Pres. Piscitello, est. Cirillo
Medicair Italia S.r.l. (Avv. A. Fantini) c. AUSL Rm e (Avv. R. Russo Valentini), Medigas Italia Srl (Avv. A. Clarizia)

sulla irrilevanza, al fine della configurabilità di un collegamento sostanziale, della sussistenza dei medesimi soggetti nell’organigramma di due società concorrenti, qualora non venga dimostrato che gli stessi abbiano poteri di rappresentanza od incarichi tecnici ai sensi dell’art. 38, co. 1 lett. b) e c) D.Lgs. 163/2006

1. Contratti della P.A. – Gare – Collegamento sostanziale tra imprese– Presupposti – Unicità centro decisionale –– Partecipazione alla gara – Irrilevanza – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Gare – Collegamento sostanziale tra imprese– Unicità centro decisionale – Controllo ex art. 2359 c.c. – Partecipazione azionaria di minoranza – Inconfigurabilità – Controllo di fatto –Assenza di azionariato diffuso e frammentato – Inconfigurabilità

3. Contratti della P.A. – Gare – Collegamento sostanziale tra imprese – Indizi –Identità di soggetti– Rilevanza – Condizioni – Poteri di rappresentanza o di incarichi tecnici – Necessità

4. Contratti della P.A. – Gare – Collegamento sostanziale tra società – Indizi – Stesso sindaco – Insufficienza – Ragioni

5. Contratti della P.A. – Gare – Collegamento sostanziale tra imprese – Indizi – Azionista di minoranza delle due imprese – Natura di abituale fornitore di una delle due imprese – Insufficienza – Ragioni

1. Ai fini dell’esclusione per collegamento tra imprese per unicità del centro decisionale, è irrilevante che la società costituente il centro decisionale non partecipi alla gara, ben potendo il centro decisionale essere collocato fuori della procedura di gara e al tempo stesso influire sulla formulazione delle offerte delle imprese partecipanti. Anzi questo costituisce il normale modo di operare dei gruppi societari in cui si realizza il cosiddetto controllo “a raggiera” (cui si contrappone quello “a catena”), dove la società capogruppo si avvale delle società operative, che possono non avere nessun collegamento formale tra di loro e tuttavia realizzare l’interesse della società controllante o comunque del gruppo societario di cui sono espressione.

2. La partecipazione azionaria di minoranza di una società terza al capitale sociale di due imprese concorrenti ad una gara d’appalto, in carenza di prova circa l’esistenza di particolari vincoli contrattuali tra essa e le società partecipanti alla gara, esclude la sussistenza di una situazione di controllo ex art. 2359, co. 1, nn. 1 e 3, idonea a determinare l’esclusione dalla gara delle due concorrenti partecipate. Né può ritenersi sussistente, in tale ipotesi, una situazione di controllo “di fatto” ex art. 2359, co. 1 n. 2, specie quando risulti che in una delle due società partecipate l’azionariato di maggioranza sia riconducibile ad una sola famiglia e non vi è prova di collegamenti giuridicamente qualificati tra questa e l’azionista di minoranza delle due società concorrenti. Sotto tale profilo anzi il fatto che la maggioranza delle azioni sia concentrata nelle mani di un’unica famiglia costituisce un sicuro segnale che il potere decisionale non è distribuito e frammentato in un azionariato diffuso, in presenza del quale l’effettiva volontà societaria può essere espressa da un socio organizzato, quale una società a responsabilità limitata.

3. L’esistenza di un intreccio di soggetti svolgenti funzioni per l’una e l’altra impresa concorrenti alla gara, per essere rilevante ai fini della configurabilità di un unico centro decisionale, deve riguardare soggetti che abbiano poteri di rappresentanza del concorrente o incarichi tecnici che li abilitino a formulare o a concorrere a formulare un’offerta, così come individuati dall’art. 38, co. 1, lett. b) e c) D.Lgs. 163/2006. In particolare, per le società di capitali, le cause di esclusione hanno rilevanza solamente quando riguardano gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza e i direttori tecnici; qualifiche, queste, che debbono essere rivestite in entrambe le società di cui si sospetta il collegamento che porta all’unità decisionale delle offerte presentate.

4. Non è sufficiente, quale elemento indiziario di collegamento sostanziale tra due imprese, la circostanza che il medesimo soggetto sia sindaco di entrambe, in quanto il sindaco, normalmente un professionista esterno alla società, non ha alcuna funzione di gestione operativa.

5. Non è sufficiente, quale elemento indiziario di collegamento sostanziale tra due imprese partecipanti alla gara, la circostanza che l’azionista di minoranza delle due imprese sia l’abituale fornitore di una delle due, tenuto conto che la situazione di per sé non presenta aspetti di anomalia e considerato che nella gara de qua il concorrente ha dichiarato di voler utilizzare un altro fornitore.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 10547 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Medicair Italia S.r.l., rappresentato e difeso dall’avv. Alberto Fantini, con domicilio eletto presso Studio Legale Tonucci & Partners in Roma, via Principessa Clotilde, 7;

contro

Azienda Unita’ Sanitaria Locale Rm e (Asl), rappresentato e difeso dall’avv. Rosaria Russo Valentini, con domicilio eletto presso Rosaria Russo Valentini in Roma, corso Vittorio Emanuele II 284;

nei confronti di

Medigas Italia Srl, rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

per la riforma

della dispositivo di sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III QUA n. 00331/2009, resa tra le parti, concernente della dispositivo di sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III QUA n. 00331/2009, resa tra le parti, concernente del dispositivo di sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III QUATER n. 00331/2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI OSSIGENOTERAPIA A DOMICILIO – MCP…

Visto il ricorso in appello ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Unita’ Sanitaria Locale Rm e (Asl) e di Medigas Italia Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 luglio 2010 il Cons. Gianpiero Paolo Cirillo e uditi per le parti gli avvocati Fantini, Miranda, su delega dell’ avv. Russo Valentini, e Clarizia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. L’azienda Usl Roma E ha indetto una gara europea per l’affidamento del servizio quadriennale di somministrazione di ossigenoterapia continua a lungo termine per il recupero della funzionalità respiratoria a domicilio.

Iniziata la procedura, sono pervenute dieci domande, tra le quali quelle di Medicair Italia S.r.l., di Medigas Italia S.r.l. e di Gas Tecnici Foligno S.r.l, tutte ammesse alla procedura medesima.

Nella seduta pubblica del 14 novembre 2008, un’impresa concorrente ha ipotizzato la provenienza da un unico centro decisionale per le offerte delle ditte Medigas Italia S.r.l. e Gas Tecnici Foligno S.r.l. , in quanto entrambe le ditte avrebbero fatto parte del medesimo gruppo, facente capo alla ditta Rivoira. Pertanto ha chiesto la loro esclusione dalla gara.

La commissione giudicatrice, dopo aver constatato che l’offerta formulata da Medigas S.r.l. era quella più vantaggiosa in relazione a tutti e tre i lotti dei servizi da appaltare, si è riservata di verificare la veridicità di quanto sostenuto dall’impresa concorrente.

Successivamente, dopo che la società potenzialmente aggiudicataria ha inviato una nota con la quale ha escluso che le due imprese facessero parte di un unico gruppo e che fossero assoggettate ad un unico centro decisionale, la società Medicair, classificatasi seconda in graduatoria nella procedura, ha anch’essa contestato l’illegittimità della partecipazione di Medigas alla gara, trovandosi in una delle situazioni richiamate dall’art. 34, secondo comma, del Decreto legislativo n.163 del 2006.

Quindi, la commissione, dopo aver esaminato la documentazione presentata dalle imprese interessate, rilevata l’impossibilità di desumere un collegamento tra le due società tale da desumere un unico centro decisionale, ha ammesso al prosieguo della gara le offerte presentate e ha disposto l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto a favore di Medigas Italia S.r.l.

2. La società Medicair S.r.l. ha impugnato l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto innanzi al Tar di Roma, che, con dispositivo 2 dicembre 2009 n. 331 e con successiva sentenza n. 11 99 del 18 maggio 2010, ha rigettato il ricorso.

3. La società soccombente ha proposto appello immediato contro il dispositivo di sentenza e successivo appello integrativo, a seguito del deposito della motivazione della sentenza medesima.

4. I motivi dedotti sono i seguenti: a) ha errato il Tar, laddove non ha rilevato la compresenza di una pluralità di indizi di collegamento societari gravi precise e concordanti, non tenendo conto del fatto che le quote che non appartengono alla società Rivoira sono frammentate, e quindi in grado di far prevalere la propria volontà; b) il collegamento tra le società in questione avrebbe dovuto indurre la commissione di gara e conseguentemente il giudice di primo grado a ritenere operante il divieto di cui all’articolo 34, secondo comma, del codice degli appalti, laddove, nella formulazione vigente al momento della gara, stabiliva chiaramente che non potevano partecipare alla medesima gara concorrenti che si trovassero in una delle situazioni di controllo di cui all’articolo 2359 del codice civile ovvero concorrenti, le cui offerte fossero imputabili, sulla base di univoci elementi, ad un unico centro decisionale. In altri termini la commissione di gara non si sarebbe sufficientemente attivata per accertare il collegamento e le sue conseguenze sulle offerte, né le società interessate avrebbero fornito la necessaria prova contraria, ossia l’autonomia delle proprie singole offerte di gara, nonostante il collegamento societario che le unisce; c) ha errato il giudice di primo grado nell’aver ritenuto legittimo il fatto che l’amministrazione abbia omesso di includere nella lex specialis di gara anche un solo riferimento alle cause di esclusione di cui all’articolo 34, comma 2, del Codice dei contratti; d) ha errato il primo giudice del non aver correttamente valutato la doglianza relativa all’illegittimità dell’operato della stazione appaltante che ha richiesto la consulenza legale esterna; e) ha contestato anche la decisione del giudice di primo grado di condannare l’appellante al pagamento delle spese di giudizio. Con l’appello integrativo i motivi sono stati ulteriormente illustrati, senza mutarne l’impianto fondamentale.

5. Si sono costituite in giudizio l’azienda USL Roma 3 e la società Medigas Italia S.r.l.

6. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 13 luglio 2010.

7. L’appello non è fondato.

7.1. I primi due motivi possono essere esaminati congiuntamente, poiché involgono la medesima questione.

La società appellante ha dedotto che le società appellate avrebbero dovuto essere escluse dalla gara, ai sensi dell’articolo 34, comma 2, del decreto legislativo n.163 del 2006, in quanto un’unica società, la Rivoira S.p.A., non partecipante alla gara, deterrebbe il 49% delle quote della Medigas Italia S.r.l. e il 41% delle quote della GTF S.r.l.; sicché la società Rivoira controllerebbe entrambe le società partecipanti, ai sensi dell’articolo 2359, comma 1, nn.1 e 2, del codice civile.

7.2. Come giustamente rilevato dal giudice di primo grado, la questione va riguardata alla luce di quanto statuito dalla Corte di giustizia della comunità europea, con la sentenza del 19 maggio 2009 C-538/07, laddove, pur riaffermando che il divieto di simultanea partecipazione ad una medesima gara da parte di imprese controllate contrasta con il diritto comunitario e con i principi della libera circolazione (della massima partecipazione e della proporzionalità), ha anche stabilito che la sussistenza del rapporto di controllo non determina l’esclusione automatica delle imprese, essendo necessario verificare da parte dell’amministrazione se esso abbia avuto un impatto concreto sul loro rispettivo comportamento nell’ambito della procedura e se abbia esercitato un’influenza sul contenuto delle rispettive offerte depositate dalle imprese interessate nell’ambito della stessa procedura.

La statuizione della Corte di giustizia ha una imprescindibile valenza interpretativa anche rispetto alla norma vigente al momento dell’espletamento della gara, in quanto anche l’abrogato comma 2 dell’articolo 34 prevedeva l’esclusione dei concorrenti per i quali le stazioni appaltanti accertassero l’imputabilità ad un unico centro decisionale delle offerte presentate sulla base di univoci elementi; previsione, che è stato riprodotta dal nuovo l’articolo 38, emanato proprio in applicazione della sentenza. In altri termini il nuovo impianto normativo tende ad escludere solamente l’automaticità dell’esclusione, ma non incide sui presupposti che la possono determinare. D’altronde ciò costituisce il fulcro su cui poggia l’impianto motivazionale dell’appello.

7.3. Com’è noto, il legislatore nazionale ha dato attuazione alla citata sentenza mediante l’articolo 3 del decreto legge n. 135 del 25 settembre 2009, convertito con modificazioni in legge 20 novembre 2009 n. 166, che ha abrogato il comma 2 dell’articolo 34 del codice dei contratti pubblici. Esso, vigente all’epoca dello svolgimento della procedura di gara, stabiliva: <>.

Lo stesso art. 3 del decreto legge convertito ha inserito la disciplina sulla partecipazione alle gare di società controllate e collegate nell’articolo 38 dello stesso codice dei contratti, dove è stato aggiunto, al comma 2, il seguente periodo:<< a) la di-chiarazione di non essere in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile con nessun partecipante alla medesima procedura; b) la dichiarazione di essere in una situazione di controllo di cui all'articolo 2359 del codice civile e di aver formulato autonomamente l'offerta, con indicazione del concorrente in cui sussiste tale situazione; tale dichiarazione corredata dei documenti utili a dimostrare che la situazione di controllo non ha influito sulla formulazione dell'offerta, inseriti in separata busta chiusa. La stazione appaltante esclude i concorrenti per i quali accerta che le relative offerte sono imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi. La verifica e l'eventuale esclusione sono di-sposte dopo l'apertura delle buste contenenti l'offerta economica>>.

Quindi, sia in base alla vecchia che alla nuova normativa, diventa essenziale verificare se l’amministrazione abbia svolto in maniera adeguata l’indagine sulla possibile sussistenza di una delle situazioni di controllo, ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile, oppure del caso in cui le offerte siano imputabili ad un unico centro decisionale.

7.4. E’ noto che, sulla base di quanto dispone l’articolo 2359 del codice civile, il primo caso si ha quando una società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria di altra società; quando la medesima società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria di altra società; quando le società sono sotto l’influenza dominante di altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa. Sulla base della me-desima norma sono, invece, considerate collegate le società sulle quali un’altra società esercita un’influenza notevole ma non dominante. L’influenza si presume quando nell’assemblea ordinaria può essere esercitato almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società possiede azioni quotate in mercati regolamentati.

Invece, il secondo caso ricorre quando, al di là dell’espressa previsione codicistica, si verifichi una situazione di collegamento sostanziale, desumibile sulla base di univoci elementi individuati in concreto dalla stazione appaltante, da cui è possibile ritenere che vi sia stato un rapporto tra società tale da alterare il libero svolgimento della gara nel rispetto della parità dei concorrenti. In altri termini, la normativa in esame è diretta a scongiurare i riflessi che i complicati meccanismi legati al fenomeno dei gruppi societari possono avere sulle procedure ad evidenza pubblica.

Il persistente riferimento ad un unico centro decisionale cui sono imputabili le diverse offerte, a prescindere dal controllo e collegamento di cui all’articolo 2359 del codice civile, quale causa di esclusione, costituisce la riprova che il legislatore ha imposto una soluzione sostanziale e non formale, laddove consente l’esclusione dalle gare di concorrenti che siano tra loro in un rapporto di effettivo controllo, ancorché realizzato attraverso ipotesi non riconducibili allo schema della norma del codice civile. Sicchè, è sufficiente la presenza di un collegamento tra imprese perché sorga l’onere in capo all’amministrazione di verificare se esso è stato tale da alterare il normale meccanismo della gara. D’altronde ciò è coerente con il sistema disegnato dalla norma del codice civile, laddove essa, prevedendo semplicemente una presunzione nell’unica ipotesi di collegamento rilevante individuata, non esclude che vi possano essere altre forme di collegamento o controllo so-cietario in concreto idonei ad alterare il meccanismo di gara.

7.5. La norma vigente al momento dello svolgimento della procedura prevedeva l’esclusione solamente per le situazioni di controllo e non anche per quelli di semplice collegamento.

Tuttavia la previsione di cui all’ultima parte del comma 2 dell’articolo 34, secondo cui le stazioni appaltanti dovevano escludere dalla gara i concorrenti per i quali era accertato che le relative offerte fossero imputabili ad un unico centro decisionale, sulla base di univoci elementi, finiva con l’attrar-re nella previsione legislativa anche l’ipotesi del collegamento sostanziale, ossia quello non espressamente previsto in via presuntiva dall’articolo 2359 del codice civile.

Ad avviso della sezione, le due ipotesi non erano collocate sullo stesso piano, nel senso che per la prima si poteva ipotizzare l’esclusione automatica, poi definitivamente sconfessata dalla giurisprudenza comunitaria e dal legislatore, mentre per la seconda era necessaria comunque una verifica, attraverso l’apertura di un sub procedimento, da parte dell’amministrazione. Ciò si evince da due elementi di sicuro affidamento: il primo, costituito dal dato normativo, laddove per la prima ipotesi legislatore usa l’espressione “non possono partecipare”, mentre per la seconda ipotesi usa l’espressione “le stazioni appaltanti escludono “altresi” dalla gara”; il secondo, costituito dal fatto che il cosiddetto collegamento sostanziale deve necessariamente scaturire da un accertamento in-diziario di fatto, non determinabile a priori come il collegamento semplice o presunto, di cui all’ultimo comma dell’articolo 2359, dove l’influenza notevole, che è una situazione di genere di cui “l’unicità del centro decisionale” è una specie, viene desunta dall’entità dell’esercizio dei voti assembleari.

In ogni caso, anche a voler ammettere l’esclusione automatica per entrambe le ipotesi, persiste comunque il potere di accertamento dell’amministrazione circa la sussistenza dei presupposti, a prescindere dalla questione dell’automaticità dell’effetto. Sicché diventa determinante verificare se sussistessero o meno i presupposti dell’esclusione.

7.6. Ad avviso della sezione, nel caso di specie, non ricorre nessuna delle ipotesi, formali o sostanziali, esibite dal sistema della legge, così come di sopra ricostruito.

In punto di fatto, si riscontra che dai documenti e dalle visure camerali prodotti dall’impresa appellante, allegati al verbale di gara, la società Rivoira S.p.a. detiene il 49% del capitale sociale di Medigas Italia S.r.l. e il 41% del capitale sociale di Gas Tecnici Foligno S.r.l. È emerso altresì che alcuni consiglieri di amministrazione della società Rivoira fanno parte dell’organo amministrativo di Medigas Italia S.p.A., mentre il dottor Luciano Govean riveste la carica di sindaco effettivo sia nella suddetta società controllata e sia nella società Gas Tecnici Foligno S.r. l. Risulta altresì pacifico che la società Rivoira non ha partecipato alla gara.

Preliminarmente, la sezione osserva che il riferimento della legge all’unico centro decisionale -che, ove sussistente, comporta l’esclusione dalla gara- determina l’irrilevanza della mancata partecipazione della società Rivoira alla gara, ben potendo il centro decisionale essere collocato fuori della procedura di gara e al tempo stesso influire sulla formulazione delle offerte delle imprese partecipanti. Anzi questo costituisce il normale modo di operare dei gruppi societari in cui si realizza il cosiddetto controllo “a raggiera” (cui si contrappone quello “a catena”), dove la società capogruppo si avvale delle società operative, che possono non avere nessun collegamento formale tra di loro e tuttavia realizzare l’interesse della società controllante o comunque del gruppo societario di cui sono espressione.

Tuttavia, la sezione osserva che la consistenza della partecipazione azionaria, pacificamente inferiore alla maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria da parte della società Rivoira e la mancata prova di particolari vincoli contrattuali tra essa e le società partecipanti alla gara, esclude quel tipo di collegamento di cui all’articolo 2359, comma 1, nn. 1 e 3, che sarebbe stato da solo, ove sussistente, idoneo a determinare l’esclusione. Parimenti va esclusa l’ipotesi di cui al n. 2 della medesima norma, in quanto il cosiddetto controllo “di fatto” ivi previsto, pur avendo la stessa intensità del controllo “di diritto”, non si può ravvisare per il solo fatto che il restante delle quote societarie è cointestato ad una stessa famiglia, ossia i fratelli Baldassarri, se non si prova che vi siano dei collegamenti giuridicamente qualificati con la società Rivoira. Anzi, il fatto che la maggioranza delle azioni sia concentrata nelle mani di un’unica famiglia costituisce un sicuro segnale che il potere decisionale non è distribuito e frammentato in un azionariato diffuso, in presenza del quale l’effettiva volontà societaria può essere espressa da un socio organizzato, quale una società a responsabilità limitata.

7.7. Parimenti insufficienti -nel senso che gli indizi denunciati dall’appellante non sono univoci a determinare la presenza di un unico centro decisionale cui sarebbero riconducibili le offerte presentate dalle due imprese appellate- sono i collegamenti tra organi amministrativi o di rappresentanza tra le due imprese.

Infatti, quella che viene definita negli atti difensivi come situazione di ”intreccio” di persone svolgenti funzioni per l’una e l’altra impresa appellata, deve riguardare, per essere rilevante, soggetti che abbiano poteri di rappresentanza del concorrente o incarichi tecnici che li abilitino a formulare o a concorrere a formulare un’offerta, così come sono stati individuati dall’articolo 38, comma 1, lettera b) e c) del decreto legislativo n.163 del 2006., laddove ipotizza le cause ostative alla partecipazione alla gara.

Per le società di capitali, le cause di esclusione hanno rilevanza solamente quando riguardano gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza e i direttori tecnici; qualifiche, queste, che debbono essere rivestite in entrambe le società di cui si sospetta il collegamento che porta all’unità decisionale delle offerte presentate.

Orbene, non risulta seriamente contestato che una delle persone indicate (il sig. Messina) è amministratore solo di GTF e non di Medigas ed è sprovvisto sia di poteri di rappresentanza della società e sia di deleghe operative. Inoltre il fatto che signor Govean risulti essere sindaco sia di Medigas che di GTF non costituisce certamente l’elemento idoneo ad ipotizzare la reciproca conoscenza delle offerte delle società appellate, in quanto il sindaco, normalmente un professionista esterno alla società, non ha alcuna funzione di gestione operativa. Analoghe considerazioni valgono anche per l’altra persona indicata ( il sig. Negrini) come sintomatica dell’”intreccio” di cui sopra, in quanto egli è sindaco solo di GTF e non anche di Medigas.

Parimenti irrilevante, così come ha ritenuto il giudice di primo grado, è la circostanza secondo cui la società Rivoira sarebbe abituale fornitore di gas medicinali di Medigas, sia perché la situazione di per sé non presenta aspetti di anomalia e sia perché comunque nella gara in esame la Medigas ha dichiarato di voler utilizzare un altro fornitore.

7.8. Occorre ora esaminare l’ultimo profilo del secondo motivo d’appello, laddove viene dedotto che la commissione non ha svolto un’ istruttoria adeguata e che le imprese appellate non hanno fornito la prova circa la mancanza di un collegamento rilevante.

La sezione osserva che la commissione, come riferito in punto di fatto, ha svolto tutte le indagini possibili nel caso di specie, acquisendo le giustificazioni delle interessate e tutti gli atti risultanti dagli uffici pubblici, tenendo conto anche della documentazione presentata dai controinteressati. Tutto ciò appare più che sufficiente, tanto più che non vengono indicate quali altre attività istruttorie essa avrebbe potuto compiere.

Parimenti, le controinteressate hanno depositato gli atti in loro possesso e fornito le giustificazioni da sottoporre alla valutazione della commissione. D’altronde non spettava ad esse fornire la prova negativa dell’assenza di un unico centro decisionale, avendo esse semplicemente l’onere di fornire la documentazione ritenuta idonea ad escludere l’emanazione del provvedimento sfavorevole ai propri interessi, ossia l’esclusione dalla gara.

Peraltro, anche la nuova normativa si affida al meccanismo dell’autodichiarazione, laddove prevede che l’impresa debba effettuare la dichiarazione di non essere in una situazione di controllo e di aver formulato un’offerta, con indicazione del concorrente con cui sussiste tale situazione, fornendo documenti utili a dimostrare che la situazione di controllo non ha influito sulla formulazione dell’offerta.

8. Venendo ora al terzo motivo di gravame, ossia il mancato inserimento nella legge di gara del benché minimo riferimento all’articolo 34, secondo comma, del codice dei contratti.

La sezione condivide quanto ritenuto dal giudice di primo grado ossia che, trattandosi di norma imperativa di legge, essa va applicata in ogni caso, essendo del tutto irrilevante la sua riproduzione nel bando di gara. Tuttavia si conviene con quanto dedotto dall’impresa appellante, laddove critica talune pronunce di merito che hanno fatto derivare conseguenze inaccettabili dalla presenza o meno nel bando nella disposizione in parola.

9. Parimenti infondato è il motivo in base al quale l’amministrazione avrebbe errato nel rivolgersi a consulenze esterne per regolarsi nella soluzione della vicenda. Ricorrere a consulenze esterne non solo è perfettamente legittimo, ma impinge nel merito amministrativo ed è sindacabile solamente quel risultato della consulenza trasfuso nell’atto amministrativo.

10. Circa l’ultimo motivo, riguardante la condanna alle spese del giudizio di primo grado, la sezione osserva che, a parte la genericità della doglianza, è stato rispettato il principio secondo cui le spese vanno sopportate dalla parte soccombente. Tanto basta alla sezione per ritenere infondato il motivo, essendo affidata all’ampia discrezionalità del collegio giudicante la decisione di compensare le spese. In ogni caso le doglianze non hanno fondamento, non essendoci un metro obiettivo per valutare la difficoltà delle questioni giuridiche trattate.

11. In conclusione l’appello va rigettato la sentenza va confermata.

12. La condanna alle spese del grado del giudizio segue la soccombenza. Esse vanno liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quinta, definitivamente pronunciando, rigetta l’appello.

Condanna l’appellante al pagamento delle spese del grado del giudizio che si liquidano in complessivi euro cinquemila (5000,00).

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2010 con l’intervento dei Signori:

Calogero Piscitello, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Consigliere, Estensore

Cesare Lamberti, Consigliere

Aniello Cerreto, Consigliere

Francesco Caringella, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/08/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 24/8/2010 n.5923 proviene da Giustamm.

B. Massari Pres.ff – P. De Bernardinis Est.
Euroturism S.a.s. in proprio e quale capogruppo dell’A.T.I. (Avv.ti P. Piemontese ed A. De Cesaris) contro l’Ente Parco Regionale della Maremma (Avv. G. Stancanelli) e nei confronti di R.A.M.A. S.p.A. in proprio e quale capogruppo dell’A.T.I. (Avv.ti A. Semplici e L. Giorni)

sulla decorrenza del termine per impugnare l’aggiudicazione dalla sua comunicazione individuale, sulla sussistenza dell’interesse a ricorrere per la terza classificata e sull’illegittima determinazione dei criteri e sottocriteri in un momento successivo all’apertura dei plichi contenenti le offerte

1. Contratti della p.a. – Aggiudicazione – Termine per l’impugnazione – Decorrenza – Dalla comunicazione individuale – Istanza di accesso – Non comporta piena conoscenza della lesività dell’atto

2. Contratti della p.a. – Interesse a ricorrere – Terza classificata – Sussiste in tutte le ipotesi in cui dall’accoglimento del ricorso e dall’annullamento dell’aggiudicazione non conseguirebbe in termini di certezza l’effetto dell’automatico affidamento dell’appalto alla seconda classificata – Fattispecie

3. Contratti della p.a. – Determinazione dei criteri e sottocriteri in un momento successivo all’apertura dei plichi contenenti le offerte – Violazione della par condicio competitorum nonché delle regole di trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa – Illegittimità

1. In mancanza di prova di una comunicazione individuale alla partecipante della determinazione di aggiudicazione della gara, il termine per impugnare quest’ultima decorre non già della sua pubblicazione all’Albo pretorio (come vorrebbe la controinteressata), ma dal momento in cui la ricorrente medesima ha avuto piena conoscenza della determinazione de qua. Invero, la presentazione di una istanza di accesso dimostra soltanto che l’interessato ha conoscenza degli estremi dell’atto da impugnare, ma non basta a provare che egli abbia la concreta percezione della lesività dell’atto stesso, elemento indispensabile, quest’ultimo, affinché possa dirsi realizzata in capo all’interessato la suddetta piena conoscenza.

2. In capo alla terza classificata in una gara d’appalto sussiste un interesse a ricorrere, di tipo strumentale, in tutte le ipotesi in cui, dall’accoglimento del ricorso e dall’annullamento dell’aggiudicazione, non conseguirebbe in termini di certezza l’effetto dell’automatico affidamento dell’appalto alla seconda classificata, di tal ché l’attività rinnovatoria della P.A., consequenziale al giudicato demolitorio del provvedimento di aggiudicazione, configurerebbe in termini di eventualità la nuova aggiudicazione a favore della seconda in graduatoria, come ad es. quando la P.A. debba procedere alla verifica della congruità dell’offerta della seconda classificata, ovvero quando quest’ultima non sia stata sottoposta al sub-procedimento di verifica del possesso dei requisiti di ordine speciale autocertificati. In queste ipotesi, in cui tra l’annullamento dell’aggiudicazione alla prima classificata e l’aggiudicazione alla seconda si inserisce un elemento di alea, l’impresa terza classificata agisce a tutela di un interesse di carattere, come già detto, strumentale, riguardato nell’ottica di una qualificata chance di conseguire l’aggiudicazione. L’interesse in discorso ha d’altronde consistenza e dignità giuridica non minori di quello, ancor più aleatorio, che vanta qualsiasi impresa partecipante alla gara ove impugni le stesse regole della gara e/o la loro intervenuta applicazione, al fine di ottenere l’annullamento integrale della competizione e la sua rinnovazione, tramite la quale, partecipando alla nuova gara, potrà avere una mera chance di esito favorevole. Orbene, nel caso in esame la controinteressata ha eccepito che la ricorrente non avrebbe mai potuto ottenere l’aggiudicazione della gara, ma non ha fornito alcuna prova a sostegno di detta asserzione, come avrebbe, invece, dovuto, in base al principio reus in excipiendo fit actor

3. Sussiste violazione della par condicio competitorum, nonché delle regole di trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa laddove la Commissione giudicatrice abbia proceduto alla determinazione dei criteri e sottocriteri di attribuzione dei punteggi in un momento successivo all’apertura dei plichi contenenti le offerte (quantomeno, di quelle tecniche)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 207 del 2003, proposto dalla

Euroturism S.a.s., in proprio e quale capogruppo dell’A.T.I., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Sergio Andreucci, rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Piemontese ed Andrea De Cesaris e con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Firenze, via del Parione n. 13

Ente Parco Regionale della Maremma, in persona del Presidente pro tempore, dott. Giammarco Sammuri, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Stancanelli e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Firenze, via Masaccio n. 172

R.A.M.A. S.p.A., in proprio e quale capogruppo dell’A.T.I., in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Carlo Olmo, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandra Semplici e Luciano Giorgi e con domicilio eletto presso lo studio della prima, in Firenze, via Duca d’Aosta n. 10

– della determinazione del Direttore dell’Ente Parco Regionale della Maremma n. 229, datata 5 novembre 2002, pienamente conosciuta dall’esponente, a seguito di accesso agli atti in data 31 dicembre 2002, con la quale è stata aggiudicata alla R.A.M.A. S.p.A. la gara per l’affidamento della gestione dei servizi di promozione e valorizzazione turistica di cui al bando di gara del 28 novembre 2001;

– di ogni atto presupposto e conseguente ed in particolare:

– di tutti i verbali di gara e valutazione delle offerte e della relativa graduatoria;

– della nota prot. n. 4388/2002 del 5 settembre 2002;

– dell’atto recante aggiudicazione provvisoria all’A.T.I. prima classificata;

– dell’atto contenente la proroga dei termini assegnati all’aggiudicataria per la presentazione della documentazione necessaria per la stipula del contratto, e del conforme parere espresso dal Consiglio Direttivo dell’Ente Parco nella seduta del 30 settem
– della nota prot. n. 5170/2002 del 6 novembre 2002;

– del verbale di affidamento parziale dei servizi del 30 novembre 2002

e per la condanna

dell’Ente Parco Regionale della Maremma al risarcimento del danno in forma specifica, attraverso l’aggiudicazione del contratto per cui è causa alla ricorrente, o per equivalente, mediante condanna del predetto Ente al pagamento in favore della ricorrente di tutte le spese da questa sostenute e del lucro cessante.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione degli atti impugnati, presentata in via incidentale dalla ricorrente;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ente Parco Regionale della Maremma e della R.A.M.A. S.p.A.;

Viste le memorie ed i documenti depositati dalle parti a sostegno delle rispettive tesi e difese;

Vista l’ordinanza n. 279/2003 del 14 marzo 2003, con cui è stata respinta l’istanza cautelare;

Viste l’ulteriore memoria e documentazione depositate dall’Ente Parco Regionale della Maremma;

Visto il dispositivo di sentenza;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato relatore nell’udienza pubblica del 6 maggio 2010 il dott. Pietro De Berardinis;

Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come da verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

La ricorrente, Euroturism S.a.s., espone che con bando di gara del 28 novembre 2001, l’Ente Parco Regionale della Maremma indiceva un appalto-concorso per l’affidamento di una serie di servizi di promozione e valorizzazione turistica, elencati all’art. 2 del bando stesso (gestione dei centri visita, foresterie, spazi destinati alla vendita di pubblicazioni, ecc.), per un importo complessivo stimato di € 2.582.284,50.

L’esponente partecipava alla gara, che si concludeva, una volta esperite le relative operazioni, con l’aggiudicazione dell’appalto – a mezzo di determinazione del Direttore dell’Ente Parco n. 229 del 5 novembre 2002 – alla R.A.M.A. S.p.A., capofila della costituenda A.T.I. con la S.c.a.r.l. Spazio Verde e con la S.c.a.r.l. L’Albatro. In data 30 novembre 2002, in pendenza della stipulazione del contratto, l’Ente Parco procedeva all’affidamento parziale di alcuni dei servizi oggetto della gara di appalto-concorso all’aggiudicataria, sia pure “sotto le riserve di legge”.

L’esponente lamenta che la Commissione giudicatrice sarebbe incorsa in una serie di illegittimità procedimentali tali da viziare irreparabilmente la gara di cui si discute, in particolare provvedendo nel corso della seconda seduta (tenutasi il 21 maggio 2002) all’apertura delle offerte pervenute ed alla verifica della regolarità della documentazione amministrativa e poi, nel corso della terza seduta (tenutasi il 14 giugno 2002), alla determinazione di una più raffinata griglia valutativa per l’offerta gestionale e per quella economica.

Con il ricorso indicato in epigrafe la società ha, pertanto, impugnato gli atti di gara – a cominciare dalla determinazione di aggiudicazione – chiedendone l’annullamento, previa sospensione.

A supporto del gravame, la ricorrente ha dedotto le seguenti censure:

– violazione e falsa applicazione dell’art. 23, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 157/1995, eccesso di potere per sviamento, per violazione dei principi in tema di pubbliche gare e per violazione della par condicio dei concorrenti e del principio di imparz
– eccesso di potere per violazione del giusto procedimento e difetto dei presupposti, ed illegittimità derivata, in quanto la P.A. avrebbe illegittimamente accolto l’istanza di proroga del termine per la presentazione dei documenti in un momento successiv
– violazione e/o falsa applicazione degli artt. 129 e 130 del d.P.R. n. 554/1999, eccesso di potere per difetto dei presupposti e per sviamento, per avere la P.A. fatto seguire, alla mancata stipulazione del contratto entro la data prestabilita (30 novemb
Si è costituito in giudizio l’Ente Parco Regionale della Maremma, depositando una memoria con cui ha eccepito l’infondatezza dei motivi di ricorso, evidenziando, altresì, l’intervenuta stipulazione del contratto e insistendo, perciò, per la reiezione dell’istanza cautelare.

Si è inoltre costituita in giudizio la controinteressata R.A.M.A. S.p.A., eccependo pregiudizialmente la tardività del gravame, nonché l’inammissibilità dello stesso per carenza di interesse ad agire. Nel merito, ha, poi, chiesto la reiezione del ricorso, in quanto infondato, previa reiezione dell’istanza di sospensione.

Nella Camera di consiglio del 14 marzo 2003 il Collegio, ritenuto ad un primo sommario esame che il ricorso non fosse assistito da adeguato fumus boni juris sotto l’aspetto processuale, con ordinanza n. 279/2003 ha respinto l’istanza cautelare.

Con memoria depositata in vista dell’udienza pubblica l’Ente Parco ha reso noto che il contratto per cui è causa è stato risolto consensualmente nel 2006 e che, a seguito di aggiudicazione di procedura in economia mediante cottimo fiduciario ex art. 125 del d.lgs. n. 163/2006, successivamente i centri visita del Parco sono stati gestiti dalla ricorrente Euroturism S.a.s.: per l’effetto, l’Ente ha chiesto la declaratoria di sopravvenuta carenza di interesse a ricorrere, insistendo, in via subordinata, nelle già rassegnate conclusioni.

All’udienza pubblica del 6 maggio 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Con il ricorso indicato in epigrafe vengono impugnati gli atti di gara (ivi inclusa l’aggiudicazione) relativi alla procedura di appalto-concorso per l’affidamento, ad opera dell’Ente Parco Regionale della Maremma, di una serie di servizi di promozione e valorizzazione turistica, formulandosi, nel contempo, domanda di risarcimento dei danni.

Il Collegio deve prioritariamente scrutinare le eccezioni pregiudiziali formulate dall’Ente Parco e dalla controinteressata, attesa l’idoneità di ciascuna di queste, qualora accolta, a precludere l’esame del merito: in questo scrutinio, è opportuno dare la precedenza alla questione di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse avanzata dall’Ente Parco, per ragioni di economia dei giudizi (arg. ex C.d.S., Sez. V, 28 aprile 1999, n. 497) e considerato il costante orientamento della giurisprudenza, secondo cui l’eccezione pregiudiziale di sopravvenuta carenza di interesse (al pari di quella di cessazione della materia del contendere) precede la pronuncia su ogni altra questione di ammissibilità e di merito del ricorso e, quindi, il suo scrutinio precede quello relativo all’eccezione di inammissibilità per difetto di un presupposto processuale (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 27 ottobre 2005, n. 9966).

Tanto premesso, nel caso di specie non può ravvisarsi – contrariamente all’assunto dell’Ente Parco – nessuna sopravvenuta carenza di interesse per effetto della successiva aggiudicazione dei servizi alla ricorrente: come emerge dalla stessa descrizione dei fatti effettuata dall’Ente, per il periodo che va dal 30 novembre 2002 (data di affidamento parziale dei servizi all’A.T.I. aggiudicataria) fino alla risoluzione consensuale del rapporto (avvenuta nell’aprile 2006), i servizi per cui è causa sono stati gestiti dall’A.T.I. di cui era capogruppo la R.A.M.A. S.p.A.; solo a partire dal 2007, a seguito di un nuovo affidamento, i medesimi sono stati gestiti dall’Euroturism S.a.s.. Avendo, però, quest’ultima formulato, con il gravame in epigrafe, anche una domanda risarcitoria, è evidente quantomeno sotto tale profilo il persistere di un interesse della società alla decisione del ricorso. Per la giurisprudenza consolidata, infatti, l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse può essere pronunciata soltanto quando, a seguito di una rigorosa indagine in ordine all’utilità ricavabile dalla definizione del ricorso, vi sia un sicuro convincimento che le modifiche della situazione di fatto o di diritto, intervenute in corso di causa, impediscano di riconoscere al ricorrente alcun interesse, anche meramente strumentale o morale, alla decisione nel merito (cfr., ex plurimis, T.A.R. Puglia, Lecce, sez. I, 1° marzo 2010, n. 657). Donde l’infondatezza dell’eccezione.

Vanno parimenti disattese le eccezioni pregiudiziali sollevate dalla R.A.M.A. S.p.A..

Con riferimento all’eccezione di tardività del ricorso, la predetta controinteressata ha rilevato come la determinazione di aggiudicazione della gara sia stata affissa all’Albo pretorio dell’Ente Parco per quindici giorni consecutivi a partire dal 5 novembre 2002 e come, perciò, il termine decadenziale di impugnativa sia decorso dal 20 novembre 2002, scadendo il 19 gennaio 2003, mentre il ricorso le è stato notificato solamente il 31 gennaio 2003. In senso contrario, tuttavia, si osserva che all’odierna ricorrente il provvedimento di aggiudicazione della gara ad altra ditta partecipante avrebbe dovuto essere individualmente comunicato: solo dalla data della comunicazione di esso (e non già da quella della sua affissione all’Albo pretorio) sarebbe potuto iniziare il decorso nei suoi riguardi del termine decadenziale di impugnazione del provvedimento in parola. Come già affermato da questa Sezione (T.A.R. Toscana, Sez. II, 31 marzo 2006, n. 1140), soltanto una volta che la comunicazione formale sia stata effettuata, si potrà dire realizzata la presunzione di piena conoscenza dell’atto in capo alla ditta interessata, unica circostanza idonea a far decorrere il termine decadenziale ex art. 21 della l. n. 1034/1971. La sentenza ora rammentata ha inoltre evidenziato che un forte richiamo all’esigenza di portare a conoscenza personale del destinatario tutti gli atti amministrativi pregiudizievoli o recanti un effetto limitativo della sfera giuridica di questo, ai fini dell’efficacia degli atti stessi, proviene dal Legislatore, che ha imposto la pregiudiziale della comunicazione dell’atto limitativo della sfera del destinatario, affinché esso possa giudicarsi giuridicamente efficace (art. 21-bis della l. n. 241/1990). Con l’art. 24, comma 10, della l. n. 62/2005 il Legislatore ha poi disposto in via definitiva l’obbligo delle P.A. di comunicare alle concorrenti gli esiti della gara (ribadito dall’art. 79, comma 5, lett. a), del d.lgs. n. 163/2006, ed ora dall’art. 2 del d.lgs. n. 53/2010, che ha dettato il nuovo testo dell’art. 79, comma 5, lett. a), cit.), con il corollario che è oggi indubitabile che la piena conoscenza dell’atto da impugnare – necessaria ai fini del decorso del termine decadenziale di impugnazione – si realizzi solo con la comunicazione dell’atto stesso all’interessato.

In contrario, non potrebbe replicarsi che gli sviluppi normativi ora ricordati sono tutti posteriori alla vicenda in discorso (compreso l’art. 21-bis della l. n. 241/1990, introdotto con l. n. 15/2005), perché già all’epoca dei fatti la giurisprudenza si era espressa nel senso della necessaria comunicazione del provvedimento di aggiudicazione ai soggetti ammessi alla gara, risultati non aggiudicatari di questa. La giurisprudenza aveva, infatti, affermato che il soggetto che ha partecipato ad una gara pubblica deve essere considerato direttamente contemplato nell’atto finale della procedura che lo colloca in una determinata posizione in graduatoria, anche se non è aggiudicatario, con la conseguenza che nei suoi confronti il termine decadenziale per impugnare l’atto di aggiudicazione comincia a decorrere solo dal momento in cui quest’ultimo gli viene notificato (così T.A.R. Basilicata, 12 dicembre 2001, n. 882), ovvero gli viene individualmente comunicato (così T.A.R. Toscana, sez. II, 27 aprile 2000, n. 772, che sottolinea come il termine possa decorrere da un momento anteriore nell’ipotesi in cui in siffatto momento anteriore il ricorrente abbia avuto piena conoscenza dell’atto).

Da quanto sin qui detto si desume che, in mancanza di prova di una comunicazione individuale alla ricorrente della determinazione di aggiudicazione della gara, il termine per impugnare quest’ultima decorre non già della sua pubblicazione all’Albo pretorio (come vorrebbe la controinteressata), ma dal momento in cui la ricorrente medesima ha avuto piena conoscenza della determinazione de qua: momento che, ad avviso del Collegio, deve farsi coincidere con quello del riscontro alla richiesta di accesso agli atti (ricezione della nota dell’Ente Parco prot. n. 5839/2002 del 30 dicembre 2002, doc. 2 della ricorrente). Il più restrittivo orientamento, secondo cui, ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione di un atto, il destinatario di questo prova di averne piena conoscenza ove il suo difensore chieda in via stragiudiziale l’accesso all’atto da impugnare, così mostrando di conoscere gli estremi ed il dispositivo di esso (v. T.A.R. Liguria, Sez. I, 26 marzo 2010, n. 1236) non sembra condivisibile. Invero, la presentazione dell’istanza di accesso dimostra soltanto che l’interessato ha conoscenza degli estremi dell’atto da impugnare, ma non basta a provare che egli abbia la concreta percezione della lesività dell’atto stesso (T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 25 novembre 2005, n. 4760): elemento indispensabile, quest’ultimo, affinché possa dirsi realizzata in capo all’interessato la suddetta piena conoscenza (T.A.R. Marche, 14 giugno 2005, n. 666). Peraltro, nel caso di specie, poiché dalla documentazione in atti si evince che l’istanza di accesso è stata protocollata una prima volta il 5 dicembre 2002, e poi ripresentata e protocollata nuovamente il 12 dicembre 2002 (v. doc. 2 della ricorrente), il ricorso, notificato il 31 gennaio 2003, risulta comunque tempestivo, anche se si acceda all’orientamento restrittivo più sopra criticato e si sostenga, dunque, che la decorrenza del termine di impugnazione sarebbe iniziata dalla data del 5 dicembre 2002. Donde l’infondatezza, in ogni caso, dell’eccezione di tardività del gravame.

Quanto, poi, all’eccezione di inammissibilità del gravame per carenza di interesse ad agire, essa si basa sull’assunto che l’odierna ricorrente, essendosi collocata al terzo posto della graduatoria, non potrebbe mai divenire aggiudicataria del contratto de quo, anche in caso di annullamento della gara. L’eccezione trova, tuttavia, specifica confutazione nella più recente giurisprudenza, per la quale in capo alla terza classificata in una gara d’appalto sussiste un interesse a ricorrere, di tipo strumentale, in tutte le ipotesi in cui, dall’accoglimento del ricorso e dall’annullamento dell’aggiudicazione, non conseguirebbe in termini di certezza l’effetto dell’automatico affidamento dell’appalto alla seconda classificata, di tal ché l’attività rinnovatoria della P.A., consequenziale al giudicato demolitorio del provvedimento di aggiudicazione, configurerebbe in termini di eventualità la nuova aggiudicazione a favore della seconda in graduatoria, come ad es. quando la P.A. debba procedere alla verifica della congruità dell’offerta della seconda classificata, ovvero quando quest’ultima non sia stata sottoposta al sub-procedimento di verifica del possesso dei requisiti di ordine speciale autocertificati. In queste ipotesi, in cui tra l’annullamento dell’aggiudicazione alla prima classificata e l’aggiudicazione alla seconda si inserisce un elemento di alea, l’impresa terza classificata agisce a tutela di un interesse di carattere, come già detto, strumentale, riguardato nell’ottica di una qualificata chance di conseguire l’aggiudicazione (cfr. T.A.R. Piemonte, Sez. I, 16 novembre 2009, n. 2553; T.A.R. Liguria, Sez. II, 20 giugno 2007, n. 1125). Questa giurisprudenza ha, altresì, precisato che l’interesse in discorso ha consistenza e dignità giuridica non minori di quello, ancor più aleatorio, che vanta qualsiasi impresa partecipante alla gara ove impugni le stesse regole della gara e/o la loro intervenuta applicazione, al fine di ottenere l’annullamento integrale della competizione e la sua rinnovazione, tramite la quale, partecipando alla nuova gara, potrà avere una mera chance di esito favorevole (v. T.A.R. Piemonte, Sez. I, n. 2553/2009, cit.).

Orbene, nel caso in esame la controinteressata ha eccepito che la ricorrente non avrebbe mai potuto ottenere l’aggiudicazione della gara, ma non ha fornito alcuna prova a sostegno di detta asserzione, come avrebbe, invece, dovuto, in base al principio reus in excipiendo fit actor (Cass. civ., Sez. lav., 22 gennaio 1992, n. 709). Vi sono, anzi, fondati motivi per ritenere che la fattispecie per cui è causa rientri tra quelle in cui – a seguito dell’(eventuale) accoglimento del ricorso – l’aggiudicazione alla seconda classificata non si configuri come un effetto automatico, ma conservi elementi di alea, con il corollario della chance, per la terza classificata (la ricorrente) di conseguire essa l’aggiudicazione stessa. Ciò, in quanto la richiesta della documentazione necessaria per addivenire all’aggiudicazione definitiva è stata indirizzata alla sola A.T.I. aggiudicataria ed alle società che ne facevano parte (la R.A.M.A. S.p.A., la S.c.a.r.l. L’Albatro e la S.c.a.r.l. Spazio Verde). Ne discende che l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse alla sua proposizione deve essere a propria volta respinta.

Venendo all’esame del merito del ricorso, osserva il Collegio che la domanda di annullamento con esso avanzata è fondata e deve essere accolta.

In particolare, deve essere condiviso il primo motivo di gravame, nella parte in cui reca la doglianza di violazione dei principi generali che presiedono le procedura di evidenza pubblica (ed in specie di quello di par condicio competitorum, nonché delle regole di trasparenza ed imparzialità dell’azione amministrativa), per avere la Commissione giudicatrice proceduto alla determinazione dei criteri e sottocriteri di attribuzione dei punteggi in un momento successivo all’apertura dei plichi contenenti le offerte (quantomeno, di quelle tecniche). La doglianza de qua è, infatti, pienamente fondata, ove si consideri che l’apertura delle buste è intervenuta nella riunione della Commissione del 21 maggio 2002, mentre la specificazione dei criteri e sottocriteri – anche a volerla giudicare ammissibile – si è comunque verificata in una riunione successiva, quella del 14 giugno 2002, addirittura a distanza di quasi un mese dalla precedente riunione. Tale circostanza è dimostrata dalla stessa documentazione prodotta dall’Amministrazione resistente, ed in specie dai verbali di riunione della Commissione (v. il verbale n. 2 ed il verbale n. 3, doc. 4 dell’Ente Parco). Donde la fondatezza della doglianza, atteso che, secondo il costante insegnamento della giurisprudenza, i principi di par condicio competitorum e di trasparenza dell’azione amministrativa stabiliscono che, negli appalti pubblici, la Commissione giudicatrice potrebbe legittimamente introdurre elementi di specificazione ed integrazione dei criteri generali di valutazione delle offerte, già indicati nel bando di gara o nella lettera di invito, o fissare sottocriteri di adattamento di siffatti criteri o regole specifiche sulle modalità di valutazione, ma alla condizione ineludibile che vi provveda prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte (cfr., ex multis, C.d.S., Sez. V, 18 dicembre 2008, n. 6320; id., 22 febbraio 2010, n. 1029; Sez. VI, 22 marzo 2007, n. 1369).

Né ha alcun valore l’obiezione avanzata sul punto dalla difesa dell’Ente Parco, per la quale nel caso di specie la Commissione giudicatrice, nella riunione del 21 maggio 2002, ha sì proceduto ad aprire le buste delle offerte pervenute, ma solo ai fini della verifica della regolarità della documentazione amministrativa e senza prendere conoscenza dei progetti. La giurisprudenza ha, infatti, evidenziato come la conoscenza anche solo potenziale delle offerte (conoscenza sicuramente determinatasi nel caso in esame, almeno per i progetti gestionali, essendo rimaste, invece, chiuse in busta sigillata le offerte economiche) costituisca un dato di fatto astrattamente deviante, perché mette in condizione la Commissione giudicatrice di plasmare i criteri e/o parametri specificativi, adattandoli ai caratteri specifici delle offerte – conosciute o conoscibili – in maniera da produrre un effetto potenzialmente premiale nei confronti di una o più imprese e tale, dunque, da pregiudicare i ricordati principi della par condicio e della trasparenza amministrativa (così C.d.S, Sez. V, n. 6320/2008, cit.). Ciò serve a confutare anche l’altra obiezione dell’Ente Parco, secondo cui, pure se la ricorrente avesse ottenuto il punteggio massimo per l’offerta tecnica (60 punti), non avrebbe potuto comunque eguagliare, né superare il punteggio ottenuto dall’A.T.I. aggiudicataria, data la differenza nei punteggi conseguiti dalle rispettive offerte economiche, essendo stato il risultato della gara deciso proprio dai punteggi alquanto differenti riportati dalle ditte in relazione alle rispettive offerte economiche. L’obiezione è palesemente infondata, giacché, a fronte di un punteggio massimo per l’offerta tecnica di 60 punti, il divario tra l’aggiudicataria e la ricorrente è risultato di 29 punti (77,30 contro 48,30). È evidente, pertanto, che la fissazione dei criteri e sottocriteri di valutazione dell’offerta tecnica è stata decisiva per l’esito della gara: in astratto può, infatti, ben ipotizzarsi una configurazione dei succitati criteri e sottocriteri tale che, qualora adottata, avrebbe potuto produrre, tra la ricorrente e l’aggiudicataria, un divario di punteggio, a favore della ricorrente medesima, idoneo a colmare e sopravanzare il divario che, viceversa, l’offerta economica ha comportato a favore dell’aggiudicataria. Donde la fondatezza della censura, avente carattere assorbente rispetto a tutte le altre.

In definitiva, perciò, la domanda di annullamento formulata con il ricorso in epigrafe è fondata e va accolta, attesa la fondatezza del primo motivo, sotto il profilo sopra esaminato, e con assorbimento delle ulteriori censure. Di conseguenza, va disposto l’annullamento degli atti impugnati ed in specie della determinazione di aggiudicazione della gara.

A diversa conclusione si deve invece pervenire per quanto concerne la domanda di risarcimento dei danni. In proposito, il Collegio osserva che, secondo la giurisprudenza ormai consolidata, ai fini del risarcimento dei danni provocati da illegittimo esercizio del potere amministrativo, il ricorrente, ai sensi del principio generale ex art. 2697 c.c., è tenuto a comprovare in modo rigoroso l’esistenza dei danni che assume di avere subito e non può invocare il principio acquisitivo (cfr., ex multis, T.A.R. Lazio, Latina, Sez. I, 14 settembre 2009, n. 820). Nel caso in esame, al contrario, la ditta ricorrente non ha supportato la propria domanda di risarcimento dei danni con nessun elemento probatorio dei danni patiti, né nell’atto introduttivo del giudizio, né nei successivi sviluppi del processo: quindi, la domanda in discorso non può che essere respinta.

Atteso l’accoglimento soltanto parziale del ricorso, limitato alla pretesa demolitoria e con reiezione, invece, di quella risarcitoria, il Collegio ritiene sussistano motivi per addivenire alla compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Seconda Sezione, così definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, accoglie la domanda di annullamento, respingendo la domanda di risarcimento dei danni.

Compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, nella Camera di consiglio del giorno 6 maggio 2010, con l’intervento dei Magistrati:

Bernardo Massari, Presidente

Ivo Correale, Primo Referendario

Pietro De Berardinis, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/08/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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Pres. Giovannini Est. Caponigro
Brico Business Corporation S.r.l. (Avv.ti M. Beretta, G. Greco, M. Muscardini,
G. Visconti, L. Nascimbene e M. Siragusa) c/ AGCM (Avv. Stato)

1. Concentrazioni – Individuazione – Fase preistruttoria – Finalità – Termine di 30 giorni – Carattere perentorio – Esclusione.

2. Concentrazioni – Fase istruttoria – Mancato avvio – Delibera – Natura – Autorizzazione –Esclusione.

3. Concentrazioni – Fase istruttoria – Mancato avvio – Condizioni – Apposizione – Inammissibilità.

4. Concentrazioni – Imprese – Quota di mercato superiore al 25% – Anticoncorrenzialità – Sussiste.

5. Concorrenza e mercato – AGCM – Provvedimenti – Sindacato del G.A. – Limiti.

1. In materia di concentrazioni, la fase preistruttoria di cui all’art. 16, co.1, l. 287/1990 attiene alla valutazione delle comunicazioni pervenute all’Autorità circa le operazioni di concentrazione ed ha la finalità di valutare se vi siano presunte situazioni di anticoncorrenzialità tali da determinare la necessità di avviare la fase istruttoria. Di conseguenza, tale fase deve essere sufficientemente analitica e l’Autorità può protrarre la propria indagine, oltre i 30 giorni previsti dalla norma, sino a quando non emergano elementi tali da rendere ragionevole l’avvio dell’istruttoria o si acquisisca una ragionevole certezza dell’insussistenza di tali elementi.

2. La delibera con cui l’AGCM dispone di non procedere alla fase istruttoria dopo l’espletamento della preistruttoria di cui all’art. 16, co.1, l. 287/1990 non può essere qualificata come un’autorizzazione della concentrazione, ma consiste esclusivamente in una mera determinazione di non avviare l’istruttoria.

3. In tema di concentrazione, il privato nel presentare una concentrazione all’Autorità, può condizionare l’adempimento di determinate prescrizioni di carattere strutturale, come, nella specie, la dismissione di alcuni punti vendita di un’impresa, al buon esito dell’operazione; ma nel procedimento di verifica dell’eventuale anticoncorrenzialità di tale operazione la decisione dell’AGCM di non procedere all’istruttoria dopo l’espletamento delle preistruttoria di cui all’art. 16, co.1, l. 287/1990 non può essere subordinata alla attuazione di tali impegni.

4. Ai fini dell’individuazione delle concentrazioni anticoncorrenziali è necessario fare riferimento ai principi elaborati in sede comunitaria[1] secondo cui una concentrazione non è in grado di ostacolare una concorrenza effettiva quando la quota di mercato delle imprese interessate non supera il 25 % del mercato.

5. In relazione ai provvedimenti dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, il giudice esercita un sindacato di legittimità, che non si estende al merito, salvo per quanto attiene al profilo sanzionatorio. Pertanto, il giudice deve soltanto valutare i fatti onde acclarare se la ricostruzione di essi operata dall’AGCM sia immune da travisamenti e vizi logici ed accertare che le norme giuridiche siano state correttamente individuate, interpretate ed applicate.

_______________

¹ Cfr. gli “orientamenti relativi alla valutazione delle concentrazioni orizzontali a norma del regolamento del Consiglio relativo al controllo delle concentrazioni tra imprese”, pubblicati nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea 5 febbraio 2004, n. C 31.

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