale n. R.g. 3114/99, replicava al nuovo parere espresso dal centro regionale di riferimento con la nota prot. n. 466 del 20 gennaio 2000, facendo presente “(…) che non è compito dell’utente mettersi in contatto coi centri italiani indicati alla ricerca della disponibilità al ricovero (…) ed invitando, nel contempo, il centro regionale di riferimento a “(…) mettersi in contatto direttamente con le strutture elencate e, verificata la compatibilità dei tempi di attesa con lo stato di salute del paziente, fornire una risposta precisa” (cfr. all. 7 del fascicolo di parte ricorrente nel ricorso n. R.g. 946/00);

l) a tale replica il centro regionale di riferimento obiettava che “(…) Nell’esaminare lo svolgimento della pratica è apparso inutile interpellare i vari Centri, in quanto la prestazione era già stata ottenuta dal paziente (…)”, concludendo che “(…) a seguito delle considerazioni sopra espresse, si ritiene superata la richiesta del nostro parere in merito alla pratica in oggetto” (cfr. nota prot. n. 7 del 14 febbraio 2000, emessa dal centro regionale di riferimento e prodotta come all. 8 del fascicolo di parte ricorrente nel ricorso n. R.g. 946/00);

m) anche tali atti della nuova istruttoria, spontaneamente espletata dall’Amministrazione sanitaria resistente a seguito della presentazione del ricorso giurisdizionale n. R.g. 3114/99, sono stati sottoposti a gravame dal Signor Mugelli con il ricorso n. R.g. 946/00;

n) dovendosi il Signor Mugelli sottoporsi ad ulteriori terapie riabilitative presso la Clinica di Valens, in Svizzera, per suo conto veniva inoltrata, in data 14 aprile 2000, una nuova istanza di autorizzazione alle cure all’estero in regime di assistenza, accompagnata da una relazione sanitaria del dr. S. Beer (cfr. all.ti 3 e 4 del fascicolo di parte ricorrente nel ricorso n. R.g. 2568/00);

o) anche tale nuova istanza veniva respinta dall’Azienda sanitaria di Firenze, con la nota prot. 4161 del 15 giugno 2000, su parere conforme del centro regionale di riferimento, nel quale si faceva presente che non era stato possibile visitare il paziente (cfr. all.ti 5 e 6 del fascicolo di parte ricorrente nel ricorso n. R.g. 2568/00);

p) proposto ricorso amministrativo, ai sensi dell’art. 4, comma 1, della legge n. 595 del 1985, esso era respinto e con nota prot. n. 5880 del 10 agosto 2000, l’Azienda sanitaria di Firenze confermava il diniego “(…) in quanto trattasi di intervento riabilitativo effettuabile presso centri di riabilitazione della Toscana e di altre regioni d’Italia (..)” (cfr. all.ti 7 e 8 del fascicolo di parte ricorrente nel ricorso n. R.g. 2568/00);

q) anche nei confronti di tale secondo provvedimento di diniego all’ammissione alle cure all’estero in regime di assistenza il Signor Mugelli presentava ricorso giurisdizionale, identificato con n. R.g. 2568/00.

3. – Sinteticamente riassunti, come sopra, i fatti rilevanti della complessa vicenda portata all’esame del Tribunale con i tre ricorsi siccome riuniti, anche al fine di una migliore intelligenza questione, è necessario ora verificare quali siano le doglianze sollevate dalla parte ricorrente avverso gli atti impugnati.
In particolare il Signor Mugelli ha affidato i gravami ai seguenti motivi di ricorso:
1) Violazione dell’art. 32 della Costituzione – Violazione dei principi vigenti in materia di fruizione delle prescrizioni sanitarie all’estero (legge n. 595 del 23 ottobre 1985, D.M. 3 novembre 1989 nonché legge regionale Toscana n. 29 del 1993) – Eccesso di potere per illogicità e sviamento – Eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di motivazione, in quanto l’art. comma 5, della legge n. 595 del 1985 prevede “la fruizione delle prestazioni assistenziali presso centri di altissima specializzazione all’estero per cure che non sono ottenibili nel nostro Paese tempestivamente o in forma adeguata alla particolarità del caso clinico” (così, testualmente, a pag. 5 del ricorso n. R.g. 3114 del 1989). Pertanto, dal momento che l’art. 2, comma 4, del D.M. Sanità 3 novembre 1989 considera “prestazione non ottenibile in forma adeguata alla particolarità del caso clinico” la prestazione che richiede specifiche professionalità ovvero procedure tecniche o curative o attrezzature non presenti in centri italiani e che l’art. 5 del suddetto D.M. chiarisce ancora che si considera centro di altissima specializzazione la struttura estera , notoriamente conosciuta in Italia, in grado di assicurare prestazioni sanitarie di altissima specializzazione, il centro regionale di riferimento, prima e l’Azienda sanitaria di Firenze, in via definitiva, non hanno affatto tenuto nel debito conto la circostanza che le caratteristiche indicate dalle norme sopra citate erano tutte pienamente riferibili alla Clinica neurologica dell’Ospedale universitario di Innsbruck, come risulta anche dalle indicazioni offerte dal prof. Inzitari nella nota che ha accompagnato la prima richiesta di autorizzazione, poi disattesa dall’Amministrazione sanitaria. Del resto, in tutta la procedura che si è svolta e che è stata oggetto di vaglio da parte degli enti sanitari coinvolti, nessuna adeguata motivazione è stata espressa per confutare la fondatezza delle ragioni sottese all’accoglimento delle richieste formulate per conto del Signor Mugelli;

2) Violazione dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241 – Ulteriore eccesso di potere per carenza e difetto di motivazione e carenza istruttoria – Violazione della deliberazione del Consiglio regionale della Toscana n. 329 del 26 marzo 1985 nonché del D.M. 24 gennaio 1990, visto che né l’Amministrazione sanitaria nell’adozione delle decisioni sfavorevoli per il ricorrente, né il centro regionale di riferimento nell’esprimere i suoi pareri, hanno adeguatamente evidenziato se la possibilità di ricovero del Signor Mugelli presso una struttura italiana si fosse potuto potesse concretizzare in tempi ragionevoli e compatibili con la necessità di intervenire urgentemente al fine di scongiurare complicanze irreversibili. Una siffatta valutazione, peraltro, avrebbe costituito un obbligo a carico delle strutture sanitarie coinvolte, atteso che in materia di esame delle domande di autorizzazione a svolgere cure all’estero il Consiglio regionale della Toscana ha chiarito come la possibilità di erogare il “beneficio deve essere valutata non solo in ordine alla circostanza della possibilità che il trattamento sia o meno assicurato da parte della struttura pubblica o convenzionata, ma anche rispetto all’adeguatezza dei tempi disponibili presso le strutture medesime” (così, testualmente, alle pagg. 9 e 10 dell’atto introduttivo del ricorso n. R,g,3114/99; cfr. altresì la delibera del Consiglio regionale della Toscana 26 marzo 1985 n. 329 in atti).

I due suindicati motivi di doglianza costituiscono l’asse centrale delle censure sviluppate dalla parte ricorrente nei tre giudizi qui in esame, seppure accompagnati, per ciascun gravame, da ulteriori prospettazioni e mezzi di impugnazione rivolti a contestare la legittimità dei singoli atti emanati dalle Amministrazioni coinvolte nella procedura, ma che tutti costituiscono sviluppi e conseguenze dei due motivi principali più sopra analiticamente riportati.
4. – L’Amministrazione sanitaria, costituitasi in giudizio, eccepisce in prima battuta il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo in materia e ciò, in particolare, dopo la decisione assunta dalla Corte costituzionale con la sentenza 6 luglio 2004 n. 204.
Sempre in via preliminare eccepisce ulteriori profili di inammissibilità in rito, mentre nel merito contesta analiticamente la fondatezza dei profili di censura sviluppati dal ricorrente confermando la legittimità dei provvedimenti adottati dall’Amministrazione e concludendo per la reiezione dei ricorsi.
5. – Il Collegio ritiene di poter superare le eccezioni in rito sollevate preliminarmente dall’Amministrazione sanitaria resistente e, in particolare quella relativa all’asserito difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo a conoscere i ricorsi de quibus.
In argomento, infatti, preme solo sottolineare che l’oggetto principale dei tre giudizi – e che ne caratterizza il petitum sostanziale, unico elemento rilevante ai fini del riparto di giurisdizione con riferimento ad un giudizio – non è, come si vorrebbe sostenere da parte dell’Amministrazione resistente, l’accertamento del diritto soggettivo del Signor Mugelli ad ottenere il rimborso ovvero il pagamento per le spese sostenute all’estero in relazione alle cure ed alle terapie alle quali si è sottoposto, bensì il sindacato di legittimità sugli atti adottati dall’Amministrazione sanitaria in merito alle domande avanzate dal paziente, connotati da una valutazione decisoria sfavorevole a quest’ultimo.
In altri termini, l’oggetto principale dei tre giudizi qui in esame è costituito dalla valutazione circa la legittimità o meno di alcuni provvedimenti amministrativi che, comunque, costituiscono espressione di un potere autoritativo, che è quello attribuito all’Amministrazione sanitaria dal Legislatore nel momento in cui le affida il compito di scrutinare le domande degli “aventi diritto”, indipendentemente dalla latitudine della discrezionalità che l’Amministrazione stessa è chiamata ad esprimere nel corso ed all’esito del relativo procedimento.
In tale contesto, peraltro, la posizione soggettiva vantata dall’interessato al beneficio è e resta di interesse legittimo, in relazione ad un potere autoritativo discendente dalla Legge ed affidato all’Amministrazione sanitaria, cui è rimesso il compito di autorizzare o meno l’ammissione alle cure all’estero in regime di assistenza; da ciò consegue che, in difetto di ulteriore precisazione da parte del Legislatore ed al di fuori di ogni valutazione in merito all’applicabilità o meno delle disposizioni di cui all’art. 33 del decreto legislativo 31 marzo 1998 n. 80 ovvero della riproposizione di tale norma nell’art. 7 della legge 21 luglio 2000 n. 205, l’esercizio del sindacato giudiziale da parte del Giudice amministrativo, nella specie, va qualificato in termini di giurisdizione di legittimità.
Non a caso si è sostenuto in argomento che il diniego di autorizzazione al rimborso di spese ospedaliere sostenute all’estero dall’assistito dal Servizio sanitario nazionale attiene ad una posizione di interesse legittimo, attesa la sussistenza in proposito di un potere dell’Autorità, che è espressione di discrezionalità amministrativa, il quale ha ad oggetto la valutazione della propria capacità di soddisfare l’esigenza dell’assistito tempestivamente ed in forma adeguata, anche sotto il profilo della disponibilità finanziaria (cfr. Cass., 19 febbraio 1999 n. 85 nonché T.A.R. Marche 18 marzo 2004 n. 128, T.A.R. Lombardia, Milano, 22 febbraio 2002 n. 798; T.A.R. Marche 28 maggio 1998 n. 733 e T.A.R. Lazio, Sez. I, 14 maggio 1996 n. 727).
D’altronde, ai sensi dell’art. 7, comma 2, D.M. 3 novembre 1989, recante criteri per la fruizione di prestazioni assistenziali in forma indiretta presso centri di altissima specializzazione all’estero, il concorso del Servizio sanitario nazionale mediante parziale rimborso nelle spese di cura in assenza di preventiva autorizzazione delle “prestazioni di comprovata gravità ed urgenza ivi comprese quelle usufruite dai cittadini che si trovino già all’estero”, non costituisce un diritto soggettivo perfetto, essendo condizionato al positivo apprezzamento tecnico dei presupposti e delle condizioni di cui all’art. 7 cit. (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. III, 13 febbraio 2002 n. 969, T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 23 febbraio 2000 n. 1269 e T.A.R. Friuli Venezia-Giulia 30 novembre 2001 n. 693).
In proposito le Sezioni Unite della Corte di cassazione, in materia di riparto di giurisdizione sulla richiesta di autorizzazione alle cure all’estero, hanno affermato che “la generica domanda dell’assistito volta ad ottenere il rimborso di spese ospedaliere sostenute all’estero senza preventiva autorizzazione della Regione ha, come presupposto, una situazione soggettiva di mero interesse legittimo (attesa la discrezionalità riconosciuta all’Autorità amministrativa – titolare del potere di autorizzazione – sul piano della valutazione della propria capacità di soddisfare, tempestivamente ed in forma adeguata, anche sotto il profilo della disponibilità finanziaria, le esigenze del richiedente ), mentre, nell’ipotesi in cui, a fondamento della domanda, vengano dedotte ragioni di urgenza – tali cioè da comportare, per l’assistito, pericolo di vita, di aggravamento della malattia o di non adeguata guarigione, il tutto evitabile soltanto per effetto di cure tempestive non ottenibili dalla struttura pubblica – l’interesse vantato dal privato riveste il carattere del diritto soggettivo perfetto (il diritto, cioè, alla salute, costituzionalmente garantito), tutelabile dinanzi al giudice ordinario, attesa l’assenza di qualsivoglia potere autorizzatorio discrezionale della P.A. ed a prescindere dall’ eventuale discrezionalità tecnica riconosciuta alla stessa in punto di apprezzamento dei motivi di urgenza” (così, testualmente, Cass., SS.UU., 28 ottobre 1998 n. 10737 e 26 settembre 1997 n. 9477; in argomento cfr. anche Cass., SS.UU., 2 luglio 1997 n. 5297 e 29 dicembre 1990 n. 12166 nonché T.A.R. Calabria, Catanzaro, 11 ottobre 2001 n. 1540).
Discende da quanto sopra che, per l’oggetto dei giudizi in esame, in disparte ogni valutazione in merito all’applicabilità dell’art. 33 del decreto legislativo n. 80 del 1998, così come contenuto nell’art. 7 della legge n. 205 del 2000 e dei nuovi indirizzi in merito espressi nella sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004, i ricorsi possono essere scrutinati dal Tribunale amministrativo regionale adito, in quanto le questioni sollevate impongono il loro esame in sede di giurisdizione di legittimità da parte del giudice amministrativo.
Al più, non vertendosi in sede di giurisdizione esclusiva, per quanto si è sopra osservato, le domande avanzate dal ricorrente e volte all’accertamento da parte del Giudice adito del diritto ad ottenere i benefici richiesti non potranno essere scrutinate, in quanto involgono l’esercizio di potestà autoritative al quale non può sostituirsi l’intervento del giudice amministrativo chiamato a conoscere di una controversia in sede di giurisdizione di legittimità.
6. – Passando al merito della contesa giudiziale, in punto di diritto va osservato che:
a) l’art. 3, comma 1, della legge 23 ottobre 1985 n. 595 afferma, in via generale, che le prestazioni di assistenza sanitaria vengono erogate in via diretta dalle strutture pubbliche o da quelle private convenzionate con il servizio sanitario nazionale;

b) il comma 5 del predetto articolo stabilisce, in deroga al principio suesposto, la possibilità per i cittadini residenti in Italia di fruire in forma indiretta di prestazioni sanitarie presso centri di altissima specializzazione ubicati all’estero, riservando ad un decreto del Ministro della sanità (oggi della Salute) la determinazione regolamentare dei criteri e delle modalità di accesso a tale forma di assistenza;

c) il D.M. 3 novembre 1989, emanato in attuazione dell’art. 3, comma 5, della legge n. 595 del 1985, ha chiarito che possono essere erogate in forma indiretta le prestazioni di diagnosi, cura e riabilitazione che non sono ottenibili tempestivamente o adeguatamente presso i presidi e i servizi pubblici o convenzionati con il Servizio sanitario nazionale (art. 2) ed ha definito le caratteristiche essenziali che devono possedere i centri di altissima specializzazione all’estero, assegnando al centro regionale di riferimento territorialmente competente il compito di valutare la sussistenza dei predetti requisiti (art. 5);

d) con la circolare 12 dicembre 1989 n. 33, in merito al trasferimento per cure in ambito comunitario, l’allora Ministero della sanità chiariva, tra l’altro, che:

 ai sensi dell’art. 22 del regolamento CEE n. 1408/71, così come modificato con i regolamenti CEE n. 2793 del 1981 e n. 2000 del 1983 le Unità sanitarie locali possono autorizzare un proprio assistito a recarsi in un altro Stato membro per ricevere le cure sanitarie di cui necessita (trasferimento per cure);

 a tali fini l’interessato deve munirsi dell’apposito modulario CEE (mod. E112) rilasciato dall’Unità sanitaria locale di appartenenza ed una volta autorizzato al trasferimento per cure, egli ha diritto alle prestazioni autorizzate con le stesse modalità e limiti previsti dalle istituzioni estere per i propri assistiti;

 il procedimento di autorizzazione vede, quale organo protagonista dello scrutinio sull’autorizzabilità della richiesta dell’interessato, il centro regionale di riferimento, che è l’unico organo legittimato a valutare la sussistenza dei presupposti necessari per ottenere l’autorizzazione al trasferimento per cure, anche se la competenza al rilascio della relativa modulistica CEE (mod. E112) resta di competenza dell’Unità sanitaria locale;
 nei casi in cui l’Unità sanitaria locale non ritenesse di adeguarsi al parere favorevole o negativo espresso dal centro regionale di riferimento, il relativo provvedimento dovrà essere adeguatamente motivato;

 ad ogni modo, il centro regionale di riferimento, oltre che esprimere il parere sulla sussistenza dei presupposti che legittimano il trasferimento all’estero, deve curare, direttamente o tramite i centri di riferimento all’estero che saranno istituiti dai consolati italiani, i collegamenti con la struttura estera prescelta per concordare, fra l’altro, prima del trasferimento, tempi e modalità del ricovero e, successivamente alla dimissione o al rientro in Italia dell’assistito, gli eventuali controlli o proseguimenti di cure;

 il centro regionale di riferimento – prima di esprimere il proprio avviso riguardo alla impossibilità di eseguire tempestivamente o adeguatamente la prestazione sul territorio nazionale – deve interpellare, se necessario, le strutture ospedaliere pubbliche o convenzionate con il Servizio sanitario nazionale, ubicate anche al di fuori della Regione di competenza, che possono essere in grado di eseguire la prestazione richiesta;

 in ogni casi il centro regionale di riferimento deve fornire a coloro che sono stati autorizzati al trasferimento tutte le informazioni necessarie, anche di carattere non sanitario, connesse al trasferimento stesso;

e) in ambito territoriale, la legge della Regione Toscana 2 gennaio 1995 n. 1 ha fissato la disciplina applicativa della materia e il Consiglio regionale della Toscana, con la deliberazione 6 maggio 1997 n. 148, ha espresso le direttive per l’assistenza sanitaria indiretta presso centri di altissima specializzazione in Italia e all’estero. Nel descrivere la procedura e nello stabilire i presupposti utili per l’ammissione all’assistenza sanitaria all’estero in forma indiretta e per il trasferimento per cure (al punto 4 dell’Allegato B) la deliberazione consiliare conferma, da un lato, la necessità che il richiedente fornisca la dimostrazione in ordine all’esperimento di utili tentativi di cura in strutture sanitarie pubbliche o private accreditate prima della presentazione della richiesta e, per altro verso, che l’interessato sia ammesso ad assolvere al dovere di dimostrazione circa la sussistenza del descritto presupposto anche con la sola precisazione delle strutture pubbliche o accreditate presso le quali siano stati eseguiti idonei tentativi di fruire dell’intervento sanitario richiesto. Infatti, si precisa ancora nella deliberazione consiliare regionale, che è “compito dell’Azienda USL disporre in via breve i necessari accertamenti d’ufficio”.

7. – Orbene, in ragione di quanto si è sopra descritto, si manifesta in capo agli atti della procedura seguita dall’Amministrazione sanitaria resistente un difetto di motivazione nell’espresso diniego di accoglimento delle richieste avanzate per conto del Signor Mugelli al fine di essere autorizzato a sostenere le cure mediche e riabilitative, per lui necessarie, a seguito della grave patologia che lo ha colpito nel 1999, in regime di assistenza.
Si è infatti visto, dall’esame della normativa vigente in materia, che l’ammissione al beneficio sopra descritto è rimessa ad un provvedimento di autorizzazione di competenza della struttura sanitaria territoriale. La valutazione da parte dell’Amministrazione di svolge attraverso un percorso, debitamente procedimentalizzato dal Legislatore e dalle normative di attuazione, che vede come protagonista il centro regionale di riferimento, che, nella specie, ha coinciso con il Dipartimento di neuroscienze – Sezione di neurochirurgia – dell’Università degli Studi di Pisa. Il centro regionale di riferimento deve:
a) ai fini della procedibilità della domanda, esprimere il parere in merito alla sussistenza dei presupposti che legittimano l’autorizzazione da parte dell’Unità sanitaria locale competente al trasferimento all’estero e ogni altra valutazione di natura tecnico-sanitaria connessa al trasferimento per cure all’estero, e cioè se le prestazioni di diagnosi, cura e riabilitazione, necessarie per il paziente non siano ottenibili tempestivamente o adeguatamente presso i presidi e servizi pubblici o convenzionati con il Servizio sanitario nazionale (artt. 2 e 5 del D.M. 3 novembre 1989);

b) interpellare, prima di esprimere il proprio avviso riguardo alla impossibilità di eseguire tempestivamente o adeguatamente la prestazione sul territorio nazionale e se necessario, le strutture ospedaliere pubbliche o convenzionate con il Servizio sanitario nazionale, ubicate anche al di fuori della Regione di competenza, che possono essere in grado di eseguire la prestazione richiesta (circolare Ministero Sanità n. 33 del 1989);

c) curare, oltre che esprimere il parere sulla sussistenza dei presupposti che legittimano il trasferimento all’estero, direttamente o tramite i centri di riferimento all’estero che saranno istituiti dai consolati italiani, i collegamenti con la struttura estera prescelta per concordare, fra l’altro, prima del trasferimento, tempi e modalità del ricovero e, successivamente alla dimissione o al rientro in Italia dell’assistito, gli eventuali controlli o proseguimenti di cure (circolare Ministero Sanità n. 33 del 1989).

Peraltro, se è vero che spetta all’Azienda sanitaria competente territorialmente di rilasciare l’autorizzazione (vale a dire il c.d. mod. E112), compete a quest’ultima, in sede di accoglimento o di non condivisione del parere espresso dal centro regionale di riferimento, di disporre in via breve i necessari accertamenti d’ufficio al fine di verificare la fondatezza o meno della richiesta da parte dell’interessato (cfr. la deliberazione del Consiglio regionale della Toscana 6 maggio 1997 n. 148).
8. – Nel caso in esame, dalla documentazione depositata non emerge alcun opportuno riscontro utile a dimostrare che il centro regionale di riferimento e l’Azienda sanitaria competente abbiano effettivamente svolto quell’accurata istruttoria ritenuta necessaria dalla disciplina normativa, nazionale e territoriale, regolante la materia. Né, peraltro, si può ritenere che gli atti impugnati siano assistiti da una adeguata motivazione.
Infatti, il centro regionale di riferimento, fin dall’esame della prima domanda di ammissione al beneficio presentata per conto del Signor Mugelli nell’aprile del 1999, non ha valutato effettivamente l’esistenza o meno di centri italiani di altissima specializzazione, pubblici o convenzionati, idonei ad intervenire sulla patologia che aveva colpito il Signor Mugelli, né si è fatto carico di indagare sui tempi e circa le modalità di ricovero.
Di tale indefettibile obbligo istruttorio non è stato riferito nei provvedimenti con i quali l’Azienda sanitaria di Firenze ha respinto le istanze, essendo questi dinieghi per lo più fondati sulla apodittica valutazione letterale delle espressioni utilizzate dal medico curante nella stesura della nota con la quale si individuava nella struttura sanitaria di Innsbruck il luogo più idoneo per il tipo di cure alle quali il Signor Mugelli avrebbe dovuto sottoporsi (cfr. il riferimento all’utilizzo dell’espressione “può” da parte del prof. Inzitari nella certificazione rilasciata al fine di individuare la Clinica neurologica dell’Ospedale universitario di Innsbruck quale centro altamente specializzato dove necessariamente trasferire il paziente, contenuto nel provvedimento di diniego del 2 settembre 1999).
Altro profilo di motivazione espressa in entrambi i dinieghi qui in esame è dato dall’asserita esistenza di centri in Toscana ed in altre Regioni d’Italia presso i quali il Signor Mugelli avrebbe potuto sottoporsi alle cure richieste dal caso, piuttosto che trasferirsi all’estero. Anche in questo caso né il centro regionale di riferimento né l’Amministrazione sanitaria competente al rilascio dell’autorizzazione hanno chiarito se e in che modo abbiano effettivamente e concretamente verificato la disponibilità dei centri nazionali cui essi fanno riferimento al ricovero del paziente ed i tempi di attesa.
Al contrario, pare doversi concludere che tale indagine non sia stata affatto posta in essere dagli organi sanitari competenti, dal momento che ad una precisa obiezione espressa dall’Azienda sanitaria di Firenze, secondo la quale – correttamente – “non è compito dell’utente mettersi in contatto coi centri italiani indicati alla ricerca della disponibilità al ricovero” (cfr. nota prot. 466 del 20 gennaio 2000, in atti), il centro regionale di riferimento replicava che “Nell’esaminare lo svolgimento della pratica è apparso inutile interpellare i vari centri, in quanto la prestazione era già stata ottenuta dal paziente” (cfr. nota prot. n. 7 del 14 febbraio 2000, in atti), ammettendo, in tal modo, di essere venuto così meno ad un preciso obbligo procedimentale normativamente stabilito.
9. – Deriva da tutto quanto sopra che appaiono fondati i motivi di censura, dedotti dal ricorrente avverso gli atti impugnati, sotto i profili dell’inadeguata istruttoria e del difetto di motivazione, di talché i ricorsi possono essere accolti con annullamento degli atti gravati, fatta salva l’adottabilità, da parte dell’Amministrazione sanitaria competente, di nuove ed adeguatamente motivate determinazioni, all’esito di una più corretta e completa istruttoria.
Le spese seguono la soccombenza e si liquidano, come da dispositivo, nella misura complessiva di € 6.000,00 oltre IVA e CPA come per legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Seconda, pronunciando in via definitiva sui ricorsi indicati in epigrafe:
1) dispone la riunione dei ricorsi nn. R.g. 946/2000 e 2568/2000 al ricorso n. R.g. 31143/1999;

2) accoglie i ricorsi e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati nei limiti e nei termini di cui in motivazione.

Condanna l’Azienda sanitaria di Firenze, in persona del Direttore generale pro tempore, a rifondere le spese di lite in favore del Signor Leonello Mugelli, relativamente ai giudizi come sopra riuniti, che liquida in complessivi € 6.000,00 oltre IVA e CPA come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella Camera di consiglio del 20 ottobre 2004.

Il Presidente
F.to Giuseppe Petruzzelli

Il relatore ed estensore
F.to Stefano Toschei

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 25 GENNAIO 2005
Firenze, lì 25 gennaio 2005

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 25/1/2005 n.292 proviene da Giustamm.

Gennaro Ferrari – Presidente, Leonardo Spagnoletti – Estensore
Soc. “La Cascina” coop. r.l. (avv. P. Vaiano, R. Bia e F.M. Fucci) c. A.U.S.L. Bari/2 (avv. E. Tomasicchio), I.N.P.S. (avv. C.N. Punzi, F. Fonzo e A. Sgroi)

in tema di certificazione di regolarità contributiva in relazione alla partecipazione alla gara per l’affidamento di un appalto di servizi

1. Pubblica amministrazione – Documentazione amministrativa – Versamento dei contributi previdenziali e assistenziali – Accertamento della regolarità – Finalità.

2. Pubblica amministrazione – Atto amministrativo – Certificazioni di regolarità contributiva – Non sono atti amministrativi in senso stretto e proprio.

3. Contratti della pubblica amministrazione – Offerte di gara – Appalti di servizi – Art.12, d.lg. n.157 del 1995 – Contributi previdenziali e assistenziali – Obblighi relativi al pagamento – Ampiezza – Individuazione.
4. Contratti della pubblica amministrazione – Offerte di gara – Appalti di servizi – Art.12, d.lg. n.157 del 1995 – Contributi previdenziali e assistenziali – Obblighi relativi al pagamento – Inadempimento di obbligazioni principali ed inadempimento di obbligazioni accessorie – Distinzione ai fini della regolarità contributiva – Esclusione.

5. Contratti della pubblica amministrazione – Offerte di gara – Appalto di servizio – Certificazioni di regolarità contributiva e tributaria – Pubblica amministrazione appaltante – Potere di accertamento o di valutazione ed apprezzamento del contenuto delle certificazioni – Non sussiste.

1. Soltanto l’accertamento della regolarità nel tempo del versamento dei contributi previdenziali e assistenziali e quindi della capacità dell’impresa di far fronte alle relative obbligazioni è idoneo a soddisfare l’interesse pubblico “primario” che viene in rilievo nelle gare d’appalto, incentrato sull’affidabilità dell’impresa concorrente attraverso l’indice rivelatore della sua più efficiente ed efficace gestione economico-produttiva.

2. Le c.d. certificazioni di regolarità contributiva non rientrano nel novero degli atti amministrativi in senso stretto e proprio, nemmeno quali atti preparatori, e come tali non sono impugnabili dinanzi al giudice amministrativo.

3. In riferimento agli “obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali” di cui all’art.12, d.lg. 17 marzo 1995 n.157, rientra tra tali obblighi tutto quanto attiene al pagamento e quindi anche quanto riguarda l’omesso o il tardivo pagamento, oltre che, data la genericità dell’espressione, tutti gli obblighi strumentali pur sempre rivolti al versamento dei contributi.

4. A cospetto del chiaro tenore dell’art.29, direttiva Cee 18 giugno 1992 n.50/92, e dell’art.12, d.lg. 17 marzo 1995 n.157, e della loro ratio, nessuna distinzione può porsi, in tema d’irregolarità riveniente dalla violazione degli obblighi inerenti al pagamento dei contributi, tra inadempimento di “obbligazioni” principali e inadempimento di “obbligazioni” accessorie, posto che anche queste ultime discendono come conseguenza diretta e immediata, ex lege, dalla violazione degli obblighi e in particolare dall’inadempimento dell’obbligazione relativa al pagamento dei contributi.

5. In caso di appalto di servizio, l’amministrazione appaltante non ha alcun autonomo potere né di accertamento né di valutazione ed apprezzamento del contenuto delle c.d. certificazioni di regolarità contributiva e tributaria, che sono dichiarazioni di scienza, incontestabili in sé e per sé e la cui efficacia vincolante rispetto all’amministrazione appaltante può essere superata soltanto dal positivo accertamento dell’inesistenza della posizione debitoria tributaria.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
SEDE DI BARI – SEZIONE I

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 617 del 2004 proposto da

“LA CASCINA” società cooperativa a responsabilità limitata, con sede in Roma, in persona del presidente del consiglio d’amministrazione pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Vaiano, Raffaele Bia e Francesco Maria Fucci e presso lo studio del secondo elettivamente domiciliata in Bari al corso Vittorio Emanuele II n. 179, per mandati a margine del ricorso e dei motivi aggiunti;

CONTRO

– AZIENDA UNITA’ SANITARIA LOCALE BARI/2, in persona del Direttore generale pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Emanuele Tomasicchio ed elettivamente domiciliata in Bari alla via Imbriani n. 26 (studio legale avv. Dodaro), per mandato a m

– ISTITUTO NAZIONALE per la PREVIDENZA SOCIALE – I.N.P.S., con sede in Roma, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Cosimo Nicola Punzi, Luigi Loizzi, Fabio Fonzo e Antonino Sgroi ed elettivamente dom

per l’annullamento
– della deliberazione del Direttore generale dell’A.U.S.L. Bari/2 n. 32 del 20 gennaio 2004 recante:
– annullamento in via di autotutela della deliberazione n. 797 del 27 settembre 1999 di aggiudicazione alla società cooperativa ricorrente della licitazione privata per l’affidamento del servizio di ristorazione dei degenti e servizio mensa per i dipenden
– riserva d’indire con separata deliberazione nuovo appalto per l’affidamento del servizio di ristorazione con affidamento medio-tempore alla stessa società cooperativa ricorrente e per non oltre sei mesi;
– di ogni atto presupposto, connesso o consequenziale, ancorché non conosciuto, ivi comprese ove occorra:
– la nota n. 66745 del 10 novembre 2003 di avvio del procedimento di autotutela;
– la nota della Direzione provinciale di Roma dell’I.N.P.S. – Area soggetto contribuente del 26 giugno 2003 relativa alla regolarità contributiva della società ricorrente
con riserva di domanda risarcitoria “all’esito della stima del danno emergente e del lucro cessante”

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’A.U.S.L. Bari/2 e dell’I.N.P.S.;
Vista l’ordinanza n. 3080 del 6 luglio 2004 con cui il Consiglio di Stato – Sez. V, in riforma dell’ordinanza di questo Tribunale n. 390 del 21 aprile 2004, ha accolto l’istanza incidentale di sospensione dell’efficacia esecutiva degli atti impugnati;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 10 novembre 2004, il dott. Leonardo Spagnoletti e uditi gli avv.ti Raffaele Bia e Francesco Maria Fucci, per la società cooperativa ricorrente, l’avv. Cosimo Punzi per l’I.N.P.S., l’avv. Emanuele Tomasicchio per l’A.U.S.L. Bari/2;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con deliberazione del Direttore generale dell’A.U.S.L. Bari/2 n. 797 del 27 luglio 1999 veniva aggiudicato alla società “La Cascina” cooperativa a responsabilità limitata, con sede in Roma, una licitazione privata per l’affidamento per sei anni, del servizio di ristorazione dei degenti e servizio mensa per i dipendenti della stessa azienda sanitaria locale e ristrutturazione e sistemazione dei centri cottura presso i presidi ospedalieri di Molfetta e Trani.
Il contratto di appalto veniva stipulato in forma pubblica amministrativa il 10 maggio 1999.
Con ordinanza del Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Bari del 31 marzo 2003, su conforme richiesta del P.M., nei confronti di alcuni dirigenti della società cooperativa venivano applicate misure di custodia cautelare in relazione, tra l’altro, agli ipotizzati delitti di cui agli artt. 640 cpv. n. 1, 61 n. 7 c.p. (truffa aggravata) e 48, 479 e 476 c.p. (falsità materiale e ideologica), per aver falsamente attestato nella dichiarazione sostitutiva di atto notorio presentata ai fini della partecipazione ad alcuni appalti la propria regolarità contributiva, assistenziale e tributaria.
Con nota del Direttore generale del 9 giugno 2003 provvedeva a richiedere informazioni direttamente all’I.N.P.S. circa la regolarità contributiva della società ricorrente alla data di partecipazione alla gara (4 febbraio 1999) e successivamente negli anni 2000, 2001 e 2002.
Con nota della Direzione provinciale di Roma – Area soggetto contribuente del 24 giugno 2003 l’I.N.P.S. comunicava che la società non poteva essere considerata in regola alla data di riferimento per:
– omesso versamento di sanzioni per contributi previdenziali pagati in ritardo relativi al periodo gennaio-maggio 1995;
– omesso versamento di sanzioni per contributi previdenziali pagati in ritardo relativi al mese di marzo 1997;
– omesso versamento di sanzioni per contributi previdenziali pagati in ritardo (e ammessi a compensazione) relativi al periodo gennaio 1993-dicembre 1997;
– pagamento dei contributi relativi al periodo maggio 1994-aprile 1996 soltanto in data 8 maggio 2000 e delle sanzioni connesse soltanto il 30 novembre 2001.
Richiesta di chiarimenti, la società cooperativa evidenziava la contraddittorietà tra la nota dell’I.N.P.S. e precedenti certificazioni dello stesso istituto dell’11 giugno 1996, 19 aprile 1997, 3 luglio 1998 e 9 novembre 1998, contestualmente prodotte.
Con nota del Direttore generale dell’A.U.S.L. Bari/2 n. 66745 del 10 novembre2003 veniva avviato procedimento di autotutela per l’annullamento dell’ammissione della società cooperativa alla gara e della conseguente aggiudicazione della licitazione privata in riferimento alla carenza del requisito di regolarità contributiva.
Avvalendosi delle facoltà partecipative, la società con memoria del 28 novembre 2003 contestava la sussistenza della condizione d’irregolarità contributiva.
Con la deliberazione del Direttore generale dell’A.U.S.L. Bari /2 n. 32 del 20 gennaio 2004 è stato quindi disposto:
– l’annullamento in via di autotutela della deliberazione n. 797 del 27 settembre 1999 di aggiudicazione alla società cooperativa ricorrente della licitazione privata per l’affidamento del servizio di ristorazione dei degenti e servizio mensa per i dipend
– la riserva d’indire con separata deliberazione nuovo appalto per l’affidamento del servizio di ristorazione con affidamento medio-tempore alla stessa società cooperativa ricorrente e per non oltre sei mesi.
Nella deliberazione, dopo aver riepilogato lo sviluppo amministrativo e istruttorio del procedimento, si è dato atto della carenza del requisito di partecipazione alla gara connesso alla posizione d’irregolarità contributiva previdenziale, e quindi dell’illegittima ammissione e aggiudicazione, ravvisando ragioni d’interesse pubblico all’atto di autotutela in relazione “sia della gravità delle violazioni oggetto di contestazione, che attengono non soltanto al possesso dei requisiti di ammissione alla gara, con riferimento alla mancata regolarità contributiva previdenziale, sia in considerazione della rilevanza e della portata sociale delle norme violate, dirette essenzialmente alla tutela del lavoratore e della cui sussistenza e permanenza in capo all’impresa appaltatrice l’amministrazione committente deve rendersi garante nonché, infine, all’incidenza negativa, in termini economici, correlata al provvedimento di aggiudicazione”.
Con il ricorso in epigrafe la società “La Cascina” cooperativa a responsabilità limitata, con sede in Roma, in persona del presidente pro-tempore del consiglio di amministrazione, ha impugnato gli atti e provvedimenti dianzi indicati, deducendo le seguenti censure:
1) Violazione dei principi in materia di autotutela. Eccesso di potere per difetto di motivazione. Violazione dei principi di affidamento, ragionevolezza, proporzionalità. Violazione degli artt. 3 e 10 della legge n. 241 del 1990. Sviamento.
La deliberazione di annullamento dell’ammissione e aggiudicazione dell’appalto-concorso alla società ricorrente è carente di motivazione sia in ordine all’interesse pubblico concreto e attuale all’emanazione dell’atto di autotutela sia di debita comparazione dell’affidamento riposto dalla società ricorrente in ordine alla conservazione del rapporto, giunto già al quinto anno di svolgimento peraltro puntuale e privo di rilievi, nonché della sua buona fede connessa anche agli invocati certificati di regolarità contributiva di poco anteriori alla data di presentazione dell’offerta ed in assenza di colpa grave, oltre che alla modestia degli importi ove dovuti rispetto al “monte contribuzioni” versate per l’anno di riferimento.
Né sono stati tenuto nel debito conto i rilievi svolti e la documentazione prodotta dalla società nel corso del procedimento di autotutela, né è stato motivato in modo idoneo e congruo circa le ragioni per cui sono stati disattesi.
2) Violazione ed erronea applicazione dell’art. 12 d.lgs. n. 157/95. Eccesso di potere per carente ed erronea motivazione, contraddittorietà, sviamento di potere. Violazione dei principi in tema di autotutela della p.A. Illegittimità derivata
L’A.U.S.L. aveva già provveduto ad acquisire, prima della stipulazione del contratto, attestazione di regolarità contributiva, peraltro confermata, dalle note dell’I.N.P.S. dell’11 giugno 1996, 19 aprile 1997, 3 luglio 1998 e 9 novembre 1998, pure prodotte a richiesta.
In sostanza doveva ritenersi acquisita definitivamente la prova circa il possesso dei requisiti di ammissione (di tal ché) “…le successive attività certificative poste in essere dall’INPS dietro sollecitazioni dell’amministrazione appaltante devono ritenersi abnormi e fuorvianti…” e contrarie al principio di maggior celerità del procedimenti di gara.
Il potere certificativo si esaurirebbe “…al momento del rilascio del documento…” e non potrebbe essere oggetto di “ripensamento”.
Comunque la gravata nota dell’istituto previdenziale contrasta con quelle precedenti che attestano il possesso del requisito di regolarità contributiva alla data di presentazione dell’offerta.
3) Violazione ed erronea applicazione dell’art. 12 d.lgs. n. 157/95 sotto altro profilo. Eccesso di potere per sviamento, carente ed erronea motivazione, contraddittorietà, illogicità, sviamento, ingiustizia manifesta. Violazione dei principi in tema di autotutela della p.A. Illegittimità derivata
I rilievi contenuti nella nota dell’I.N.P.S. gravata sono infondati e comunque non possono determinare la carenza del requisito della regolarità contributiva.
Quanto all’omesso versamento delle sanzioni civili, esse non concorrono ad integrare il requisito della “correntezza contributiva” siccome non richiamate in alcun modo dall’art. 12 comma 1 lettera d) del d.lgs. n. 157 del 1995.
Sotto altro profilo, la sussistenza della relativa obbligazione, e quindi dell’inadempimento, postula la loro liquidazione e l’intimazione di pagamento a cura dell’istituto previdenziale, richiesto solo con nota del 13 ottobre 2003 quanto alla somma di € 137,34 determinata in base alla sopravvenuta disciplina di cui alla legge n. 388 del 2000.
Inoltre, quanto al preteso debito contributivo riveniente dal terzo punto della nota dell’I.N.P.S. (omesso versamento di sanzioni per contributi previdenziali pagati in ritardo (e ammessi a compensazione) relativi al periodo gennaio-dicembre 1997) è stato proposto il previo ricorso amministrativo e quindi ricorso giurisdizionale, onde esso è in contestazione, non accertato in via definitiva, come tale non incidente sulla regolarità contributiva anche in base a circolare dell’istituto n. 194 del 4 settembre 1989, né ha precluso, con la precisazione della controversia pendente, il rilascio di altri certificati di regolarità contributiva.
In ordine poi al quarto punto della nota dell’I.N.P.S. (pagamento dei contributi relativi al periodo maggio 1994-aprile 1996 soltanto in data 8 maggio 2000 e delle sanzioni relative soltanto il 30 novembre 2001) si contesta che il relativo verbale d’accertamento ispettivo abbia efficacia probatoria in ordine alla sussistenza dei presupposti dell’obbligazione contributiva e l’irrilevanza dell’avvenuto pagamento “…trattandosi di comportamento che prescinde dalla verifica circa la fondatezza della pretesa creditoria”.
In generale, si sostiene che la società ricorrente vantava nei confronti dell’I.N.P.S. crediti ben superiori ai debiti contributivi, pari a £ 501.450.000 (connessi a indebito pagamento di contributi di cui era ammesso lo sgravio), non rilevando che la relativa compensazione sia stata fatta valere nel maggio del 2000 poiché la compensazione legale opera dal giorno della coesistenza dei debiti-crediti reciproci; onde i crediti dell’I.N.P.S. sarebbero comunque estinti per compensazione.
In ogni caso i crediti previdenziali sono stati estinti per compensazione volontaria in relazione ai crediti vantati dalla società ricorrente quale appaltatrice dell’istituto del servizio sostitutivo di mensa (c.d. buoni pasto) per alcune sedi regionali e tenuto conto che alla data del 4 febbraio 1999 essa vantava (secondo le proprie scritture contabili e perizia giurata all’uopo depositata) crediti per € 2.287.473,77, e che ai sensi dell’art. 25 del capitolato speciale di quell’appalto l’I.N.P.S. avrebbe appunto potuto trattenere le somme dovute a compensazione dei debiti per contributi e accessori, attraverso la prassi del c.d. reincasso.
Nel giudizio si è costituita l’A.U.S.L. Bari/2 che, a sua volta, ha dedotto l’infondatezza del ricorso, ponendo in luce:
– la piena legittimità della deliberazione gravata da considerare atto vincolato e di natura decadenziale rispetto all’acclaramento dell’irregolarità contributiva;
– l’infondatezza delle doglianze relative alle note dell’I.N.P.S.
Nel giudizio si è costituito anche l’I.N.P.S. che ha a sua volta dedotto l’infondatezza del ricorso, ponendo in luce:
– l’inerenza delle questioni relative alla sussistenza e consistenza del debito previdenziale alla sfera dell’A.G.O. in funzione di giudice del lavoro;
– l’inesistenza dell’eccepita prescrizione, comunque decennale per i crediti previdenziali anteriori al 1° gennaio 1996, per riferirsi quella quinquennale introdotta dalla legge n. 335 del 1995 solo ai crediti successivi a tale data, anche in ragione del- l’insussistenza di compensazione legale stante la disomogeneità tra debiti previdenziali e crediti verso l’istituto, nonché di alcuna compensazione convenzionale o negoziale (comunque contraddetta dalla istanza di dilazione) essendo rimessa solo alla va
Con ordinanza 390 del 21 aprile 2004 è stata respinta con articolata motivazione l’istanza cautelare.
Con ordinanza 3080 del 6 luglio 2004il Consiglio di Stato – Sez. V, in riforma della predetta ordinanza, ha invece accolto l’istanza cautelare in relazione all’apprezzamento del tempo trascorso tra l’affidamento del servizio e l’annullamento della relativa aggiudicazione e alla “oggettiva modesta entità delle carenze contributive…”
All’udienza pubblica del 10 novembre 2004 il ricorso è stato discusso e riservato per la decisione.

DIRITTO

1.) Il Tribunale deve esaminare, in limine ed ex officio, il profilo dell’inammissibilità dell’impugnativa della nota dell’I.N.P.S., in quanto rivolta a contestare un’attività certificativa.
1.1) Com’è noto l’art. 12 del d. lgs. 17 marzo 1995, n. 157 (recante “Attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi”), nella sua originaria formulazione, stabiliva al comma 1 (corsivi dell’estensore) che:
“Fermo il disposto, per le imprese stabilite in Italia, del decreto legislativo 8 agosto 1994, n. 490 e successive modificazioni e integrazioni (relativo alle comunicazioni e certificazioni previste dalla normativa antimafia: n.d.e.), l’applicazione delle disposizioni sull’esclusione dalla partecipazione alle gare, contenute nell’art. 11 del decreto legislativo 24 luglio 1992, n. 358, è estesa agli appalti di cui all’allegato 1 al presente decreto”.
A sua volta l’art. 11 del d.lgs. 24 luglio 1992, n. 358 (recante “Testo unico delle disposizioni in materia di appalti pubblici di forniture, in attuazione delle direttive (CEE) n. 62/77, (CEE) n. 767/80 e (CEE) n. 295/88”) dispone l’esclusione dalla partecipazione alle gare delle imprese che, tra l’altro (comma 1 lettera d):
“non siano in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali a favore dei lavoratori, secondo la legislazione italiana o quella del Paese di residenza”.
Al comma 2 l’art. 11 poi rinvia la dimostrazione del requisito alla “…produzione di un certificato rilasciato dall’ufficio, nazionale o straniero, competente od anche di una dichiarazione rilasciata, con le forme di cui alla legge 4 gennaio 1968, n. 15, dal fornitore interessato, che attesti sotto la propria responsabilità di non trovarsi in una delle predette situazioni”.
L’art. 12 del d.lgs. n. 157 del 1995, come novellato dall’art. 10, d.lgs. 25 febbraio 2000, n. 65, stabilisce ora direttamente, al comma 1 lettera d), l’esclusione dalle gare delle imprese che, tra l’altro, “non sono in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali a favore dei lavoratori, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”, riproducendo poi pedissequamente (salvo il richiamo anche al d.P.R. 20 ottobre 1998, n. 403) il disposto del ricordato art. 11 comma 2 del d.lgs. n. 358 del 1992 in ordine alla prova della regolarità contributiva.
La disposizione dell’art. 12, nella originaria ed attuale formulazione, costituisce trascrizione nell’ordinamento nazionale dell’art. 29 della direttiva CEE del Consiglio n. 50/92 del 18 giugno 1992 (di coordinamento, appunto, delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi) che consente, tra l’altro, l’esclusione dalle gare di “qualunque prestatore di servizi” che (comma 1 lettera d) “…non abbia adempiuto obblighi riguardanti il pagamento dei contributi di sicurezza sociale conformemente alle disposizioni legislative del paese in cui è stabilito o di quello dell’amministrazione”.
Il comma 2 dell’art. 29 della direttiva ammette a riprova dell’assenza della causa di esclusione “un certificato rilasciato dall’autorità competente dello Stato membro interessato”, demandando agli Stati membri di designare “…le autorità e gli organismi competenti per il rilascio dei documenti e certificati in questione”, informandone immediatamente gli altri Stati membri e la Commissione, nel termine di cui al successivo art. 44 (1° luglio 1993).
A tale ultima disposizione ha dato attuazione compiuta soltanto il novellato art. 12 comma 4 del d.lgs. n. 157 del 1995, stabilendo al comma 4 che “Il Ministero della giustizia e le altre amministrazioni competenti… comunicano alla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per il coordinamento delle politiche comunitarie, gli uffici e organi competenti al rilascio dei certificati o altre attestazioni…” e che “Nei trenta giorni successivi al loro ricevimento il Dipartimento per il coordinamento delle politiche comunitarie cura la trasmissione dei dati stessi alla Commissione europea e agli altri Stati membri”.
Non può sfuggire la differenza lessicale tra il riferimento della normativa comunitaria all’“inadempimento” degli “obblighi riguardanti il pagamento dei contributi di sicurezza sociale” e quello della normativa nazionale di attuazione alla “regolarità” in ordine agli obblighi “relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali”.
L’essere in regola, ovvero l’essere regolare e cioè l’esser “conforme a una regola o alle regole, al regolamento o alle disposizioni di legge, alle norme e alle prescrizioni” (lemma “regolare” del “Vocabolario della lingua italiana”, edito dall’Istituto dell’enciclopedia italiana fondata da Giovanni Treccani, Milano, 1991) rinvia ad una percezione non “atomistica e puntuale” della posizione previdenziale e assistenziale dell’impresa, sebbene “globale e sincronica”, come si comprende bene nelle esemplificazioni relative all’uso del lemma “regolarità” (“la condizione e la qualità di ciò che è regolare”) proprio in riferimento a pagamenti (“con riferimento al succedersi periodico di certi fatti; le raccomando la r. nei pagamenti”).
In altri termini, il legislatore nazionale, opportunamente e secondo una valutazione di discrezionalità che gli era senz’altro consentita dalla direttiva comunitaria, ha inteso mettere in rilievo più e oltre che la condizione “statica” dell’impresa ad un certo momento temporale anche la sua posizione “dinamica” nel rapporto giuridico previdenziale e assistenziale, (che com’è ovvio comprende, in quanto estensiva, la prima), coerente alla natura di durata del rapporto e ai flussi di debiti (ed eventuali crediti) che si generano nel medesimo (ed in tal senso deve convenirsi senz’altro su quanto osservato, da ultimo, da Cons. Stato, Sez. IV, 27 dicembre 2004, n. 8215 circa l’inesistenza di qualsivoglia contrasto tra la disposizione comunitaria e quella nazionale, tale da escludere ogni remissione alla Corte di Giustizia della questione di legittimità comunitaria dell’art. 12 comma 1 lettere d) ed e) del d.lgs. n. 157 del 1995).
Con questa precisazione appare corretta l’espressione, invalsa nell’uso comune, di “correntezza contributiva”, che sta ad indicare appunto l’essere in regola, o al “passo”, con le periodiche scadenze delle obbligazioni previdenziali e assistenziali quanto al loro pagamento (in modo efficace è stato osservato che “la correntezza contributiva non costituisce un dato che possa essere temporaneamente frazionato in quanto attiene alla diligente condotta dell’impresa…in riferimento a tutte le obbligazioni contributive relative a periodi precedenti e non solo, quindi, a quelle maturate nel periodo in cui è stata espletata la gara (e) deve, pertanto, poter essere apprezzata in relazione ai periodi (anche pregressi) durante i quali l’impresa stessa era tenuta ad effettuare i relativi versamenti”: cfr. T.A.R. Basilicata, 27 agosto 2001, n. 667).
In questa chiave, tra l’altro, proprio il richiamo alla regolarità rispetto agli obblighi relativi al pagamento non consente di affermare e porre in valore la distinzione invocata dalla società cooperativa ricorrente tra il mancato pagamento dei contributi e l’omesso versamento delle c.d. sanzioni civili, ovvero di quelle obbligazioni pecuniarie accessorie connesse alla scadenza del termine d’adempimento, posto che esse sono conseguenza immediata e diretta proprio dell’irregolarità ovvero del non esser stata l’impresa “al corrente”, “al passo” con le scadenze temporali fissate per l’adempimento dell’obbligazione contributiva (principale) periodica.
Sotto altro profilo, poi, la nozione di irregolarità della posizione assicurativa previdenziale (e/o assistenziale), nei sensi dianzi posti in luce appare meglio correlata ai fini di interesse pubblico, diretti e indiretti, perseguiti dal legislatore comunitario e recepiti da quello nazionale.
E’ evidente, infatti, che soltanto l’accertamento della regolarità nel tempo del versamento dei contributi previdenziali e assistenziali e quindi della capacità dell’impresa di far fronte alle relative obbligazioni (che sono contrassegnate da inconfondibili “stimmate” pubblicistiche quali prestazioni imposte ex art. 23 Cost., ciò che le differenzia in modo significativo dalle “comuni” obbligazioni civili) è idoneo a soddisfare l’interesse pubblico “primario” che viene in rilievo nelle gare d’appalto, incentrato sull’affidabilità dell’impresa concorrente attraverso l’indice rivelatore della sua più efficiente ed efficace gestione economico-produttiva (col conseguente condivisibile rilievo secondo il quale la regolarità contributiva “…non rileva quale espressione di un mero rapporto obbligatorio tra due soggetti, ma come qualificazione soggettiva dell’impresa in termini di rispetto degli obblighi normativi e, dunque, espressione di affidabilità, costituente presupposto per la partecipazione alla procedura concorsuale”: cfr. T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 7 marzo 2001, n. 227).
Trasparente è, nello stesso tempo, il coordinamento della disposizione comunitaria e nazionale all’interesse pubblico secondario relativo alla più piena e penetrante tutela della posizione assicurativa previdenziale e assistenziale dei lavoratori dipendenti delle imprese interessate alla partecipazione alle gare d’appalto, anche in una chiave volta ad assicurare l’effettività della concorrenza, che sarebbe frustrata qualora talune di esse potessero “giovarsi” della propria posizione d’irregolarità contributiva per proporre prezzi più bassi rispetto alle altre in regola, conseguendo “economie” di spese generali e gestionali proprio attraverso la violazione degli obblighi contributivi e assistenziali (discorso sostanzialmente analogo, salvo l’interesse pubblico ulteriore di natura fiscale, va fatto per la regolarità tributaria).
Nella prospettiva da ultimo segnalata, si comprende anche perché l’accertamento dell’inesistenza del requisito di partecipazione alla gara possa e debba essere svolto dall’amministrazione appaltante anche in momento successivo all’aggiudicazione, non potendosi ammettere che il mero fattore temporale “consolidi” una posizione soggettiva che, ab initio, avrebbe dovuto condurre all’esclusione e che, in quanto indice rivelatore di una gestione economico-produttiva non efficiente né efficace, propostasi in passato e riproponibile in futuro, riverbera i suoi effetti negativi al di là del momento storico-temporale nel quale si è situata la situazione d’irregolarità (sul potere di rivalutare anche dopo l’aggiudicazione la posizione d’irregolarità contributiva dell’impresa vedi Cons. Stato, Sez. V, 11 giugno 2001, n. 3130, sulla cui scia si è già posta la giurisprudenza di questo Tribunale, Sez. I, 7 giugno 2004, n. 2445, risultando quindi errato l’opposto orientamento di cui a T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 20 settembre 2001, n. 7686; sull’afferenza del requisito soggettivo della regolarità contributiva e tributaria alla sfera dei requisiti di partecipazione alla gara e quindi sulla sua necessaria compresenza al momento della domanda di partecipazione o dell’offerta e sino al momento quantomeno dell’aggiudicazione cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 27 dicembre 2004, n. 8215 ).
1.2) Così delineata la nozione di regolarità contributiva, è evidente che i c.d. certificati di regolarità (o correntezza) contributiva rilasciati dagli istituti che gestiscono le assicurazioni sociali (I.N.P.S. e I.N.A.I.L.) -ora confluiti nel documento unico di regolarità contributiva o d.u.r.c., rilasciato in base a convenzioni tra i due istituti ai sensi dell’art. 2 comma 2 del d.l. 25 settembre 2002, n. 210 (recante “Disposizioni urgenti in materia di emersione del lavoro sommerso e di rapporti di lavoro a tempo parziale” e convertito nella legge 22 novembre 2002, n. 266), il cui comma 1 ha peraltro ribadito l’obbligo delle imprese affidatarie di appalti pubblici di presentare certificazione relativa alla regolarità contributiva a pena di “revoca dell’affidamento”- vanno qualificati tra le dichiarazioni di scienza, ancorché non sia chiaro se esse, secondo una nota distinzione dottrinaria, producano piena certezza legale in ordine ai fatti ivi rappresentati (così qualificandosi come certificazioni in senso proprio), rivestendo quindi fede pubblica privilegiata sotto il profilo probatorio (infirmabile soltanto attraverso querela di falso: cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 1 febbraio 2000, n. 307), oppure siano frutto di meri accertamenti, e quindi facciano bensì fede sino a prova contraria.
Nel primo senso depone ora proprio la disposizione da ultimo richiamata, che affida solo a tali certificazioni la documentazione della posizione soggettiva di regolarità contributiva dell’impresa.
Sotto altro profilo, però, non può obliterarsi che l’attività certificativa si riconnette pur sempre ad una posizione di natura sicuramente non autoritativa, e quindi paritetica, dell’istituto che gestisce le assicurazioni sociali, quale parte del rapporto obbligatorio previdenziale, ed alla ricognizione del debito contributivo, ove esistente, dell’impresa.
Da tali rilievi scaturiscono due corollari:
a) le certificazioni di regolarità (o correntezza) contributiva non hanno contenuti ed effetti provvedimentali, non rappresentano manifestazioni di volontà né di giudizio (cfr. a proposito della natura non provvedimentale Cass., Sez. lav., 27 luglio 1995, n. 8211), non costituiscono atti preparatori in senso stretto né rispetto all’aggiudicazione né al suo annullamento o revoca poiché la stazione appaltante li riceve quali atti di certezza da cui non può comunque discostarsi, non avendo alcun autonomo potere di valutazione ed apprezzamento del loro contenuto (si veda, a proposito dell’omologa documentazione relativa alla regolarità fiscale, Cons. Stato, Sez. V, 3 giugno 2002, n. 3061, che puntualizza come l’amministrazione appaltante non abbia alcuna possibilità né i mezzi per procedere ad autonoma verifica del requisito soggettivo e debba attenersi a quanto certificato dall’amministrazione competente; nella stessa scia si colloca l’ordinanza cautelare della Sez. VI, 1 dicembre 2000, n. 6231); esse sono dichiarazioni di scienza, incontestabili in sé e per sé e la cui efficacia vincolante rispetto all’amministrazione appaltante può essere superata soltanto dal positivo accertamento dell’inesistenza della posizione debitoria tributaria;
b) la contestazione delle risultanze delle certificazioni di regolarità contributiva e previdenziale, meglio la dimostrazione della loro inidoneità a revocare il requisito soggettivo, può discendere soltanto dall’esito positivo e vittorioso di eventuale azione di accertamento negativo sul contenuto del rapporto previdenziale, la cui cognizione spetta ovviamente all’A.G.O., in funzione di giudice del rapporto previdenziale ai sensi dell’art. 442 c.p.c., ed in particolare, proprio per “…le controversie relative agli obblighi dei datori di lavoro e all’applicazione delle sanzioni civili per l’inadempimento di tali obblighi…”, ai sensi del successivo art. 444 comma 3 c.p.c., al Tribunale, “…del luogo in cui ha sede l’ufficio dell’ente” (previdenziale o assistenziale: nella specie, essendo la posizione previdenziale amministrata dalla sede romana, al Tribunale di Roma); ovvero, e a tutto concedere, dall’esistenza ed efficacia di eventuali opportuni rimedi cautelari esperiti dinanzi al giudice competente come dianzi indicato.
Dalle osservazioni che precedono discende la conclusione che le c.d. certificazioni di regolarità contributiva non rientrano nel novero degli atti amministrativi in senso stretto e proprio, nemmeno quali atti preparatori, e come tali non sono impugnabili dinanzi al G.A., ponendosi la eventuale controversia attinente all’esistenza del debito contributivo, da instaurare dinanzi ad altra giurisdizione, non già come semplice questione pregiudiziale, sebbene quale causa pregiudiziale.
In questa chiave, tra l’altro, se deve escludersi, secondo quanto già evidenziato, che la stessa amministrazione appaltante possa valutare in modo autonomo la posizione di regolarità contributiva in contrasto con la certezza creata dalla certificazione, non può ammettersi, nemmeno per altra via, che tale sindacato possa riconoscersi al giudice amministrativo siccome sfornito di ogni giurisdizione sul rapporto previdenziale.
E’ significativo, al riguardo, che l’ordinanza del Consiglio di Stato -che ha riformato l’ordinanza cautelare negativa di questo Tribunale- si sia riferita non già ad una cognizione incidenter tantum della questione della regolarità contributiva sebbene all’apprezzamento del tempo trascorso tra l’affidamento del servizio e l’annullamento della relativa aggiudicazione e alla “oggettiva modesta entità delle carenze contributive…”; ovvero, in modo relativamente implicito, ma trasparente ed inequivoco, alla sufficienza della motivazione del provvedimento di autotutela e quindi alla sfera propria e diretta di valutazione di corrispondenza del medesimo all’interesse pubblico perseguito e alla ponderazione dell’interesse oppositivo della società cooperativa ricorrente.
Alla stregua delle osservazioni che precedono, quindi, deve ritenersi l’inammissibilità dell’impugnativa della nota dell’I.N.P.S.
Dall’inammissibilità parziale del ricorso discende, ovviamente, l’inammissibilità delle censure riferibili all’atto dianzi indicato, come dedotte in parte del motivo sub 1) e nei motivi sub 2) e 3).
1.3) In ogni caso, se anche volesse ammettersi -ciò che risulta invero assai arduo- che la questione della regolarità contributiva non costituisca causa pregiudiziale, sebbene mera questione pregiudiziale, e come tale conoscibile e risolvibile incidenter dal giudice amministrativo nell’esercizio dei poteri generali di cui all’art. 8 comma 1 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034; nondimeno le censure svolte dalla società ricorrente sono destituite di giuridico fondamento.
1.3.1) Esclusa, infatti, secondo quanto esaminato amplius sub 1.1), e col conforto della giurisprudenza del Consiglio di Stato, e anche di questo Tribunale, la fondatezza della prospettazione secondo la quale l’amministrazione appaltante non potrebbe prendere di nuovo in esame, dopo l’aggiudicazione, la sussistenza dei requisiti di partecipazione alla gara, ed in specie di quello della regolarità contributiva; non può nemmeno darsi ingresso, sia che se ne ammetta sia che se ne escluda l’impugnabilità, al vizio funzionale di contraddittorietà tra la nota dell’I.N.P.S. gravata e le precedenti certificazioni invocate dalla società cooperativa ricorrente.
E’ evidente che l’accertamento presupposto alla nota dell’I.N.P.S. contestata non può essere inibito da accertamenti precedenti, che non sono idonei a “far stato”, ovvero a fissare in modo irrefragabile la posizione soggettiva dell’impresa in ordine alla sua “correntezza contributiva”, non potendo rivestire, proprio in funzione della loro qualità di atti di scienza, alcuna efficacia “costitutiva” di una posizione di regolarità contributiva.
1.3.2) Nemmeno può convenirsi sulle censure dedotte col motivo sub 2) del ricorso.
Si è già osservato sub 1.1) che le c.d. sanzioni civili sono obbligazioni pecuniarie accessorie connesse alla scadenza del termine d’adempimento, posto che esse sono conseguenza immediata e diretta proprio dell’irregolarità ovvero del non esser stata l’impresa “al corrente”, “al passo”, con le scadenze temporali fissate per l’adempimento dell’obbligazione contributiva (principale) periodica.
In tal senso esse non possono non rientrare nel “fuoco” della nozione di irregolarità, riferita dall’art. 12 del d.lgs. n. 157 del 1995 (non meno che, sub specie di inadempienza, dall’art. 29 della direttiva CEE del Consiglio n. 50/92 del 18 giugno 1992) agli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali (dei contributi di sicurezza sociale, secondo la disposizione comunitaria).
Tali “obblighi” comprendono tutto quanto attiene al pagamento, e quindi anche quanto riguarda l’omesso o il tardivo pagamento, oltre che, data la genericità dell’espressione, tutti gli obblighi strumentali pur sempre rivolti al versamento dei contributi.
E non per caso, dunque, la disposizione nazionale ha trascritto fedelmente nell’ordinamento italiano quella comunitaria, senza riferirsi nel recepirla alla nozione, ben più specifica e delimitante, di “obbligazione”; con ciò volendo assicurare la più chiara, piena ed esatta attuazione dell’interesse pubblico sotteso al requisito soggettivo della regolarità contributiva, in quanto indice rivelatore della più puntuale, efficace ed efficiente gestione economico-produttiva dell’impresa aspirante all’aggiudicazione, di cui non può non essere parte essenziale la piena correttezza di gestione dei rapporti previdenziali.
A cospetto del chiaro tenore delle due disposizioni, e della loro ratio, nessuna distinzione può dunque porsi, in tema d’irregolarità riveniente dalla violazione degli obblighi inerenti al pagamento dei contributi, tra inadempimento di “obbligazioni” principali e inadempimento di “obbligazioni” accessorie, posto che anche queste ultime discendono come conseguenza diretta e immediata, ex lege, dalla violazione degli obblighi e in particolare dall’inadempimento (anche il tardivo adempimento lo invera, è appena il caso di rammentare) dell’obbligazione relativa al pagamento dei contributi.
D’altro canto il tardivo pagamento dei contributi è esso pure indice di non corretta gestione dei rapporti previdenziali, e quindi ha valenza negativa in ordine alla regolarità della gestione dell’impresa.
Valenza tanto più rilevante ove si ponga mente che, nel caso di specie, la violazione degli obblighi si situa in diversi e prolungati momenti temporali (tardivo pagamento di contributi relativi a gennaio-maggio 1995, gennaio-dicembre 1997, maggio 1994-aprile 1996).
Sotto tale aspetto, poi, in quanto fatti obiettivamente denotanti una posizione d’irregolarità contributiva e indici rivelatori di gestione non attenta e accurata del rapporto previdenziale, nessun rilievo può ovviamente assumere, ai fini dell’esclusione del requisito soggettivo e quindi della illegittimità dell’ammissione alla gara e della successiva aggiudicazione, ogni vicenda afferente alla liquidazione delle sanzioni o alla loro invocata prescrizione, che rimane confinata nell’ambito specifico di rilevanza del rapporto previdenziale.
Analogamente dicasi per l’eccepita compensazione legale o volontaria, non senza rilevare che:
– proprio l’esistenza di disposizioni speciali per la compensazione dei debiti contributivi previdenziali revoca in dubbio l’applicabilità dell’istituto generale di cui all’art. 1241 cod. civ.;
– la società cooperativa ha presentato domanda di dilazione di pagamento che contraddice la volontà di avvalersi della compensazione (rinunciabile come noto ai sensi dell’art. 1246 n. 4 cod. civ.);
– la stessa società ha dichiarato che intendeva avvalersi della compensazione riveniente dalle somme per cui aveva diritto allo sgravio previdenziale imputandole ai contributi dovuti per il mese di aprile 2000 (ai sensi e con gli effetti di cui al combinato disposto degli artt. 1249 e 1193 comma 1 cod. civ.);
– l’art. 25 del capitolato speciale d’appalto per la somministrazione del servizio sostitutivo di mensa (c.d. buoni pasto) per alcune sedi dell’I.N.P.S. impone la regolarizzazione del debito contributivo e solo in caso di mancata regolarizzazione autorizz
1.3.4) Non hanno maggior fondamento le residue censure svolte nel motivo sub 1) del ricorso, incentrate sul vizio funzionale di carente motivazione del provvedimento di autotutela sia in relazione all’omessa enucleazione di un interesse pubblico concreto e attuale all’annullamento dell’aggiudicazione, sia in riferimento all’obliterazione dell’affidamento riposto dalla società ricorrente in ordine allo svolgimento del servizio sino al suo termine contrattuale ed alla invocata buona fede ingenerata dalle precedenti certificazioni di regolarità contributiva.
Tali censure, come osservato, hanno trovato eco nell’orientamento espresso in sede cautelare dal Consiglio di Stato, che nondimeno questo Tribunale non ritiene di poter condividere nella presente sede di merito.
Infatti, secondo gli orientamenti dello stesso giudice d’appello, richiamati sub 1.2), l’amministrazione appaltante non ha alcun autonomo potere né di accertamento né di valutazione ed apprezzamento del contenuto delle c.d. certificazioni di regolarità contributiva e tributaria (si rinvia a Cons. Stato, Sez. V, 3 giugno 2002, n. 3061 e Sez. VI, 1 dicembre 2000, n. 6231, ordinanza), che sono dichiarazioni di scienza, incontestabili in sé e per sé e la cui efficacia vincolante rispetto all’amministrazione appaltante può essere superata soltanto dal positivo accertamento dell’inesistenza della posizione debitoria tributaria.
Se di tale potere, dunque, l’amministrazione è carente, non può esercitarne, sotto altre spoglie, in sede di considerazione dell’interesse pubblico all’annullamento di un’ammissione alla gara (e conseguente aggiudicazione) che sia radicalmente viziata in riferimento alla obiettiva carenza del requisito soggettivo di partecipazione (costituito dalla regolarità della posizione contributiva o tributaria).
Non può, in altri termini, ritenersi consentita in un momento successivo, e solo per effetto della circostanza che sia trascorso un intervallo temporale più o meno casualmente lungo, quella valutazione della sussistenza (e ancor meno della “consistenza”) del requisito soggettivo di partecipazione carente al momento della presentazione dell’istanza di invito a procedure ristrette (o dell’offerta, per le procedure aperte), che era preclusa al momento dell’aggiudicazione.
L’interesse pubblico sotteso al requisito soggettivo di partecipazione, che si collega anche al puntuale rispetto del principio generale della par condicio tra i partecipanti alla gara, e che, come visto, attiene anche all’effettiva garanzia della piena concorrenza tra le imprese, è per dir così immanente e permanente ed il fattore temporale non è in grado di “consolidare” gli effetti della sua violazione, almeno quando, come nella specie, residui un apprezzabile intervallo temporale sino alla conclusione del rapporto (un anno).
D’altro canto l’introduzione, sia pure con riferimento all’esercizio dei poteri di autotutela, di una sfera di “discrezionalità” in ordine all’apprezzamento dell’incidenza della carenza del requisito di partecipazione sull’interesse pubblico può finire per frustrare la stessa effettività delle disposizioni comunitaria e nazionale che, giova ribadire, non attribuiscono alle amministrazioni aggiudicatici alcun potere di giudizio in ordine alla sussistenza/insussistenza dei requisiti ivi stabiliti, ivi compresi quelli di “correntezza” previdenziale e tributaria.
A minor ragione, poi, può ammettersi una valutazione quali-quantitativa della gravità della posizione debitoria previdenziale e tributaria, posto che il requisito di partecipazione può solo essere sussistente o insussistente, come fatto storico cui si riconnettono le conseguenze giuridiche ineludibili stabilite dalle disposizioni comunitaria e nazionale, che non assegnano alcun rilievo (né correlativamente alcuna sfera di apprezzamento discrezionale) alla “importanza” e “gravità” del difetto del requisito (che costituirebbe contraddizione in termini, poiché il requisito c’è o non c’è, non potendoci essere in misura più o meno “sufficiente”); senza dire che per tale via si finirebbe per riconoscere un potere di valutazione svincolato da parametri certi ed obiettivi che comprometterebbe l’effettività dei principi di trasparenza delle gare e di par condicio tra i concorrenti.
In questa chiave esegetica è d’altro canto evidente l’assoluta irrilevanza della (supposta) buona fede e del (preteso) affidamento dell’impresa destinataria del provvedimento di autotutela, non potendo l’una o l’altro assurgere ad elementi in grado di elidere il radicale difetto del requisito di partecipazione alla gara e potendo, al limite, ed in quanto possa effettivamente riconoscersi un incolpevole affidamento su precedenti certificazioni dell’istituto previdenziale -pure di dubbia ricostruzione incombendo al datore di lavoro la diligente verifica della regolarità e puntualità della propria posizione in ordine al versamento dei contributi previdenziali-, soltanto ipotizzarsi il riconoscimento, nelle competenti sedi giurisdizionali, della responsabilità dell’istituto previdenziale per i danni cagionati dalla propria pregressa attività di accertamento (vedi anche Cons. Stato, Sez. VI, 1 dicembre 2000, n. 6231, ordinanza, che osserva come “l’eventuale buona fede…se può rilevare ai fini della responsabilità per le dichiarazioni non veritiere appare inidonea a paralizzare l’esclusione dalla gara…”).
Infondate sono, da ultimo, anche le censure svolte nel motivo sub 1) del ricorso relative all’omessa puntuale confutazione delle controdeduzioni della società ricorrente nel procedimento di autotutela, posto che l’amministrazione appaltante, conseguenzialmente a quanto osservato supra, non aveva alcun potere di valutare le giustificazioni di merito proposte dalla società ricorrente in ordine alla contestata irregolarità contributiva.
2.) In conclusione il ricorso in epigrafe, in parte inammissibile e comunque infondato, deve essere respinto.
3.) La novità delle questioni affrontate giustifica l’integrale compensazione tra le parti costituite delle spese e onorari del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Sede di Bari – Sezione I, rigetta il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Bari nella Camera di Consiglio del 10 novembre 2004, con l’intervento dei magistrati:

Gennaro FERRARI – Presidente

Leonardo – SPAGNOLETTI Componente est.

Federica – CABRINI Componente

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 25/1/2005 n.227 proviene da Giustamm.

Antonio Cavallari – Presidente, Giulio Castriota Scanderbeg – Estensore
Ricchiuti e altri (avv. M. Filomeno) c. Collegio dei docenti –II° Circolo didattico di via Montessori di Francavilla (Avv. Stato), Ufficio scolastico regionale per la Puglia (Avv. Stato), Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca (Avv. Stato), Centro servizi amministrativi (Avv. Stato), Dicembre e altri

sull’attuazione della riforma scolastica che ha introdotto la figura del tutor

Istruzione pubblica e privata – Scuola – Modulo organizzativo – Modulo collegiale – Art.128, d.lg. n.297 del 1994 – Abrogazione immediata per effetto dell’introduzione del tutor – Esclusione

In materia scolastica, sono illegittime le delibere con le quali il Collegio dei docenti di una scuola elementare ha ritenuto di poter anticipare l’integrale attuazione della riforma di cui al d.lg. 19 febbraio 2004 n.59, anche alle classi già funzionanti secondo le vecchie regole, in ordine alle quali, al contrario, per ragionevole scelta legislativa di continuità didattica, deve continuare a trovare applicazione la disciplina recata dall’art. 128, d.lg. 16 aprile 1994 n.297, il quale, in tema di programmazione e organizzazione didattica, fissa il principio secondo cui nell’ambito dello stesso modulo organizzativo i docenti operano collegialmente e sono contitolari della classe o delle classi a cui il modulo si riferisce; principio da ritenersi assolutamente inconciliabile con quello inerente la introduzione di un docente con posizione preminente all’interno di una classe (c.d. tutor) di cui all’art. 7 comma 5, d.lg. n.59 del 2004.

REPUBBLICA ITALIANA

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
LECCE – SECONDA SEZIONE

nelle persone dei Signori:
ANTONIO CAVALLARI Presidente #NOME?
#NOME?
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Visto il ricorso 2029/2004 proposto da:

RICCHIUTI ANTONIO,ARGENTIERI FRANCESCO,BONOMO ANTONIO,BUNGARO POMPEA,CAMARDA ANNAMARIA,CARRIERE MARIA VINCENZA,CITO MARIA FONTANA,COCO DANTE,D’AMURI PASQUA,DI COSTE GRAZIELLA,FISCHETTI RITA,FRANCO CIRO,FULLONE LETIZIA,FUMAROLA GIOVANNI,GALLO PASQUALE,LEO MARIA,MADARO VINCENZO,ZACCARIA ANNA MARIA,SAPONARO VALERIA,SALONNE GIOVANNI,RUBINO ANGELO,ROSATI MARIA LUIGIA,MONTINARO ANNALISA,PALAZZO MARIA LUCIArappresentati e difesi da:
FILOMENO MARIOcon domicilio eletto in LECCEVIA L. ARIOSTO, 51presso
SOCCIO EMANUELA

contro

COLL. DOC. II CIRCOLO DIDATT. DI VIA MONTESSORI FRANCAVILLA F. rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DISTRETTUALE DELLO STATOcon domicilio eletto in LECCEVIA F.RUBICHI 23presso la sua sede

UFFICIO SCOLASTICO REGIONALE PER LA PUGLIA rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DISTRETTUALE DELLO STATOcon domicilio eletto in LECCEVIA F.RUBICHI 23presso la sua sede

MINISTERO DELL’ISTRUZIONE DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA CENTRO SERVIZI AMMINISTRATIVI BRINDISIrappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DISTRETTUALE DELLO STATOcon domicilio eletto in LECCEVIA F.RUBICHI 23presso la sua sede

e nei confronti di
DICEMBRE PIA, PIERANGELI SILVANA, MASCIA PASQUALE, LOBELLO MARIA ANTONIETTA, MANCINI MARISTELLA, CAVALLO MARISA,GRECO LUIGIA

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
– delle delibere adottate dal Collego dei Docenti della Scuola Elementare – II° Circolo Didattico Statale di Francavilla Fontana, nelle sedute dell’1-2-3-13.9.2004 e risultanti dalle copie dei verbali distinti rispettivamente con i nn. 77, 78, 79 e 80 nonché della nota di riscontro datata 15.10.2004 prot. n. 2311/B 18 a firma del Dirigente Scolastico del predetto circolo, atti tutti conosciuti dopo la data del 18 settembre e 15.10.2004, nonché di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale;

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
CENTRO SERVIZI AMMINISTRATIVI BRINDISI
COLL. DOC. II CIRCOLO DIDATT. DI VIA MONTESSORI FRANCAVILLA F.
UFFICIO SCOLASTICO REGIONALE PER LA PUGLIA
Udito nella Camera di Consiglio del 19 gennaio 2005 il relatore Cons. GIULIO CASTRIOTA SCANDERBEG e uditi per le parti gli avv.ti Filomeno e Colangelo;

Considerato che nel ricorso son dedotti i seguenti motivi:
– Violazione ed erronea applicazione art. 11 7 Cost. Eccesso di potere per omessa valutazione di principi fondamentali. Erroneo esercizio di poteri costituzionalmente riconosciuti. Violazione art. 76 Cost. Violazione D. Lgs. n. 297/1994. Violazione DPR n. 275/1999. Violazione CCNL 2002-2005. Violazione principi di collegialità-corresponsabilità e contitolarità educativa e didattica. Violazione diritto genitori all’informazione e partecipazione;

– Violazione D. Lgs. 23.1.2004 n. 59. Falsa ed erronea interpretazione. Mancanza dei presupposti. Eccesso di potere per carente valutazione dei presupposti di legge. Travisamento. Illogicità. Manifesta contraddizione. Violazione diritto all’informazione ed alla partecipazione. Violazione D. Lgs. 297/94. Violazione DPR 275/99. Violazione CCNL 2002-2005. Manifesta contraddizione. Violazione principi di collegialità, corresponsabilità e contitolarità;

– Violazione di legge. Eccesso di potere per illogicità. Mancanza di motivazione. Disparità di trattamento;

– Violazione di legge. Omessa predisposizione di atti e procedure fondamentali ai fini dell’applicazione della riforma. Illegittimità derivata. Genericità ed indeterminatezza. Criteri generali per conferimento incarichi;

– Violazione di legge. Violazione diritto di scelta delle materie facoltative opzionali. Violazione norme in tema di partecipazione procedimentale e diritto all’informazione. Carenza dei presupposti;

– Violazione dei principi di buon andamento e trasparenza dell’azione amministrativa. Eccesso di potere per sviamento della causa e dell’interesse pubblico;

Considerato che il presente giudizio può essere definito nel merito, ai sensi dell’art. 21 comma 9 L. 1034/71 (come novellato dall’art. 3.1 L. 205/00) che, in sede di decisione sulla domanda cautelare ed ove ne ricorrano i presupposti, faculta il Collegio ad adottare decisione in forma semplificata a norma dell’art. 26 L. 1034/71, previo accertamento della completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, e ciò anche se l’amministrazione intimata e gli eventuali controinteressati non siano costituiti in giudizio e sia ancora pendente il relativo termine processuale ( cfr. Cons. Stato, sez. VI, 7.2.2003 n. 650);
sentiti sul punto i difensori delle parti;
rilevato che il ricorso appare manifestamente fondato nei sensi di cui appresso;
che, per vero, non appare dubitabile che la riforma scolastica ( scuola dell’infanzia e del primo ciclo d’istruzione) introdotta dal d.lgs 19 febbraio 2004 n. 59 non potrebbe trovare integrale attuazione con riguardo alle classi di scuola elementare ancora funzionanti secondo il precedente ordinamento ed agli alunni ad esse iscritti; che a far velo ad una tale applicazione estensiva è la stessa lettera della citata fonte normativa, che all’art. 19 espressamente enumera le disposizioni del decreto legislativo 16 aprile 1994 n. 297 da ritenersi abrogate soltanto a decorrere dall’anno scolastico successivo al completamento esaurimento delle sezioni e delle classi; che tra le disposizioni di cui si prevede la ultravigenza, con il chiaro intento di perseguire l’obiettivo della continuità scolastica, vi è appunto – come dedotto dai ricorrenti – l’art. 128 commi 3 e 4 del citato Tu 297/94 il quale, in tema di programmazione e organizzazione didattica, fissa il principio secondo cui nell’ambito dello stesso modulo organizzativo i docenti operano collegialmente e sono contitolari della classe o delle classi a cui il modulo si riferisce; che tale principio, dunque, da ritenersi assolutamente inconciliabile con quello inerente la introduzione di un docente con posizione preminente all’interno di una classe ( cd tutor) di cui all’art. 7 comma 5 del d.Lgs. 19 febbraio 2004 n. 59, deve rimanere fermo per quelle classi ( cui appartengono tutti gli alunni in nome dei quali agiscono i ricorrenti genitori) funzionanti ancora secondo le regole proprie del precedente ordinamento;
che, pertanto, alla luce delle considerazioni che precedono, illegittimamente il Collegio dei docenti ha ritenuto, a mezzo delle gravate delibere, di poter anticipare la integrale attuazione della citata riforma scolastica anche alle classi già funzionanti secondo le vecchie regole, in ordine alle quali, al contrario, per ragionevole scelta legislativa di continuità didattica, deve continuare a trovare applicazione la disciplina recata dal citato art. 128 in materia di programmazione e organizzazione didattica;
che, pertanto, per quanto si è detto in ordine alla prevista abrogazione ad effetto parzialmente differito di significative disposizioni della vecchia disciplina dell’ordinamento scolastico ed al connesso gradualismo attuativo della riforma, il gravame merita di essere accolto, con assorbimento dei restanti profili di censura articolati nell’ambito del medesimo motivo di ricorso inerente la immediata introduzione della figura del tutor con funzioni di primazia sul restante corpo dei docenti;
considerato, per altro verso, che non potrebbe allo stesso modo accogliersi l’ulteriore profilo di lagnanza in ordine alla strutturazione delle attività facoltative (art. 7 comma 2 D.Lgs. 19.2.2004, n. 59), se solo si considera: 1) il coinvolgimento delle famiglie nella indicazione delle preferenze per ciò che attiene le attività facoltative e opzionali pur se nella specie non attuato ex ante, come prescritto dalla legge, e cioè all’atto della iscrizione degli alunni, è comunque intervenuto successivamente, come risulta dalle schede allegate dalla autorità scolastica, la quale ha altresì rappresentato la oggettiva difficoltà di altra soluzione, alla luce dell’insuperabile rilievo dell’essere stata l’entrata in vigore della riforma successiva alla chiusura delle iscrizioni scolastiche; 2) in ogni caso, si tratta di attività aggiuntive rispetto al monte-ore annuale ( art. 7 cit. 1° comma), la cui frequenza per gli allievi assume carattere gratuito, onde non appare ravvisabile sotto tale profilo neppure un interesse apprezzabile, attuale e concreto, da parte dei genitori ricorrenti, ad ottenere la rimozione di tali previsioni programmatiche inerenti l’attività didattica già in corso degli allievi, in carenza peraltro di neppur prospettate soluzioni alternative;
considerato quindi che in definitiva il ricorso va accolto in parte qua nei sensi dianzi indicati, e va respinto per il resto;
considerato, sulle spese di lite, che ricorrono giusti motivi per far luogo alla loro compensazione;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sez. II di Lecce, definitivamente pronunciando in forma semplificata sul ricorso in epigrafe ( r.g.2029/04), in parte lo accoglie ed in parte lo respinge nei sensi e limiti di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella camera di consiglio del 19 gennaio 2005.

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 25/1/2005 n.252 proviene da Giustamm.

G. Petruzzelli Pres. V. Fiorentino Est.
Credentino Costruzioni s.p.a. (Avv.ti M. e G. Giovannelli) contro la Edilizia Pubblica Pratese s.p.a. (Avv. N. Bacci) e nei confronti dell’A.T.I. fra Coedspa s.r.l. e la Epc Costruzioni s.r.l. (Avv.ti A. Bifolco e L. Vuolo) e della Società Ricci Costruzioni 1986 s.r.l. (non costituita) e della Società Costruzioni F.A.P. s.r.l. (non costituita)

giurisdizione del Giudice Amministrativo per le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture, a prescindere dalla natura pubblica o privata della stazione appaltante; funzione e modalità di calcolo della cauzione provvisoria

1. Giurisdizione e competenza – Licitazione privata per un appalto di lavori – Art. 7 della L. 205/00 – Giurisdizione del Giudice Amministrativo – Sussistenza – Natura giuridica del soggetto tenuto a seguire il procedimento – Irrilevanza

2. Contratti della P.A. – Cauzione provvisoria – Funzione di garanzia della serietà dell’offerta – Determinazione sul solo importo della categoria prevalente – Combinato disposto dall’art. 30, comma 1 e dell’art. 8, comma 11 quater, della L. 109/94 – Illegittimità – Esclusione – Necessità

1. Ai sensi dell’art. 7 della L. 205/00, sono ormai espressamente devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero, al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica, poco importando – in coerenza con il diritto comunitario – la natura giuridica del soggetto tenuto a seguire il procedimento (fattispecie relativa ad un ricorso avverso l’aggiudicazione di una licitazione privata per un appalto di lavori indetto da una società per azioni a capitale interamente pubblico).

2. È illegittima, per violazione del combinato disposto dall’art. 30, comma 1 e dell’art. 8, comma 11 quater, della L. 11 febbraio 1994 n. 109, la determinazione assunta dalla stazione appaltante, di non escludere dalla gara, due imprese, nonostante la cauzione provvisoria dalle stesse prestata fosse stata determinata, non sull’importo complessivo dei lavori a base d’asta, ma solo sull’importo della categoria prevalente. Difatti, a fronte della funzione di garanzia della serietà dell’offerta propria della cauzione provvisoria la cui entità, prefissata legislativamente, è stata, peraltro, indicata nel suo preciso ammontare, sia nell’avviso di gara che nella lettera d’invito, è di tutta evidenza come non potesse applicarsi alla fattispecie la clausola contenuta al punto 14 della lettera di invito, secondo la quale “è fatto salvo il caso in cui la giuria di gara non rilevi insindacabilmente che l’incompletezza e/o difformità abbia carattere tale da non incidere sul contenuto dell’offerta e sulla univocità della relativa documentazione”, potendo tale clausola, anche per la sua genericità, essere utilizzata, esclusivamente per superare mere irregolarità formali della documentazione e non certo irregolarità sostanziali, quali quella di una cauzione incompleta, pena la violazione del principio della “par condicio” tra i concorrenti.

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del Popolo Italiano

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA TOSCANA – II^ SEZIONE

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 1329/2004 proposto dalla

Società CREDENTINO COSTRUZIONI S.P.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Mauro Giovannelli e Guido Giovannelli ed elettivamente domiciliata presso lo studio di tali difensori in Firenze, Lungarno Corsini n. 2;

contro

– la EDILIZIA PUBBLICA PRATESE S.P.A., in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv. Nora Bacci ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Antonio Pinellini in Firenze, via Fra Ba

e nei confronti

– dell’A.T.I. fra COEDSPA S.R.L. e la EPC COSTRUZIONI S.R.L., rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Bifolco e Luigi Vuolo ed elettivamente domiciliata in Firenze presso lo studio dell’avv. Cristina Alicante in Firenze, via Val di Sieve n. 28;

– della Società RICCI COSTRUZIONI 1986 S.R.L., non costituitasi in giudizio;

– della Società COSTRUZIONI F.A.P. S.R.L., non costituitosi in giudizio;

PER L’ANNULLAMENTO

– della aggiudicazione provvisoria della “licitazione privata per l’appalto dei lavori di costruzione di 4 edifici per n. 50 alloggi nel comune di Prato loc. Tavola”.
– della lettera di invito n. 1519, del 2-4-2004, nella parte (punto 14, primo periodo, terzo capoverso) in cui prevede che la giuria di gara possa insindacabilmente ritenere irrilevanti eventuali incompletezze e/o difformità della documentazione, ove essa
– della aggiudicazione definitiva che fosse “medio tempore” adottata dalla stazione appaltante;
– del conseguente contratto di appalto che fosse “medio tempore” stato sottoscritto,

nonchè per la condanna
– della stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica ed in subordine al risarcimento del danno per equivalente, in misura pari al 10% del corrispettivo dell’appalto risultante dall’offerta della ricorrente o in quella diversa misura ch

Visto il ricorso e la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Stazione Appaltante e dell’ATI controinteressata;
Viste le memorie prodotte dalle parti costituite a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi, alla pubblica udienza del 20 ottobre 2004 – relatore il Consigliere Vincenzo Fiorentino – gli avv.ti M. Giovannelli, N. Bacci, A. Bifolco e L. Vuolo;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con bando pubblicato sulla G.U. n. 22, del 28 gennaio 2004, la società Edilizia Pubblica Pratese s.p.a. (già A.T.E.R. – Prato) indiceva una gara per l’aggiudicazione dei lavori di costruzione di 4 edifici per 50 alloggi nel comune di Prato, in località Tavola.
Il sistema prescelto per la procedura concorsuale era quella della licitazione privata di cui all’art. 21 lett. b della L. 11 febbraio 1994 n. 109, e successive modificazioni, per cui l’aggiudicazione dell’appalto sarebbe stato effettuata con il criterio del prezzo più basso inferiore a quello posto a base d’asta determinato, nel caso di specie, trattandosi di contratto da stipulare a corpo, mediante ribasso sull’importo dei lavori posto a base di gara.
Il bando di gara all’art. 3 precisava che l’importo complessivo dell’appalto a corpo era di €. 3.621.873¸44, di cui oneri per la sicurezza 143.630¸78 non soggetti a ribasso.
Nella lettera di invito n. 1519, del 2 aprile 2004, la Stazione appaltante, conformemente a quanto previsto nel bando, ribadiva, al punto 4, che “il costo complessivo presunto a base di gara era di €. 3.621.873,44” e che “l’importo del piano di sicurezza non soggetto a ribasso era di €. 143.630,78” per cui “l’importo di ribasso sarebbe stato su netti €. 3.478.246,66”.
Nella lettera di invito veniva, altresì ribadito, sempre al punto 4, che la categoria prevalente era la OGI della tabella A approvata con D.P.R. n. 34/2000 per €. 3.244.336,10 classifica V.
Al punto 6 (cauzione provvisoria) della lettera di invito si indicava in €. 72.438,00 pari al 2% dell’importo di gara, la cauzione provvisoria che i concorrenti dovevano versare.
Partecipavano alla procedura concorsuale formulando l’offerta nei termini prescritti (11 maggio 2004) soltanto 19 delle imprese invitate, tra cui la società Credentino Costruzioni s.p.a..
La Commissione di gara, come da relativo verbale del 12 maggio 2004, rilevava, in sede di esame della documentazione prodotta a corredo dell’offerta economica, che sia nella busta n. 1, contenente la documentazione prodotta dalla imprese Ricci Costruzioni 1986 s.r.l. di San Cesareo (Roma), sia nella busta n. 11, contenente la documentazione prodotta dall’impresa Costruzioni F.A.P. di Sant’Angelo D’Alife (Caserta), la cauzione provvisoria prestata da tali imprese era “stata erroneamente applicata sull’importo della categoria prevalente e non sulla base d’asta”.
La Commissione, tuttavia, come risulta dal verbale in questione “avvalendosi della facoltà prevista dalla lettera d’invito riteneva unanimemente che le omissioni rilevate non avevano carattere tale da incidere sul contenuto dell’offerta, pertanto, ferma la richiesta di integrazione, tutte le offerte venivano ammesse alla procedura successiva in quanto la documentazione fornita delle singole imprese risultava conforme a quanto richiesto”.
Quindi la Commissione di gara, sempre nella stessa seduta, espletati i dovuti conteggi, dopo aver escluso le offerte contenute rispettivamente nelle buste n. 8 e n. 17 in quanto presentavano il minor ribasso, e le offerte contenute rispettivamente nelle buste 7 e 19, in quanto presentavano il maggior ribasso (c.d. taglio delle ali), individuava, effettuata la media delle restanti offerte (12,92), la soglia di anomalia in 14¸45, e sulla base di tale soglia stilava la graduatoria provvisoria, ritenendo aggiudicataria l’A.T.I. fra l’impresa COEDSPA s.r.l. (mandataria) e l’impresa ECP Costruzioni s.r.l. (mandante), con un offerta di ribasso del 14,40%; seconda classificata risultava l’impresa CREDENTINO s.r.l., con offerta di ribasso del 14,14%.
Con nota 2079, del 14 maggio 2004, la Stazione appaltante comunicava a quest’ultima impresa tale esito.
Questa, acquisito il verbale, ritenendo illegittima la determinazione assunta dalla commissione giudicatrice, di non esclusione dalla gara, sia dell’impresa Ricci Costruzioni 1986 s.r.l., sia dell’impresa Costruzioni FAP s.r.l., nonostante la cauzione provvisoria dalle stesse presentata fosse stata determinata, non come previsto dal bando e dalla lettera di invito sull’importo complessivo dei lavori a base d’asta, ma solo sull’importo della categoria prevalente, sosteneva che tale mancata esclusione aveva falsato gli esiti della gara in quanto, in virtù della concorrenza ai fini del calcolo dell’anomalia, la presenza delle loro offerte avrebbe comportato come aggiudicataria l’ATI COEDSPA s.r.l. (mandataria) e ECP Costruzioni s.r.l. (mandante) con il ribasso del 14,40%, anzichè essa Impresa Credentino s.r.l., con un’offerta di ribasso del 14,14%.
Conseguentemente con atto notificato il 26 maggio 2004 tale impresa diffidava la stazione appaltante,a procedere, in sede di autotutela, alla esclusione delle suindicate ditte ed a decretare l’aggiudicazione della gara ad essa diffidante, con ribasso offerto del 14,14%.
La Stazione appaltante, con nota n. 2451, del 18 giugno 2004, comunicava all’impresa interessata, che come da relativo verbale integrativo di gara del 16 giugno 2004, la Commissione di gara, aveva disatteso i rilievi contenuti nell’atto di diffida con la seguente motivazione: “La cauzione prevista dall’art. 30 L. 109/94 è stata regolarmente costituita nei termini di legge con riduzione del 50% in presenza della certificazione di qualità se pur con importi leggermente inferiori a quelli previsti per meri errori formali; conseguentemente la difformità non ha carattere tale da incidere sul contenuto e affidabilità dell’offerta né pregiudica la garanzia a favore della Stazione appaltante per la mancata sottoscrizione del contratto di appalto tenendo fra l’altro presente che è interesse dell’Azienda consentire la partecipazione alla gara del maggior numero possibile di imprese.
La presentazione dell’offerta ha comportato acquiescenza dell’impresa al “modus procedenti” previsto dalla Lettera d’Invito pertanto il concorrente, una volta persa la gara, non può rimettere in discussione le regole alle quali aveva deciso di sottostare.
Resta, pertanto, confermata la legittima conclusione del verbale di gara del 12 maggio 2004”.
Con atto notificato il 29 giugno 2004 e depositato il 2 luglio successivo, la società interessata adiva questo Tribunale chiedendo l’annullamento dei seguenti atti:
A) dell’aggiudicazione provvisoria della “licitazione privata per l’appalto dei lavori di costruzione di n. 4 edifici per 50 alloggi nel comune di prato loc. Tavola”;
B) della lettera d’invito n. 1519, del 2 aprile 2004, nella parte (punto 14, primo periodo, terzo capoverso) in cui prevede che la giuria di gara possa insindacabilmente ritenere irrilevanti eventuali incompletezze e/o difformità della documentazione, ove essa fosse ritenuta tale da legittimare la mancata esclusione delle due concorrenti che avevano presentato una cauzione provvisoria inferiore a quella prescritta;
C) dell’aggiudicazione definitiva “medio tempore” adottata dalla stazione appaltante;
D) del conseguente contratto “medio tempore” sottoscritto.
Chiedeva, inoltre, la società ricorrente la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno in forma specifica ed in subordine al risarcimento del danno per equivalente in misura pari al 10% del corrispettivo dell’appalto risultante dall’offerta di essa società ricorrente.
A fondamento dell’impugnativa veniva dedotto il seguente complesso motivo:
-Violazione e/o errata applicazione del combinato disposto dell’art. 30, comma 1, e dell’art. 8, comma 11 quater, della L. 11 febbraio 1994 n. 109;
Violazione ed errata applicazione dei punti 6) e 13) della lettera di invito;
eccesso di potere per violazione del principio della par condicio fra concorrenti;
in ipotesi subordinata, illegittimità derivata dalla illegittimità del punto 14 della lettera di invito per violazione del combinato disposto dell’art. 30, comma 1, e dell’art. 8, comma 11 quater, della L. 11 febbraio 1994 n. 109 e per violazione del principio della par condicio fra concorrenti.
Affermava, in particolare, la società ricorrente che la Commissione giudicatrice non escludendo dalla gara l’impresa Ricci Costruzioni 1986 s.r.l. di San Cesareo (Roma) e l’impresa di Sant’Angelo D’Alife (Caserta), nonostante la cauzione dalle stesse prestata fosse stata determinata sull’importo della sola categoria prevalente e non sull’importo complessivo dei lavori a base d’asta, avrebbe violato il combinato disposto dell’art. 30, comma 1, e dell’art. 8, comma 11 quater, della L. 11 febbraio 1994 n. 109, in base al quale l’entità della cauzione provvisoria va determinata con riferimento all’importo dei lavori; disposto questo inderogabile, attesa la funzione di garanzia della società dell’offerta che andrebbe riconosciuta a tale cauzione.
Del resto, sia il bando che la lettera di invito, in linea, con tale prefissione legislativa dell’entità della cauzione provvisoria, ne avevano espressamente indicata l’entità in €. 72.438,00 pari al 2% dell’importo di gara.
Faceva al riguardo presente la ricorrente, la mancata presentazione di cauzione provvisoria nell’importo prefissato, sarebbe stata espressamente annoverata dal punto 13 della lettera di invito fra le ipotesi di esclusione dalla gara.
Atteso quanto sopra, la commissione giudicatrice, non avrebbe potuto assolutamente, invocare la clausola contenuta al punto 14 della stessa lettera di invito secondo la quale “è fatto salvo il caso in cui la giuria di gara non rilevi insindacabilmente che l’incompletezza e/o difformità abbia carattere tale da non incidere sul contenuto dell’offerta e sulla univocità della relativa documentazione”, per tollerare cauzioni provvisorie all’importo previsto, e comunque, tale disposizione della lettera d’invito, se applicabile alla fattispecie, sarebbe illegittima perchè in contrasto con quanto legislativamente disposto in materia di cauzione provvisoria.
Con riferimento alla domanda di risarcimento del danno parte ricorrente ribadiva la sussistenza dei presupposti per l’esecuzione in forma specifica, ai sensi dell’art. 35 del D.Lgs. 80/1998, attesa l’assenza in capo alla stazione appaltante di ogni qualsivoglia potere discrezionale circa l’esito della gara.
Si costituiva in giudizio, con atto depositato il 13 luglio 2004, la stazione appaltante che, in via pregiudiziale, eccepiva il difetto di giurisdizione di questo giudice sull’assunto che essendo tale stazione società per azioni, gli atti dalla stessa posti in essere, avrebbero carattere privatistico ed in quanto tali devoluti alla cognizione del giudice ordinario. In via preliminare la stazione appaltante eccepiva l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse in quanto parte ricorrente non avrebbe fornito la prova che, in caso di esclusione dalla gara dell’impresa Ricci Costruzioni 1986 s.r.l. e dell’impresa Costruzioni F.A.P., sarebbe risultata aggiudicataria.
Nel merito veniva contestata la fondatezza della pretesa.
Si costituiva in giudizio, con atto depositato il 13 luglio 2004, anche il raggruppamento controinteressato che, in via pregiudiziale, eccepiva il difetto di giurisdizione di questo giudice sulla base delle stesse considerazioni svolte dalla stazione appaltante.
In via preliminare, il raggruppamento controinteressato eccepiva la nullità della notifica del ricorso in quanto effettuata da ufficiali giudiziari presso il Tribunale di Prato, anziché da ufficiali giudiziari di Firenze, città ove ha sede questo Tribunale.
Il raggruppamento controinteressato eccepiva, sempre in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso sui rilievi della mancata prova dei poteri del legale rappresentante della società ricorrente e della mancata impugnativa degli atti intervenuti nel procedimento di aggiudicazione costituiti: dalla nota n. 2239, del 27 maggio 2004, con la quale la stazione appaltante ha chiesto l’integrazione della documentazione alle concorrenti imprese Ricci Costruzioni 1986 s.r.l. e Costruzioni F.A.P. s.r.l., dalla nota n. 2093, del 17 maggio 2004, con la quale la stessa stazione appaltante aveva invitato il raggruppamento controinteressato a produrre la documentazione necessaria all’aggiudicazione definitiva e della nota n. 2541, del 18 giugno 2004, con cui veniva comunicato alla parte ricorrente che la Commissione di gara aveva disatteso le eccezioni sollevate con l’atto di diffida stragiudiziale.
Il raggruppamento controinteressato, sempre in via preliminare eccepiva l’inammissibilità del gravame per non avere la società ricorrente fornito la prova di un effettivo interesse alla proposizione del gravame stesso. Eccepiva, infine, il raggruppamento controinteressato, l’irrecivibilità della domanda diretta ad ottenere l’annullamento della lettera di invito, nella parte in cui al punto 14, primo periodo, terzo capoverso, prevedeva che la giuria poteva insindacabilmente ritenere irrilevanti eventuali incompletezze e/o difformità della documentazione.
Nel merito veniva contestata la fondatezza della pretesa.
Non si costituivano in giudizio l’impresa Ricci Costruzioni 1986 s.r.l. e l’impresa F.A.P. s.r.l., intimate.
Nella camera di Consiglio del 13 luglio 2004, come da ordinanza n. 776/2004, veniva accolta la domanda cautelare proposta, disponendosi la sospensione del procedimento di gara.
All’udienza del 20 ottobre 2004, fissata con la sopraindicata pronuncia cautelare, la causa veniva trattenuta per la decisione sulle memorie delle parti costituite.

DIRITTO

Va pregiudizialmente esaminata, in quanto attinente all’”an” del procedimento, l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, dedotta sia dalla difesa della stazione appaltante che da quella del raggruppamento controinteressato sull’assunto che rivestendo la stazione appaltante natura eminentemente privata, pur essendo società a totale partecipazione pubblica, gli atti dalla stessa posti in essere, ivi compresi gli atti attraverso i quali si provvede all’espletamento di gare per l’assegnazione di appalti di lavori pubblici, sarebbero atti privati con la conseguenza che la cognizione sulla loro legittimità spetterebbe al giudice ordinario.
L’eccezione va disattesa.
Vero è che la stazione appaltante Edilizia Pubblica Pratese (già A.T.E.R. di Prato) è una società per azioni, anche se a capitale interamente pubblico, essendo i soci i comuni della Provincia di Prato, ma è da rilevare che, ai sensi dell’art. n. 7 della l. 21 luglio 2000 n. 205, sono ormai espressamente devoluti alla giurisdizione del giudice amministrativo tutte le controversie relative a procedure di affidamento di lavori, servizi o forniture svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente, alla applicazione della normativa comunitaria ovvero, ed è il caso di specie, al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica.
Con tale disposizione il legislatore ha individuato una ipotesi di giurisdizione esclusiva per le controversie concernenti le procedure caratterizzate dalla doverosa indizione di una gara in applicazione della normativa comunitaria o di quella statale o regionale sull’evidenza pubblica ed ha previsto una regola processuale strettamente conseguente alla sussistenza dell’obbligo di indizione della gara in base a regole pubblicistiche (ed a poteri di natura amministrativa) poco importando – in coerenza con il diritto comunitario – la natura giuridica del soggetto tenuto a seguire il procedimento.
Peraltro, già prima della entrata in vigore della sopraindicata norma di legge, la giurisprudenza si era espressa nel senso di riconoscere la giurisdizione del giudice amministrativo sulle controversie relative alle procedure concorsuali per l’affidamento di appalti di opere pubbliche da parte di soggetti comunque tenuti a tali procedure; ciò sul rilievo che l’attività di scelta del terzo contraente negli appalti pubblici, in forza dei limiti procedurali e dei vincoli funzionali cui è assoggettata (c.d. evidenza pubblica), anche quando è posta in essere da soggetti privati, quali sono le società per azioni a partecipazione pubblica, non è riconducibile ad una attività di diritto privato costituendo, invece, esplicazione di potestà pubblica capace di sortire un effetto di affievolimento nei confronti dei partecipanti alla gara (cfr. Cons. St. VI sez. 27 ottobre 1998 n. 1478).
Ed è da rilevare, con riferimento al caso in esame, che la stazione appaltante, nel bando, ha espressamente indicato che il sistema prescelto per la procedura concorsuale era quello della licitazione privata di cui all’art. 21 lett. b) della L. 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni, per cui l’aggiudicazione dell’appalto sarebbe stata effettuata con il criterio del prezzo più basso, determinato nella specie, trattandosi, di contratto da stipulare a corpo, mediante ribasso sull’importo dei lavori posto a base di gara.
Non può, dunque, dubitarsi che gli atti di gara impugnati abbiano carattere amministrativo e che, sulla loro contestazione, si radichi la giurisdizione del giudice amministrativo.
Passando alle eccezioni di inammissibilità del ricorso, il Collegio ritiene di esaminare, innanzitutto, per ragioni di ordine sistematico, quella di nullità della relativa notifica, per pretesa incompetenza dell’ufficiale giudiziario di Prato e quella di invalidità dell’atto introduttivo di giudizio per mancata prova dei poteri rappresentativi da parte del sottoscrittore della procura “ad litem” (eccezioni queste dedotte dalla difesa del raggruppamento controinteressato).
Entrambe le eccezioni vanno disattese.
Per quanto riguarda la prima di tali eccezioni, si osserva che il Consiglio di Stato, già con la sentenza dell’Adunanza Plenaria 23 marzo 1982 n. 4, si è espresso nel senso che la violazione delle norme sul riparto dei compiti fra i vari ufficiali giudiziari, anche in relazione alla competenza territoriale, non costituisce autonoma ragione di nullità della notificazione al giudice amministrativo in tal modo eseguita, quando questa, come nel caso di specie, abbia, tuttavia, conseguito lo scopo cui è preordinata.
Relativamente alla seconda eccezione è da rilevare che, secondo un orientamento giurisprudenziale, che il Collegio condivide, la contestazione circa la qualità di rappresentante di persona giuridica in chi ha sottoscritto la procura speciale alle liti non incide sulla validità della procura stessa e non determina l’inammissibilità del ricorso in base ad essa proposto, atteso che la certificazione del difensore concernente l’autografia della sottoscrizione, o come nel caso di specie, la certificazione del notaio essendo la procura stata conferita mediante atto notarile (procura espressamente indicata nell’epigrafe del ricorso ed a questo allegata), ha natura essenzialmente pubblicistica e presuppone non solo l’accertamento preventivo dell’identità di colui che sottoscrive la procura, ma anche l’identificazione di questi nella qualità che dichiara in ordine a poteri di rappresentanza della persona giuridica (cfr. Cons. St. VI sez. 11 settembre 1999 n. 1169); al riguardo va pure messo in conto che l’autentica del difensore, o come nel caso di specie, del notaio, è impugnabile unicamente a querela di falso, non potendo essere messa in discussione sulla base di semplici affermazioni (cfr. Cass. Civ. 16 febbraio 2000 n. 1705 e 26 gennaio 1999 n. 715).
Va, quindi, esaminata l’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse dedotta sia dalla difesa della stazione appaltante che da quella del raggruppamento controinteressato sull’assunto che la società ricorrente non avrebbe fornito elementi idonei a provare che qualora l’impresa Ricci Costruzioni 1986 s.r.l. e l’impresa Costruzioni F.A.P. s.r.l. fossero state escluse, essa società sarebbe risultata aggiudicataria.
Premesso che la società ricorrente ha prodotto contestualmente al deposito dell’atto introduttivo di giudizio, un prospetto in base al quale, con l’eliminazione tra le offerte economiche presentate dalle diciannove imprese partecipanti, oltre alle quattro offerte estreme, come operato dalla Commissione di gara (c.d. “taglio delle ali”), delle offerte formulate dalle due imprese di cui viene lamentata la mancata esclusione, si avrebbe, rispetto alla media delle offerte di 12,92 ed ad una soglia di anomalia di 14¸40 rilevata dalla Commissione, una media di 12,66 ed una soglia di anomalia di 14¸16, con la conseguenza che aggiudicataria risulterebbe la società ricorrente avendo offerto un ribasso del 14,14% e non più il raggruppamento controinteressato la cui offerta, con un ribasso del 14,40% supererebbe la soglia di anomalia, occorre verificare, alla luce della normativa relativa alla determinazione della soglia di anomalia nelle gare di appalto per opere pubbliche, contenuta nell’art. 21, comma 1 bis della L. 109 del 1994 (così, come novellato dall’art. 7 comma 1° della L. n. 415 del 1998 ed ulteriormente modificata dall’art. 7, comma 1° lett. n) della L. n. 166 del 2002) che prevede la procedura del c.d. “taglio delle ali”, se i calcoli contenuti nel prospetto, in quanto comportanti non solo un diverso ordine nella graduatoria, ma l’aggiudicazione alla società ricorrente, siano o meno corretti.
Ciò premesso è da tenere presente che l’art. 21 comma 1 bis della L. n. 109 del 1994 (e successive modificazioni) definisce anomale “le offerte che presentino un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse, con esclusione del dieci per cento, arrotondato all’unità superiore, rispettivamente delle offerte di maggior ribasso e di quelle di minor ribasso, incrementata dello scarto medio aritmetico dei ribassi percentuali che superano la media”.
Analizzando la norma si rileva, che il procedimento prevede, innanzitutto, che venga calcolato il dieci per cento del numero delle offerte arrotondato all’unità superiore. Effettuato in tal modo l’arrotondamento si deve procedere all’esclusione di un numero di offerte estreme pari al risultato dell’arrotondamento stesso; offerte estreme riferite sia ai ribassi maggiori che a quelli minori. La fase descritta è quella del c.d. “taglio delle ali”.
Si procede, quindi, al calcolo della media aritmetica dei ribassi non interessati dalla predetta scrematura.
Successivamente si calcola la media dei ribassi minori ed uguali a tale valore determinando così la c.d. soglia di anomalia.
Il raggiungimento o il superamento di tale soglia comporta l’esclusione automatica dell’offerta nei procedimenti relativi ad appalti di lavori inferiore al controvalore di cinque milioni di euro, ed è l’ipotesi che qui interessa.
Quanto sopra delineato, è da osservare, con riferimento al caso in esame, che, avendo la stazione appaltante ammesso le diciannove offerte presentate, il dieci per cento di tali offerte arrotondato all’unità superiore è risultato di due con conseguente eliminazione delle due offerte superiori e delle due inferiori, costituite le prime dalle due offerte contenute rispettivamente nella busta n. 8 (ribasso del 5%) e nella busta n. 17 (ribasso del 5,60%) e le seconde alle offerte contenute rispettivamente nella busta n. 7 (ribasso del 15,68%) e nella busta n. 19 (ribasso del 16,67%).
La media dei ribassi delle quindici offerte residuali ha dato il seguente risultato:
15,10 + 14,14 + 12,75 + 13,13 + 12,23 + 15,52 + 14,13 + 7,34 + 14,10 + 14,43 + 12,25 + 15,10 + 14,40 + 12,31 + 8,89 : 15 = 12,92.
Mentre il calcolo della media aritmetica dei ribassi che superavano la media ha dato il seguente risultato:
15,10 + 14,14 + 13,13 + 15,52 + 14,13 + 14,43 + 15,10 + 14,40 : 8 = 14,45¸ che rappresenta la soglia di anomalia.
Attesa tale soglia la Commissione di gara ha ritenuto quale aggiudicatario il raggruppamento controinteressato, la cui offerta presentava un ribasso del 14,40%, quindi più vicina ed inferiore alla soglia di anomalia, laddove la società ricorrente con un’offerta di 14,14 è stata collocata al secondo posto in graduatoria.
Qualora, tuttavia, la stazione appaltante avesse escluso, come preteso dalla società ricorrente, l’offerta presentata dall’impresa Ricci Costruzioni 1986 s.r.l., con un ribasso del 15,10%, e l’offerta presentata dall’impresa Costruzioni F.A.P. s.r.l., con un ribasso del 14,10%, la media avrebbe dato questo risultato: 14,14 + 12,75 + 13,13 + 12,33 + 15,52 + 14,13 + 7,34 + 12,43 + 12,25 + 15,10 + 14,40 + 12,31 + 8,89 : 13 = 12,66.
Calcolando la media aritmetica dei ribassi che superano la media si sarebbe ottenuto il seguente risultato: 14,14 + 12,25 + 13,13 + 15,52 + 14,13 + 15,10 + 14,40 : 7 = 14,16¸ che avrebbe costituito la soglia di anomalia.
Avendo la società ricorrente offerto un ribasso del 14,14%, quindi più prossimo ed inferiore alla suddetta soglia, la stessa sarebbe risultata la prima in graduatoria, laddove l’offerta del 14,40%, formulata dal raggruppamento controinteressato, avrebbe dovuto essere esclusa perché superiore alla soglia di anomalia.
Sulla base delle considerazioni svolte è indubbio l’interesse della società ricorrente all’azione proposta.
Va, infine, disattesa anche l’eccezione, dedotta dalla difesa del raggruppamento controinteressato, di inammissibilità “per mancata impugnazione di alcuni atti intervenuti nella procedura di aggiudicazione” costituiti: dalla nota n. 2239, del 27 maggio 2004, con cui è stato chiesto alle imprese Ricci Costruzioni e Costruzioni F.A.P. di integrare la cauzione provvisoria prestata; dalla nota n. 2093, del 17 maggio 2004, con cui è stato invitato il raggruppamento a produrre la documentazione necessaria all’aggiudicazione definitiva e dalla nota n. 2541, del 18 giugno 2004, con la quale è stato comunicato alla società ricorrente che la commissione di gara aveva disatteso la richiesta di escludere dalla gara le suindicate imprese Ricci costruzioni e Costruzioni F.A.P..
Trattasi, difatti, di mere richieste di documenti e di mere comunicazioni ed in quanto tali prive di ogni valenza provvedimentale e, quindi, di capacità lesiva.
Può, pertanto, procedersi all’esame nel merito della pretesa azionata, affidata, come delineato in fatto, all’unico complesso motivo con cui viene essenzialmente dedotta l’illegittimità, per violazione del combinato disposto dall’art. 30, comma 1 e dell’art. 8, comma 11 quater, della L. 11 febbraio 1994 n. 109, della determinazione assunta dalla stazione appaltante, di non escludere dalla gara, sia l’impresa Ricci Costruzioni 1986 s.r.l., sia l’impresa Costruzioni F.A.P. s.r.l., nonostante la cauzione provvisoria dalle stesse prestata fosse stata determinata, non sull’importo complessivo dei lavori a base d’asta, ma solo sull’importo della categoria prevalente; mancata esclusione che avrebbe falsato gli esiti della gara, in quanto, in virtù della concorrenza ai fini del calcolo della anomalia, la presenza delle loro offerte, aveva comportato l’individuazione della migliore offerta in quella del raggruppamento controinteressato, anziché in quella della società ricorrente.
L’art. 30 (Garanzie e Coperture Assicurative) della L. n. 109 del 1994, al comma primo dispone espressamente che “L’offerta da presentare per l’affidamento dell’esecuzione di lavori pubblici è corredata da una cauzione pari al 2 per cento dell’importo dei lavori da prestare anche mediante fideiussione bancaria o assicurativa o rilasciata da intermediari finanziari iscritti all’albo speciale” specificando che “La cauzione copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicataria”.
La giurisprudenza è pacifica nel ritenere che tale cauzione, che deve corredare l’offerta nell’importo previsto dal suindicato articolo, costituisce, ai fini dell’ammissione, una condizione vincolante e permanente fino all’aggiudicazione, posto che la cauzione stessa è a garantire l’affidabilità dell’offerta non solo in vista dell’eventuale aggiudicazione, ma anche, e in primo luogo,a tutela della società e della correttezza del procedimento di gara (cfr. Cons. St. V sez. 13 marzo 2002 n 1495 e 18 maggio 1998 n. 124; TAR Lazio III sez. ter 6 marzo 2001 n. 1774 e TAR Sicilia Catania, sez. I 15 maggio 2000 n. 922 e TAR Lombardia, Milano sez. I 29 settembre 1998 n. 2273).

Nel caso di specie la lettera di invito, prevedeva espressamente (al punto 6) l’obbligo per i concorrenti di presentare una “cauzione provvisoria di Euro 72.438,00 pari al 2% dell’importo di gara” aggiungendo che “Le imprese in possesso della certificazione del sistema di qualità …. usufruiscono ai sensi del comma 11 quater dell’art. 8 della Legge, della riduzione del 50% della cauzione suddetta” e ciò conformemente a quanto rispettivamente previsto alla lettra b) ed alla lettera e) del punto 7 e dell’avviso di gara.
Il punto 13 dell’invito alla gara, alla lettera 13) elencava la documentazione da produrre a corredo dell’offerta, prevedendo, in particolare, tra tale documentazione, alla lett. B 3) la “garanzia fideussoria a favore dell’E.P.P. s.p.a. di €. 72.438,00 relativa alla cauzione provvisoria di cui al precedente punto 6)”.
L’ultima frase del punto 13 prescriveva espressamente che “La mancata presentazione della documentazione di cui alla lettera B) nei modi previsti sarà motivo di esclusione dalla gara”.
La lettera di invito, quindi, oltre ad indicare espressamente l’importo della cauzione provvisoria, la cui percentuale, conformemente al disposto dell’art. 30, comma 1 della L. n. 190 del 1994, doveva, comunque, essere ragguagliata all’importo dei lavori a base d’asta, per cui l’importo della cauzione non poteva che essere quello di €. 72.438,00 per le imprese non qualificate e della metà (€. 36.219,00) per quelle qualificate, prevedeva, in maniera inequivocabile, che la mancata presentazione della cauzione, nella suindicata entità, costituiva causa di esclusione.
Ebbene, nel caso di specie, la Commissione di gara, come risulta dal verbale del 12 maggio 2004, aveva rilevato, in sede di esame della documentazione da allegare alle offerte che la cauzione provvisoria del 2% era stata dalla impresa Ricci Costruzioni e dell’impresa F.A.P. “erroneamente applicata sull’importo della categoria prevalente e non sulla base d’asta”.
La Commissione, tuttavia, ha ritenuto, sull’assunto che tale incompletezza della cauzione non avesse “carattere tale da incidere sul contenuto dell’offerta”, di potersi avvalere della disposizione di cui al punto 14 della lettera d’invito (“Modalità di aggiudicazione – Verifica requisiti – Esame delle offerte e procedure di esclusione”) nella parte in cui nello stabilire che nelle ipotesi in cui la “documentazione non fosse completa e/o corrispondente a quanto richiesto il concorrente sarà escluso”, faceva “salvo il caso in cui la giuria di gara non rilevi insindacabilmente che l’incompletezza e/o difformità abbia carattere tale da non incidere sul contenuto dell’offerta e sulla univocità della relativa documentazione”, ammettendo, in conseguenza, le due imprese alla procedura successiva e stilando la graduatoria tenendo conto anche delle loro offerte. Graduatoria che, come delineato in fatto è stata confermata come da relativo verbale, dalla Commissione nella seduta del 16 giugno 2004, essendo la richiesta della impresa ricorrente di esclusione delle due offerte stata disattesa con la seguente motivazione: “La cauzione provvisoria prevista dall’art. 30 della L. 109/94 è stata regolarmente costituita nei termini di legge con riduzione del 50% in presenza della certificazione di qualità se pur con importi leggermente inferiori a quelli previsti per meri errori formali; conseguentemente la difformità non ha carattere tale da incidere sul contenuto e affidabilità dell’offerta nè pregiudica la garanzia a favore della Stazione appaltante per la mancata sottoscrizione del contratto di appalto tenendo fra l’altro presente che è interesse dell’Azienda consentire la partecipazione alla gara del maggior numero possibile di imprese.
La presentazione dell’offerta ha comportato pertanto acquiescenza dell’impresa al “modus procedendi” previsto dalla lettera di invito pertanto il concorrente, una volta persa la gara, non può rimettere in discussione le regole alle quali aveva deciso di sottostare.
Resta, pertanto, confermata la legittima conclusione del verbale di gara del 12.05.04”.
Ebbene, premesso che la società ricorrente contesta non le disposizioni di gara, ma l’operato della stazione appaltante, in quanto ritenuto non conforme alle norme di legge recepite nell’avviso di gara e nella lettera di invito, relative alle modalità di determinazione della cauzione da produrre a corredo dell’offerta nelle procedure concorsuali per l’affidamento dell’esecuzione dei lavori pubblici, è da rilevare che, anche in tale verbale, allorché, si afferma che “la cauzione provvisoria prevista dall’art. 30 L. 109/94 è stata regolarmente costituita nei termini di legge con riduzione del 50% in presenza della certificazione di qualità se pur con importi leggermente inferiori a quelli previsti per meri errori formali”, la stazione appaltante finisce per riconoscere e, quindi, rendere pacifica la circostanza di una presentazione da parte delle due imprese di una cauzione di importo inferiore a quello tassativamente previsto dalla legge e dalle disposizioni di gara.
Ed è, peraltro, da sottolineare che solo dal secondo verbale risulta che le due società si sarebbero avvalse del beneficio di ridurre la polizza fideussoria, prevista dall’art. 8 comma 11 quater della L. n. 109 del 1994, per le imprese in possesso della certificazione ISO; articolo, tuttavia, espressamente richiamato nell’avviso di gara e nella lettera di invito, e, comunque, applicato non correttamente dall’impresa Ricci Costruzioni s.r.l. e dall’impresa Costruzioni F.A.P. s.r.l., in quanto la riduzione della cauzione dalle stesse prestata è stata superiore al 50% dell’importo dei lavori.
A fronte della delineata funzione di garanzia della serietà dell’offerta propria della cauzione provvisoria la cui entità, prefissata legislativamente, è stata, peraltro, indicato nel suo preciso ammontare, sia nell’avviso di gara che nella lettera d’invito è di tutta evidenza, come non potesse applicarsi alla fattispecie la clausola contenuta al punto 14 della lettera di invito, secondo la quale “è fatto salvo il caso in cui la giuria di gara non rilevi insindacabilmente che l’incompletezza e/o difformità abbia carattere tale da non incidere sul contenuto dell’offerta e sulla univocità della relativa documentazione”, potendo tale clausola, anche per la sua genericità, essere utilizzata, esclusivamente per superare mere irregolarità formali della documentazione e non certo irregolarità sostanziali, quali quella di una cauzione incompleta, pena la violazione del principio della “par condicio” tra concorrenti.
Sulla base delle suesposte considerazioni in accoglimento della relativa domanda va dichiarata l’illegittimità e, quindi, annullata la graduatoria stilata dalla commissione tenendo conto anche delle offerte formulate dall’impresa Ricci Costruzioni e dall’impresa Costruzioni F.A.P..
Per quanto concerne la richiesta del risarcimento del danno il Collegio osserva che l’art. 35 del D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 80, richiamato al riguardo alla società ricorrente, prescrive che “il giudice amministrativo, nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva ai sensi degli artt. 33 e 34 (fra le quali quella in esame sicuramente rientra) dispone anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto”.
Da questa disposizione si evince che al ricorrente vincitore deve essere attribuita l’utilità che lo stesso avrebbe tratto se l’Amministrazione si fosse correttamente determinata, e ciò può avvenire in due modi: in forma specifica o per equivalente, tramite attribuzione di una somma di danaro che compensi il danno ingiustamente patito.
Nel caso di specie il ristoro della posizione della società ricorrente, dato che questa, come già esposto, se la stazione appaltante avesse escluso le offerte presentate dalla impresa Ricci e dall’impresa Costruzioni F.A.P., sarebbe risultata, in conseguenza della diversa media dei ribassi e, quindi, della diversa soglia di anomalia, la prima in graduatoria, laddove l’offerta del raggruppamento controinteressato sarebbe stata esclusa perché superiore a tale soglia di anomalia, può avvenire in forma specifica.
In corretta esecuzione della sentenza ed onde riportare in equilibrio la posizione della società ricorrente la stazione appaltante provvederà ad attribuirle l’appalto di cui trattasi.
Le spese ed onorari di causa vengono liquidati come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione IIa, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie, e per l’effetto annulla il provvedimento di aggiudicazione impugnato;

Condanna le parti resistenti e controinteressate al pagamento in favore della parte ricorrente delle spese ed onorari di causa, che liquida in complessivi €. 4000, oltre agli accessori di legge;
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, il 20 ottobre 2004, dal Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:

Dott. GIUSEPPE PETRUZZELLI – Presidente

Dott. VINCENZO FIORENTINO – Consigliere, rel. est.

Dott. STEFANO TOSCHEI #NOME?

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 25/1/2005 n.285 proviene da Giustamm.

Pres. G. Petruzzelli, Est. S. Toschei
C. Fabiani (Avv. A. Pettini) contro il Comune di Castiglione della Pescaia (Avv.ti L. Giorgi e D. Falagiani) e nei confronti di S. Giommoni (Avv.ti P. Piemontese e F. Vallini)

sull’impugnazione degli atti definitivi quando siano stati sottoposti a gravame gli atti c.d. presupposti

Legittimazione e interesse processuale – Impugnazione degli atti definitivi quando siano stati sottoposti a gravame gli atti c.d. presupposti – Ostacolano la possibilità di realizzare il vantaggio o l’utilità in cui si incentra e si individua l’interesse processuale di cui all’art. 100 c.p.c. – Necessità

Se è effettivamente da ritenersi superflua l’impugnazione degli atti definitivi quando siano stati sottoposti a gravame gli atti c.d. presupposti, purtuttavia è vero che l’ammissibilità e la procedibilità del ricorso sono escluse quando vi siano ostacoli alla possibilità di realizzare il vantaggio o l’utilità in cui si incentra e si individua l’interesse processuale di cui all’art. 100 c.p.c. quale bisogno di tutela giurisdizionale, e ciò avviene nell’ipotesi di sopravvenienza (sia anteriore che successiva alla proposizione del ricorso giurisdizionale) di un nuovo provvedimento che incida o continui ad incidere negativamente sullo stesso rapporto amministrativo e che non sia stato impugnato

sull’impugnazione degli atti definitivi quando siano stati sottoposti a gravame gli atti c.d. presupposti

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 1076 REG. RIC.
ANNO 2000
N. 294 REG. SENT.
ANNO 2005

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
Sezione Seconda

composto dai Signori: Giuseppe PETRUZZELLI Presidente; Raffaele POTENZA Componente; Stefano TOSCHEI Estensore;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. R.g 1076 del 2000 proposto da

FABIANI Cesare, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Pettini, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Firenze, Via Luca Landucci n. 17;

contro

il COMUNE DI CASTIGLIONE DELLA PESCAIA, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Luciano Giorgi e Daniele Falagiani ed elettivamente domiciliato in Firenze, Via della Mattonaia n. 17, presso lo studio dell’avv. Alessandra Semplici;

e nei confronti

di GIOMMONI Stefano, rappresentato e difeso dagli avv.ti Paolo Piemontese e Francesco Vallini ed elettivamente domiciliato presso il loro studio in Firenze, Viale Mazzini n. 35;

per l’annullamento
 delle seguenti deliberazioni della Giunta comunale di Castiglione della Pescaia:

– n. 64 del 4 marzo 2000, recante modifiche alla struttura organizzativa e alla dotazione organica dell’Ente;
– n. 65 del 4 marzo 2000, recante autorizzazione alla stipula di un contratto di diritto pubblico fuori dotazione organica per nomina responsabile del Servizio U.O. Pianificazione urbanistica;
– n. 78 del 15 marzo 2000, recante determinazione indennità ad personam per contratto a tempo determinato responsabile del Servizio U.O. Pianificazione urbanistica;
– n. 79 del 15 marzo 2000, recante incarico professionale arch. Giommoni per il coordinamento dell’Ufficio del Piano;
– i relativi provvedimenti attuativi (contratto, convenzioni e/o altro);
– di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti, ivi compreso, in parte qua, il provvedimento del 6 marzo 2000 con il quale il Sindaco di Castiglione della Pescaia dispone, tra l’altro, di nominare il ricorrente quale responsabile dell’U.O. Ediliz

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e del controinteressato nonché i documenti prodotti;
Esaminate le ulteriori memorie depositate con nuovi documenti;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 14 aprile 2004 ed alle Camere di consiglio del 18 maggio 2004 e del 29 giugno 2004 il dott. Stefano Toschei; presente per la parte ricorrente l’avv. Pietro Rizzo delegato da Andrea Pettini, per l’Amministrazione resistente, l’avv. Jacopo Cappuccio delegato da Luciano Giorgi e per il controinteressato l’avv. Francesco Vallini;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO E DIRITTO

1. – L’arch. Cesare Fabiani, già responsabile dell’Area edilizia ed urbanistica del Comune di Castiglione della Pescaia, ha impugnato i provvedimenti con i quali l’Area da lui diretta è stata sdoppiata e, mentre a lui è stato affidato il settore dell’edilizia, al controinteressato – professionista esterno all’Amministrazione – è stato affidato il settore dell’urbanistica.
Il ricorrente affida il gravame alle seguenti censure:
1) Violazione ed erronea applicazione degli artt. 6 e 7 del D.L. 7 maggio 1980 n. 153 conv. nella legge 7 luglio 1980 n. 299 – Violazione dei principi di buon andamento e imparzialità dell’attività amministrativa, anche in riferimento agli artt. 3 e 97 Cost – Eccesso di potere per errore di motivazione e carenza dei presupposti, perché con gli atti impugnati sono state apportate modifiche sostanziali all’organizzazione dell’Ente locale eludendo i poteri di controllo della Commissione centrale per la finanza locale, tenuto anche conto del fatto che l’intervento ha comportato un incremento di spesa per l’Amministrazione;

2) Violazione ed erronea applicazione dell’art. 51, comma 5-bis, della legge n. 142 del 1990 – Violazione ed erronea applicazione dell’art. 7 del D.L.vo n. 29 del 1993 – Violazione ed erronea applicazione dello Statuto comunale del Comune di Castiglione della Pescaia e degli artt. 30 e 331 del regolamento di organizzazione degli uffici e dei Servizi del Comune medesimo – Violazione dei principi generali in materia di affidamento di incarichi esterni da parte della P.A. –Eccesso di potere per errore di motivazione, carenza ed errore di istruttoria, travisamento dei fatti, difetto dei presupposti, illogicità e ingiustizia manifesta, atteso che nella specie mancavano del tutto i presupposti per affidare l’incarico ad un professionista esterno;

3) Violazione ed erronea applicazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 – Eccesso di potere per carenza ed errore di motivazione, illogicità e contraddittorietà, ingiustizia manifesta e sviamento, visto che nella specie gli atti adottati sono carenti dei relativi presupposti e non sono sufficientemente motivati.

2. – Si sono costituiti in giudizio sia il Comune intimato che il controinteressato, i quali hanno contestato analiticamente la fondatezza delle avverse affermazioni chiedendo la reiezione del gravame.
La difesa dell’Amministrazione comunale, da ultimo (in ciò seguita dalla difesa del controinteressato), ha depositato una certificazione dalla quale risulta che nel corso del 2003 il ricorrente si è trasferito in altro Ente e che comunque sono intervenuti dei nuovi provvedimenti, da lui non impugnati, con i quali sono stati attribuiti gli incarichi di responsabilità dei relativi servizi. Ha concluso, pertanto, sostenendo che ormai non sussisterebbe più, in capo al ricorrente, alcun interesse alla decisione del presente giudizio.
3. – Il Collegio ritiene preminente scrutinare, in via preliminare, l’eccezione di sopravvenuto difetto di interesse alla decisione al presente giudizio da parte del ricorrente, sollevata sia dall’Amministrazione resistente che dal controinteressato.
Costoro sostengono che tale carenza di interesse in capo al ricorrente derivi dalle seguenti circostanze:
 egli ha omesso di impugnare il provvedimento di nomina dell’arch. Giommoni, quale responsabile dell’U.O. Pianificazione urbanistica, emesso dal Sindaco del Comune di Castiglione della Pescaia in data 13 marzo 2000, peraltro espressamente richiamato dalle delibere giuntali nn. 78 e 79 del 2000, entrambe fatte oggetto di gravame;

 e non ha neppure sottoposto a gravame i provvedimenti successivi con i quali il Comune di Castiglione della Pescaia ha provveduto ad effettuare le nomine dei responsabili delle due Unità operative nelle quali è stata sdoppiata l’Area un tempo diretta dal ricorrente medesimo;

 egli nelle more della decisione in merito al presente giudizio ha cessato ogni rapporto lavorativo con il Comune intimato.

Conseguentemente, se per un verso la carenza di interesse appare originaria in quanto il ricorrente non ha fatto bersaglio delle proprie doglianze gli atti che maggiormente pregiudicavano la sua posizione giuridica soggettiva, restando quelli invece impugnati confinati nell’alveo dei meri atti presupposti, per altro verso la carenza di interesse sarebbe comunque sopravvenuta, atteso che lo stesso ricorrente non trarrebbe più alcun vantaggio da una eventuale conclusione a lui favorevole della presente controversia giudiziale, stante la sua ormai irrimediabilmente modificata posizione lavorativa, quale ex dipendente dell’Amministrazione resistente.

4. – L’arch. Fabiani, dal canto suo, contesta la fondatezza di tali affermazioni, rilevando come il suo interesse alla decisione del presente ricorso persista anche e perché, soprattutto, è tuttora pendente presso il Tribunale del lavoro di Grosseto un giudizio avente ad oggetto le conseguenze del demansionamento al quale egli è stato sottoposto dal Comune di Castiglione della Pescaia, di talché la decisione favorevole della controversia giurisdizionale amministrativa assumerebbe rilievo in detto giudizio civilistico.

5. – Il Collegio rileva, dalla lettura degli atti depositati nonché delle difese prodotte dalle parti in controversia che:
1) effettivamente risulta che con provvedimento del 13 marzo 2000 e con ulteriori atti, diversi rispetto a quelli impugnati dal ricorrente, si è provveduto alla nomina del controinteressato quale responsabile dell’U.O. Pianificazione urbanistica e dei responsabili delle due Unità operative (cfr. la memoria conclusiva del controinteressato depositata in vista dell’udienza di merito e gli atti depositati sia dall’Amministrazione resistente che dallo stesso controinteressato);

2) l’arch. Fabiani non contesta la mancata impugnazione degli atti di nomina del controinteressato nonché degli ulteriori atti dei responsabili delle Unità organizzative nelle quali era stata scomposta l’Area un tempo da lui diretta, ritenendo invero tale onere impugnatorio superfluo, proprio perché egli “allorché tali provvedimenti vennero assunti, non aveva più interesse ad impugnarli atteso che il suo rapporto con l’Amministrazione intimata era in via di risoluzione” (cfr. pag. 4 della memoria conclusiva depositata dalla parte ricorrente in data 2 aprile 2004);

3) egli peraltro ricorda come, per costante orientamento giurisprudenziale, la cessazione dall’impiego, per effetto delle dimissioni presentate da parte del dipendente pubblico, non fa scemare, quanto meno, l’interesse morale all’accertamento dell’eventuale illegittimità dell’atto gravato, anche ai fini di un successivo giudizio risarcitorio.

6. – Quanto sostenuto dal ricorrente non è condiviso dal Collegio che, al contrario, ritiene sussistere in capo al ricorrente medesimo una carenza di interesse sia originaria, all’azione, stante la mancata e tempestiva impugnazione degli atti conclusivi dell’operazione di riorganizzazione dell’Ente fatta oggetto di gravame, che sopravvenuta, alla decisione.
In primo luogo viene in emersione come non fosse superfluo impugnare gli atti conclusivi della procedura modificatoria dell’organizzazione dell’Ente intrapresa dal Comune di Castiglione della Pescaia e contestata giudizialmente in questa sede dall’arch. Fabiani.
In via generale va rammentato che, se è effettivamente da ritenersi superflua l’impugnazione degli atti definitivi quando siano stati sottoposti a gravame gli atti c.d. presupposti, purtuttavia è vero che l’ammissibilità e la procedibilità del ricorso sono escluse quando vi siano ostacoli alla possibilità di realizzare il vantaggio o l’utilità in cui si incentra e si individua l’interesse processuale di cui all’art. 100 c.p.c. quale bisogno di tutela giurisdizionale, e ciò avviene nell’ipotesi di sopravvenienza (sia anteriore che successiva alla proposizione del ricorso giurisdizionale) di un nuovo provvedimento che incida o continui ad incidere negativamente sullo stesso rapporto amministrativo e che non sia stato impugnato (cfr., da ultimo, Cons. Stato, Sez. IV, 10 agosto 2004 n. 5481).
Nel caso in esame, la superfluità dell’onere impugnatorio, nella specie riscontrata dal ricorrente, confligge con le caratteristiche altamente pregiudizievoli degli atti che egli ha evitato di gravare, attesi e considerati i profili soggettivi che egli ha ritenuto fossero stati lesi dal comportamento dell’Amministrazione locale: in altri termini, se lesivi erano gli atti presupposti, a maggior ragione e più gravemente erano lesivi della posizione soggettiva che si voleva tutelare gli atti conclusivi di quell’operazione ritenuta illegittima, costituiti dai provvedimenti di nomina dei responsabili delle Unità operative nelle quali era stata scomposta l’Area un tempo affidata alla direzione del ricorrente.
Né la circostanza che nelle premesse del ricorso l’arch. Fabiani abbia genericamente chiesto l’annullamento dei “relativi provvedimenti attuativi (contratto, convenzioni e/o altro)” può costituire assolvimento dell’onere di impugnazione specifica degli atti pregiudizievoli cui si è fatto riferimento, né della nomina del controinteressato quale responsabile dell’U.O. Pianificazione urbanistica, giacché non valgono ad estendere l’oggetto del giudizio impugnatorio le espressioni frequentemente contenute nei ricorsi, divenute vere e proprie clausole di stile, con le quali si impugnano gli atti presupposti, conseguenti o comunque connessi a quelli specificamente fatti oggetto di gravame, trattandosi di formule prive di valore processuale, in quanto inidonee ad individuare uno specifico oggetto dell’impugnativa (cfr., da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 15 settembre 2001 n. 4820).

7. – Sotto il secondo profilo, se è vero che le dimissioni di un pubblico dipendente non comportano l’automatica estinzione dell’interesse alla trattazione dei ricorsi da questo proposti in costanza del rapporto d’impiego a tutela degli interessi legittimi ad esso inerenti, poiché la cessazione di un rapporto d’impiego non toglie che il ricorrente possa essere ancora portatore di un interesse alla decisione, se non altro nella forma dell’interesse morale all’accoglimento del gravame, anche ai fini risarcitori, è altrettanto vero che effettivamente l’arch. Fabiani non potrebbe trarre più alcun vantaggio dall’annullamento degli atti impugnati non potendo aspirare a ricoprire le posizioni di responsabilità attribuite al controinteressato ed agli altri soggetti nominati responsabili delle Unità operative nelle quali era stata scomposta l’Area un tempo affidata alla sua direzione, essendo quest’ultimo ormai fuoriuscito dall’organizzazione del Comune di Castiglione della Pescaia.
Né peraltro l’interesse morale, anche a fini risarcitori, sorregge ancora l’aspirazione del ricorrente ad ottenere la decisione del presente giudizio, in quanto egli mai ha sostenuto di non aver percepito la retribuzione a lui spettante e le eventuali ulteriori richieste risarcitorie non potrebbero essere conosciute da questo Giudice amministrativo bensì dal Giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro, cui spetta la giurisdizione in tema di qualsivoglia controversia attinente il rapporto di lavoro dei dipendenti delle Amministrazioni pubbliche.
D’altronde lo stesso ricorrente afferma che è già pendente un giudizio innanzi al Tribunale del lavoro di Grosseto teso ad accertare l’intervenuto comportamento illegittimo dell’Amministrazione datoriale, coagulatosi nell’asserito demansionamento del ricorrente medesimo, in relazione al quale nessun rilievo o influenza potrebbe assumere un eventuale esito favorevole (al ricorrente) del presente giudizio, tenuto anche conto del potere disapplicativo espressamente conferito al Giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, nello scrutinio della controversia attivata dal lavoratore alle dipendenze di una Pubblica amministrazione, ai sensi dell’art. 63, secondo periodo, del decreto legislativo 30 marzo 2001 n. 165.
Se è vero, dunque, che l’interesse alla pronuncia nel merito della controversia va inteso in senso assai ampio, ossia alla luce degli effetti conformativi e ripristinatori dell’eventuale sentenza di accoglimento, che può costituire il presupposto per ulteriori attività amministrative o per esercitare future azioni rivolte al risarcimento del danno (cfr., da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 28 maggio 2004 n. 3456), nella specie tale evenienza non può ritenersi verificata proprio per la duplice accertata circostanza delle dimissioni, nel frattempo, intervenute del dipendente dall’impiego presso il Comune di Castiglione della Pescaia e della proponibilità di una eventuale azione risarcitoria esclusivamente dinanzi al Giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, unico organo giurisdizionale deputato a conoscere della relativa domanda (che peraltro risulta essere già stata proposta), tenuto altresì conto che quest’ultimo è titolare di tutti i poteri, sia istruttori che decisori, per garantire la piena tutela della posizione soggettiva vantata dall’interessato.

8. – In virtù delle suesposte osservazioni si rileva la fondatezza dell’eccezione sollevata dall’Amministrazione resistente e dal controinteressato circa l’insussistenza dell’interesse a ricorrere in capo al ricorrente, sia originaria che successivamente intervenuta, di talché, prevalendo – anche cronologicamente e da un punto di vista logico – la patologia originaria dell’interesse all’azione sulla sopravvenuta improcedibilità del ricorso, deve essere dichiarata la inammissibilità di quest’ultimo.
In virtù della natura e complessità delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per disporre la integrale compensazione delle spese giudiziali tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Seconda, pronunciando in via definitiva sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nelle Camere di consiglio del 14 aprile 2004, del 18 maggio 2004 e del 29 giugno 2004.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 25 GENNAIO 2005
Firenze, lì 25 gennaio 2005

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Pres. Saggio, Est. Genovese

sull’applicabilità delle sanzioni previste dal D.lgs. n. 305/92 ai contravventori dei divieti di commercio e di trasporto da e verso la Iugoslavia

Sanzioni amministrative – Regolamento del Consiglio CEE n. 990/93 – Divieti di commercio e di trasporto da e verso la Repubblica federale di Iugoslavia, Serbia e Montenegro (cd. embargo) – Illecito amministrativo – Sanzioni stabilite dal DL n. 305 del 1992 (conv. nella L. n. 355 del 1992) in attuazione di Reg. CEE nn. 1432/92, 2556/92 e 2655/92 (Abrogati) – Applicabilita’ alle nuove ipotesi di illecito – Sussistenza – Fondamento – Fattispecie.

In tema di sanzioni amministrative dettate in materia di commercio internazionale, l’art. 12 del regolamento CEE n. 990/93, del Consiglio, relativo agli scambi tra la CEE e la Repubblica federale della Jugoslavia-Serbia e Montenegro, ha abrogato i previgenti regolamenti nn. 1432/92, 2556/92 e 2655/92, sostituendo le prescrizioni dettate in ordine al cd. embargo della CE verso la Repubblica Federale di Iugoslavia (e Serbia e Montenegro) con nuove disposizioni prescrittive di particolari divieti di commercio e di trasporto da e verso quella Repubblica (art. 1) e stabilendo che ciascun Stato membro della Comunità determini le sanzioni da imporre in caso di violazione di tali disposizioni (art. 10). In ossequio a tali previsioni, l’Italia, ha stabilito, con il D.L. n. 144 del 1993, convertito nella L. n. 230 del 1993, che alle infrazioni alle disposizioni contenute nel regolamento CEE n. 990/93 si applichino le sanzioni previste dalla normativa di attuazione della previgente direttiva n. 1432/92, ovvero l’art. 3, comma secondo, D.L. n. 305 del 1992, convertito nella L. n. 355 del 1992, con le modalità previste dal comma terzo dello stesso articolo (In applicazione di tale principio, la Corte ha integrato la carente motivazione della sentenza di merito che non aveva fatto riferimento a tale normativa).

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Pres. Amoroso, Est. Daniele
Ric. Sig. Honorati Andrea contro il Comune di Cingoli e nei confronti del Sig. Gaetani Alberto

sul termine per impugnare la concessione edilizia

Concessione edilizia – Termine per l’impugnazione – Accesso agli atti successivo all’ultimazione della costruzione – Idoneità ai fini della decorrenza del termine di decadenza – Non sussiste.

Il termine per l’impugnazione di una concessione edilizia rilasciata a terzi comincia a decorrere dalla data di ultimazione del lavori o, comunque, dalla data di piena conoscenza dell’esistenza delle violazioni, anche se anteriore all’acceso ai documenti.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLE MARCHE

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi riuniti n.1364 del 1990 e n.441 del 1992 proposti da
HONORATI Andrea, rappresentato e difeso dall’avv. Giacomo Maria Perri, elettivamente domiciliato in Ancona, alla Via Piave n.6/b, presso l’avv. Alberto Cucchieri;

contro

il COMUNE di CINGOLI, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Calzolaio, elettivamente domiciliato in Ancona, al Corso Garibaldi n.136, presso l’avv. Giorgio Rossi;

e nei confronti
di GAETANI Alberto, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Mocchegiani, domiciliato in Ancona, alla Piazza del Plebiscito n.55, presso l’avv. Maurizio Barbieri (ric. n.1364/1990) e ope legis presso la Segreteria del Tribunale (ric. n.441/1992);

per l’annullamento

quanto al ricorso n.1364 del 1990:
– della concessione edilizia 1.7.1989 n.139, in variante alla precedente 3.9.1986 n.167, rilasciata dal Sindaco di Cingoli in favore del sig. Gaetani Alberto per la costruzione di una villetta;

quanto al ricorso n.441 del 1992:
– della concessione edilizia 2.5.1991 n.95, in variante alle precedenti 3.9.1986 n.167 e 1.7.1989 n.139, rilasciata dal Sindaco di Cingoli in favore del sig. Gaetani Alberto per la costruzione di una villetta.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Cingoli e di Gaetani Alberto;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Viste le proprie sentenze 12 giugno 1992, n.355, 20 novembre 1997, n.1186, 30 luglio 1998, n.938 e 15 gennaio 1999, n.23 (per il ricorso n.1364 del 1990);
Visti gli atti tutti delle cause;
Relatore, alla pubblica udienza del 23 giugno 2004, il Consigliere Giuseppe Daniele;
Uditi l’avv. Alberto Cucchieri, su delega dell’avv. Giacomo Perri, l’avv. Andrea Calzolaio e l’avv. Paolo Mocchegiani, per le parti rispettivamente rappresentate;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con i ricorsi in epigrafe indicati il sig. Andrea Honorati ha impugnato, rispettivamente, la concessione edilizia 1.7.1989 n.139, in variante alla precedente 3.9.1986 n.167, rilasciata dal Sindaco di Cingoli in favore del sig. Gaetani Alberto per la costruzione di una villetta (ricorso n.1364 del 1990) e la concessione edilizia 2.5.1991 n.95, in variante alle precedenti, anch’essa rilasciata dal Sindaco di Cingoli in favore del sig. Gaetani Alberto (ricorso n.441 del 1992), deducendone l’illegittimità per violazione di legge ed eccesso di potere sotto molteplici profili.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Cingoli ed il controinteressato Gaetani Alberto, che hanno eccepito l’irricevibilità ed inammissibilità dei ricorsi, sotto vari profili, deducendone nel merito l’infondatezza, concludendo per la reiezione.
Con sentenze 12 giugno 1992, n.355 e 20 novembre 1997, n.1186 il Tribunale ha disposto, nel ricorso n.1364 del 1990, una verificazione preordinata ad accertare le caratteristiche della costruzione autorizzata con la concessione edilizia oggetto di impugnativa e quelle del-l’edificio di fatto realizzato, in rapporto alle previsioni dello strumento urbanistico comunale, incaricandone dell’espletamento dapprima il Dirigente del Servizio Urbanistica della Regione Marche e successivamente il Dirigente del Settore Urbanistica dell’Amministrazione provinciale di Macerata. I termini per l’esecuzione dell’incombente istruttorio sono stati prorogati con sentenze 30 luglio 1998, n.938 e 15 gennaio 1999, n.23.

DIRITTO

1.- Innanzi tutto il Tribunale deve disporre la riunione dei due ricorsi in epigrafe indicati ai fini della decisione con unica sentenza, stanti le evidenti ragioni di connessione soggettiva ed oggettiva, ai sensi del-l’art.52 del R.D. 17 agosto 1907, n.642, richiamato dall’art.19 della L. 6 dicembre 1971, n.1034.

2.- Il ricorso n.1384 del 1990 deve essere dichiarato irricevibile, in accoglimento dell’eccezione formulata dalle parti resistenti.
Osserva il Collegio che, secondo la consolidata giurisprudenza, il termine per l’impugnazione di una concessione edilizia rilasciata a terzi coincide con la data di ultimazione dei lavori, atteso che solo in tale momento i potenziali ricorrenti sono in grado di apprezzare le dimensioni e le caratteristiche delle opere realizzate e, quindi, di avere conoscenza dell’esistenza e dell’entità delle violazioni urbanistiche eventualmente derivanti dal provvedimento (cfr., ex multis Cons.St., Sez.V, 18 settembre 1998, n.1310; Sez.IV, 28 maggio 1999, n.882 e 17 maggio 2002, n.2668). E’ stato osservato, inoltre, che l’indivi-duazione della data in cui i terzi hanno avuto piena conoscenza del-l’esistenza delle violazioni della disciplina urbanistica da parte di una concessione edilizia è oggetto di un accertamento di fatto da compiersi caso per caso, per cui può ben ammettersi che la data della piena conoscenza risalga ad un momento anteriore a quello dell’ultimazione dei lavori, ogniqualvolta emerga, dalle circostanze del caso di specie, una conoscenza anticipata (Cons.St., Sez.IV, 17 maggio 2002, n.2668, cit.).
Nella fattispecie, un duplice ordine di circostanze induce a ritenere che il ricorrente sig. Andrea Honorati abbia acquisito la conoscenza dell’atto impugnato ben prima della data (3.9.1990) che egli indica come quella in cui ha ottenuto copia autentica degli atti relativi alla concessione in variante di cui è causa.

2.1.- Infatti fin dall’8.11.1988 l’Honorati ha effettuato al Sindaco ed al Comando Vigili Urbani del Comune di Cingoli una circostanziata segnalazione, in cui relativamente al fabbricato de quo lamentava i medesimi vizi che poi sarebbero stati enucleati con il ricorso giurisdizionale (violazione delle distanze, anche con riferimento alla costruzione della scala esterna, altezza del fabbricato superiore a quella consentita dagli strumenti urbanistici).
In seguito, il 29.8.1989, e quindi in epoca successiva al rilascio della concessione impugnata, il sig. Honorati inoltrava al Pretore di Cingoli, all’Assessore all’Urbanistica della Regione Marche e al Sindaco del Comune di Cingoli altro esposto che, oltre a richiamare le suddette irregolarità, denunciava anche la realizzazione di una cubatura superiore a quella prevista dalle N.T.A. del P.R.G..

2.2.- Aggiungasi, come si evince dalla documentazione in atti, ed in particolare dall’attestazione in data 20.2.1991 prot. n.1914 a firma del Sindaco di Cingoli (prodotta dal controinteressato Gaetani) che i lavori di costruzione del fabbricato de quo erano stati completati al grezzo fin dal 28.10.1989.

2.3.- Il ricorso in esame è stato proposto solo in data 12.11.1990, vale a dire più di un anno dopo il completamento del fabbricato (“al grezzo”, rilevante ai fini della decorrenza del termine d’impugnazione).
Tale incontestabile circostanza di fatto, unitamente alla presentazione da parte del ricorrente di dettagliati e circostanziati esposti all’Autorità amministrativa, anche posteriormente al rilascio della concessione in variante, non possono che far ritenere in via presuntiva, come asserito dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, che l’impugnazione sia stata proposta successivamente al termine di sessanta giorni dall’epoca in cui è maturata in capo al medesimo la conoscenza dell’atto impugnato.

Il ricorso n.1364 del 1990 deve essere, pertanto, dichiarato irricevibile.

3.- Il successivo ricorso n.441 del 1992, invece, è infondato e deve essere respinto.

3.1.- Con i primi cinque motivi vengono riproposte le medesime censure già formulate con il precedente gravame (desumendone l’illegittimità derivata della concessione edilizia 2.5.1991 n.95) che sono da valutare infondate, atteso che il ricorso n.1364 del 1990 è stato dichiarato irricevibile, onde gli asseriti vizi della prima concessione in variante non possono ripercuotersi sulla seconda.

3.2.- Destituite di fondamento sono anche le censure di eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento dei fatti, nonché per sviamento, dedotte rispettivamente con il sesto ed il settimo motivo.

3.2.1.- Quanto alla prima, il Collegio considera che le argomentazioni della parte ricorrente non tengono conto della relazione tecnica allegata alla istanza di concessione in variante presentata dal Gaetani; peraltro, come ammette lo stesso ricorrente, dagli elaborati progettuali anch’essi allegati all’istanza non si evincono modifiche all’intervento edilizio realizzato in precedenza, sicché non si vede cosa avrebbe dovuto essere autorizzato dal Comune, se non il mutamento della destinazione d’uso di alcune porzioni del fabbricato.

3.2.2.- Quanto alla seconda, l’esito complessivo della verificazione disposta nel ricorso n. 1364 del 1990 consente di disattendere le argomentazioni svolte dalla parte ricorrente, secondo cui gli atti impugnati sarebbero preordinati non già a finalità di interesse pubblico, ma allo scopo di consentire al controinteressato Gaetani di realizzare un fabbricato palesemente in contrasto con la normativa urbanistica e con i vincoli paesaggistici insistenti sulla zona.

4.- Sussistono giusti motivi per far luogo alla compensazione delle spese dei due giudizi, mentre le spese della verificazione, secondo il criterio della soccombenza, vanno poste a carico del sig. Andrea Honorati e sono liquidate, vista la documentazione presentata, nella complessiva somma di L.10.052.452, nell’importo corrispondente in euro.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale delle Marche, previa riunione dei due ricorsi in epigrafe indicati, dichiara irricevibile il ricorso n. 1364 del 1990 e respinge il ricorso n. 441 del 1992.
Compensa tra le parti le spese dei due giudizi e condanna il sig. Andrea Honorati al pagamento in favore dell’ing. Alberto Gigli, Dirigente del Settore Urbanistica dell’Amministrazione provinciale di Macerata, delle spese della verificazione disposta nel ricorso n. 1364 del 1990, liquidate nella complessiva somma di L.10.052.452, nell’importo corrispondente in euro, secondo le modalità dal medesimo richieste con nota in data 30.4.1999.
Manda alla Segreteria di trasmettere copia della presente sentenza al verificatore ing. Alberto Gigli.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa

L'articolo T.A.R. Marche – Ancona – Sentenza – 25/1/2005 n.101 proviene da Giustamm.

Pres. Amoroso, Est. Daniele
Ric. Sig. Latini Raoul + altri contro l’Azienda Sanitaria U.S.L. n° 9 della Regione Marche (Decreto del Presidente della Repubblica 28 novembre 1990 n° 384

sulla legittimità della decurtazione dell’indennità di tempo pieno per gli “extra-moenia”

1. Attività libero-professionale extra-moenia – Riduzione dell’indennità di tempo pieno – Legittimità.

2. Attività libero-professionale extra-moenia – Riduzione dell’indennità di tempo pieno – Questione di legittimità costituzionale per contrasto con gli articoli 3, 4, 36 Cost. – Non è fondata.

3. Attività libero-professionale extra-moenia – Riduzione dell’indennità di tempo pieno non preceduta da reperimento di strutture idonee – Illegittimità – Non sussiste.

1. E’ legittimo il comportamento dell’Amministrazione che, in ottemperanza ad espresse disposizioni di legge, abbia oprato la riduzione dell’indennità di tempo pieno a dipendenti esercenti l’attività libero-professionale extra-moenia.

2. Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art, 4, comma 3 della L. 23 dicembre 1994 n. 724, in relazione agli art. 3, 4 e 36 Cost.

3. Va disatteso – stante l’immediata precettività della decurtazione del 15% disposta dall’Art. 4, comma terzo, della L. n° 724/1994 – l’assunto dell’illegittimità della trattenuta in quanto non preceduta dal reperimento, previsto dalla legge, degli spazi idonei a consentire ai medici di esercitare la loro attività libero-professionale all’interno dell’ospedale.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLE MARCHE

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.325 del 1996 proposto da
LATINI Raoul, LOMBI Vincenzo, BARTOMIOLI Marcello, PRINCIPI Renato, BOMMARITO Maurizio, ONCINI Luigi, BENEDETTI Stefano, CUDINI Maurizio, CAPPARUCCI Italo, GRILLI CICILIONI Elio, CICCIOLI Silio, CRUCIANI Pietro, PIANESI Pierluigi, PERUGINI Gioia, SEVERINI Sandro, CATARINI Massimo, BRONZINI Giorgio, PASCUCCI Luigi, rappresentati e difesi dagli avv.ti Giancarlo Faletti e Donatella Montanari, presso la seconda elettivamente domiciliati in Ancona, alla Via Menicucci n.1;

contro

l’AZIENDA SANITARIA U.S.L. n.9 della REGIONE MARCHE, con sede in Macerata, in persona del Direttore Generale pro-tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento
di tutti gli atti emanati dall’Azienda Sanitaria U.S.L. n.9 in esecuzione delle disposizioni di cui all’art.4, comma 3, della L. 23 dicembre 1994, n.724, con i quali è stata disposta ed effettuata la trattenuta del 15% sulla indennità di tempo pieno ai dipendenti medici che esercitano attività libero-professionale extra moenia, nonché

per l’accertamento
del diritto dei ricorrenti a non subire la trattenuta di cui alla citata norma;
e la condanna dell’Amministrazione
a restituire le somme tutte trattenute in esecuzione della norma suddetta ai ricorrenti ed al pagamento dell’indennità nella misura intera;

in ogni caso
per la dichiarazione della non manifesta infondatezza della questione di illegittimità costituzionale dell’art.4, comma terzo, L. 23 dicembre 1994, n.724 con riferimento agli artt.3, 4, 36 Cost.;

in denegato subordine
per la condanna dell’Amministrazione ad effettuare la trattenuta del 15% limitatamente alla indennità di tempo pieno nell’ammontare di cui all’art.110 D.P.R. 384/90, non ridefinita con le maggiorazioni di cui alle classi e scatti biennali.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la propria ordinanza 10 aprile 1996, n.325;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 19 maggio 2004, il Consigliere Giuseppe Daniele;
Udita l’avv. Donatella Montanari per i ricorrenti;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato il 21.3.1996, depositato il 30.3.1996, il dott. Latini Raoul ed altri diciassette consorti in lite (in epigrafe indicati), premesso di essere dipendenti dell’Azienda Sanitaria intimata con rapporto a tempo pieno e di svolgere, fuori dall’orario di servizio, attività libero-professionale extra moenia, hanno chiesto a questo Tribunale il riconoscimento del loro diritto all’indennità di tempo pieno nell’importo integrale e senza decurtazione alcuna, con il conseguente annullamento degli eventuali provvedimenti con i quali era stato effettuato a loro carico il prelievo del 15% su detta indennità ai sensi dell’art.4, comma 3, della L. 23 dicembre 1994, n.724 a decorrere dal gennaio del 1996, deducendo a fondamento della loro pretesa le seguenti censure:
1) Violazione dell’art.11 della L. 29 marzo 1983 n.93, dell’art.49 del D.Lgs. 3 febbraio 1993 n.29, dell’art.110 del D.P.R. 28 novembre 1990 n. 384. Eccesso di potere.
Premesso il significato che l’indennità di tempo pieno aveva originariamente ed ha assunto nel tempo tanto nella legge che nella giurisprudenza, si osserva che gli accordi collettivi, tuttora vigenti ex art. 72 del D.Lgs. n.29 del 1993, hanno previsto non solo la corresponsione dell’indennità di tempo pieno, ma anche la misura della stessa: pertanto, la legge finanziaria che ha stabilito la riduzione dell’indennità di tempo pieno per i medici che esercitano attività professionale extra moenia ha statuito in una materia che ex lege non le competeva, senza peraltro che vi sia stata alcuna disposizione che abbia abrogato l’art. 11 della L. n.93 del 1983 e, anzi, in presenza dell’art.49 del D.Lgs. n. 29 del 1993 che ha confermato la fonte pattizia.
2) Illegittimità costituzionale dell’art.4, comma 3, L. n.724 del 1994 con riferimento agli artt.3, 4 e 36 Cost.. Eccesso di potere per disparità di trattamento e sviamento.
E’ di immediata evidenza la sperequazione di trattamento che subiscono i medici a tempo pieno che svolgono attività libero-professio-nale extra moenia, tanto con riferimento ai colleghi con identità di rapporto non esercenti all’esterno, quanto ai colleghi a tempo definito, ma coinvolti in attività libero-professionale intra moenia.
3) Violazione dell’art.7 del Patto, adottato a New York il 16/19 dicembre 1966 e ratificato dallo Stato Italiano con L. 25 ottobre 1977 n. 881. Violazione dell’art.1 della Convenzione internazionale del lavoro n.111, concernente la discriminazione in materia di impiego e professione, adottata a Ginevra il 25.6.1958 e ratificata dallo Stato Italiano con L. 6 febbraio 1963 n.405.
Con la violazione delle suddette norme internazionali ratificate dallo Stato italiano risultano altresì violati il principio di uguaglianza ed il principio di uguale trattamento per i lavoratori che svolgano identico lavoro quanto a qualità e quantità.
4) Violazione dell’art.4, comma 7, della L. 30 dicembre 1991, n.412, che non pone alcuna limitazione della retribuzione percepita dai medici nel caso che l’opera libero-professionale venga dagli stessi operata al di fuori della struttura pubblica in cui operano come dipendenti.
5) Violazione dell’art.4, comma 3, della L. n.724 del 1994 sotto altro profilo. Eccesso di potere per travisamento delle norme di diritto.
Risulta intaccata la “retribuzione individuale di anzianità” che costituisce un autonomo ed intangibile patrimonio economico maturato in favore di ciascun medico dipendente, regolamentato, calcolato e definito a prescindere dall’andamento delle singole componenti.
6) Violazione dell’art.4, comma 3, della L. n.724 del 1994 sotto altro profilo.
Letta coordinamente al comma 10 del citato articolo, la suddetta norma sta a significare che, in mancanza della creazione degli spazi intra moenia la trattenuta sull’indennità di tempo pieno non deve comunque essere effettuata, non operando in assenza della realizzazione di quelle che sono individuabili come le ragioni giustificative dell’ope-razione.
L’Azienda Sanitaria U.S.L. n.9 di Macerata, pur ritualmente intimata, non si è costituita in giudizio.
Con ordinanza 10 aprile 1996, n.325 il Tribunale ha respinto l’i-stanza cautelare proposta con il ricorso.

DIRITTO

11.- Il ricorso è infondato e deve essere respinto.
Per quanto riguarda il primo motivo di gravame osserva il Collegio che proprio nell’ottica della disciplina della L. 20 dicembre 1991, n. 412 (e dei relativi principi ivi fissati) con cui, tra l’altro, l’attività libero-professionale extra moenia è consentita anche ai medici a tempo pieno, ed in una valutazione implementativa della stessa indennità di tempo pieno, mirante a privilegiare, insieme al rapporto di lavoro a tempo pieno, anche l’opzione per l’attività libero-professionale intra moenia, diventa del tutto comprensibile e ragionevole il disposto dell’art.4, comma 3, L. 23 dicembre 1994 n.724 che prevede la sospensione, limitatamente al 15% del suo importo, dell’indennità di tempo pieno per il personale medico dipendente che esercita attività libero-professionale extra moenia. Aggiungasi, per quanto concerne l’asse-rito contrasto con la normativa contrattuale recepita in norme regolamentari, che vale il principio della gerarchia delle fonti.
Il primo motivo di gravame si appalesa pertanto infondato.
2.- Per quanto concerne il secondo motivo – nonché, conseguenzialmente, e per analoghe ragioni, il terzo – va osservato che la Corte Costituzionale ha già dichiarato (con sentenza 20 luglio 1999, n.330) non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art.4, comma 3 della L. 23 dicembre 1994 n.724, sia in relazione all’art.3 della Costituzione (perché la riduzione del 15% dell’indennità di tempo pieno per i medici che usufruiscono della facoltà di svolgere attività professio-nale extra moenia, disposta dal suddetto articolo, non viola l’art.3 della Costituzione in quanto, mentre appare coerente con la finalità di incentivare l’attività intramuraria, non è incongrua sul piano applicativo, sia perché la stessa indennità nasce con il fine di compensare i mancati proventi di un’attività professionale esterna, sia perché è data la scelta al medico a tempo pieno fra il regime extra o intra moenia); in relazione all’art.4 della Costituzione, perché – a parte la precipua finalizzazione del parametro costituzionale verso l’accesso al mercato del lavoro – la limitazione indiretta all’attività professionale, comunque liberamente scelta dagli interessati, si pone a tutela di altri valori pure costituzionalmente garantiti (l’efficienza organizzativa della sanità pubblica) a seguito di un bilanciamento non irragionevole tra interessi contrapposti; sia, infine, in relazione all’art.36 della Costituzione (perché detto articolo garantisce al lavoratore una retribuzione che, nella sua globalità, gli assicuri una esistenza libera e dignitosa, cosicché la riduzione di una singola componente retributiva non costituisce, di per sé sola, una lesione della disposizione costituzionale).
3.- Il quarto motivo è infondato, e prima ancora inconferente, perché – come si evince dallo stesso svolgimento della censura – l’argomento addotto riguarda il regime delle incompatibilità (risolto, come rileva parte ricorrente, favorevolmente alla categoria, con la deroga alla regola generale dell’incompatibilità del rapporto di impiego pubblico con altri tipi di lavoro dipendente o convenzionato) mentre la questione oggetto del ricorso riguarda la diversa incidenza delle componenti retributive delle varie forme nelle quali tale attività si esplica (diversità che, come detto, la Corte Costituzionale ha ritenuto giustificata: giustificazione che, ovviamente, assorbe anche il dedotto rilievo che la disposizione citata in rubrica non pone alcuna limitazione in proposito).
4.- Con il quinto motivo si propone un ulteriore profilo di illegittimità, consistente nell’aver operato la trattenuta del 15% sull’indennità di tempo pieno così come percepita, in violazione dell’art.4, comma 3, L. 724 del 1994 che espressamente prevede “A decorrere dal 1° gennaio 1996 la corresponsione dell’indennità di tempo pieno di cui all’art. 110, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 28 novembre 1990, n.384, è sospesa, limitatamente al 15% …”, con ciò statuendo che la riduzione debba effettuarsi sull’indennità così come quantificata all’art.110 del D.P.R. n.384 del 1990. In sostanza, la decurtazione di cui si discute sarebbe stata illegittimamente effettuata, anziché sul-l’indennità base, sull’indennità rivalutata nel tempo.
Ad avviso del Collegio, invece, l’art.4, comma 3, della L. 23 dicembre 1994 n.724 va necessariamente riferito all’istituto indennitario, e quindi non può essere inteso altrimenti che nel senso di un rinvio dinamico all’indennità di cui all’art.110, comma 1, del D.P.R. 28 novembre 1990 n.384 sulla quale si va ad incidere, cioè nella sua qualificazione (e quantificazione) temporale complessiva (e quindi comprensiva delle progressioni retributive per classi biennali e successivi aumenti calcolati sul valore dell’ultima classe).
Anche tale motivo si appalesa, pertanto, infondato.
5.- Per quanto riguarda, infine, il sesto ed ultimo motivo di gravame va disatteso (vedasi, in proposito, T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, 23 maggio 1998, n.751; T.A.R. Liguria, Sez.II, 1° agosto 2003, n.906) l’assunto dell’illegittimità della trattenuta in quanto non preceduta dal reperimento, previsto dalla legge, degli spazi idonei a consentire ai medici di esercitare la loro attività libero-professionale all’interno del-l’ospedale. Infatti, la decurtazione del 15% disposta dall’art.4, comma 3, della L. n.724 del 1994 è di immediata precettività, e non risulta condizionata da alcun adempimento dell’Amministrazione.
Ed invero, dalla citata norma risulta la possibilità di sanzionare i responsabili delle eventuali inadempienze dell’Azienda sanitaria, ma non anche l’inapplicabilità della misura sospensiva oggetto del contendere. Ne consegue la mancanza di alcun dato testuale a conforto della tesi sostenuta dai ricorrenti.
Per contro, dal chiaro dettato normativo del citato art.4 della L. n. 724 del 1994 si evince che la ritenuta va applicata a far tempo dal 1° gennaio 1996 ai medici che esercitano attività professionale extra moenia, indipendentemente dalle ragioni per cui lo fanno, ed ancor più dai motivi che hanno determinato tale scelta.
Peraltro, dalla documentazione prodotta in giudizio dai ricorrenti non risulta che gli stessi abbiano diffidato, o quanto meno sollecitato, l’Azienda all’approntamento di strutture idonee allo scopo (né viene allegata alcuna documentazione comprovante la mancanza di spazi all’interno della propria struttura). Da quanto precede consegue l’infondatezza anche del sesto motivo.
6.- Per le suesposte considerazioni il ricorso deve essere respinto.
7.- Sussistono le ragioni per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale delle Marche respinge il ricorso in epigrafe indicato.
Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

L'articolo T.A.R. Marche – Ancona – Sentenza – 25/1/2005 n.102 proviene da Giustamm.

Grieco Presidente – Lamberti Estensore
Comune di Santo Stefano Quisquina (avv. Buccellato e Spataro) – Ministero dell’interno – Presidente della Regione Siciliana

sui limiti delle ordinanze ex art. 5 l. 225 del 1992

Emergenza idrica – Ordinanze del Ministro per il coordinamento della protezione civile – carattere – programmatorio e non d’urgenza – principi e criteri – concertazione con i privati – necessità – sussistenza

Le ordinanze del Ministro per il coordinamento della protezione civile ai sensi dell’art. 5, l. n. 225/1992, volte a fronteggiare di situazioni di pericolo o maggiori danni a persone o a cose non hanno carattere di provvedimento contingibile ma programmatorio ed attuativo degli interventi per scongiurare l’aggravarsi del pericolo e a prevenire situazioni di danno irreversibile alla comunità per effetto del verificarsi di eventi calamitosi. Tali ordinanze devono sottostare ai principi della concertazione e della partecipazione previsti dagli artt. 9 e segg. della legge n. 241/1990 che consentono ai portatori di interessi pubblici e privati di intervenire nel procedimento: tali norme configurano un metodo procedurale che la p.a. è tenuta a seguire ogni qualvolta intraprenda un’azione amministrativa volta a dare effettività a interessi pubblici normativamente (e non) prefigurati e si sviluppi in una serie di fasi finalizzate all’emanazione di un determinato provvedimento.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Superiore Delle Acque Pubbliche

riunito in camera di consiglio e composto dai signori giudici
dott. Angelo Grieco Presidente

dot. Alessandro Criscuolo Consigliere –
dott. Ugo Vitrone Consigliere –
dott. Paolo Buonvino Consigliere –
dott. Cesare Lamberti Consigliere est. –
Dott. Aldo Scola Consigliere –
Ing. Roberto Colosimo Esperto

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi n. 128/2000 e n. 9/2003 proposti dal
Comune di S. Stefano Quisquina (Agrigento), in persona del sindaco pro tempore, elettivamente domiciliato in Roma, al n 45 del Viale Angelico presso lo Studio dell’avv. Fausto Buccellato dal quale viene rappresentato e difeso anche disgiuntamente all’avv. Giuseppe Spataro come da mandato in calce;

CONTRO

Il Ministero dell’interno in persona del Ministro pro-tempore e il Presidente della regione Siciliana in qualità di Commissario straordinario per l’emergenza idrica, nella persona pro tempore in carica rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato e domiciliati ope legis presso i suoi Uffici in via dei Portoghesi 12 Roma;
La Presidenza del Consiglio dei Ministri in persona del Presidente pro tempore del Consiglio dei Ministri

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 128/2000
– dell’O.M. 31 Marzo 2000 n, 3052, Tabella A, relativamente al punto 5 (Escavazione di pozzi in contrada Monnafarina) e al punto 13 (Adduzioni acqua dai Pozzi di Capo Favara e S. Elia in S. Stefano Quisquina);
– delle Delibere della Giunta regionale siciliana n. 309 e n. 379 rispettivamente del 22 novembre e del 30 dicembre 1999

quanto al ricorso n. 3/2003
– dell’O.M. 31 Marzo 2000 n, 3052, Tabella A, relativamente al punto 13 (Adduzioni acqua dai Pozzi di Capo Favara e S. Elia in S. Stefano Quisquina);
– dell’Ordinanza 24 febbraio 2001 n 3108 (in G. U n 50 del lo Marzo);
– dell’Ordinanza del Marzo 2002, n. 3189 (in G.U. n 8060402);
– della nota 23 Settembre 2002 del Commissario per l’emergenza idrica per la regione Siciliana;
– della nota del Commissario straordinario 31 Ottobre 2002, prot 1675;
– di tutti i provvedimenti del Commissario Straordinario per l’emergenza idrica, con i quali viene disposta l’escavazione di pozzi in C da Capo Favara e S. Elia nel territorio del Comune di Santo Stefano Quisquina;

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’interno e del Presidente della regione Siciliana;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 1 dicembre 2004, relatore il Consigliere Cesare Lamberti e uditi, altresì, gli avvocati come specificato nel verbale d’udienza.

FATTO

I. Il comune di Santo Stefano Quisquina si approvvigiona di acqua dal bacino imbrifero sotterraneo alle catene montuose che lo circondano. Dal 1946 è in atto un’apposita convenzione, in virtù della quale il Comune è titolare di un proprio diritto all’uso della falda acquifera del predetto bacino. Il bacino imbrifero della Quisquina è stato oggetto di sfruttamento per integrare le carenze idriche dei diversi Comuni dell’Agrigentino e dello stesso capoluogo di provincia. Tale sfruttamento è stato attuato tramite l’apertura di diversi pozzi e l’uso di svariate sorgenti gestite da due consorzi, il “Consorzio del Voltamo” e il Consorzio “Tre Sorgenti”: da diversi anni oltre 200 litri di acqua al secondo vengono costantemente emunti dalle sorgenti del territorio del Comune per essere portati a destinazione nei comuni facenti parte dei Consorzi, quali enti gestori delle erogazioni. Il Comune espone che, a seguito di ulteriori interventi, si era già verificata una preoccupante e sensibile riduzione della portata dei pozzi e delle sorgenti superficiali del territorio del Comune di S. Stefano Nel 1990, il comune affidò l’incarico di valutare le condizioni della falda idrica da cui era emerso che il sistema era deficitario in quanto tra sorgenti ed emungimenti si supera di qualche decina di litri la quantità di acque che dovrebbero incrementare la riserva. Era quindi sconsigliabile qualsiasi altro prelevamento o miglioramento delle portate delle attuali emergenze in tutta l’area considerata.
I.1. Ciò premesso, il Comune ha impugnato con il ricorso n. 128/2000 l’O.M. 31 marzo 2000 n, 3052, Tabella A, nel punto 5, in cui consente l’escavazione di pozzi in contrada Monnafarina e nel punto 13 in cui consente l’adduzione di acqua dai pozzi di Capofavara e S. Elia in S. Stefano Quisquina al Voltano. L’ordinanza è stata adottata a seguito della dichiarazione dello stato di emergenza idrica con DPCM 5 novembre 1999 per le province di Agrigento, Caltanissetta, Enna, Palermo e Trapani sino al 31 dicembre 2000. In seguito al decreto, la Giunta regionale siciliana, con le delibere n. 309 e n. 379 del 22 novembre e del 30 dicembre 1999, ha approvato il programma di superamento e di prevenzione dell’emergenza. Il ricorso è affidato a quattro motivi, di cui il primo di violazione dell’art. 3, l. 241/1990 per difetto di motivazione, il secondo di violazione di principi in tema di provvedimenti contingibili e urgenti, il terzo di violazione della l. n. 36/94 sulla tutela delle acque pubbliche e in quarto di violazione dell’art. 7, l. 241/1990 per difetto di comunicazione di avviso di avvio del procedimento. Nel giudizio si sono costituiti Ministero dell’interno e il Presidente della regione Siciliana che hanno chiesto il rigetto del ricorso.
II. Con memoria ed istanza cautelare depositata il 30 novembre 2000 il Comune ricorrente rappresentava di aver inviato in data 10 maggio 2001 denuncia al Commissario straordinario dell’emergenza idrica sul concreto pericolo che l’escavazione di pozzi nel sottosuolo avrebbe potuto provocare per la rottura del delicato equilibrio del bacino sotterraneo. Nel prosieguo, il comune ricorrente veniva a conoscenza che erano iniziati i lavori di escavazione di un pozzo per l’estrazione di acqua in Contrada “Monnafarina” in conformità all’ordinanza ministeriale n. 30502/2000. Nonostante la nota 9 agosto 2000 del Presidente degli acquedotti siciliani sull’estrema cautela con cui valutare l’escavazione del pozzo e l’ulteriore nota del 7 luglio 1000 della Protezione civile sulla necessità di valutare attentamente la continuazione dei lavori, il Commissario straordinario non ne sospendeva l’esecuzione. Avverso l’operato del commissario viene pertanto dedotto con l’apposita istanza cautelare: 1) violazione dell’ordinanza ministeriale 31 marzo 2000 n. 30502, in mancanza delle valutazioni delle Commissioni di esperti sull’escavazione; 2) violazione del giusto procedimento e difetto di istruttoria data l’assenza di qualsiasi valutazione tecnica sull’equilibrio idrico del bacino del Quisquina che il Commissario aveva l’onere di considerare unitamente all’esposto del ricorrente; 3) illogicità ed irrazionalità rispetto ai principi di efficienza ed economicità; violazione della legge n. 36/1994 in quanto è superflua l’escavazione del pozzo, dato il peggioramento della situazione meteorologica e le conseguenti piogge cadute. Nella memoria il comune ricorrente chiedeva l’emanazione di provvedimenti cautelari di sospensione dell’escavazione del pozzo. Tali provvedimenti venivano concessi con ordinanza del 4 dicembre 2002. Con ulteriore domanda cautelare notificata il 4 dicembre 2002 il Comune chiedeva la conferma della precedente sospensiva. Evidenziava che in data 5 febbraio del 1001 era stata depositata una nota del Vice commissario per l’emergenza ambientale nella quale si afferma che l’intervento riportato al punto n. 13 della tabella non era stata attivata alcune iniziativa. Riteneva opportuno continuare la sospensione dell’attività in attesa di uno specifico studio sulle possibili alterazioni della sorgente. Nella relazione depositata il comune ricorrente ribadisce la necessità di un dettagliato studio idrogeologico e contesta l’operato del Commissario straordinario che il 31 ottobre 2002 aveva disposto la ripresa dei lavori di escavazione diffidando il sindaco dall’ostacolare l’emungimento dell’acqua. I provvedimenti venivano sospesi con ordinanza del 13 febbraio 2003.
II.1 La nota 31 Ottobre 2002, prot 636 è stata impugnata con il successivo ricorso n. 9/2003 per. 1) difetto di istruttoria e motivazione in relazione all’art. 3 l. n. 241/90 in quanto il Commissario straordinario non ha operato alcuna valutazione o istruttoria in ordine alla fattibilità tecnica dell’escavazione dei nuovi pozzi e ai gravissimi rischi connessi alla conseguente adduzione di acqua dalle falde sotterranee della contrada S Elia. 2) violazione dell’ordinanza ministeriale n. 3052 del 31 marzo 2000; nonché dell’ordinanza 22 marzo 2002 n. 3189; difetto di istruttoria, invalidità derivata in quanto è stato disatteso l’art. 2 comma 5 dell’OM 3052 del 31 marzo 2000 (richiamata ne] preambolo dell’O.M. 3189/02) che prescrive la previa valutazione ad opera di una Commissione di esperti. 3) illogicità, contraddittorietà con precedenti provvedimenti e valutazioni istruttorie e con provvedimenti giudiziali in quanto lo stesso Vice Commissario dell’Emergenza Idrica aveva criticato l’opportunità di un intervento in Contrada S.Elia e precisato la necessità di uno studio tecnico e ritenuto opportuno quanto ai Pozzi di Capo Favara e S. Elia di continuare la sospensione dell’attività in attesa di uno specifico studio sulle possibili interazioni con la sorgente Favara del Comune di Santo Stefano Quisquina. 4) eccesso di potere in relazione ai principi di efficienza ed economicità; violazione della legge 36/94 e della l.r. n. 10/99 in quanto le opere pongono in discussione i diritti delle generazioni future all’integrità del patrimonio idrico dato il carattere indeterminato dell’escavazione che pregiudica gli equilibri ideologici L’abbondante livello di precipitazioni rende superfluo l’emungimento da una falda sotterranea, potenzialmente produttivo di gravissime conseguenze sulla stabilità del bacino imbrifero, che costituisce una fondamentale risorsa non solo per quello ricorrente ma per molti altri Comuni dell’Agrigentino 5) violazione dell’art. 7 della l. n. 241/90 e del giusto procedimento e partecipazione in quanto gli atti sono stati adottati inaudita altera parte senza consentire all’Ente di partecipare al procedimento al fine di rappresentare le ragioni della collettività Quisquinese.
All’udienza del 1° dicembre 2004 la causa viene in decisione.

DIRITTO

I. Nella qualità di titolare del diritto all’uso della falda acquifera del bacino della Quisquina, il comune di Santo Stefano Quisquina impugna con il ricorso n. 128/2000 l’O.M. 31 marzo 2000 n, 3052, Tabella A, nel punto 5, in cui consente l’escavazione di pozzi in contrada Monnafarina e nel punto 13 in cui consente l’adduzione di acqua dai pozzi di Capofavara e S. Elia in S. Stefano Quisquina al Voltano. Il comune ha altresì impugnato il DPCM 5 novembre 1999 con il quale è stata dichiarata l’emergenza idrica per le province di Agrigento, Caltanissetta, Enna, Palermo e Trapani sino al 31 dicembre 2000 e le delibere n. 309 e n. 379 del 22 novembre e del 30 dicembre 1999, con le quali la Giunta regionale siciliana ha approvato il programma di superamento e di prevenzione dell’emergenza. Delle quattro censure in cui si articola il ricorso in esame, basate sulla violazione degli artt. 3 della l. n. 241/1990 e della legge n. 36/1994, appare fondata ed assorbente gli altri motivi del ricorso quella di difetto di istruttoria, sotto il profilo della mancata concertazione con il comune circa la proponibilità e la fattibilità degli emungimenti di acqua previsti dai provvedimenti impugnati. A mente dell’art. 5, l. n. 225/1992, le ordinanze che il Ministro per il coordinamento della protezione civile (o il Ministro dell’interno delegato) emana al fine fronteggiare di situazioni di pericolo o maggiori danni a persone o a cose, previa deliberazione dello stato di emergenza da parte del Consiglio dei ministri, hanno carattere programmatorio ed attuativo degli interventi di emergenza volti a scongiurare l’aggravarsi del pericolo e a prevenire situazioni di danno irreversibile alla comunità per effetto del verificarsi di eventi calamitosi. Siffatte ordinanze sono qualificate dalla deroga ad ogni disposizione vigente, con indicazione delle norme da cui si intende prescindere, nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico, essendo l’eccezionalità il presupposto di concreta probabilità del verificarsi dell’evento calamitoso, che permette la deroga alle disposizioni che possano ostacolare l’attività del commissario per il completamento delle opere in atto e per la corretta programmazione ed esecuzione di quelle future (Corte cost., 30 ottobre 2003, n. 327; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, 30 agosto 2003, n. 641). Nel provvedimento l’eccezionalità ha, dunque, la funzione di evitare un evento calamitoso e non di fronteggiarlo nell’immediatezza del suo accadimento, come avviene per i provvedimenti contingibili ed urgenti, volti a rimediare ad un danno già verificatosi o affrontare una situazione di pericolo concreto e attuale, inteso come probabilità oramai indefettibile che l’evento dannoso produca i suoi effetti (ex plurimis, Cons. Stato, V, 2 aprile 2003, n. 1678). L’ordinanza commissariale impugnata ha quindi natura di atto di impulso e di proposta, destinato a sollecitare la valutazione dell’interesse pubblico concreto ed effettivo al fine di scegliere fra i vari interventi proposti quelli necessari e prioritari, sotto il profilo dell’opportunità e dell’adeguatezza: come tale l’ordinanza stessa non si sottrae né all’osservanza dei principi generali dell’ordinamento giuridico né al rispetto dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa fissati dall’articolo 97 della Costituzione, onde assicurare l’effettivo perseguimento dell’interesse pubblico, attraverso la ponderata valutazione degli interventi pubblici da realizzare in ragione degli effettivi e più impellenti bisogni della collettività. In quanto atto di programmazione di interventi che coinvolgono un insieme di soggetti e di comunità, l’ordinanza in discorso deve sottostare ai principi della concertazione e della partecipazione affermati in via generale dalla legge n. 241/1990 e nello specifico dagli artt. 9 e segg, che consentono ai portatori di interessi pubblici e privati di intervenire nel procedimento: tali norme configurano un metodo procedurale che la p.a. è tenuta a seguire ogni qualvolta intraprenda un’azione amministrativa volta a dare effettività a interessi pubblici normativamente (e non) prefigurati e si sviluppi in una serie di fasi finalizzate all’emanazione di un determinato provvedimento (Cons. Stato, VI, 16 aprile 1998, n. 515). Sotto questo profilo, e, con particolare riferimento al caso di specie, appare impossibile non considerare la necessità che i provvedimenti commissariali avrebbero dovuto essere preceduti da un’attività istruttoria da condurre all’unisono con i comuni interessati all’utilizzo del bacino, onde accertare i rischi al loro approvvigionamento idrico connessi alle attività di escavazione ed emungimento. Il ricorrente Comune aveva, d’altra parte, evidenziato il pericolo di compromissione al bacino imbrifero, con studi e pareri sul rischio di essiccamento della falda acquifera per inversione dei flussi sotterranei tale da comprometterne l’approvvigionamento del Comune e di quelli viciniori. Tale intervento appariva del tutto realizzabile in modo concertato in quanto riferito ad opere (quelle della Tab. “A” annessa all’ordinanza) da attivare entro nove mesi dall’ordinanza, durante i quali il Commissario straordinario ben poteva acquisire gli avvisi dei comuni interessati, fra cui quello ricorrente. Proprio perché avvenuto in assenza di verifica dei rischi sull’approvvigionamento delle comunità interessate all’utilizzo della falda e della concertazione sui tempi e modalità di utilizzo, il provvedimento deve essere annullato, nei termini e nei limiti delle suesposte ragioni, salvi naturalmente restando gli ulteriori atti dell’autorità amministrativa.
II. Le stesse ragioni precedentemente esposte inducono, però, il Collegio a respingere il successivo ricorso n. 9/2003 in quanto rivolto nei confronti della nota 31 Ottobre 2002, prot. 636, con la quale il Commissario straordinario ordinava l’immediata ripresa dei lavori di escavazione dei pozzi in località S. Elia diffidando il comune a non ostacolare l’attività finalizzata alla gestione unitaria delle risorse idriche, previa autorizzazione agli Uffici del Genio civile a predisporre un apposito studio geologico nel bacino sotterraneo della Quisquina. Il provvedimento segue l’ordinanza 23 settembre 2002, n. 313, con la quale, in ragione della situazione determinatasi nella zona, il commissario delegato ha disposto di dover procedere immediatamente all’utilizzazione della risorsa idrica, considerata la sua importanza per fronteggiare l’emergenza che interessa la provincia di Agrigento. Finalità dei provvedimenti è di fronteggiare con efficacia ed immediatezza in caso di pericolo attuale ed imminente, con la realizzazione di adeguate strutture per l’approvvigionamento idrico della zona, non altrimenti neutralizzabile nell’immediato (Tribunale sup.re acque, 15 settembre 2003, n. 118). Il provvedimento trova causa nella declaratoria dello stato di emergenza (l. n. 225 del 1992) che introduce un regime giuridico-normativo eccezionale rispetto alla disciplina di settore, avente come presupposto la necessità di far fronte a situazioni di gravi emergenze con tempestività ed efficienza: come tale è caratterizzato, oltre che dalla generalità ed astrattezza, dal possibile contenuto derogatorio delle norme di legge. Consegue che il provvedimento impugnato, in quanto dispone la somma urgenza dei lavori, per evitare pregiudizi all’approvvigionamento idrico della zona, non eccede il potere previsto dalla legge nei confronti del Commissario straordinario (Cass., sez. III, 29 maggio 2003, n. 8643). Sono, conseguentemente, infondati il primo motivo di ricorso, non essendo configurabile alcun difetto di istruttoria e di motivazione, se non in ragione delle esigenze da cui il provvedimento è scaturito, il secondo, non richiedendosi la previa valutazione dell’impatto delle opere da parte di una Commissione di esperti, data l’urgenza di provvedere alla fornitura di acqua nella zona e il terzo motivo, non essendo conciliabile con la gravità della situazione in atto la sospensione dell’attività in attesa dello studio sulle possibili interazioni con la sorgente Favara del Comune di Santo Stefano Quisquina. Circa gli altri due motivi, basti osservare che la natura delle opere idonee a fronteggiare lo stato di pericolo non si presta ad alcuna considerazione sui “diritti delle generazioni future all’integrità del patrimonio idrico” evidenziati dalla legge 36/94 e della l.r. n. 10/99 e sulla necessità di partecipazione degli enti locali interessati: tali esigenze – in astratto condivisibili – appaiono recessive nel concreto, a fronte dell’emergenza che investiva l’intera zona.
III. Per le suesposte ragioni, dei ricorsi riuniti, deve essere accolto il primo (n. 128/2000) con annullamento degli atti ivi impugnati per le ragioni e nei limiti della motivazione e con salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione e respinto il secondo (n. 9/2003). Le spese del presente giudizio vanno compensate fra le parti per motivi di reciproca soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, definitivamente pronunciando in sede di giurisdizione diretta, riunisce i ricorsi. Accoglie il ricorso n. 128/2000 e, per l’effetto annulla gli atti ivi impugnati per le ragioni e nei limiti della motivazione e con salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione. Respinge il ricorso n. 9/2003. Compensa fra tutte le parti le spese del presente giudizio.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 1 dicembre 2004

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Pres. Elefante – Est. Lamberti
Comune di Tarvisio (avv.ti Placidi e Di Pasquale) c/ Mazzolini (n.c.)

la decisione in forma semplificata può essere assunta solo alla camera di consiglio fissata decorsi i termini dilatori decorrenti dalla notificazione del ricorso

Processo amministrativo – sentenza in forma semplificata – presupposti – garanzia del diritto di difesa delle parti – necessità – conseguenze – assunzione della decisione in forma semplificata – alla camera di consiglio fissata decorsi i termini ex art. 36, r.d. 642/1907 – necessità

La decisione in forma semplificata, in sede di esame della domanda incidentale di sospensione dell’atto impugnato, richiede non solo la rituale notifica del ricorso, ma anche il rispetto dei termini per la discussione sull’istanza incidentale. Pertanto, l’udienza di discussione dell’incidente cautelare deve essere fissata dopo il decorso di dieci giorni liberi dalla notifica del ricorso, poiché l’art. 36 r.d. 17 agosto 1907 n. 642, prevedendo tale intervallo, garantisce il diritto di difesa e quindi non può intendersi abrogato dall’art. 33, l. Tar, che prevede la trattazione dell’istanza di sospensione alla prima udienza successiva al deposito del gravame.

la decisione in forma semplificata può essere assunta solo alla camera di consiglio fissata decorsi i termini dilatori decorrenti dalla notificazione del ricorso

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 154/05 REG.DEC.
N. 4292 REG.RIC.
ANNO 2004

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 4292/2004, proposto dal
Comune di Tarvisio, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Stefano Placidi e Luciano Di Pasquale, come da mandato a margine del ricorso, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via Postumia, n. 3;

contro

il sig. Mazzolini Stefano, non costituito in giudizio;
e, nei confronti

della Promotur S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Luca Ponti e Carlo Malinconico e domicilato presso lo studio del secondo in Roma, piazza dei Caprettari n. 70;

per l’annullamento
della sentenza del Tar del Friuli Venezia Giulia in data 22 – 26 gennaio 2004. n. 12, che ha accolto il ricorso del sig. Stefano Mazzolini nei confronti dell’ordinanza sindacale n. 5152 dd. 11.11.2003, di rimozione di materiale depositato su un’area di sua proprietà.;

Visto l’atto di appello con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Promotur S.p.a.,
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla pubblica udienza del 16 novembre 2004, relatore il Consigliere Lamberti ed uditi, altresì, gli avvocati Di Pasquale e Malinconico.

FATTO

Il Comune appellante espone di aver ricevuto il rapporto 30 settembre 2003 del Corpo forestale dello Stato relativo all’accertamento e sequestro della discarica abusiva in località “Piana dell’Angelo” per gli adempimenti obbligatori richiamati dai regolamenti e vigenti leggi”. Con ordinanza 11 novembre 2003, prot. n. 17482, il Sindaco di Tarvisio intimava al sig. Mazzolini Stefano ed alla Promotur S.p.A. nella rispettiva qualità di proprietario dell’area e di incaricata della gestione della servitù, gravante su parte del fondo, per le sistemazioni riguardanti la pista di sci esistente in loco, il ripristino dello stato dei luoghi con rimozione del materiale depositato nei sessanta giorni dalla notifica. Con ricorso e pedissequa istanza cautelare notificato in data 12 gennaio 2004 l’ordinanza è stata impugnata dal sig. Stefano Mazzolini innanzi al TAR del Friuli-Venezia Giulia. Il ricorrente chiedeva altresì l’immediata definizione del giudizio, anche nel merito, nella Camera di Consiglio fissata per la trattazione dell’istanza cautelare. Nel prosieguo il Comune apprendeva che nella Camera di Consiglio del 22 gennaio 2004, il TAR del Friuli Venezia Giulia aveva trattenuto la causa in decisione e definito il merito del ricorso ex artt. 21 e 26, l. n. 1034/1971, come modificati dalla legge n. 205/2000. Lo aveva poi accolto per il quinto motivo.
La sentenza depositata il 26 gennaio 2004, è poi pervenuta al Comune il successivo 27 febbraio 2004.
Con l’appello in epigrafe, il Comune denuncia la violazione dell’art. 36 del r.d. 17.8.1907, n. 642 e dell’art. 21 l. 6.12.1971, n. 1034 e violazione delle regole del contraddittorio. Adduce l’ingiustizia della sentenza in relazione al quinto motivo accolto e ripropone gli altri motivi non esaminati dai primi giudici. Il sig. Mazzolini non si è costituito nel presente grado. Si è costituita in giudizio la Promotur S.p.a., chedendo il rigetto dell’appello
La causa viene in decisione.

DIRITTO

1. Con la sentenza in epigrafe assunta ai sensi degli ex artt. 21 e 26, l. n. 1034/1971, come modificati dalla legge n. 205/2000, nella Camera di Consiglio del 22 gennaio 2004 fissata per la trattazione della domanda cautelare, il Tar del Friuli Venezia Giulia ha accolto il ricorso del sig. Stefano Mazzolini nei confronti dell’ordinanza di ripristino dello stato dei luoghi con rimozione del materiale depositato emessa in data 11 novembre 2003, prot. n. 17482, dal Sindaco di Tarvisio. A sostegno dell’annullamento, il primo giudice ha dedotto il difetto di motivazione dell’ordinanza circa l’imputazione del fatto “a titolo di dolo o colpa grave” nei confronti del ricorrente.
Nella prima censura di violazione del principio del contraddittorio nonché degli artt. 36, R.D. 17.8.1907 n. 642/1907 e 21, l. n. 1034/1971, il Comune deduce che erroneamente la decisione sarebbe stata presa nella Camera di consiglio del 22 gennaio 2004 ove non era costituito in giudizio, mentre l’istanza cautelare avrebbe dovuto essere trattata in quella del 19 febbraio 2004, tale essendo la prima camera di consiglio utile ai sensi dell’art. art. 36, R.D. n. 642/1907. In quanto il ricorso era stato notificato in data 12 gennaio 2004 l’istanza cautelare non avrebbe potuto essere esaminata nella camera di consiglio del 22 gennaio 2004, perché non erano decorsi i dieci giorni liberi dalla notifica ma in quella immediatamente successiva del 19 febbraio 2004. In difetto di costituzione del comune, il Collegio non poteva, pertanto, pronunciarsi sul merito della domanda ai sensi dell’art. 21, comma 10, l. n.. 1034/1971, nella modifica introdotta dalla legge n. 205/2000.
La censura è fondata.
Secondo la linea giurisprudenziale tracciata dal questo Consiglio (Cons. Stato, VI, 29 luglio 2002, n. 4070; V, 22 novembre 1985 n. 529; Ad. plen. 20 febbraio 1985, n. 2) cui si adegua la Sezione adita, ai fini della completezza del contraddittorio, la decisione in forma semplificata, in sede di esame della domanda incidentale di sospensione dell’atto impugnato, richiede non solo la rituale notifica del ricorso, ma anche il rispetto dei termini per la discussione sull’istanza incidentale. L’udienza di discussione dell’incidente cautelare deve essere fissata dopo il decorso di dieci giorni liberi dalla notifica del ricorso, poiché l’art. 36 r.d. 17 agosto 1907 n. 642, prevedendo tale intervallo, garantisce il diritto di difesa e quindi non può intendersi abrogato dall’art. 33, l. Tar, che prevede la trattazione dell’istanza di sospensione alla prima udienza successiva al deposito del gravame. Nel caso in cui l’esame dell’istanza di sospensione dell’atto impugnato non venga fissato per la camera di consiglio che accede alla prima udienza pubblica successiva al deposito del ricorso, viene meno la condizione obiettiva di conoscibilità ancorata alla previsione legale (art. 36, r.d. 17 agosto 1907 n. 642 e 33, l. Tar).
Nella specie il ricorso di primo grado era stato notificato al sig. Mazzolini Stefano il giorno 12 gennaio 2004, dal quale decorre il termine di dieci giorni liberi dalla notifica del ricorso per la fissazione della di discussione dell’incidente cautelare in camera di consiglio. L’udienza per la trattazione della domanda cautelare era stata fissata nella camera di consiglio del 22 gennaio 2004 e, pertanto a distanza di soli nove giorni dalla notifica (e otto giorni dal deposito del ricorso avvenuto il 13 gennaio 2004) presso la Segretaria del Tar Friuli Venezia Giulia, in violazione del termine minimo di dieci giorni liberi, senza che (a quanto risulta dal fascicolo di primo grado qui pervenuto) fossero stati inviati avvisi alle parti. Il Comune invero neppure era presente all’udienza di decisione del 22 gennaio 2004. Risulta così violato l’art. 36, r.d. 17 agosto 1907 n. 642 ove prevede che l’udienza di discussione in sede di gravame, dell’incidente cautelare amministrativo, deve cadere dopo il decorso di dieci giorni liberi dalla notifica dell’appello (Cons. Stato, sez. V, 22 novembre 1985, n. 529). L’assenza dell’integrità del contraddittorio in primo grado, eccepita dal Comune comporta l’annullamento della sentenza con rinvio al primo giudice, ai sensi dell’art. 35 comma 1 l. 6 dicembre 1971 n. 1034.
Per quanto precede, il ricorso in epigrafe va accolto e, per l’effetto, va annullata la sentenza di primo grado, con rinvio al T.A.R. del Friuli Venezia Giulia che provvederà anche a liquidare le spese del presente grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo sull’appello in premesse, lo accoglie e, per l’effetto, annulla la sentenza di primo grado. Rinvia la causa al T.A.R. Friuli Venezia Giulia che provvederà anche ala spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di Consiglio del 16 novembre 2004 con l’intervento dei Sigg.ri:

Agostino Elefante Presidente

Raffaele Carboni Consigliere

Rosalia Maria Pietronilla Bellavia Consigliere

Chiarenza Millemaggi Cogliani Consigliere

Cesare Lamberti Consigliere est.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 25 gennaio 2005

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