Contratti della p.a. – Commissione di gara – Composizione – Funzionamento – Vizio – Legale eziologico – Necessità di individuazione.

Quando il vizio di composizione o di funzionamento della commissione di gara è fatto valere ex post, quale vizio che ridonda sull’aggiudicazione, il ricorrente dovrebbe quanto meno individuare un legame eziologico tra la dedotta non conformità al paradigma normativo e gli esiti valutativi in relazione alla propria (o all’altrui) offerta.

Pres. Greco – Est. Scarpato

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1951 del 2024, proposto da Markas S.r.l. in proprio e quale capogruppo del costituendo RTI con Cooperativa Solidarietà Soc. Coop. Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 8128666363, 8128672855, 8128676BA1, 812868316B, 8128685311, 81286928D6, 8128706465, 8128716CA3, 8128731905, 8128734B7E, 8128741148, 8128745494, 81287497E0, 8121666363, rappresentata e difesa dagli avvocati Pietro Adami e Fulvio Lorigiola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Pietro Adami in Roma, corso d’Italia, 97,

contro

Azienda Zero, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Nicola Creuso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

nei confronti

– di Dussmann Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Orsola Cortesini, Giuseppe Morbidelli e Matteo Anastasio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Orsola Cortesini in Roma, viale Bruno Buozzi, 68;
– di Coopservice Società Cooperativa p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Pierpaolo Salvatore Pugliano e Domenico Greco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Pierpaolo Salvatore Pugliano in Roma, Via Giuseppe Gioacchino Belli n. 60;
– di Euro&Promos Fm S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Damiano Lipani, Francesca Sbrana, Sergio Grillo e Federica Berrino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
– dell’Azienda ULSS N. 1 “Dolomiti”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Manzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
– del Consorzio Stabile CMF in proprio ed in qualità di mandataria del costituendo RTI con Miorelli Service S.p.a., non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza) n. 2026/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Zero, di Dussmann Service S.r.l. e di Euro&Promos Fm S.p.a.;

Visti gli atti di costituzione in giudizio ed i ricorsi incidentali proposti da Coopservice Soc. Coop. p.a. e dall’Azienda ULSS n. 1 “Dolomiti”;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 23 maggio 2024, il Cons. Raffaello Scarpato, uditi per le parti gli avvocati e viste le conclusioni delle parti come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con deliberazione n. 115 del 3 marzo 2020, l’Azienda Zero ha bandito una procedura di gara aperta, da aggiudicare mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per il servizio di pulizia e sanificazione a ridotto impatto ambientale per le AULSS venete aderenti.

2. La procedura è stata suddivisa in 13 lotti territoriali ed il bando ha previsto un vincolo di aggiudicazione nel limite di quattro lotti per singolo offerente.

3. L’ATI Markas, in qualità di capogruppo del costituendo RTI con la Cooperativa Solidarietà Soc. Coop. Sociale, ha presentato la propria offerta per i Lotti dal n. 1 al n. 12 ed è stata esclusa dalla gara relativamente ai Lotti 3, 4, 6, 7, 9, 11, 12, oggetto di separato giudizio (ricorso dinanzi al T.a.r. per il Veneto NRG 626 del 2023 – appello dinanzi al Consiglio di Stato NRG 1505 del 2024).

4. La procedura si è conclusa con la Deliberazione n. 408 del 23 giugno 2023, recante l’aggiudicazione in favore di Coopservice Soc. Coop. p.a. dei Lotti nn. 6, 8, 9, e 10, di Dussmann Service S.r.l. dei Lotti nn. 2, 3, 5 e 7, di Euro&Promos Fm S.p.a. dei Lotti nn. 1 e 4, del RTI Consorzio Stabile CMF (di qui in poi CMF) dei Lotti nn. 11 e 12 e di L’Operosa S.p.a. del Lotto n. 13.

5. Markas ha impugnato, dinanzi al T.a.r. per il Veneto, i provvedimenti relativi all’aggiudicazione dei Lotti 1, 2, 5, 8, 10, rispetto ai quali la società non è stata esclusa, non essendo tuttavia risultata aggiudicataria.

6. La ricorrente ha chiesto l’annullamento dell’intera procedura di gara, in quanto preordinata “a dissimulare degli affidamenti autonomi di singoli servizi in favore di determinati enti del servizio sanitario nazionale”, non trattandosi di un acquisto centralizzato ad opera di una centrale di committenza regionale, ma di una procedura aggregata non aperta, non essendo prevista una Convenzione regionale con possibilità di adesione da parte di tutti gli Enti che costituiscono il Servizio sanitario regionale.

Oltre a tale censura, Markas ha lamentato:

– l’illegittima valutazione delle offerte da parte della Commissione giudicatrice, per violazione del metodo del confronto a coppie;

– l’illegittima composizione della Commissione giudicatrice, perché la Presidente dott.ssa Valentina Orsini avrebbe rivestito un ruolo apicale nell’ambito della stazione appaltante, direttamente incidente sugli atti oggetto della procedura di gara, mentre il Commissario dott. Formentini, sarebbe risultato assente alle sedute del 14 dicembre 2021, 2 febbraio 2022, 9 febbraio 2022, 15 giugno 2022, 28 settembre 2022, 9 dicembre 2022 e 28 dicembre 2022.

7. Nel giudizio di primo grado si sono costituiti Azienda Zero, Euro&Promos Fm S.p.a., Dussmann Service S.r.l. e Coopservice Soc. Coop. p.a. contestando l’ammissibilità e fondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto. Ha proposto intervento ad opponendum l’Azienda ULSS n. 1 Dolomiti.

8. Il T.a.r., con la decisione in questa sede impugnata, ha respinto le eccezioni preliminari di inammissibilità del ricorso per violazione del principio del ne bis in idem, di omessa notifica agli enti beneficiari finali, nonché per la natura cumulativa dell’impugnazione e per genericità dei motivi, dichiarando il ricorso in parte inammissibile ed in parte infondato.

8.1. In particolare, il primo giudice ha dichiarato il primo motivo di ricorso inammissibile, irricevibile e, comunque, infondato, in quanto Markas non aveva dedotto quali sarebbero le conseguenze effettivamente patite in conseguenza della scelta, da parte di Azienda Zero, di indire una gara avente la struttura censurata dalla ricorrente; ancora, Markas dall’accoglimento del motivo di ricorso non avrebbe ricavato alcuna utilità, non avendo peraltro la stessa esplicitato di agire in quanto affidataria di una convenzione Consip o di insistere per l’applicazione della convenzione medesima e non avendo nemmeno impugnato la presente gara dopo aver aderito alla Convenzione “Pulizie SSN” relativa al Lotto n. 3, attivata successivamente all’indizione della gara di cui si discute; inoltre, il T.a.r. ha ritenuto la censura infondata nel merito, in quanto i soggetti aggregatori non sono obbligati a stipulare “convenzioni-quadro”, e le centrali di committenza regionali possono anche accedere a forme negoziali “ulteriori” rispetto alle convenzioni (Cons. Stato, sez. III, 10 dicembre 2021, n. 08244; Cons. Stato, sez. III, 4 ottobre 2023, n. 8663), con la conseguenza che correttamente Azienda Zero aveva strutturato la procedura dividendola in lotti geografici o funzionali, non risultando attiva, al momento in cui la procedura contestata era stata conclusa, alcuna convenzione “Consip” per i medesimi servizi.

8.2. Il T.a.r. ha poi dichiarato inammissibile anche il secondo motivo di ricorso, non avendo Markas fornito la prova di resistenza, ovverosia elementi atti a comprovare che in conseguenza dell’accoglimento dei motivi di impugnazione avrebbe avuto la concreta possibilità di ottenere il bene della vita aspirato, rappresentato dall’aggiudicazione dei singoli lotti.

8.3. Infine, il primo giudice ha dichiarato il terzo motivo di ricorso inammissibile, non essendo stato provato il nesso eziologico tra l’attribuzione dei punteggi ed il vizio lamentato, nonché infondato, in quanto la qualifica ricoperta e le mansioni svolte dalla Presidente Orsini, sebbene di natura dirigenziale, non potevano rientrare nel concetto di incarico amministrativo di vertice. Quanto all’assenza del membro Formentini ad alcune sedute, il T.a.r. ha evidenziato che si trattava di sedute anteriori al riesame dei criteri da parte dei Commissari a seguito della pubblicazione della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 16 del 2022 e che nelle sedute in questione la Commissione non aveva proceduto all’attribuzione di punteggi, o ad attività valutative.

8.4. Il T.a.r. ha conseguentemente respinto la domanda risarcitoria, ritenendo peraltro la stessa formulata in modo generico e non provata nell’an e nel quantum.

9. Con il presente ricorso in appello Markas ha impugnato la sentenza del T.a.r. per il Veneto affidando il gravame ai seguenti motivi.

9.1. Con il primo motivo, Markas ha dedotto che la procedura era volta a dissimulare gli affidamenti autonomi di singoli servizi in favore di determinati enti del servizio sanitario nazionale, in quanto la gara non era stata congegnata in maniera tale da essere aperta all’adesione di tutte le Aziende Sanitarie venete, risultando ogni lotto specificamente rivolto ad una singola azienda sanitaria (salvo i Lotti nn. 2 e 13) e non essendo prevista la possibilità di adesioni di altri enti.

Ciò avrebbe comportato, nella prospettiva dell’appellante, il completo snaturamento della “convenzione regionale”, ridotta a mera procedura aggregata relativa al fabbisogno di alcuni specifici Enti sanitari, ovverosia una sommatoria di gare singole.

Una procedura di tal fatta avrebbe pertanto generato un effetto artificioso di incremento dei requisiti, e di difficoltà nella redazione dell’offerta, rendendo difficoltosa la partecipazione in forma singola e costringendo gli operatori a forme di aggregazione, e ciò a prescindere dall’adesione, da parte di Markas, alla Convenzione Consip “Pulizie SSN” relativa al Lotto n. 3.

Per tali ragioni, Markas non avrebbe in ogni caso dovuto impugnare la gara entro il termine di 30 giorni dalla pubblicazione del bando o entro 30 giorni dall’attivazione della Convenzione Consip, in quanto “La centrale di committenza che bandisce una gara, che non è una convenzione aperta, esorbita dalla propria competenza, e per tale ragione è ben possibile censurare tale illegittimità, in disparte dal fatto che si sia, in quel preciso istante, aggiudicatari o meno della convenzione Consip, e semplicemente al fine di ottenere, in una procedura più ampia e diversamente strutturata, la chance di aggiudicarsi la gara bandita correttamente”.

Sulla base di questo primo motivo di appello, Markas ha istato per l’annullamento dell’intera procedura di gara.

9.2. Con il secondo articolato motivo di appello, Markas ha riproposto il motivo relativo alla illegittima condotta delle operazioni valutative da parte della Commissione di gara. Secondo le prospettazioni dell’appellante, l’illegittimità della prima fase sarebbe risultata dimostrata dal fatto che la Commissione aveva effettuato una valutazione collegiale delle offerte, atteso che, per tutti i confronti a coppie, i Commissari avevano rassegnato preferenze identiche e, quindi, identici punteggi, in spregio a quanto statuito dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 16/2022.

Anche la seconda valutazione sarebbe stata effettuata illegittimamente, in quanto condotta dai medesimi commissari, che avevano duplicato i precedenti giudizi già espressi collegialmente in forma solo apparentemente individuale, ma, in realtà, del tutto appiattita sulla precedente valutazione.

Avrebbe pertanto errato il T.a.r. a ritenere il motivo inammissibile per mancata allegazione della prova di resistenza, dovendosi la suddetta prova ritenersi in re ipsa, comportando il vizio riscontrato il travolgimento dell’intera operazione valutativa con obbligo di nomina di una nuova commissione, come peraltro riconosciuto dallo stesso T.a.r. per il Veneto, in relazione alla stessa procedura di gara, con la sentenza n. 2023/2023.

9.3. Infine, con il terzo motivo di appello, Markas ha riproposto il motivo di ricorso relativo alla incompatibilità della dott.ssa Valentina Orsini, in quanto la stessa, dall’ottobre 2021, aveva svolto funzioni di Dirigente Amministrativo con incarico di direzione dell’U.O.S. Acquisti Centralizzati Spesa Comune, afferente all’U.O.C. CRAV, centrale di committenza della Regione del Veneto e soggetto aggregatore ex D.L. n. 66/2014, datore di lavoro Azienda Zero, avendo assunto incarichi analoghi anche nelle annualità precedenti ed essendosi occupata della redazione della documentazione di gara.

Tale condizione avrebbe determinato, secondo le prospettazioni dell’appellante, una palese violazione dell’art. 77 del D. Lgs. n. 50/2016, commi 4 e 5, come chiarito dalle Linee guida ANAC n. 5, dal Regolamento per la gestione degli acquisti centralizzati di Azienda Zero e dalla stessa lex specialis di gara.

Ciò posto, l’appellante ha censurato la decisione impugnata nella parte in cui la stessa ha rilevato l’inammissibilità della censura in mancanza di prova del nesso eziologico tra l’attribuzione dei punteggi ed il vizio lamentato, nonché la sua reiezione nel merito.

Avverso la statuizione di inammissibilità, l’appellante ha dedotto che il nesso tra l’illegittima composizione e i punteggi attribuiti sarebbe indimostrabile, mentre nel merito la lettera dell’art. 77 cit. è idonea a ricomprendere qualunque incarico tecnico o amministrativo e non solo quelli di carattere apicale, essendo risultata incontestabilmente la dottoressa Orsini dirigente del CRAV – competente a gestire tutte le procedure di gara tra le quali anche quella in contestazione – quando è stata nominata Presidente della Commissione di gara.

Anche sulla base di questo motivo di appello Markas ha insistito sulla richiesta di annullamento dell’intera procedura di gara, non riproponendo in grado d’appello la censura relativa all’assenza del dott. Formentini ad alcune sedute, da ritenersi pertanto rinunciata.

10. Si sono costituite, per resistere all’appello, Dussmann Service S.r.l., Coopservice Soc. Coop. p.a., Azienda Zero, Azienda USLL 1 Dolomiti ed Euro&Promos FM S.p.a., che hanno riproposto le eccezioni preliminari respinte dal T.a.r. ed hanno chiesto la reiezione dell’appello, con conferma della decisione impugnata.

Ha proposto appello incidentale Azienda USLL 1 Dolomiti, impugnando la decisione per il mancato accoglimento delle eccezioni preliminari relative all’inammissibilità del ricorso per mancata evocazione dei controinteressati, nonché per violazione dell’art. 120, comma 11-bis, c.p.a. Ha proposto appello incidentale Coopservice Soc. Coop. p.a., impugnando la decisione per il mancato accoglimento delle eccezioni preliminari relative all’inammissibilità del ricorso per violazione dell’art. 120, comma 11-bis, c.p.a., per genericità, violazione dell’art. 40 c.p.a., mancanza di prova, nonché per difetto di interesse e carenza di legittimazione attiva.

11. All’udienza pubblica del 23 maggio 2024 l’appello, unitamente ad altri inerenti alla medesima procedura di gara ed alle stesse parti (NRG 1505/2024, 1506/2024, 1509/2024, 1818/2024 e 2125/2024), è stato introitato per la decisione.

12. Va preliminarmente respinto il primo motivo dell’appello incidentale dell’Azienda ULSS n. 1 Dolomiti, diretto a reiterare l’eccezione (respinta dal T.a.r.) di radicale inammissibilità dell’impugnazione in primo grado, per omessa evocazione in giudizio delle aziende beneficiarie dei contratti quali controinteressate.

Sul punto la sentenza impugnata merita conferma, dovendosi al riguardo richiamare l’indirizzo per cui, in caso di gara indetta e gestita in via esclusiva da una centrale di committenza, quest’ultima è l’unica e diretta responsabile della procedura, il che comporta che le aziende sanitarie non sono parti necessarie del giudizio neppure in ordine alla domanda di dichiarazione di inefficacia dei contratti e di subentro negli stessi (cfr. Cons. Stato, sez. III, 10 giugno 2016, n. 2497; id., 9 luglio 2013, n. 3639).

13. Va invece parzialmente accolta, con conseguente riforma della sentenza impugnata, l’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo per violazione dell’art. 120, comma 11 bis, c.p.a., oggetto del secondo motivo di appello incidentale dell’Azienda ULSS n. 1 Dolomiti, coincidente con il primo motivo dell’appello incidentale di Coopservice, con conseguente inammissibilità del ricorso di primo grado nella parte reiterata con il secondo motivo di appello principale e con la seconda sub-censura del terzo motivo (mancata partecipazione ad alcune sedute della Commissione del dott. Formentini), quest’ultima in realtà non riproposta in grado d’appello.

14. Com’è stato condivisibilmente affermato dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2022, n. 8337), l’art. 120, comma 11-bis, c.p.a. (“Nel caso di presentazione di offerte per più lotti l’impugnazione si propone con ricorso cumulativo solo se vengono dedotti identici motivi di ricorso avverso lo stesso atto”), è stato introdotto nel codice del processo amministrativo recependo un orientamento giurisprudenziale consolidato in tema di proponibilità del ricorso cumulativo nel caso di gare pubbliche divise in più lotti.

“Questo orientamento ha preso le mosse dalla constatazione che nel processo amministrativo, il ricorso cumulativo, pur non essendo precluso, ha comunque carattere eccezionale, dato che può giustificarsi ove ricorra una connessione oggettiva tra gli atti impugnati, in quanto riferibili ad un’unica sequenza procedimentale o sussumibili entro la medesima azione amministrativa (cfr. Cons. Stato, V, 22 gennaio 2020, n. 526; id., VI, 16 aprile 2019, n. 2481; id., III, 7 dicembre 2015 n. 5547).

Rispetto alle gare pubbliche, la giurisprudenza ha precisato che, nel caso di presentazione di offerte per più lotti, l’impugnazione può essere proposta con ricorso cumulativo solo se vengono dedotti identici motivi di ricorso avverso lo stesso atto, nel presupposto che l’atto impugnato riguardi tutti i lotti oggetto di gara, ma sempre ferma restando l’ammissibilità dell’impugnazione anche di più atti, comuni a tutti i lotti, purché tra loro connessi perché appartenenti alla medesima sequenza o azione amministrativa.

Di qui la corretta lettura dell’art. 120, comma 11 bis, c.p.a. in coerenza con la precedente giurisprudenza (ex pluribus cfr. Cons. Stato, III, 4 febbraio 2016, n. 449), secondo cui il ricorso cumulativo degli atti di gara è possibile solo se le censure proposte sono idonee a comportare l’annullamento di atti procedimentali comuni a tutti i lotti e tra loro connessi, perché solo in questo caso la medesima causa petendi e la connessione giustificano la trattazione congiunta di diverse domande di annullamento.

Va quindi ribadito che l’ammissibilità del ricorso cumulativo contro gli atti di una gara divisa in lotti resta subordinata all’articolazione, nel gravame, di censure idonee ad inficiare segmenti procedurali comuni (ad esempio il bando, il disciplinare di gara, la composizione della commissione giudicatrice, la determinazione di criteri di valutazione delle offerte tecniche ecc.) alle differenti e successive fasi di scelta delle imprese affidatarie dei diversi lotti e, quindi, a caducare le pertinenti aggiudicazioni; in questa situazione, infatti, si verifica una identità di causa petendi e una articolazione del petitum che risulta giustificata dalla riferibilità delle diverse domande di annullamento alle medesime ragioni fondanti la pretesa demolitoria che, a sua volta, ne legittima la trattazione congiunta (Cons. Stato, III, 15/05/2018, n. 2892; id, III, 15 luglio 2019, n. 4926; CGARS, 7 gennaio 2020, n.17).

3.1.1. Le conseguenze della violazione della regola di rito appena enunciata vanno tuttavia chiarite, nei seguenti termini:

– il ricorso cumulativo è inammissibile nella sua interezza se contiene più censure fondate su distinte causae petendi, ciascuna delle quali riferita (o riferibile) a lotti distinti;

– se invece il ricorso contiene più censure, alcune delle quali fondate sulla medesima causa petendi riferita (o riferibile) a tutti i lotti, per tali censure il ricorso è ammissibile, anche se, in aggiunta a queste ultime, sono proposte una o più censure riferite (o riferibili) ad alcuni soltanto dei lotti; in tale ultima eventualità la sanzione di inammissibilità riguarda i motivi di ricorso non comuni” (Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2022, n. 8337).

Applicando i soprarichiamati principi giurisprudenziali alla presente vicenda, ne discende che dovevano ritenersi ammissibili, in quanto afferenti a segmenti comuni della procedura selettiva, il primo motivo (con il quale è stata contestata in radice l’indizione della procedura) ed il terzo (relativo alla asserita incompatibilità del Presidente della Commissione di gara, unica per tutti i lotti); al contrario, doveva essere dichiarato inammissibile per violazione dell’art. 120, comma 11-bis, c.p.a. il secondo motivo di ricorso, che è stato sì dichiarato inammissibile dal T.a.r., ma per riscontrato difetto della prova di resistenza.

Tale motivo, ancorché incentrato su vizi comuni, era diretto a contestare, nella sostanza, diversi verbali della Commissione di gara, relativi all’esame delle offerte di lotti diversi, dovendo ritenersi che laddove venga censurata la condotta della Commissione giudicatrice, questa non può essere fatta rientrare in alcun segmento procedurale comune, appartenendo essa alla differente e successiva fase di valutazione delle diverse offerte presentate per ciascun lotto, finanche nel caso in cui si sia in presenza di un provvedimento unico, il quale sarebbe tale solo cartolarmente ma avrebbe in realtà un contenuto plurimo (cfr. per una fattispecie analoga Cons. Stato, sez. III, 19 dicembre 2022, n. 11076).

Lo stesso vale anche per la seconda sub-censura del terzo motivo (pretesa violazione della regola del collegio perfetto), che tuttavia non è stata riprodotta nell’appello di Markas, risultando evidente che l’assenza di uno dei Commissari si è registrata in occasione di singole riunioni della Commissione, relative all’esame delle offerte sui singoli lotti, e quindi non afferisce a segmenti comuni della procedura.

Per queste ragioni, il motivo di inammissibilità di cui ai sopraindicati appelli incidentali deve essere parzialmente accolto e, conseguentemente, in parziale riforma della decisione impugnata, devono essere dichiarati inammissibili, per violazione dell’art. 120, comma 11-bis, c.p.a., il secondo motivo del ricorso introduttivo di Markas (come replicato nel secondo motivo di appello) ed in parte il terzo motivo del ricorso introduttivo di Markas (quest’ultimo tuttavia non riproposto in grado d’appello).

15. Gli ulteriori motivi di appello incidentale volti e replicare le eccezioni preliminari di inammissibilità del ricorso introduttivo di Markas per genericità, violazione dell’art. 40 c.p.a., carenza di prova, difetto di interesse e carenza di legittimazione attiva possono ritenersi assorbiti in ragione dell’infondatezza delle cesure di cui ai rimanenti motivi dell’appello principale (primo e parte del terzo), come già riscontrata nei collegati giudizi NRG 1505/2024, 1506/2024, 1509/2024 e 2125/2024, relativi alla medesima procedura di gara ed alle stesse parti.

16. In particolare, è infondato il primo motivo di appello (che riproduce il primo motivo del ricorso introduttivo), dovendo trovare conferma le statuizioni del primo giudice sia in rito (inammissibilità/irricevibilità della censura), sia nel merito (infondatezza della stessa).

16.1. Con riguardo al primo profilo, osserva il Collegio che effettivamente, come dedotto da Markas, la convenzione sottoscritta sulla base della procedura per cui è causa non è una convenzione-quadro aperta all’adesione di tutti gli enti del Servizio sanitario della Regione Veneto, bensì una sommatoria di singoli contratti (ciascuno corrispondente a uno dei lotti in cui la gara è stata articolata).

Ciò posto, deve però rilevarsi che Markas non ha adeguatamente chiarito, in entrambi i gradi del giudizio, la propria legittimazione ed il proprio interesse ad agire, ovverosia se la stessa abbia impugnato la procedura nella qualità di aggiudicataria della convenzione Consip medio tempore sottoscritta ovvero – come sembra trasparire dall’ultima parte del motivo di appello de quo – in quella di operatore del settore legittimato a dolersi dell’affidamento di contratti in violazione di legge (ossia sulla base di procedura per la quale Azienda Zero non aveva “competenza”).

Quanto alla prima qualità, le considerazioni svolte nell’appello incidentale non convincono, essendo jus receptum che in questo caso l’aggiudicatario della convenzione Consip aziona il proprio interesse a impedire lo svolgimento di una procedura che “sottrae” alla convenzione medesima una parte delle prestazioni che sarebbero in essa ricomprese, con la conseguenza che la lesione si manifesta già fin dal momento dell’indizione della procedura impugnata, e non al suo esito, ovvero dal momento in cui l’istante acquisisca la veste di aggiudicataria della convenzione Consip, ove ciò avvenga in un momento successivo (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. III, 4 ottobre 2023, n. 8663; id., sez. V, 15 marzo 2023, n. 2728; id., sez. III, 16 novembre 2021, n. 7617; id., 29 ottobre 2021, n. 7248).

Conseguentemente, va condivisa la conclusione del primo giudice nel senso della tardività dell’impugnazione (ove così intesa); infatti, atteso che la gara per cui è causa è stata indetta in data 3 marzo 2020, e che l’odierna appellante incidentale ha acquisito la veste di aggiudicataria della convenzione Consip in data 30 ottobre 2020, è in tale ultimo momento che è sorta la sua situazione legittimante, e pertanto il ricorso avrebbe dovuto essere proposto entro 30 giorni da tale data.

Quanto invece alla pretesa (rectius, solo adombrata) legittimazione dell’istante in qualità di operatore del settore, va condiviso l’avviso del T.a.r., secondo cui in questo caso la lesione è allegata solo genericamente e non documentata, non essendo adeguatamente spiegato (neanche nell’appello incidentale) perché una procedura congegnata mediante affidamento contestuale di plurimi contratti, ciascuno corrispondente a uno dei lotti, sarebbe eccessivamente gravosa e “artificiosa”, restando ferma la possibilità per ciascun operatore di concorrere per singoli lotti e/o di far ricorso alle forme di aggregazione di impresa.

Né può essere condivisa la censura relativa alla pretesa “incompetenza” di Azienda Zero (la quale, secondo la prospettazione di Markas, non avrebbe avuto il potere di indire una gara come quella che qui occupa), atteso che tale vizio avrebbe dovuto a fortiori essere fatto valere – anche dal semplice operatore del settore – mediante impugnazione immediata del bando di gara, siccome contra legem, e non all’esito della procedura, con la conseguenza che pure in questa ipotesi l’impugnazione risulterebbe tardiva.

Parimenti, tenuto conto della sopravvenienza medio tempore della convenzione Consip, un ipotetico annullamento della procedura de qua non avrebbe potuto giammai comportare per l’istante l’utilità “strumentale” auspicata quale operatore del settore, e cioè l’indizione di una nuova procedura rispettosa delle norme vigenti, in quanto ai sensi della normativa vigente sarebbe scattato per gli enti del SSR l’obbligo di aderire alla predetta convenzione (insomma, vi sarebbe stata la teorica legittimazione processuale come operatore del settore, ma non anche l’interesse a ricorrere, ovvero quest’ultimo sarebbe rifluito in quello tardivamente azionato nella veste di aggiudicataria della convenzione Consip).

16.2. Ma pur volendo prescindere da tali preliminari ed in tesi assorbenti considerazioni, in ogni caso, il primo giudice ha correttamente respinto nel merito la censura de qua, la quale muove dal presupposto che le centrali di committenza regionali non avrebbero il potere di indire procedure “aggregate” del tipo di quella per cui qui è causa, potendo solo stipulare convenzioni aperte a tutti gli enti del servizio sanitario ovvero alla loro adesione.

E infatti, alla stregua della vigente disciplina in materia di centralizzazione delle committenze (articolo 26, legge 23 dicembre 1999, n. 488; articolo 1, comma 449, legge 27 dicembre 2006, n. 296; articolo 15, comma 13, lettera d), d.l. 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 135; articolo 9, commi 3 e 3-bis, d.l. 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89; articolo 1, commi 548 e 549, legge 28 dicembre 2015, n. 208) sussiste per gli enti del Servizio sanitario nazionale un obbligo di approvvigionarsi tramite gli accordi delle centrali di committenza regionali, ovvero, in assenza di questi, tramite le convenzioni-quadro stipulate dalla Consip, ma non sussiste un obbligo delle centrali di committenza regionali di stipulare necessariamente convenzioni-quadro, o comunque aperte a tutti gli enti del settore, né una esclusione della possibilità per le stesse di indire gare anche per l’affidamento di singoli contratti.

Al riguardo, va rimarcato anzi che in ragione della ratio generale dell’istituzione delle centrali di committenza, che non è solo intesa al contenimento della spesa (ciò a cui mirano le norme dianzi citate), ma anche finalizzata a sopperire alle capacità delle singole stazioni appaltanti di indire e gestire le procedure selettive, alle dette centrali le amministrazioni aggiudicatrici possono ricorrere anche per affidare la procedura intesa a sottoscrivere un singolo contratto di appalto; pertanto, a maggior ragione essere possono essere impiegate per lo svolgimento di una procedura unica che sia preordinata all’affidamento contestuale di plurimi contratti, che comunque restano singolarmente individuati.

Qualora invece, come sembra fare l’appellante incidentale, si volesse lamentare l’esclusione dalla procedura di taluni enti del Servizio sanitario regionale (quelli il cui fabbisogno non è stato esaminato prima dell’indizione della procedura), l’impugnazione sarebbe altresì inammissibile per carenza di interesse, potendo tale profilo – afferente unicamente alla corretta gestione delle risorse pubbliche – essere dedotto solo dagli enti pubblici interessati.

17. E’ parimenti infondato il terzo motivo di appello (parzialmente riproduttivo del terzo motivo del ricorso introduttivo). La doglianza concerne l’incompatibilità della dott.ssa Valentina Orsini in quanto già titolare di funzioni dirigenziali in settori implicanti valutazioni o decisioni nella procedura di gara, in violazione dell’art. 77 del D. Lgs. n. 50/2016, commi 4 e 5, delle Linee guida ANAC n. 5, del Regolamento per la gestione degli acquisti centralizzati di Azienda Zero e della stessa lex specialisdi gara.

Il T.a.r. ha ritenuto la censura inammissibile, non essendo stato provato il nesso eziologico tra l’attribuzione dei punteggi ed il vizio lamentato, nonché infondata, in quanto la qualifica ricoperta e le mansioni svolte dalla Presidente Orsini, sebbene di natura dirigenziale, non potevano nel concetto di incarico amministrativo di vertice.

La statuizione merita conferma in quanto nemmeno nel presente grado di appello Markas è riuscita ad individuare un plausibile nesso eziologico tra la composizione della commissione e l’attribuzione dei punteggi, contravvenendo al consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui “quando il vizio di composizione o di funzionamento della commissione di gara è fatto valere ex post, quale vizio che ridonda sull’aggiudicazione, il ricorrente dovrebbe quanto meno individuare un legame eziologico tra la dedotta non conformità al paradigma normativo e gli esiti valutativi in relazione alla propria (o all’altrui) offerta” (Cons. Stato, sez. III, 22 marzo 2023, n. 2886; 22 marzo 2023, n. 2914).

Inoltre, la violazione dell’art. 77 del D. Lgs. n. 50/2016, e delle altre disposizioni discendenti non ha trovato conferma negli atti di causa, non essendo stato dimostrato che la dottoressa Orsini abbia svolto “alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”, ma solo che la stessa abbia svolto funzioni dirigenziali nelle unità organizzative che avrebbero potuto essere interessate nella redazione degli atti di gara, mancando tuttavia sul punto la prova di un concreto coinvolgimento della stessa nell’adozione degli atti di gara (ritenuto necessario dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, cfr. Sez. III, 7 luglio 2022, n. 5645; 24 novembre 2022, n. 10366) e non potendo, peraltro, quello di dirigente essere considerato alla stregua di un “incarico amministrativo di vertice” ai sensi dell’art. all’art. 1, comma 3, lett. i), del d.lgs. n. 39 del 2013.

18. In conclusione, gli appelli incidentali devono essere parzialmente accolti, mentre quello principale deve essere respinto, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione. Ciò comporta la conferma della decisione impugnata con differente motivazione in relazione alla declaratoria di inammissibilità del secondo motivo di ricorso introduttivo del giudizio, rimanendo pertanto validi ed efficaci i provvedimenti impugnati.

19. Le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate in regione della peculiare complessità e parziale novità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, accoglie in parte gli appelli incidentali e respinge l’appello principale, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, confermando con differente motivazione la sentenza impugnata.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Greco, Presidente

Ezio Fedullo, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere

Antonio Massimo Marra, Consigliere

Raffaello Scarpato, Consigliere, Estensore

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