1.La compensazione edificatoria, già nota in passato come istituto della permuta, consiste nel garantire il diritto edificatorio (soppresso) trasferendo una volumetria di valore immobiliare corrispondente, qualora insorgano motivazioni di natura urbanistica. Il meccanismo trova applicazione per le cubature soppresse che rispondano ai seguenti requisiti: a) che ricadano nell’ambito delle aree extraurbane con esclusione, dunque, della Città  storica e della Città  consolidata, b) in assenza di vincoli specifici; c) all’interno di PTP, ma interessate da previsioni non incompatibili con l’edificazione; d) o esterne al perimetro dei PTP, ma classificate aree irrinunciabili per la loro contiguità  con essi o per altri motivi.
 
2.L’introduzione dell’istituto della compensazione edificatoria in alcune zone e non in altre, per finalità  di interesse ambientale, non comporta, disparità  di trattamento, ma rientra lato sensu nel potere conformativo dell’Amministrazione, dal momento che questa può modificare in ogni tempo le destinazioni urbanistiche avendo quale unico canone quello della verifica dello stato dei luoghi.

 
Pubblicato il 24/07/2020
N. 08728/2020 REG.PROV.COLL.
N. 05234/2008 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 5234 del 2008, proposto da
Socoma S.r.l., Ager S.c.a r.l. e Soc Agricom S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore e Sabina Magalini e Fabio Ivano Magalini, eredi di Di Girolamo Amedea, rappresentati e difesi dagli avvocati Pasquale Di Rienzo, Paolo Stella Richter, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Paolo Stella Richter in Roma, viale G. Mazzini 11;
contro
Roma Capitale, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Enrico Lorusso e Nicola Sabato, domiciliata presso l’Avvocatura Comunale in Roma, via Tempio di Giove, 21;
Regione Lazio,
Provincia di Roma
nei confronti
Nuova Florim S.r.l. e Nuova Florit S.r.l., ciascuna in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dall’avvocato Alessandro Pallottino, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Oslavia, 12;
per l’annullamento
della delibera del Consiglio Comunale di Roma n. 18 del 12.02.2008 di ratifica dell’Accordo di pianificazione sottoscritto dal Sindaco del Comune di Roma e dal Presidente della Regione Lazio in data 6.02.2008, avente ad oggetto l’approvazione del nuovo PRG di Roma nonchè di tutti gli altri atti comunque connessi, presupposti e consequenziali tra i quali, in particolare, la delibera CC n. 33 del 19-20.03.2003 di adozione del nuovo PRG, la delibera CC n. 64 del 21-22.03.2006 di controdeduzioni alle osservazioni, gli atti della Conferenza di Copianificazione, l’Accordo di Copianificazione e le delibere della Regione Lazio di ratifica delle delibere comunali.
Nonchè per l’annullamento del rigetto implicito delle relative richieste di compensazione edificatoria.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Roma, ora Roma Capitale, e della Nuova Florim S.r.l. e della Nuova Florit S.r.l.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 giugno 2020 la dott.ssa Ofelia Fratamico;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
I ricorrenti hanno impugnato dinanzi al Tribunale la delibera del Consiglio Comunale di Roma n. 18 del 12.02.2008 di ratifica dell’Accordo di pianificazione sottoscritto dal Sindaco del Comune di Roma e dal Presidente della Regione Lazio in data 6.02.2008, avente ad oggetto l’approvazione del nuovo PRG di Roma nonchè tutti gli altri atti comunque connessi, presupposti e consequenziali tra i quali, in particolare, la delibera CC n. 33 del 19-20.03.2003 di adozione del nuovo PRG, la delibera CC n. 64 del 21-22.03.2006 di controdeduzioni alle osservazioni, gli atti della Conferenza di Copianificazione, l’Accordo di Copianificazione e le delibere della Regione Lazio di ratifica delle delibere comunali. Con il medesimo ricorso hanno anche domandato “l’annullamento del rigetto implicito delle (loro) richieste di compensazione edificatoria”.
Avverso tali atti i ricorrenti hanno dedotto i seguenti motivi: 1) eccesso di potere sotto il profilo della incoerenza ravvisabile negli articoli 17 e seguenti delle NTA del nuovo PRG; 2) eccesso di potere sotto il profilo della irrazionalità , violazione dell’art. 3 della l.n. 241/1990; 3) ulteriore vizio di eccesso di potere per illogicità  sotto profilo diverso, violazione dell’art. 3 della l.n. 241/1990, eccesso di potere sotto il profilo della disparità  di trattamento; 4) violazione degli artt. 7 e ss. della l.n. 1150/1942, violazione dell’art. 3 della l.n. 241/1990.
Si sono costituiti il Comune di Roma ora Roma Capitale e le società  Nuova Florim s.r.l. e Nuova Florit s.r.l., chiedendo il rigetto del ricorso, in quanto infondato.
Con atto depositato in data 21.06.2018, in seguito al decesso di una delle ricorrenti, la sig.ra Amedea Di Girolamo, si sono costituiti in giudizio i suoi eredi Magalini Sabrina e Magalini Fabio Ivano, insistendo per l’accoglimento di tutte le richieste e conclusioni formulate dalla loro de cuius in sede di ricorso introduttivo.
All’udienza pubblica del 10.06.2020 la causa è stata, infine, trattenuta in decisione.
DIRITTO
I ricorrenti hanno dedotto di essere proprietari di alcune aree site nel territorio del Comune di Roma, località  Casal Giudeo, aventi una superficie complessiva di circa 55 ettari e che i loro terreni secondo le previsioni del vecchio PRG costituivano parte di un unitario comprensorio urbanistico di superficie complessiva pari a circa 165 ettari con destinazione edificabile, qualificato sottozona E1 con densità  200 ab/ha, successivamente ridotta con la cd. Variante di Salvaguardia del 1991 a 100 ab/ha); avendo avuto notizia che il nuovo PRG di Roma, allora ancora in fase di studio, avrebbe potuto sopprimere la edificabilità  del loro comprensorio, i suddetti proprietari, con istanze del 22.07.2002, del 19.09.2002, del 4.10.2002, dell’11.11.2002 e del 25.11.2002 avevano, quindi, avanzato all’Amministrazione Comunale richiesta di compensazione, anche alla luce del fatto che alcune domande presentate in tal senso da altri proprietari di terreni del medesimo comprensorio (società  Nuova Florim s.r.l. e Nuova Florit s.r.l.) erano state accolte (in forza delle delibere G.M. nn. 125 e 126 del 25.01.2001).
Le istanze dei ricorrenti non venivano, perà², accolte dal PRG, nè nel testo adottato con la delibera CC n. 33/2003, nè nella versione definitiva del Piano stesso, nonostante le osservazioni presentate (respinte dall’Amministrazione con la delibera CC n. 64/2006).
Secondo i ricorrenti, l’Amministrazione Comunale, negando loro la compensazione edificatoria richiesta, avrebbe determinato “una situazione di grave disparità  di trattamento tra i proprietari di aree ricadenti nell’ambito di un medesimo comprensorio urbanistico” con un’operazione del tutto arbitraria, la cui illegittimità  sarebbe dimostrata dalla palese incoerenza delle NTA al PRG, proprio nella parte relativa alla disciplina della compensazione: nelle suddette norme, (artt. 17, 18 e 19) infatti, pur “muovendo da una condivisibile premessa, rappresentante il principio fondante dell’istituto della compensazione” – per cui le previsioni edificatorie avrebbero dovuto essere ripartite, in aree e soggetti, secondo principi di equità  ed uniformità , tenendo conto della disciplina urbanistica previgente, dell’edificazione esistente legittima e del perseguimento degli obiettivi di interesse pubblico generale (art.17 NTA) – il Comune di Roma avrebbe, poi, dettato “una disciplina concreta per il Comprensorio di Casal Giudeo E1 del tutto disarticolata rispetto al principio di base”, stabilendo che il PRG assumesse “il principio e l’obiettivo di attuare esclusivamente le compensazioni urbanistiche individuate in allegato A, come integrato con deliberazione di Giunta regionale n. 856/2004 di approvazione del Piano delle Certezze, nonchè le seguenti ulteriori compensazioni derivanti da successivi provvedimenti: Comprensorio Tor Marancia, di cui alla deliberazione del Consiglio Comunale n. 53/2003, con SUL da compensare pari a 608.250 mq; Comprensorio Casal Giudeo, di cui alla deliberazione di Giunta Comunale n. 125/2001, con SUL da compensare stabilita nella stessa deliberazione” (art. 19 NTA).
I ricorrenti hanno affermato che tale arbitraria disparità  di trattamento tra proprietari di aree appartenenti al medesimo comprensorio, lungi dall’appartenere al “merito” dell’azione amministrativa sarebbe stata sindacabile in sede di legittimità , essendosi, tra l’altro, l’Amministrazione autovincolata ad agire secondo i principi di equità  ed uniformità  e, dunque, senza discriminazioni.
In particolare, non sarebbe stata in alcun modo motivata la scelta di limitare la compensazione edificatoria perequativa solo alle aree già private dell’attributo dell’edificabilità  dalla Variante Piano delle Certezze (con l’aggiunta di una porzione del Comprensorio di Casal Giudeo e del Comprensorio di Tor Marancia) ed insufficiente sarebbe risultata, in ogni caso, la risposta data alle osservazioni al PRG, in cui il Comune di Roma non aveva preso posizione sulla dedotta identità  di situazioni tra i proprietari di aree del comprensorio che avevano ottenuto la compensazione e tutti gli altri che non avevano visto accolte le loro istanze.
In via subordinata, con l’ultimo motivo, i ricorrenti hanno, infine, lamentato l’illegittimità  per difetto di istruttoria e di motivazione degli atti impugnati nella parte in cui la destinazione dei loro terreni era stata mutata da area edificabile -G4 a zona agricola, pur non essendo la zona soggetta a vincoli paesistici o di altro tipo ed essendo caratterizzata dalla presenza di opere di urbanizzazione.
Tali censure, al di là delle eccezioni di inammissibilità  o improcedibilità  del ricorso – che devono essere comunque disattese, in base alla valenza di atto autonomo del nuovo PRG rispetto agli strumenti urbanistici precedenti ed al mancato completamento dell’iter procedimentale di cui alla delibera A.C. n. 20/2013 volta ad un eventuale riconoscimento delle compensazioni de quibus – sono infondate e devono essere respinte.
In relazione alle scelte urbanistiche generali effettuate dall’Amministrazione Comunale nell’adozione del nuovo PRG occorre premettere che esse, al pari delle localizzazioni, rientrano sicuramente nell’ampia discrezionalità  dell’Ente (cfr. Ad.Plen. 22.12.1999 n. 24; TAR Lazio, Roma, Sez. II bis, 18.04.2011 n. 3347) e non sono sindacabili dal Giudice Amministrativo tranne nel caso che siano inficiate da errori di fatto o da abnormi illogicità ; risulta, quindi, ammissibile la revisione, anche in senso peggiorativo, di precedenti previsioni, pur in assenza di specifica motivazione, tranne nei casi di affidamento “qualificato” (esistenza di convenzioni di lottizzazione, accordi di diritto privato intercorsi tra Comune e proprietari, giudicati di annullamento di dinieghi di concessioni edilizie o di silenzio-rifiuto su domanda di concessione) (cfr. Cons. St. Sez. IV, 12.05.2010 n. 2843), che non ricorrono nel caso di specie.
Va peraltro anche sottolineato che l’aspirazione ad una destinazione migliorativa, ove disattesa, non radica l’interesse qualificato all’impugnazione “e, in mancanza di tali eventi non è configurabile un’aspettativa qualificata ad una destinazione edificatoria, ma esclusivamente un’aspettativa generica ad una <> analoga a quella di qualunque altro proprietario di aree che aspiri all’utilizzazione pìù proficua dell’immobile e quindi una posizione cedevole rispetto alle scelte urbanistiche dell’amministrazione” (TAR Lazio, Roma, Sez. II, 13.01.2015 n. 419).
Alla luce di tali considerazioni non meritevoli di accoglimento sono, prima di tutto, le doglianze dei ricorrenti relative alla avvenuta soppressione dei loro diritti edificatori non assistita dal meccanismo della compensazione.
Come già affermato da questo Tribunale in numerose decisioni (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. II bis, nn. 13156/2019, 13162/2019 e 13680/2019) “la compensazione edificatoria, già nota in passato come istituto della permuta, consiste nel garantire il diritto edificatorio (soppresso) trasferendo una volumetria di valore immobiliare corrispondente qualora insorgano motivazioni di natura urbanistica & il meccanismo trova applicazione per le cubature soppresse che rispondano ai seguenti requisiti: a) che ricadano nell’ambito delle aree extraurbane con esclusione, dunque, & della Città  storica e della Città  consolidata, b) in assenza di vincoli specifici; c) all’interno di PTP, ma interessate da previsioni non incompatibili con l’edificazione; d) o esterne al perimetro dei PTP, ma classificate aree irrinunciabili per la loro contiguità  con essi o per altri motivi&”.
In via generale può aggiungersi che la parte ricorrente “non può (al riguardo) dolersi di alcuna disparità  di trattamento, essendo la compensazione un istituto applicabile ad alcune specifiche ed individuate aree urbanisticamente edificabili, ma ancora libere, esterne ai Parchi istituiti (L.R. 29/1997) e la cui edificabilità  non era da questi compromessa, (le TL) ritenute necessarie (<>, appunto) per garantire la attivabilità  di un sistema ambientale”.
L’introduzione di tale istituto in alcune zone e non in altre, per finalità  di interesse ambientale, non comporta, in verità , disparità  di trattamento, ma rientra lato sensu nel potere conformativo dell’Amministrazione, dal momento che questa può modificare in ogni tempo le destinazioni urbanistiche avendo quale unico canone quello della verifica dello stato dei luoghi (cfr TAR Lazio, Sez. II, n. 701/2009; Cons. St., Sez. IV, n. 4667/2009 e 684/2009)
Nel Piano delle Certezze, poi, la compensazione veniva concessa a chi avesse ricevuto pregiudizio dalle scelte urbanistiche comunali, non ad esempio a chi aveva già ricevuto pregiudizio da scelte sovraordinate, alla cui disciplina il nuovo PRG rinvia.
Le aree dei ricorrenti non sono state interessate dalla cd. Variante delle Certezze e, conseguentemente, come evidenziato da Roma Capitale, nessun riconoscimento compensativo è avvenuto in quella sede nei confronti di alcuno dei facenti parte del Comprensorio medesimo.
Le potenzialità  di cubatura della pregressa destinazione non risultano, poi, essere mai state attivate da parte di nessuno dei titolari delle aree inserite nel Comprensorio che è rimasto, così¬, un’area completamente verde, anche perchè una sua rilevante porzione è risultata medio tempore ricompresa nel PTP Cecchignola Vallerano e successivamente inserita nel PTPR secondo le diversificate destinazioni di specifiche situazioni di area.
Le compensazioni ottenute dalla Nuova Florim s.r.l. (relativa ad aree interne al Comprensorio) e dalla Nuova Florit s.r.l. (proprietaria di aree esterne al Comprensorio) con le delibere G.C. n. 125 e 126 del 25.01.2001 addotte dai ricorrenti come termine di paragone a dimostrazione della asserita disparità  di trattamento non sono confluite nell’unitaria tabella compensativa del Piano delle Certezze proprio perchè autonome e distinte.
Non si tratta, infatti, di compensazioni “proprie” (non a caso mantenute anche lessicalmente distinte nell’art. 19 NTA dalle altre) ma di fattispecie del tutto specifiche, in cui risultano confluite valutazioni ed istituti giuridici diversi (transazione e permuta rispetto a pregressi contenziosi imponenti, nel caso di Tor Marancia, anch’esso espressamente citato dall’art. 19; permuta particolarmente conveniente e localizzata per l’ipotesi della Nuova Florim e della Nuova Florit).
All’utilizzo dell’istituto in parola nell’ambito di transazioni effettuate per il tramite di diritti edificatori fa riferimento anche il Consiglio di Stato che, nella decisione n. 684/2009, in relazione ad una censura di mancata applicazione dell’istituto della compensazione in cui si assumeva la compensazione di Tor Marancia quale parametro di disparità  di trattamento, ha evidenziato che “nella specie non viene in rilievo la compensazione urbanistica quale strumento con cui si attua una forma di perequazione urbanistica, ma una transazione (da stipulare), che avrebbe dovuto, tramite la compensazione urbanistica, cioè un trasferimento di diritti edificatori, dare soluzione ad un contenzioso&”
Come sottolineato dalla difesa di Roma Capitale, le due suddette compensazioni (della Nuova Florim e della Nuova Florit), estranee alla Variante delle Certezze, avevano, inoltre, le loro caratteristiche peculiari: la compensazione della società  Nuova Florit (delibera GC n. 126/2001) come detto, accordata per un’area esterna al Comprensorio, definiva anche il massimo riconoscibile in sede di atterraggio e ne determinava anche il posizionamento, a differenza delle compensazioni “classiche” del piano delle Certezze che avvenivano “per equivalenza di valori immobiliari” e definivano solo le cubature oggetto di riconoscimento compensativo e, quindi, solo i “valori di partenza”.
Anche per la Nuova Florim venivano definiti caratteri e natura delle aree di atterraggio con limitazione degli utilizzi (“fino ad un massimo del 20% della cubatura che sarà  assegnata, la stessa dovrà  essere assegnata all’affitto”) e superamento dei parametri di conversione utilizzati per le compensazioni del Piano delle Certezze (da qui la valutazione di soluzione “estremamente vantaggiosa” per l’Amministrazione).
Da tali osservazioni scaturisce la non comparabilità  della situazione delle aree di proprietà  dei ricorrenti con quelle delle società  controinteressate, che, come già evidenziato, appaiono del tutto peculiari e interessate da scelte che, proprio in virt๠delle particolarità  che le contraddistinguono e delle circostanze che hanno condotto l’Amministrazione a fare applicazione della disciplina della compensazione, risultano non sindacabili per disparità  di trattamento.
Le decisioni del Consiglio di Stato n. 119/2012 e n. 2360/2012 citate dai ricorrenti a sostegno delle loro tesi non appaiono idonee a condurre, poi, necessariamente alla fondatezza delle doglianze sostenute nel ricorso, non avendo il Consiglio, in realtà , censurato la “regola della compensazione”, ma solo gli aspetti “temporali” dell’istituto e non essendo le compensazioni concesse alla Nuova Florit e Nuova Florim in realtà , come visto, compensazioni “classiche”, suscettibili di costituire termine di paragone e metro di misurazione di un trattamento ingiustamente deteriore per gli altri proprietari di aree del Comprensorio, avendo origine da diverse e specifiche situazioni di transazione/permuta.
Anche la censura di difetto di istruttoria e di motivazione dell’assoggettamento alla destinazione agricola oltre che assai generica, appare infondata e non meritevole di essere condivisa, in ragione della già ricordata ampia discrezionalità  pianificatoria dell’Amministrazione che può essere sindacata dal Giudice Amministrativo solo in caso di errori di fatto, abnormi illogicità , violazioni procedurali o quando la destinazione di specifiche aree risulti confliggente con particolari situazioni all’origine di affidamenti ed aspettative qualificate (cfr. ex multis Cons. St., Sez. IV, 18.08.2017 n. 4037).
La scelta effettuata dall’Amministrazione di destinare ad area agricola le zone in questione non risulta, a ben vedere, affetta da nessuna illogicità  manifesta, in considerazione della totale inedificazione di esse, della loro posizione e della funzione che esse possono svolgere nell’organizzazione urbanistica del territorio comunale, in coerenza con la disciplina stabilita dall’art.74 NTA per cui “l’Agro romano comprende le parti del territorio extraurbano prevalentemente utilizzate per attività  produttive agricole o comunque destinate al miglioramento delle attività  di conduzione agricola del fondo e che presentano valori ambientali essenziali per il mantenimento dei cicli ecologici, per la tutela del paesaggio agrario del patrimonio storico e del suo contesto e per un giusto proporzionamento tra le aree edificate e non edificate al fine di garantire condizioni equilibrate di naturalità  salubrità  e produttività  del territorio”.
In conclusione il ricorso non può che essere respinto.
Le spese tra i ricorrenti e Roma Capitale seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo, mentre quelle nei confronti della Nuova Florit s.r.l. e della Nuova Florim s.r.l. possono essere compensate, per giusti motivi, in considerazione della posizione processuale delle suddette società  e dell’esito del giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis),
definitivamente pronunciando,
– rigetta il ricorso;
– condanna i ricorrenti alla rifusione in favore dell’Amministrazione Comunale delle spese di lite, liquidate in complessivi € 2500,00 oltre accessori di legge;
– compensale spese nei confronti della Nuova Florit s.r.l. e della Nuova Florim s.r.l.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  Amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2020 mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 84, comma 6, d.l. 17 marzo 2020, n. 18 e succ. mod. e integr. con l’intervento dei magistrati:
Elena Stanizzi, Presidente
Silvio Lomazzi, Consigliere
Ofelia Fratamico, Consigliere, Estensore

1. La locuzione “servizi analoghi” non si identifica con la nozione di “servizi identici”, essendo necessario, anche al fine di contemperare l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato con il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche, ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti al fine di dimostrare il possesso della capacità  economico-finanziaria richiesta dal bando. 
 
2. La disciplina europea mira alla promozione della massima concorrenza e intende scongiurare ogni forma di “ingessamento” del mercato, imponendo che gli affidamenti intervengano in favore dell’offerta effettivamente migliore – purchè idonea, anche sotto il profilo tecnico, ad assicurare il perseguimento delle finalità  dell’Amministrazione – evitando interpretazioni formalistiche volte ad assicurare situazioni di privilegio e posizioni di rendita obiettivamente ingiustificate in favore di imprese particolari.
 
 
3.Il codice ATECO risponde ad un’esigenza di classificazione delle attività  economiche per fini statistici, fiscali e contributivi.

Pubblicato il 24/07/2020
N. 01877/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00366/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 366 del 2020, proposto da
Autolinee Regionali S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Cimino e Giuseppe Maria Orlando, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Centrale Unica di Committenza dei Comuni di Vizzini e Licodia Eubea, non costituita in giudizio;
Comune di Licodia Eubea, in persona del Sindaco, rappresentato e difeso dall’avvocato Dario Sammartino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
CM Travel – Gruppo Carcò e Maugeri S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Sileci e Marco Emmanuele, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
per l’annullamento
a) della determinazione del Responsabile Servizio Affari Generali del Comune di Licodia Eubea n. 138 in data 19 febbraio 2020, con la quale sono state approvate le risultanze della gara espletata dalla Centrale Unica di Committenza per l’affidamento del “Servizio di Trasporto degli studenti pendolari residenti a Licodia Eubea e frequentanti le scuole medie superiori dei Comuni di Caltagirone e Ragusa per il triennio 2019/2020, 2020/2021 e 2021/2022” (CIG 8128271D69); b) della determina dirigenziale a contrarre n. 727 del 4 dicembre 20192, come modificata dalla determina n. 739 del 9 dicembre 2019, nella parte in cui è stato individuato il criterio di aggiudicazione del massimo ribasso; c) del verbale e della proposta di aggiudicazione del 22 gennaio 2020; d) di tutti gli atti di gara nella parte in cui la Centrale Unica di Committenza ed il Comune di Licodia Eubea hanno verificato positivamente e dato atto del possesso dei requisiti economici e finanziari e tecnico professionali in capo alla controinteressata, senza escluderla dalla procedura;
nonchè per la condanna
dell’Amministrazione intimata al risarcimento del danno.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 15 luglio 2020 il dott. Daniele Burzichelli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO
La ricorrente, chiedendo anche il risarcimento del danno, ha impugnato: a) la determinazione del Responsabile Servizio Affari Generali del Comune di Licodia Eubea n. 138 in data 19 febbraio 2020, con la quale sono state approvate le risultanze della gara espletata dalla Centrale Unica di Committenza per l’affidamento del “Servizio di Trasporto degli studenti pendolari residenti a Licodia Eubea e frequentanti le scuole medie superiori dei Comuni di Caltagirone e Ragusa per il triennio 2019/2020, 2020/2021 e 2021/2022” (CIG 8128271D69); b) la determina dirigenziale a contrarre n. 727 del 4 dicembre 20192, come modificata dalla determina n. 739 del 9 dicembre 2019, nella parte in cui è stato individuato il criterio di aggiudicazione del massimo ribasso; c) il verbale e la proposta di aggiudicazione del 22 gennaio 2020; d) tutti gli atti di gara nella parte in cui la Centrale Unica di Committenza ed il Comune di Licodia Eubea hanno verificato positivamente e dato atto del possesso dei requisiti economici e finanziari e tecnico professionali in capo alla controinteressata, senza escluderla dalla procedura.
Nel ricorso, per quanto in questa sede interessa, si rappresenta in punto di fatto quanto segue: a) la gara in questione è stata espletata con modalità  telematiche mediante procedura negoziata al massimo ribasso; b) la ricorrente ha indicato un ribasso dell’1,55%, mentre la controinteressata ha indicato un ribasso dell’8,789%; c) la controinteressata, tuttavia, non era in possesso del requisito dell’idoneità  tecnica ed organizzativa (“aver effettuato servizi di trasporto analoghi a quello oggetto dell’appalto per un importo complessivo non inferiore ad € 218.400,00, IVA esclusa, nei tre anni precedenti la data di invio della lettera di invito”).
Il contenuto dei motivi di gravame può sintetizzarsi come segue: a) la stazione appaltante ha errato, in primo luogo, nella scelta del criterio di aggiudicazione dell’appalto, ritenendo che la procedura rientrasse tra i servizi con caratteristiche standardizzate, senza tener conto che si trattava di un servizio ad alta intensità  di mano d’opera (art. 50 del decreto legislativo n. 50/2016), con la conseguenza che nella fattispecie non risultava applicabile l’art. 95, quarto comma, lettera b, del codice degli appalti; b) il costo complessivo della manodopera ammonta, infatti, ad € 134.072,92 ed è di gran lunga superiore al 50% dell’importo totale del contratto, c) a seguito del ribasso dell’8,789% offerto dall’aggiudicataria, l’incidenza della manodopera è pari ad oltre il 67% del complessivo importo del servizio; d) in ogni caso l’art. 95 del codice degli appalti impone una adeguata motivazione in ordine alla scelta del minor prezzo; e) la controinteressata non svolge attività  di trasporto pubblico locale e, ai fini della qualificazione tecnico-professionale, ha indicato una serie di attività  che non possono considerarsi analoghe a quelle oggetto dell’appalto (gite ed escursioni scolastiche, trasferimento di soggetti richiedenti asilo o di atleti della squadra di calcio di Scordia); f) l’attività  di trasporto inerente al turismo, invero, è del tutto distinta da quella di trasporto, tanto da essere individuata con un codice ATECO diverso; g) l’avviso pubblico richiama, non a caso, la categoria CPV 60130000-8 (servizi speciali di trasporto passeggeri su strada), mentre la controinteressata opera nella categoria CPV 60172000-4 (noleggio di autobus e pullman con autista); h) la distinzione rileva anche sul piano normativo, come anche ritenuto dalla giurisprudenza amministrativa.
La controinteressata, costituitasi in giudizio, ha svolto, in sintesi, le seguenti difese: a) la contestazione relativa alla scelta del criterio del minor prezzo doveva essere formulata tempestivamente; b) ad ogni buon conto, essa risulta infondata in quanto la controinteressata non ha la necessità  di utilizzare due autobus per il trasporto dei novanta alunni, avvalendosi, invero, di un unico mezzo a due piani che consente il trasporto contemporaneo di tutti gli studenti; c) l’art. 95 del decreto legislativo n. 50/2016, ad ogni buon conto, non prevede un onere motivazionale rinforzato; d) nel periodo 2016-2018 la controinteressata ha espletato in favore di vari istituti scolastici servizi di trasporto, il cui costo è stato complessivamente pari ad € 438.573,40; e) nelle gare di appalto la prescrizione relativa ai servizi analoghi non consente l’esclusione dei concorrenti che non abbiano svolto le attività  oggetto dell’appalto, poichè ciò significherebbe affermare che i servizi analoghi devono, in realtà , essere identici; f) non può ritenersi che il servizio richiesto dal bando sia un servizio di linea, poichè la legge regionale numero n. 24/1973 non prevede in alcun modo che il servizio offerto dai Comuni agli studenti rientri, per l’appunto, nella nozione di servizio pubblico di linea.
Il Comune di Licodia Eubea, costituitosi in giudizio, ha svolto, in sintesi, le seguenti difese: a) la contestazione relativa al criterio di aggiudicazione risulta tardiva ed essa, comunque, è infondata in quanto il calcolo offerto dalla ricorrente risulta arbitrario; b) la giurisprudenza ha ampiamente chiarito che i servizi analoghi non devono essere identici a quelli oggetto dell’appalto; c) l’art. 1, terzo comma, della legge regionale n. 24/1973 stabilisce che i Comuni assicurano il servizio di cui trattasi attraverso il rilascio di abbonamenti a servizi pubblici di linea o, su richiesta motivata degli interessati, mediante altri mezzi gestiti direttamente dal Comune o mediante servizio affidato a terzi.
Con memoria in data 13 luglio 2020 la ricorrente ha ulteriormente illustrato le proprie difese, anche alla luce delle deduzioni avversarie.
Nell’odierna camera di consiglio la causa è stata trattenuta in decisione.
Il ricorso appare manifestamente infondato, di talchè la causa può essere definita con sentenza ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., essendo trascorsi almeno dieci giorni dall’ultima notificazione del gravame, non essendovi necessità  di integrare il contraddittorio, risultando completa l’istruttoria e non avendo alcuna delle parti dichiarato nelle proprie difese di voler proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale o regolamento di competenza o di giurisdizione.
A giudizio del Collegio il ricorso è infondato per le ragioni di seguito indicate (potendo, quindi, prescindersi dall’esame dell’eccezione di parziale irricevibilità  del gravame sollevata dal Comune resistente e dalla controinteressata).
Per quanto attiene al criterio di aggiudicazione, la ricorrente ha effettuato dei calcoli analitici e puntuali, i quali, perà², non tengono conto della circostanza che, a differenza di quanto ritenuto dall’interessata, per l’espletamento del servizio non è necessario ricorrere a due autobus, atteso che i novanta studenti possono essere trasportati a Caltagirone e a Ragusa ricorrendo ad un solo mezzo a due piani (e, pertanto, con un monte ore destinato alla manodopera di gran lunga inferiore a quello stimato nel ricorso introduttivo).
Inoltre, come evidenziato dalla controinteressata, occorre considerare che sei ore (su otto) della prestazione lavorativa resa dal personale devono considerarsi “di sosta”, di talchè esse vanno retribuite in misura ridotta, secondo le previsioni di cui al Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro.
Ne consegue che l’incidenza della manodopera sull’importo complessivo del servizio (€ 199.204,82) risulta di gran lunga inferiore al 50% (e, segnatamente, pari ad € 55.555.39, secondo la ricostruzione offerta dalla controinteressata), con la conseguenza che nel caso di specie, non ricorrendo l’ipotesi di cui all’art 50 del decreto legislativo n. 50/2016, risultava applicabile l’art. 95, quarto comma, lettera b), del codice degli appalti.
Inoltre, la “motivazione adeguata” contemplata dall’art. 95, quarto comma, del decreto legislativo n. 50/2016 è stata nel caso di specie puntualmente resa, atteso che l’Amministrazione ha specificato che doveva essere espletata “apposita procedura negoziata, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lettera b), del decreto legislativo n. 50/2016, con il criterio del massimo ribasso, ai sensi dell’art. 95, quarto comma, lettera b), del decreto legislativo n. 50/2016, trattandosi di servizi con caratteristiche standardizzate, le cui condizioni sono definite dal mercato, privo di alta intensità  di manodopera”.
Il legislatore, infatti, nel prevedere una “motivazione adeguata” non ha inteso introdurre superflui formalismi a fini di mero intralcio alla speditezza dell’azione amministrativa – in plateale violazione dell’art. 97, secondo comma, della Costituzione – ma ha voluto semplicemente imporre alla stazione appaltante di esplicitare sinteticamente le ragioni del ricorso, nel caso concreto, al criterio di aggiudicazione del minor prezzo, al fine di garantire, da un lato, che la ponderazione sul punto fosse meditata e consapevole e, dall’altro, di consentire agli interessati di verificare la correttezza e la legittimità  della relativa valutazione amministrativa.
Poichè il servizio di (mero) trasporto presenta inconfutabilmente caratteristiche standardizzate (in quanto la prestazione da rendere consiste semplicemente e irrimediabilmente nel trasferire uno o pìù soggetti da un luogo ad un altro) e atteso che non ricorreva nella specie l’ipotesi dell’alta intensità  di manodopera in quanto, secondo un dato di comune esperienza, sono disponibili sul mercato mezzi di trasporto di capienza sufficiente per trasportare tutti gli alunni di Licodia Eubea che necessitino del servizio, la motivazione resa dalla stazione appaltante appare congrua e perfettamente adeguata, come prescritto, appunto, dal citato art. 95, quinto comma.
Con riferimento alla qualificazione tecnico-professionale, la giurisprudenza ha, poi, ripetutamente affermato (sul punto, cfr., da ultimo, Consiglio di Stato, IV, n. 2953/2020) che la locuzione “servizi analoghi” non si identifica con la nozione di “servizi identici”, essendo necessario, anche al fine di contemperare l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato con il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche, ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti al fine di dimostrare il possesso della capacità  economico-finanziaria richiesta dal bando.
Al riguardo può aggiungersi e sottolinearsi che la disciplina europea mira alla promozione della massima concorrenza e intende scongiurare ogni forma di “ingessamento” del mercato, imponendo che gli affidamenti intervengano in favore dell’offerta effettivamente migliore – purchè idonea, anche sotto il profilo tecnico, ad assicurare il perseguimento delle finalità  dell’Amministrazione – evitando interpretazioni formalistiche volte ad assicurare situazioni di privilegio e posizioni di rendita obiettivamente ingiustificate in favore di imprese particolari.
Nel caso in esame, la prestazione da rendere consiste semplicemente nel trasportare gli alunni di Licodia Eubea a Caltagirone e a Ragusa, sicchè, anche da un punto di vista intuitivo, non si comprende perchè non debba considerarsi idoneo allo scopo l’operatore economico che abbia già svolto servizi di trasporto di persone – cioè una prestazione sostanzialmente identica a quella oggetto della procedura – secondo le indicazioni quantitative contemplate dalla disciplina di gara.
D’altronde, l’art. 1, primo comma, della legge regionale n. 24/1973 stabilisce semplicemente che è assicurato il “trasporto gratuito agli alunni della scuola dell’obbligo e delle scuole medie superiori residenti nel comune, o frazione diversa dello stesso comune che si recano presso altro comune, o frazione diversa dello stesso comune, per frequentare scuole pubbliche statali o paritarie, qualora non esista nel comune di residenza, frazione dello stesso, la corrispondente scuola pubblica”, mentre il successivo terzo comma prevede che “il Sindaco, sulla base delle certificazioni attestanti la frequenza scolastica, assicura agli alunni il trasporto gratuito attraverso il rilascio di abbonamenti a servizi pubblici di linea o, su richiesta motivata degli interessati, mediante altri mezzi gestiti direttamente dal Comune o mediante servizio affidato a terzi”.
Dall’espressione da ultimo indicata (“mediante servizio affidato a terzi”) in alcun modo può desumersi che il servizio debba considerarsi un vero e proprio servizio di linea, con la necessità  di procedere al suo affidamento in via esclusiva in favore di soggetti che abbiano già esercitato in tale specifico campo.
Il codice ATECO, poi, risponde ad un’esigenza di classificazione delle attività  economiche per fini statistici, fiscali e contributivi, di talchè non si comprende in che modo esso possa assumere rilievo a fini interpretativi nella materia della disciplina della – massima – concorrenza imposta dal diritto europeo.
I codici CPV, infine, costituiscono un sistema di classificazione unitario dell’oggetto degli appalti pubblici che mira soltanto ad agevolare gli operatori economici interessati nella ricerca dei bandi di gara.
L’indicazione di un codice CPV, pertanto, non impedisce la partecipazione alla procedura all’operatore economico che vanti servizi analoghi a quello oggetto del codice CPV, nè il codice indicato dall’Amministrazione, per le identiche argomentazioni già svolte, può costituire un criterio interpretativo al fine di pregiudicare la disciplina sulla concorrenza imposta dal legislatore europeo.
Per le considerazioni che precedono il ricorso deve essere rigettato.
Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo, tenendo anche conto della relativa semplicità  della controversia in esame e della sua sollecita definizione in esito all’incidente cautelare.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sezione Staccata di Catania (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto: 1) lo rigetta; 2) condanna la ricorrente alla rifusione delle spese di giudizio in favore delle controparti, liquidate in complessivi € 1.500,00 per ciascuna di esse, oltre accessori di legge se dovuti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 15 luglio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Daniele Burzichelli, Presidente, Estensore
Giuseppa Leggio, Consigliere
Diego Spampinato, Consigliere

 
 

Il rilascio del titolo abilitativo (anche in sanatoria) fa comunque salvi i diritti dei terzi e non interferisce, pertanto, nell’assetto dei rapporti fra privati, ferma restando la possibilità  per l’Amministrazione di verificare la sussistenza di limiti di matrice civilistica, per la realizzazione dell’intervento edilizio da assentire.”
Ed in effetti, la previsione di salvezza dei diritti dei terzi, nei  provvedimenti abilitativi in materia edilizia, è da intendere non come una mera clausola di rinvio alla protezione civilistica, tale da escludere ogni obbligo dell’Amministrazione nell’accertare la posizione dei controinteressati, ma come criterio di contemperamento tra le attribuzioni del giudice civile, unico soggetto titolare a dirimere i contrasti tra privati, e l’Amministrazione, che ha un compito pìù limitato: se è vero, infatti, che l’Amministrazione comunale, nel corso dell’istruttoria sul rilascio della concessione edilizia, deve verificare che esista il titolo per intervenire sull’immobile per il quale è chiesta la concessione edilizia, benchè la concessione sia sempre rilasciata facendo salvi i diritti dei terzi, è anche vero, perà², che deve escludersi un obbligo del Comune di effettuare complessi accertamenti diretti a ricostruire tutte le vicende riguardanti la titolarità  dell’immobile, o di verificare l’inesistenza di servit๠o altri vincoli reali che potrebbero limitare l’attività  edificatoria dell’immobile, atteso che la concessione edilizia è un atto amministrativo che rende semplicemente legittima l’attività  edilizia nell’ordinamento pubblicistico, e regola solo il rapporto che, in relazione a quell’attività , si pone in essere tra l’Autorità  amministrativa che lo emette ed il soggetto a favore del quale è emesso, ma non attribuisce a favore di tale soggetto diritti soggettivi conseguenti all’attività  stessa, la cui titolarità  deve essere sempre verificata alla stregua della disciplina fissata dal diritto comune.

Pubblicato il 24/07/2020
N. 04745/2020REG.PROV.COLL.
N. 06608/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6608 del 2019, proposto da Luigia V., Giuseppina B. e Desolina B., rappresentate e difese dall’avvocato Daniele Rovelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Davagna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Gerolamo Taccogna, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
nei confronti
Paolo V., rappresentato e difeso dall’avvocato Luigi Cocchi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giovanni Corbyons in Roma, via Cicerone n.44;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Liguria, 22 maggio 2019 n. 470, resa tra le parti;
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Davagna e di Paolo V.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 giugno 2020 il Cons. Diego Sabatino e rilevato che, ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6 del D.L. n. 18 del 2020, il Collegio si è riunito con modalità  telematiche;
Rilevato che causa passa in decisione, riservando ogni provvedimento sulle eventuali note di udienza che chiedono rinvio, rinvio per rimessione in termini, per discussione orale o per qualsiasi altra motivazione e che, ai sensi dell’art.4 del D.L. 28/20 gli avv.ti Daniele Rovelli, Luigi Cocchi e G. Corbjons depositano note di udienza e l’avv. Gerolamo Taccogna deposita memoria di replica;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
Con ricorso iscritto al n. 6608 del 2019, Luigia V., Giuseppina B. e Desolina B. propongono appello avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Liguria, 22 maggio 2019 n. 470, con la quale sono stati respinti, previa riunione, due ricorsi proposti contro il Comune di Davagna e Paolo V., rispettivamente:
quanto al ricorso n. 319 del 2018, per l’annullamento
del provvedimento prot. 568 del 09 febbraio 2018 avente ad oggetto: diniego del permesso di costruire in sanatoria PE 09/17,
di ogni atto preparatorio, presupposto, inerente, conseguente e/o comunque connesso ed in particolare del parere negativo della commissione edilizia del Comune di Davagna emesso in data 12 dicembre 2017;
quanto al ricorso n. 611 del 2018, per l’annullamento
dell’ordinanza n. 3/2018 del 12 giugno 2018 avente ad oggetto la demolizione di opere realizzate in assenza di titolo ed il ripristino della situazione secondo quanto autorizzato con autorizzazione edilizia n. 26/92;
di ogni atto preparatorio, presupposto, conseguente o connesso.
I fatti di causa possono essere così¬ riassunti.
Con istanza depositata presso il Comune di Davagna, in data 6 maggio 2017, prot. n. 1940, V. Luigia, dichiarandosi comproprietaria dell’immobile sito in Comune di Davagna, Località  Scoffera Via Cioso, censito al catasto Fabbricati, fg. 20, mapp. 737, adibito a terrazzo carrabile per parcheggio e terreno circostante, sistemato con rampa pedonale, chiedeva il rilascio di un accertamento di conformità  delle opere realizzate in modo difforme rispetto all’autorizzazione edilizia n. 26/1992 rilasciata in data 18 aprile 1992.
In particolare, nella relazione allegata veniva dato conto della realizzazione di un terrazzo carrabile da adibire a parcheggio auto, perimetrato da una ringhiera e sottostante locale ad uso ripostiglio, con struttura verticale costituita da pilastri e tamponatura in blocchetti di cls; inoltre, sul lato ovest, era prevista la realizzazione di una scala esterna e un ballatoio in cls che si sviluppava per la lunghezza del terrapieno per permettere il collegamento della strada carrabile soprastante con il passo comune esistente in posizione sottostante.
La relazione, quindi, dava conto delle seguenti difformità :
– variazione del sedime del terrazzo carrabile che risultava ruotato leggermente e presentava una risega in aderenza al fabbricato di proprietà  di dimensioni pari a ml 1,25 di profondità  e ml 1,50 di larghezza; la profondità  del terrapieno era minore rispetto a quella dello stato autorizzato;
– perimetrazione del terrazzo con parapetto in muratura di altezza pari a cm 92 con soprastante copertina in ardesia.
– realizzazione di un terra vuoto nella struttura in CA con soprastante parcheggio privato e con l’ottenimento di un locale adibito a ripostiglio avente superficie netta pari a mq 16.07;
– realizzazione di due bucature per accedere al suddetto locale ripostiglio sia dall’esterno che dal locale cucina posto nel fabbricato limitrofo;
– realizzazione di un’intercapedine di larghezza pari a 70 cm sui tre lati posti controterra del nuovo locale;
– inoltre, non era stata realizzata la scala esterna autorizzata, ma era stata costruita, in prossimità  del confine con l’altra proprietà , una rampa pedonale in battuto di cls, con sviluppo a “L”, di larghezza media pari a cm 100 e lunghezza pari a ml 10, perimetrata da cordolo a valle con soprastante recinzione e muretti in cls a monte, con sovrastante recinzione;
– ove era stata prevista la scala esterna, era stato realizzato un battuto di cls perimetrato a monte e sul lato ovest da un muro in cls; nello spazio rimanente era stato realizzato un terrazzamento di forma regolare sistemato a verde.
Con memoria di osservazioni, comunicata in data 27 maggio 2017, il controinteressato V. Paolo, proprietario dell’appartamento n. 5 e comproprietario del mappale n. 584, con riferimento ad una istanza di sanatoria presentata precedentemente, nel 2016, da V. Luigia, nonchè B. Giuseppina e B. Desolina, lamentava l’intervenuta occupazione, senza il suo consenso, in conseguenza delle opere eseguite in difformità , di porzione di parti comuni, così¬ violando anche le distanze, chiedendo, quindi, l’intervento dell’Autorità  Amministrativa per negare il provvedimento di sanatoria in quanto ritenuto lesivo dei propri interessi.
Con successiva memoria presentata in data 5 agosto 2017, V. Paolo confermava le proprie doglianze con riferimento all’istanza di sanatoria pìù sopra richiamata.
Il Comune di Davagna, con nota datata 8 agosto 2017, prot. n. 3843, comunicava alla istante il preavviso di rigetto ex art. 10 bis, l. n. 241 del 1990, per i seguenti motivi:
– l’assenza del rispetto del diritto dei terzi e dell’art. 17 del PUC vigente;
– inesattezze in ordine all’identificazione catastale dell’immobile oggetto di sanatoria e l’incoerenza con gli elaborati e le dichiarazioni allegate alle precedenti istanze di accertamento di conformità  acquisite agli atti in data 10/10/2016, prot. 4970.
Il tecnico incaricato dalla V., quindi, presentava osservazioni, datate 21 agosto 2017, rilevando quanto segue:
a) il progetto originario dell’opera, autorizzata nel 1992, prevedeva la realizzazione di un terrazzo carrabile con sottostante terrapieno posto sul lato di ponente della casa individuata con il civico 5 di Via Cioso insistente quasi per intero sul terreno identificato catastalmente al foglio 20 mappale 586 già mappale 339b e per una piccola parte sulla corte comune della casa identificata catastalmente al foglio 20 mappale 584 sub 1 e sub 2 a livello del piano terreno della casa stessa e di via Cioso; in forza di permuta in data 06/10/1993 erano stati assegnati in piena proprietà  ai sig.ri V. Luigia e B. Filippo tra le altre cose il terreno identificato con il mappale 586 e la porzione di casa identificata con il mappale 584 sub 1, mentre al sig.ri V. Franco e Licheri Antonina (aventi causa del V. Paolo) venne assegnata in piena proprietà  tra le altre cose la porzione di fabbricato identificata con il mappale 584 sub 2; quindi, con la suddetta permuta, anche se non specificatamente menzionati in atto, sarebbero, secondo il tecnico, stati assegnati ai sig.ri V. Luigia e B. Filippo tutti i diritti di superficie sulla porzione di corte comune circostante la casa e sul terreno posto sul lato di ponente del fabbricato dove era stato nel frattempo realizzato il terrazzo carrabile e di conseguenza da quel momento in avanti i sigg. V. Franco e Licheri Antonina non avrebbero potuto vantare pìù alcun diritto sul terrazzo stesso, così¬ come il loro avente causa, ferma restando l’asserita intervenuta usucapione;
b) l’autorizzazione n. 26 del 1992, quand’anche fosse stata illegittimamente rilasciata dal Comune di Davagna, non avrebbe pìù, trascorsi circa 25 anni dal suo rilascio, potuto essere annullata dal Comune predetto o da altri (art. 21 nonies L. 241/90 e art. 53 della L.R. 16/2008) ragion per cui allo stato risultava valida ed efficace;
c) V. Luigia e le di lei figlie B. Desolino e B. Giuseppina, nella loro qualità  di aventi causa del sig. B. Filippo, sarebbero state le uniche legittimate a chiedere la regolarizzazione dal punto di vista edilizio della sistemazione esterna inerente il terrazzo carrabile;
d) relativamente al rispetto della normativa di cui all’art.17 del PUC, un ampliamento di fabbricato per la realizzazione di un nuovo locale anche se non strettamente da adibirsi a servizio igienico, contribuirebbe ad una migliore fruizione dello stesso immobile e di conseguenza ne deriverebbe un miglioramento anche da punto di vista igienico-sanitario;
e) nella pratica edilizia presentata era stato indicato il mapp. 737 del foglio 20, laddove il progetto di sanatoria riguardava anche marginalmente l’adiacente mapp. 584, ma il fatto di non aver indicato il mapp. 584, in quanto marginalmente interessato, non inficerebbe in alcun modo la corretta indicazione della zona e della porzione di fabbricato oggetto di regolarizzazione edilizia;
f) con riferimento alla forma del terrazzo in un primo momento era stato effettuato un rilievo di massima sulla base del progetto autorizzato e, a seguito di una successiva verifica per riscontrate alcune incongruenze, era stato effettuato un rilievo strumentale pìù approfondito che risultava riportato nel progetto di sanatoria prot. n. 1940 del 6/5/2017.
Con successiva nota prot. n. 4390, datata 11 settembre 2017, il Comune di Davagna richiedeva alla parte istante alcune integrazioni documentali.
Quindi, B. Giuseppina, con comunicazione in data 10 ottobre 2017, precisava quanto segue:
– di essere proprietaria, per la quota pari a 107/864, congiuntamente alla sig.ra V. Luigia, per la quota pari a 650/864 e a B. Desolina, per la quota pari a 107/864, del terreno e della corte con soprastanti manufatti identificati catastalmente al foglio 20 mappali 737 e 584 in forza dei seguenti titoli:
a) relativamente al mappale 737 e la quota pari ad 1/2 della porzione di corte relativa il mappale 584 in forza di atto di permuta a rogito Notaio Massimo di Paolo rep.30243 in data 6/10/1993 registrato a Genova in data 26/10/1993 al n° 2341 ed ivi trascritto in data 5/11/1993 ai n° 24833R.G. e n°17841 R.P. e successiva denuncia di successione a seguito del decesso del sig. B. Filippo Giuseppe avvenuto in data 24/10/2006 nonchè successiva denuncia di successione registrata a Genova in data 15/10/2008 al n°44/408/8 ed ivi trascritta in data 23/1/2009 al n°2578 R.G. e n° 189612.P.;
b) relativamente alla rimanente quota pari ad 1/2 della porzione di corte relativa il mappale 584 in virt๠dell’art. 1158 cc a seguito di possesso pacifico pubblico continuo e non interrotto esclusivo ultraventennale.
Con successiva nota, datata 23 ottobre 2017, Paolo V. contestava le osservazioni sollevate dalla parte istante, ribadendo che le opere realizzate in difformità  rispetto all’autorizzazione determinavano l’occupazione di parte di proprietà  comune e in parte anche di proprietà  esclusiva dello stesso V., e contestava anche che i luoghi erano soggetti a rischio idrogeologico.
Con atto del 12 dicembre 2017 la Commissione edilizia del Comune di Davagna esprimeva parere negativo sull’istanza di conformità , comunicato a parte istante con nota del Comune datata 12 dicembre 2017, rilevando che:
– la titolarità  su porzione del mappale 584 era stata dichiarata in virt๠di usucapione non oggetto di accertamento da parte dell’Autorità  giudiziaria e pertanto contestata da terzi;
– l’opera oggetto dell’istanza di accertamento in conformità , consistente tra l’altro in una traslazione della sagoma a valle, violava la distanza minima dai confini rispetto all’antistante terreno ai sensi della disciplina vigente.
Con nota prot. n. 293, datata 23 gennaio 2018, il Comune rinnovava il preavviso di rigetto richiamando tutti gli atti e provvedimenti infraprocedimentali sopra citati e specificatamente il parere della Commissione edilizia.
Infine, con provvedimento protocollo n. 568 del 9 febbraio 2018, notificato in data 21 febbraio 2018, il Comune di Davagna respingeva l’istanza di accertamento di conformità  formulata da V. Luigia, relativa al mantenimento delle opere realizzate in difformità  rispetto all’autorizzazione edilizia n. 26 del 1992, presso l’immobile sito in via Cioso, località  Scoffera, distinto al NCT, foglio 20, mapp. 584 e 737.
Nelle motivazioni il Comune di Davagna recepiva il parere negativo della Commissione edilizia emesso in data 12 dicembre 2017.
In particolare, a fondamento del diniego di sanatoria venivano indicate le seguenti ragioni:
1) l’assenza di legittimazione da parte di V. Luigia, in quanto l’opera sconfinerebbe sul mapp. 584 di proprietà , oltre che della ricorrente e delle di lei figlie, anche di V. Paolo;
2) la traslazione della sagoma dell’edificio a valle rispetto a quanto rappresentato nel progetto originario, traslazione che comporterebbe una violazione della distanza minima dai confini rispetto all’antistante terreno ai sensi della disciplina urbanistica vigente.
V. Luigia, quindi, con ricorso depositato in data 19 giugno 2018 impugnava il predetto provvedimento e ogni atto preparatorio, comunque connesso, in particolare il parere edilizio citato rilasciato dalla C.E., chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:
1) violazione di legge e/o eccesso di potere, violazione artt. 3 e 21 octies, l. n. 241 del 1990; omessa o insufficiente motivazione; travisamento dei fatti; violazione artt. 45 e 49, l. r. Liguria n. 16 del 2008; violazione artt. 11 e 36, dpr. n. 380 del 2001; sussistenza del titolo per richiedere l’accertamento di conformità : secondo parte ricorrente non sussisterebbe il difetto di legittimazione, potendo la stessa richiedere la sanatoria in quanto autrice dell’abuso, ed il terzo potendo trovare tutela in sede civile, eccependo, altresì¬, l’intervenuta usucapione del diritto domenicale sul terreno occupato;
2) violazione di legge e/o eccesso di potere; violazione art. 21 octies, l. n. 241 del 1990; violazione artt. 3 e 21 octies, l. n. 241 del 1990; omessa o insufficiente motivazione; travisamento dei fatti; violazione art. 873 c.c.: secondo parte ricorrente, il motivo di diniego relativo alla “violazione delle distanze” era fondato su una “traslazione del fabbricato a valle” che in realtà  sarebbe frutto di una inesatta rappresentazione grafica della strada pedonale “Davagna-Torriglia” nel progetto originario del 1995, sicchè la corretta identificazione del tracciato in sede di tavole allegate all’istanza di conformità  renderebbe conto del necessario adeguamento effettuato in sede di costruzione dell’opera contestata;
3) violazione di legge e/o eccesso di potere; violazione art. 21 octies, l. n. 241 del 1990; violazione artt. 3 e 21 octies, l. n. 241 del 1990; omessa o insufficiente motivazione; travisamento dei fatti; violazione art. 873 c.c.; sempre in ordine all’asserita violazione delle distanze, secondo parte la motivazione sarebbe del tutto generica, non dandosi conto di quali siano le distanze concretamente violate e se le stesse siano quelle dal confine o tra fabbricati, nè della norma di piano regolatore che disciplinerebbe la fattispecie concreta;
4) violazione di legge e/o eccesso di potere; violazione art. 21 octies, l. n. 241 del 1990; violazione artt. 3 e 21 octies, l. n. 241 del 1990; omessa o insufficiente motivazione; travisamento dei fatti; violazione art. 99, zona E PRG approvato con DPGR Liguria n. 853 del 4 agosto 1989; violazione norme di congruenza PUC di Davagna art. 12; ambiti di riqualificazione: secondo parte ricorrente il provvedimento impugnato violerebbe lo strumento urbanistico locale vigente sia nel 1995, al momento della realizzazione delle asserite difformità , sia all’attualità , in quanto entrambi gli strumenti urbanistici consentirebbero un aumento di volumetria del fabbricato del 20% per ragioni igienico sanitarie, anche volendo considerare la “traslazione” un “aumento di volume”;
5) violazione di legge e/o eccesso di potere; violazione art. 21 octies, l. n. 241/1990; violazione artt. 3 e 21 octies, l. n. 241 del 1990; omessa o insufficiente motivazione; travisamento dei fatti; violazione artt. 32, 34 e 36, dpr. n. 380 del 2001: secondo parte ricorrente, non trattandosi nel caso di specie di una “variazione essenziale”, ex art. 32, d.p.r. n. 380 del 2001, sussisterebbero i presupposti per la sanabilità  dell’opera che non rappresenterebbe un abuso edilizio, parimenti, atteso che la “traslazione” sarebbe contenuta nel limite del 2% delle misure progettuali, con conseguente contenimento della difformità  edilizia nei limiti di tolleranza.
Si costituivano in giudizio il Comune di Davagna e V. Paolo contestando l’ammissibilità  e fondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.
Con nota prot. n. 1853, datata 15 maggio 2018 il Comune preannunciava, a seguito del diniego di rilascio dell’accertamento in conformità  richiesto, l’adozione del provvedimento di ripristino dello stato dei luoghi antecedente all’esecuzione delle opere non conformi.
Infine, con ordinanza n. 3/2018, prot. n. 2296, del 12 giugno 2018, notificata in data 22 giugno 2018, il Comune di Davagna ordinava la demolizione delle opere asseritamente realizzate in assenza di titolo e il ripristino della situazione antecedente, secondo quanto assentito con l’autorizzazione edilizia n. 26 del 1992.
Avverso i predetti provvedimenti Luigia V., B. Giuseppina e B. Desolina proponevano ricorso Rg n. 611 del 2018, chiedendone all’annullamento, sulla scorta dei seguenti motivi:
1) in via derivata (primi cinque motivi): le ricorrenti lamentavano l’illegittimità  derivata dell’ordine di demolizione in conseguenza dell’asserita illegittimità  del provvedimento di diniego di sanatoria per le ragioni di cui al ricorso Rg. n. 319 del 2018;
2) in via propria:
2.1. violazione di legge e/o eccesso di potere; violazione artt. 3 e 21 octies, l. n. 241 del 1990; omessa o insufficiente motivazione; travisamento dei fatti; violazione artt. 31, 32 e 34, dpr. n. 380 del 2001: secondo parte ricorrente, il riferimento, nell’ordinanza impugnata, all’art. 31, comma 1, d.p.r. n. 380 del 2001, sarebbe erroneo in quanto si tratterebbe di una difformità  non totale, ma parziale, ex art. 34, attesa la solo asserita leggera traslazione del sedime e l’esecuzione abusiva di una serie di opere minori, non recanti variazioni essenziali, non essendosi determinato un aumento della cubatura o superficie rilevante;
2.2. violazione di legge e/o eccesso di potere; violazione artt. 3 e 21 octies, l. n. 241 del 1990; omessa o insufficiente motivazione; travisamento dei fatti; violazione artt. 31, 32 e 34, dpr. n. 380/2001; violazione dei principi di proporzionalità  ed adeguatezza: secondo parte ricorrente l’ordine di demolizione sarebbe illegittimo in quanto la demolizione ingiunta dal comune non potrebbe essere eseguita senza pregiudizio della parte già eseguita in conformità ;
2.3. nullità  del provvedimento per violazione di legge e/o eccesso di potere; violazione artt. 3 e 21 septies, l. n. 241 del 1990; impossibilità  dell’oggetto dell’ordinanza di demolizione: secondo parte ricorrente, l’ordinanza di ripristino comporterebbe la “traslazione” dell’immobile di circa un metro, sicchè rimando invariate le misure assentite, l’immobile, se l’ordinanza di ripristino fosse eseguita, andrebbe ad invadere la carreggiata della strada comunale pedonale Davagna/Torriglia, passante in aderenza al fabbricato, con conseguente nullità  ai sensi dell’art. 21 septies, l. n. 241/1990 del provvedimento per incertezza (indeterminatezza) dell’oggetto o comunque per l’impossibilità  di realizzare il dispositivo dello stesso, o, eventualmente con conseguente illegittimità  per eccesso di potere sotto il profilo del difetto del presupposto e della carenza di motivazione e di istruttoria;
2.4. violazione di legge e/o eccesso di potere, violazione artt. 3 e 21 octies, l. n. 241 del 1990; omessa o insufficiente motivazione; travisamento dei fatti; violazione artt. 31, 32 e 34, dpr. n. 380 del 2001: secondo parte ricorrente, il provvedimento impugnato non sarebbe congruamente ed adeguatamente motivato poichè, essendo l’opera in loco fin dal 1992, l’amministrazione avrebbe dovuto argomentare in modo pìù approfondito in ordine all’asserita irregolarità  del manufatto, mentre le opere asseritamente abusive sarebbero solo indicate per relationem nell’ordinanza, senza che venga in alcun modo motivata la loro illegittimità  urbanistica e l’interesse pubblico al ripristino dello stato dei luoghi.
Si costituivano anche in tale giudizio il Comune di Davagna e V. Paolo contestando l’ammissibilità  e fondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.
All’udienza del 18 aprile 2019 i giudizi venivano trattenuti in decisione, riuniti attesa la connessione soggettiva ed oggettiva tra gli stessi e decisi con la sentenza appellata. In essa, il T.A.R. riteneva infondate le censure proposte, sottolineando la correttezza dell’operato della pubblica amministrazione, in relazione alla impossibilità  della sanatoria richiesta ed alla conseguente necessità  del ripristino ordinato.
Contestando le statuizioni del primo giudice, le parti appellanti evidenziano l’errata ricostruzione in fatto e in diritto operata dal giudice di prime cure, riproponendo come motivi di appello le proprie originarie censure, come meglio descritte in parte motiva.
Nel giudizio di appello, si sono costituiti il Comune di Davagna e Paolo V., chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.
In data 26 agosto 2018 il Comune di Davagna proponeva ricorso incidentale e, all’udienza del 29 agosto 2019, l’istanza cautelare proposta dalle parti appellanti veniva accolta con ordinanza 30 agosto 2019 n. 4222.
Alla pubblica udienza del giorno 11 giugno 2020, il ricorso è stato discusso e assunto in decisione.
DIRITTO
1. – In via preliminare, la Sezione deve darsi carico dell’istanza di rinvio presentata dalle parti appellanti in data 30 aprile 2020 e motivata sulla scorta della pendenza della mediazione obbligatoria avente ad oggetto la domanda di usucapione e di eventuale accertamento dell’accessione ex articolo 938 c.c.
1.1. – L’istanza va respinta, per ragioni sia procedimentali che processuali.
Sotto il primo punto di vista, occorre sottolineare, come meglio si preciserà  in relazione al primo motivo dell’appello principale, che oggetto dell’attuale contenzioso non è la proprietà  dell’area, che è vicenda di pertinenza della giurisdizione ordinaria, ma la correttezza del procedimento amministrativo in relazione al concreto e corretto accertamento dei fatti e alla adeguata ponderazione degli interessi.
Nel caso in esame, quello che va accertato, quindi, non è se la proprietà  dell’area e del manufatto in esame fossero state usucapite o meno, ma se la detta situazione proprietaria sia stata correttamente accertata dall’amministrazione in base alla documentazione in suo possesso. Il che porta ad escludere la rilevanza di un titolo di formazione successiva al provvedimento impugnato.
Sotto il secondo punto di vista, quello procedimentale, va ricordato che è interdetto al giudice di pronunciarsi su poteri non ancora esercitati dall’amministrazione, giusta la previsione dell’art. 34 comma 2 c.p.a., che dispone che “In nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati”. In questo caso, consentendo la diretta disamina di documenti non conosciuti dall’amministrazione perchè estranei al procedimento e formati dopo la sua conclusione, il divieto verrebbe aggirato, atteso che questo Consiglio verrebbe ad esprimersi su un fatto sopravvenuto prima che questo venga acquisito e vagliato nell’ambito dell’ordinaria forma amministrativa del procedimento.
Conclusivamente, la richiesta di rinvio mira a sospendere il processo in attesa della formazione di un titolo che, in relazione al caso in esame, sarebbe del tutto irrilevante.
A tale proposito, occorre anche sottolineare come il caso sia diverso da quello evocato dalla parte come precedente (ossia Cons. Stato, V, 7 giugno 2017 n. 2728; mentre non è calzante il secondo rinvio, Cons. Stato, IV, 22 settembre 2016 n. 3916, che attiene ad una rivendita di generi di monopolio), atteso che nel caso del 2017 era proprio la titolarità  dominicale che fondava il potere esercitato (in relazione ad una supposta sede stradale) e quindi il provvedimento. In quella situazione, del tutto diversa da questa in scrutinio, l’accertamento della proprietà  era funzionalizzato a verificare l’esistenza dei presupposti per l’emanazione dell’atto gravato, ossia la sussistenza del potere amministrativo.
Nella vicenda qui in esame, invece, il tema non è quello della proprietà  dell’area ma della sua corretta prova, il che rende irrilevante l’accertamento richiesto, inutile la sospensione del processo e, conseguentemente, infondata la richiesta di rinvio.
2. – Venendo al merito, occorre esaminare in via prioritaria l’appello incidentale proposto dal Comune che, almeno in relazione al suo primo motivo, riguardante una questione di irricevibilità  del ricorso in prime cure, ha sicuramente un valore tranciante ed assorbente e deve quindi essere scrutinato in via prioritaria.
2.1. – Con il primo motivo dell’appello incidentale, il Comune lamenta l’erroneità  della sentenza nella parte in cui non ha rilevato l’inammissibilità  e l’irricevibilità  dell’impugnativa proposta in data 20 settembre 2018 dalle ricorrenti B., atteso che le stesse hanno acquisito sicuramente la conoscenza del provvedimento di diniego della sanatoria e delle sue motivazioni a maggio 2018, quando è stato loro notificato l’avvio del procedimento di demolizione, che ha fatto espresso richiamo alla nota prot. n. 568 del 9 febbraio 2018.
La doglianza non può essere accolta.
Come evidenzia la giurisprudenza in tema di destinatari dell’ordinanza di demolizione, è “sufficiente la notificazione ad uno solo dei proprietari del provvedimento demolitorio affinchè sia validato il procedimento amministrativo volto al ripristino della situazione giuridica illegittimamente incisa dagli interventi edilizi effettuati” (Cons. Stato, IV, 15 maggio 2009 n. 3029), evidenziando quindi implicitamente la natura solidale della loro obbligazione (peraltro, riconosciuta direttamente in altre decisioni, ex plurimis T.A.R. Lazio, I , 19 giugno 2015, n. 8518; T.A.R. Campania, VIII , 3 maggio 2012, n. 2029).
La detta natura consente quindi di condividere la posizione del primo giudice, atteso che l’omessa notifica dell’ordinanza di demolizione anche a tutti i comproprietari, lungi dal costituirne un vizio di legittimità , determina solo l’inefficacia del provvedimento limitatamente ai soggetti, in ipotesi, comproprietari per i quali è mancata la notifica che potranno impugnare il provvedimento sanzionatorio, facendo valere in via autonoma le proprie ragioni entro il termine decorrente dalla piena conoscenza dell’ingiunzione (Cons. Stato, VI, 27 marzo 2012, n. 1810).
Pertanto, visto che nei confronti della ricorrente Luigia V. tale profilo di tardività  non può essere azionato, l’estensione dell’eventuale giudicato favorevole anche alle altre comproprietarie in ipotesi attivatesi tardivamente (ex art. 1306 comma 2 c.c.) rende irrilevante il previo consenso delle altre parti e giustifica la posizione del primo giudice che ha ritenuto che l’eccezione proposta non poteva avere l’effetto di paralizzare l’impugnativa de qua.
2.2. – Continuando, per mere ragioni di ordine, con l’esame dell’appello incidentale, viene in rilievo il secondo motivo di diritto, dove il Comune lamenta l’accoglimento della censura in relazione alla violazione delle distanze, motivazione che nel provvedimento sarebbe del tutto generica, non avendo l’Ente territoriale specificato nè la misura della distanza violata nè le disposizioni in forza delle quali sarebbe sussistente tale violazione.
Va premesso che, stante l’infondatezza dell’appello principale, come di seguito si vedrà , il motivo appena esposto viene esaminato ai soli fini di completezza, per le stesse ragioni valevoli per le censure successive alla prima dell’appello principale.
La doglianza è comunque infondata.
Ferma restando la valutazione della sufficienza motivazionale del provvedimento gravato nel suo complesso, appare condivisibile la motivazione del primo giudice in merito alla mancata precisazione dei modi di violazione delle distanze, in quanto è corretto affermare come il Comune non abbia specificato, nè la misura della distanza violata, nè le disposizioni in forza delle quali sarebbe sussistente tale violazione.
Tale carenza non può neppure essere superata dagli eventi precedenti, che evidenziano una conoscenza della problematica in capo alle parti ricorrenti, stante comunque la loro mancata trasfusione nell’esito procedimentale.
Pertanto, il motivo è infondato e comporta il rigetto dell’appello incidentale nel suo complesso.
3. – Venendo invece ora all’appello principale, deve notarsi come anch’esso non sia fondato e vada respinto per i motivi di seguito precisati.
Con il primo motivo di diritto, rubricato “Erroneità  della sentenza impugnata nella parte in cui non accoglie il primo motivo dei ricorsi RGR n. 319/2018 ed RGR n. 611/2018 – Violazione di legge e/o eccesso di potere – Violazione artt. 3 e 21 octies L. n. 241/1990 – Omessa o insufficiente motivazione – Travisamento dei fatti – Violazione art. 45, 49 L.R. Liguria n. 16/2008 – Violazione Art. 11 e 36 DPR n. 380/2001. Sussistenza del titolo per richiedere l’accertamento di conformità “, si lamenta l’erroneità  della sentenza nella parte in cui ha ritenuto equiparabile, in punto di legittimazione, la posizione di colui che formula domanda di permesso di costruire a quella di colui che formula istanza di accertamento di conformità  ed affermando che era compito dell’amministrazione, in tale ultimo caso, condurre un’attività  istruttoria al fine di accertare il requisito della legittimazione soggettiva del richiedente, legittimazione riconducibile al solo titolo di proprietà  (che nel caso di specie non sussisterebbe poichè l’occupazione di porzione di terreno altrui non era legittimata da una sentenza di usucapione che avrebbe, secondo il T.A.R., al limite legittimato la sospensione del processo ai sensi dell’articolo 295 c.pc.), senza tener conto della circostanza che l’accertamento di conformità  ha una platea di legittimati pìù ampia rispetto al procedimento di richiesta di permesso di costruire e ciò in quanto gli interessi che richiedono la sanatoria di un abuso hanno sia un interesse urbanistico che di natura penale, poichè l’accertamento di conformità  estingue eventuali reati conseguenti all’abuso.
3.1. – La censura è infondata.
La posizione della parte appellante parte da una affermazione rinvenibile nella giurisprudenza amministrativa, in merito alla legittimazione soggettiva alla proposizione dell’accertamento, ritenuta pìù ampia di quella necessaria ad ottenere il permesso di costruire, per giungere poi ad una conclusione errata, sulla sua sufficienza a conseguire il titolo edilizio anche invito domino.
Va infatti notato (Cons. Stato, VI, 26 gennaio 2015, n. 316) che, “nell’ottica della necessaria conformità  degli interventi edilizi alla disciplina urbanistica, nell’esclusivo interesse pubblico ad una programmata e disciplinata trasformazione del territorio – l’impulso ad effettuare tale trasformazione debba provenire da un soggetto, che si trovi in posizione di detenzione qualificata del bene, anche nell’ambito di un rapporto di locazione.”
“Non appare casuale, tuttavia, che in materia di sanatoria la normativa di riferimento (art. 36 T.U. cit.) ammetta la proposizione dell’istanza da parte non solo del proprietario, ma anche del ‘responsabile dell’abuso’, tale dovendo intendersi lo stesso esecutore materiale, ovvero chi abbia la disponibilità  del bene, al momento dell’emissione della misura repressiva.”
“La relativamente maggiore ampiezza della legittimazione a richiedere la sanatoria, rispetto al preventivo permesso di costruire, trova d’altra parte giustificazione nella possibilità  da accordare al predetto responsabile – ove coincidente con l’esecutore materiale delle opere abusive – di evitare le conseguenze penali dell’illecito commesso, ferma restando la salvezza dei diritti di terzi.”
Tuttavia, che la detta legittimazione abbia una forza tale da imporsi anche sulla contraria volontà  dell’eventuale comproprietario dissenziente, appare affermazione del tutto estranea ai principi valevoli in materia. Ed infatti, anche il citato precedente, evocato a sostegno dalla parte appellante, seppure in un caso in cui non viene in rilievo il dissenso esplicito del proprietario, nota che “il rilascio del titolo abilitativo (anche in sanatoria) fa comunque salvi i diritti dei terzi e non interferisce, pertanto, nell’assetto dei rapporti fra privati, ferma restando la possibilità  per l’Amministrazione di verificare la sussistenza di limiti di matrice civilistica, per la realizzazione dell’intervento edilizio da assentire.”
Ed in effetti, la previsione di salvezza dei diritti dei terzi è sempre stata intesa dalla giurisprudenza non come una mera clausola di rinvio alla protezione civilistica, tale da escludere ogni obbligo dell’amministrazione nell’accertare la posizione dei controinteressati, ma come criterio di contemperamento tra le attribuzioni del giudice civile, unico soggetto titolare a dirimere i contrasti tra privati, e l’amministrazione, che ha un compito pìù limitato. Infatti, secondo la giurisprudenza pacifica (ex multis, Cons. Stato, V, 24 marzo 2011, n. 1770), “se è vero che l’Amministrazione comunale, nel corso dell’istruttoria sul rilascio della concessione edilizia, deve verificare che esista il titolo per intervenire sull’immobile per il quale è chiesta la concessione edilizia, benchè la concessione sia sempre rilasciata facendo salvi i diritti dei terzi, è anche vero, perà², che deve escludersi un obbligo del Comune di effettuare complessi accertamenti diretti a ricostruire tutte le vicende riguardanti la titolarità  dell’immobile, o di verificare l’inesistenza di servit๠o altri vincoli reali che potrebbero limitare l’attività  edificatoria dell’immobile, atteso che la concessione edilizia è un atto amministrativo che rende semplicemente legittima l’attività  edilizia nell’ordinamento pubblicistico, e regola solo il rapporto che, in relazione a quell’attività , si pone in essere tra l’autorità  amministrativa che lo emette ed il soggetto a favore del quale è emesso, ma non attribuisce a favore di tale soggetto diritti soggettivi conseguenti all’attività  stessa, la cui titolarità  deve essere sempre verificata alla stregua della disciplina fissata dal diritto comune” (in senso conforme, Cons. Stato, V, 7 settembre 2009, n. 5223; id., V, 7 settembre 2007 n. 4703; id., V, 2 ottobre 2002 n. 5165).
Per altro verso, la regola generale, per cui il permesso di costruire è rilasciato salvi i diritti dei terzi, sui quali quindi il Comune non è tenuto a svolgere particolari indagini, trova un limite nei casi in cui, come in quello presente, il Comune stesso sappia che il diritto di chi richiede il titolo abilitativo è contestato; in tal caso, si ritiene che l’ente debba compiere le indagini necessarie per verificare se tali contestazioni siano fondate e denegare il rilascio del titolo se il richiedente non sia in grado di fornire elementi seri a fondamento del suo diritto (in termini, Cons. Stato, IV, 23 dicembre 2019, n.6394; vedi anche id., IV, 14 gennaio 2019, n. 310; id., V, 8 novembre 2011, n. 5894).
Pertanto, la ricostruzione operata dalla parte appellante, per cui la legittimazione alla sanatoria, pìù ampia di quella necessaria per conseguire il permesso di costruire, determinerebbe di fatto l’irrilevanza della posizione del terzo comproprietario dissenziente, appare insostenibile di fronte all’obbligo dell’amministrazione di accertare l’esistenza di un legittimo titolo a fondamento della pretesa, titolo di carattere sostanziale e non meramente procedimentale, e va quindi respinta.
Pertanto, il motivo di censura non può essere condiviso.
Una volta risolto il profilo dogmatico del rapporto tra legittimazione procedimentale e spettanza del bene della vita, appare condivisibile la valutazione operata dal T.A.R. in relazione ai presupposti di fatto, atteso che, da un lato, “è pacifico che le opere realizzate da parte ricorrente abbiano seppur parzialmente invaso un terreno che non spetta interamente in proprietà  delle sole ricorrenti, ma anche di V. Paolo il quale ha manifestato espressamente la sua contrarietà  alla sanatoria e, quindi, alle opere che ne costituiscono l’oggetto” e, dall’altro, l’eccezione di usucapione non ha fondamento, atteso che la questione civile sulla proprietà  appare, come visto sopra, ancora in una fase preprocessuale e allo stato, come anche in prime cure, non risulta essere intervenuta alcuna sentenza, passata in giudicato, di accertamento della predetta usucapione.
4. – Per rendere conto del prosieguo dello scrutinio, occorre aggiungere come il provvedimento di rigetto del Comune risulti fondato su due diverse ragioni, del tutto autonome. Infatti il provvedimento gravato è motivato in ragione:
a) dell’assenza di legittimazione da parte di V. Luigia, in quanto l’opera sconfinerebbe sul mapp. 584 di proprietà , oltre che della ricorrente e delle di lei figlie, anche di V. Paolo;
b) della traslazione della sagoma dell’edificio a valle rispetto a quanto rappresentato nel progetto originario, traslazione che comporterebbe una violazione della distanza minima dai confini rispetto all’antistante terreno ai sensi della disciplina urbanistica vigente.
Pertanto, nel caso in esame, la sufficienza della prima motivazione rende di fatto già inattaccabile il provvedimento e, correttamente, il T.A.R. ha notato “il rigetto del motivo di impugnazione esaminato è sufficiente a giustificare la reiezione del ricorso, difettando l’interesse di parte ricorrente all’accoglimento degli ulteriori motivi dedotti.”
La detta considerazione è valida parimenti in grado di appello. Il che consente di esaminare, per mera completezza e non perchè destinate ad un possibile esito di accoglimento, gli ulteriori motivi ai quali sarà  comunque riservata una valutazione pìù stringata.
4.1. – Con il secondo motivo, rubricato “Erroneità  della sentenza impugnata nella parte in cui non accoglie il quarto motivo dei ricorsi RGR n. 319/2018 ed RGR n. 611/2018 – Violazione di legge e/o eccesso di potere – Violazione art. 21 octies L. n. 241/1990 – Violazione artt. 3 e 21 octies L. n. 241/1990 – Omessa o insufficiente motivazione – Travisamento dei fatti – Violazione art. 99 zona E PRG approvato con DPGR Liguria n. 853 del 4/8/1989 – Violazione norme di congruenza PUC di Davagna art. 12 – ambiti di riqualificazione”, dove si lamenta come le ricorrenti abbiano censurato l’erronea applicazione delle norme di piano poichè l’area edificata sarebbe inserita in zona AB (area boscata) e non in zona PR e in parte EPA (come dedotto) è stato respinto dal TAR Liguria.
La doglianza va respinta.
Va innanzi tutto evidenziato che il IV motivo nei due ricorsi in prime cure è espressamente rivolto verso la violazione dello strumento urbanistico locale vigente sia nel 1995, al momento della realizzazione delle asserite difformità , sia al momento del ricorso, atteso che entrambi gli strumenti urbanistici consentivano un aumento di volumetria del fabbricato del 20% per ragioni igienico sanitarie.
L’inserimento nelle diverse zone era quindi conseguente a consentire o meno il detto ampliamento volumetrico. Tuttavia, la fattispecie legittimante, nel caso in esame, è rimasta oggettivamente perplessa, visto che non è stato mai acclarato l’effettiva collocazione del manufatto in una o nell’altra area, tanto che la parte appellante ha reiterato una richiesta di accertamento peritale.
Ritiene la Sezione che non vi sia spazio per il richiesto accertamento che, come sopra evidenziato, sarebbe inutile processualmente, non potendo portare a conseguenze diverse da quelle del rigetto dell’appello, per le ragioni viste sopra.
Nei limiti suddetti, può perciò ritenersi sufficiente l’osservazione svolta dal primo giudice, che ha dato valore alla dichiarazione confessoria contenuta nella stessa istanza di sanatoria, “dove è stata proprio la ricorrente ad indicare qualificare l’area interessata come “AB” cioè “Area boscata” indicando, come norma di riferimento, l’art. 17 PUC. (e non l’art. 12 PUC, come dedotto nel giudizio), in forza del quale:
– la ristrutturazione edilizia è ammessa, ma solo condizionatamente alla presentazione di adeguato “Studio di inserimento ambientale”;
– incrementi volumetrici sono consentiti sì¬ nella misura di un aumento del 20%, ma per adeguamento igienico-sanitario, ed una sola volta per ogni edificio a condizione che sia già inserito ed utilizzato stabilmente come residenza da almeno sei mesi dalla data di presentazione della domanda;
– le nuove costruzioni non sono ammesse fatte salve le costruzioni di manufatto a servizio di attività  agricola.”
Pertanto, poichè nel caso in esame non risultano adempiute le prescrizioni richiesta e non sussistono i presupposti normativi, deve confermarsi la motivazione di rigetto del motivo dedotto.
4.2. – Con il terzo motivo, rubricato “Erroneità  della sentenza impugnata nella parte in cui non accoglie il quinto motivo dei ricorsi RGR n. 319/2018 ed RGR n. 611/2018 – Violazione di legge e/o eccesso di potere – Violazione art. 21 octies L. n. 241/1990 – Violazione artt. 3 e 21 octies L. n. 241/1990 – Omessa o insufficiente motivazione – Travisamento dei fatti – Violazione artt. 32, 34 e 36 DPR n. 380/2001”, si lamenta la mancata considerazione della natura dell’abuso, che la parte aveva dedotto in rapporto alla non essenzialità  della variazione al progetto approvato, essendo la traslazione dell’immobile solo parziale e all’applicabilità  dell’articolo 34 del DPR numero 380/2001 essendo la variazione stessa non eccedente, per singola unità  immobiliare, il 2 per cento delle misure progettuali.
La censura non può essere accolta.
Come correttamente ha rimarcato il T.A.R., il problema se, per opere quali quelle in scrutinio, sia applicabile l’art. 31, comma 1 o l’art. 34 d.lgs. n. 380 del 2001, è del tutto inconferente con riferimento al provvedimento di diniego di sanatoria, in quanto l’art 34 citato, quand’anche effettivamente applicabile, non sarebbe comunque idoneo a fondare un provvedimento di accoglimento dell’istanza di sanatoria, ma comporterebbe, esclusivamente, per il Comune il divieto di disporre la demolizione dei manufatti formalmente privi di titolo.
Per altro verso, anche qualora la censura fosse riferita, come si precisa nell’atto di appello, non solo al procedimento di sanatoria ma anche all’ordinanza di demolizione, va rilevato come il primo giudice abbia compiutamene valutato anche tale profilo, con motivazioni che possono espressamente essere condivise.
In particolare, senza dover ripercorrere la ricostruzione normativa fatta dal T.A.R., va notato come siano accertate le difformità  rilevanti, costituite dalla circostanza che le opere sono state collocate sul mappale 584 e che al posto del terrapieno è stato realizzato un locale uso ripostiglio avente volumetria di 55,84 mc e superficie aggiunta di mq 18,93. Quindi, i due diversi abusi comportano necessariamente la demolizione, atteso che lo sconfinamento viene a gravare su un’area non disponibile per le parti appellanti e il volume oggetto di contestazione, realizzato in parziale difformità  dal permesso di costruire, non può dar vita all’ipotesi meno stringente di cui al comma 2 dell’art. 34, atteso che il progetto prevedeva unicamente un terrapieno e vi è spazio per considerare il mero scostamento volumetrico. Infine, va rimarcato come sussista anche l’evocata traslazione, che determina l’esistenza della richiesta difformità  parziale, come fatto legittimante la rimessione in pristino.
4.3. – Con il quarto motivo, rubricato “Erroneità  della sentenza impugnata nella parte in cui non accoglie il sesto motivo del ricorso RGR n. 611/2018 – Violazione di legge e/o eccesso di potere – Violazione artt. 3 e 21 octies L. n. 241/1990 – Omessa o insufficiente motivazione – Travisamento dei fatti – Violazione artt. 31, 32 e 34 DPR n. 380/2001”, si lamenta l’erroneità  della sentenza dove ha ritenuto che l’opera andasse necessariamente demolita, pur a fronte della modesta traslazione, evidenziando come la detta circostanza non potesse essere considerata nè totale difformità  nè variazione essenziale.
La doglianza non può essere condivisa.
In aggiunta alle osservazioni svolte in relazione al motivo che precede, deve rimarcarsi come l’intervento edilizio in questione, avendo dato vita ad una modifica della superficie e della volumetria rispetto a quello in origine autorizzata, ha condotto alla realizzazione di un’opera diversa rispetto a quella assentita, escludendo che si sia di fronte ad una semplice variazione parziale dal titolo, con conseguente inapplicabilità  dell’art. 34, comma 2.
Per altro verso, le argomentazioni sul presunto errore grafico di rappresentazione in sede progettuale e della modesta traslazione appare non dimostrato e, anzi, infirmato dalla puntuale osservazione del T.A.R. che nota come, al contrario, emerge che “il profilo stradale come disegnato nella documentazione progettuale non risulta differente rispetto a quello rappresentato nella documentazione grafica ritenuta ‘corretta’ da parte.”
4.4. – Con il quinto motivo, rubricato “Erroneità  della sentenza impugnata nella parte in cui non accoglie il settimo motivo del ricorso RGR n. 611/2018 – Violazione di legge e/o eccesso di potere – Violazione artt. 3 e 21 octies L. n. 241/1990 – Omessa o insufficiente motivazione – Travisamento dei fatti – Violazione artt. 31, 32 e 34 DPR n. 380/2001 – Violazione dei principi di proporzionalità  ed adeguatezza”, si lamenta la mancata considerazione, da parte del T.A.R., dell’impossibilità  tecnica di demolire il manufatto.
La doglianza non è fondata, dovendosi invece notare come il primo giudice abbia correttamente applicato l’orientamento per cui l’eventuale impossibilità  di demolizione debba essere valutata in sede esecutiva, senza che venga ad incidere sulla legittimità  dell’ordinanza di demolizione (da ultimo, Cons. Stato, VI, 17 maggio 2017, n. 2347).
4.5. – Con il sesto motivo, rubricato “Erroneità  della sentenza impugnata nella parte in cui non accoglie l’ottavo motivo del ricorso RGR n. 611/2018 – Violazione di legge e/o eccesso di potere – Violazione artt. 3 e 21 octies L. n. 241/1990 – Omessa o insufficiente motivazione – Travisamento dei fatti – Violazione artt. 31, 32 e 34 DPR n. 380/2001 – Violazione dei principi di proporzionalità  ed adeguatezza”, le parti appellanti si dolgono perchè la sentenza, ritenendo correttamente motivata l’ordinanza per relationem, non abbia tenuto conto che il ripristino dello stato dei luoghi comporterebbe una traslazione dell’immobile di circa un metro, con invasione della sede stradale.
La censura è palesemente infondata.
L’onere motivazionale imposto al Comune riguarda la demolizione di opere realizzate ed il ripristino dello status quo ante. La manovra indicata dalla parte, che si fonda su una evidente forzatura del disposto dell’ordinanza a fini difensivi, verrebbe a imporre all’ente un onere di riformulazione e di riprogettazione del manufatto che è invece compito della parte stessa ed è sicuramente estraneo ai poteri di governo dell’edilizia.
4.6. – Con il settimo motivo, rubricato “Erroneità  della sentenza impugnata nella parte in cui non accoglie il nono motivo del ricorso RGR n. 611/2018 – Violazione di legge e/o eccesso di potere – Violazione artt. 3 e 21 octies L. n. 241/1990 – Omessa o insufficiente motivazione – Travisamento dei fatti – Violazione artt. 31, 32 e 34 DPR n. 380/2001”, viene censurata la sentenza nella parte in cui non ha ritenuto che il provvedimento impugnato non fosse congruamente ed adeguatamente motivato anche in relazione alla data di commissione dell’abuso, atteso che, risalendo questo almeno al 1995, avrebbe dovuto imporre una argomentazione pìù approfondito in ordine all’asserita irregolarità  del manufatto.
La censura va respinta.
Correttamente il primo giudice ha fatto ricorso alla giurisprudenza pacifica in materia (da ultimo, Cons. Stato, Ad. plen. 17 ottobre 2017 n. 9, che ha enunciato il seguente principio di diritto: “il provvedimento con cui viene ingiunta, sia pure tardivamente, la demolizione di un immobile abusivo e giammai assistito da alcun titolo, per la sua natura vincolata e rigidamente ancorata al ricorrere dei relativi presupposti in fatto e in diritto, non richiede motivazione in ordine alle ragioni di pubblico interesse (diverse da quelle inerenti al ripristino della legittimità  violata) che impongono la rimozione dell’abuso. Il principio in questione non ammette deroghe neppure nell’ipotesi in cui l’ingiunzione di demolizione intervenga a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso, il titolare attuale non sia responsabile dell’abuso e il trasferimento non denoti intenti elusivi dell’onere di ripristino”), ritenendo quindi del tutto corretto il comportamento del Comune e quindi la legittimità  dell’ordinanza.
Conclusivamente, il ricorso principale deve essere ritenuto infondato.
5. – All’esito della disamina, appello principale e appello incidentale devono essere dunque respinti, con conferma della sentenza del primo giudice. Tutti gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso. Le spese processuali seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo, tenendo conto degli esiti processuali appena vagliati.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così¬ provvede:
1. Respinge l’appello principale e l’appello incidentale proposti nel giudizio n. 6608 del 2019;
2. Condanna Luigia V., Giuseppina B. e Desolina B., in solido tra loro, a rifondere al Comune di Davagna e a Paolo V. le spese del presente grado di giudizio che liquida, in favore di ognuna delle parti resistenti e controinteressate costituite, in €. 2.000,00 (euro duemila) oltre I.V.A., C.N.A.P. e rimborso spese generali, se dovuti.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2020 con l’intervento dei magistrati:
Sergio De Felice, Presidente
Diego Sabatino, Consigliere, Estensore
Silvestro Maria Russo, Consigliere
Giordano Lamberti, Consigliere
Stefano Toschei, Consigliere

Pubblicato il 24/07/2020
N. 04752/2020REG.PROV.COLL.
N. 03719/2012 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3719 del 2012, proposto dal Signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Renato Simone, con domicilio eletto presso lo studio Lorenzo Margiotta in Roma, via dei Prati Fiscali n.284.
contro
Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12.
nei confronti
-OMISSIS-non costituito in giudizio;
per la riforma
della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. -OMISSIS- resa tra le parti, concernente esclusione dal concorso per la nomina di n° 2 tenenti in servizio permanente nel ruolo normale del corpo di commissariato dell’esercito.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 giugno 2020, tenuta ai sensi dell’art. 84 commi 5 e 6 del d.l. 17 marzo 2020 n. 18, conv. dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, il Cons. Oreste Mario Caputo;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO e DIRITTO
1. È appellata la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. -OMISSIS- di reiezione del ricorso proposto dal sig. -OMISSIS- avverso il provvedimento d’esclusione (-OMISSIS-) dal concorso – indetto con decreto dirigenziale n.235 del 29.11.2010 – per la nomina di n° 2 tenenti in servizio permanente nel ruolo normale del corpo di Commissariato dell’Esercito.
Esclusione comminata per aver omesso, in violazione dell’articolo 3, comma3, lett. k) del bando, di dichiarare nella domanda di partecipazione al concorso la sentenza di condanna per “-OMISSIS-“, comminata nei suoi confronti in data 3 febbraio 2004 dal Tribunale di -OMISSIS-, confermata dalla Corte di Appello di -OMISSIS-.
2. Sul rilievo della tassatività  della causa d’esclusione espressamente prevista dal bando, con sentenza breve, il Tar ha respinto il ricorso.
3. Appella la sentenza il sig. -OMISSIS-. Resiste il Ministero della Difesa.
4. Alla pubblica udienza del 30 giugno 2020 la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.
5. Con unico articolato motivo d’appello, il ricorrente si duole dell’errore di giudizio in cui sarebbero incorsi i giudici di prime cure laddove avrebbero omesso di considerare la sua buona fede nell’omettere d’allegare alla domanda di partecipazione al concorso la dichiarazione relativa alla condanna riportata.
La conoscenza alinde conseguita dall’amministrazione della sentenza penale di condanna e il fatto che, al momento della redazione e presentazione della domanda, fossero maturati i termini per la riabilitazione costituirebbero, secondo il motivo d’appello in esame, elementi oggettivi di riscontro del legittimo affidamento maturato in capo al ricorrente sulla cancellazione della sentenza di condanna; e della non menzione di essa nella domanda di partecipazione al concorso.
6. L’appello è infondato.
Proprio muovendo da quest’ultima argomentazione, incentrata sull’avvenuta cancellazione della sentenza di condanna, l’appello si dimostra infondato
Vero è che nel procedimento per la riabilitazione promosso a domanda, previsto dagli artt. 179 e ss. c.p., il Tribunale acquisisce la documentazione necessaria a verificare il possesso dei requisiti che devono essere allegati alla domanda di riabilitazione.
Nondimeno, il procedimento, svolto dall’organo di sorveglianza investito della domanda di riabilitazione secondo quanto regolamentato dagli articoli 666 e 678 del codice di procedura civile, si conclude con un’ordinanza avente efficacia costitutiva: la pronuncia di cancellazione della sentenza di condanna ha dunque efficacia, ex nunc, in coincidenza con la sua adozione.
Vale a dire che, contrariamente a quanto reputa il ricorrente, gli effetti della riabilitazione non decorrono affatto, ex tunc, dal momento della presentazione della domanda di riabilitazione: sicchè, all’atto della presentazione della domanda di partecipazione al concorso, la sentenza penale di condanna non era stata ancora cancellata e dispiegava a pieno i propri effetti.
Da cui il conseguente obbligo – non assolto dal ricorrente appellante -, espressamente previsto dal bando del concorso (cfr. art. 3, comma3, lett. k), d’indicare, a pena d’esclusione, nella domanda di partecipazione i requisiti soggettivi di moralità  e condotta previsti dall’art. 2, co.2, dal bando stesso.
Non giova all’appellante la circostanza che lo stesso sia stato successivamente assolto in sede penale dall’accusa di -OMISSIS- sia per la ontologica diversità  dell’odierno giudizio, rispetto a quello penale, ma anche perchè fu assolto con la formula ” perchè il fatto non costituisce reato” e, quindi, non per insussistenza del fatto storico, ma per un riscontrato deficit dell’elemento soggettivo del reato; neppure giovano al predetto appellante le tesi sulla presunta “innocuità ” della “dimenticanza” e sulla circostanza che egli nel passato, in occasione di altre selezioni, avesse dichiarato la sussistenza del detto precedente; ogni selezione fa storia a sè, ed è indubitabile il positivo ricorrere di una clausola escludente (certamente nè illogica nè arbitraria, ma, invece, congruente con la volontà  dell’Amministrazione di immettere nel ruolo delle Forze armate solamente soggetti immuni da mende penali di ogni natura) con riferimento a quella per cui è causa.
7. Conclusivamente l’appello deve essere respinto.
8. Le spese del presente grado di giudizio, come liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Condanna il sig. -OMISSIS- al pagamento delle spese di lite del presente grado di giudizio in favore del Ministero della Difesa che si liquidano in 2000,00 (duemila) euro, oltre diritti ed accessori di legge, se dovuti .
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità  della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare l’appellante.
Così¬ deciso dalla Seconda Sezione del Consiglio di Stato con sede in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 giugno 2020 convocata con modalità  da remoto e con la contemporanea e continuativa presenza dei magistrati:
Fabio Taormina, Presidente
Oreste Mario Caputo, Consigliere, Estensore
Giovanni Sabbato, Consigliere
Giuseppe Rotondo, Consigliere
Cecilia Altavista, Consigliere.

 

SENTENZA
nel giudizio di legittimità  costituzionale dell’art. 24, comma 6, della legge 30 dicembre 2010, n. 240 (Norme in materia di organizzazione delle università , di personale accademico e reclutamento, nonchè delega al Governo per incentivare la qualità  e l’efficienza del sistema universitario), promosso dal Tribunale amministrativo regionale per la Calabria nel procedimento vertente tra D. D.A. e altri e la Presidenza del Consiglio dei ministri e altri, con ordinanza del 30 aprile 2019, iscritta al n. 152 del registro ordinanze 2019 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 40, prima serie speciale, dell’anno 2019.
Visti l’atto di costituzione di D. D.A., nonchè l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito il Giudice relatore Daria de Pretis ai sensi del decreto della Presidente della Corte del 20 aprile 2020, punto 1), lettere a) e c), in collegamento da remoto, senza discussione orale, in data 23 giugno 2020;
deliberato nella camera di consiglio del 24 giugno 2020.
 
Ritenuto in fatto
1.- Con ordinanza del 30 aprile 2019, iscritta al n. 152 del registro ordinanze del 2019, il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria ha sollevato questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 24, comma 6, della legge 30 dicembre 2010, n. 240 (Norme in materia di organizzazione delle università , di personale accademico e reclutamento, nonchè delega al Governo per incentivare la qualità  e l’efficienza del sistema universitario), in riferimento agli artt. 3 e 97 della Costituzione.
Il rimettente è stato adito da D. D.A., ricercatore confermato a tempo indeterminato in possesso di abilitazione scientifica nazionale di prima fascia, per l’annullamento, sia della nota con cui l’Università  della Calabria, presso cui presta servizio, ha respinto la sua istanza di essere sottoposto alla valutazione per la chiamata in ruolo come professore associato, sia del regolamento del citato ateneo sulla chiamata dei professori di ruolo di prima e seconda fascia, nonchè per l’accertamento del suo diritto soggettivo a essere sottoposto alla procedura di valutazione.
Nel giudizio principale, promosso nei confronti del Presidente del Consiglio dei ministri, del Ministro dell’Istruzione, dell’università  e della ricerca, nonchè dell’Università  della Calabria, sono intervenuti ad adiuvandum altri ricercatori a tempo indeterminato con abilitazione scientifica nazionale e mai valutati dai propri atenei per la chiamata nel ruolo dei professori associati.
1.1.- Il giudice a quo dubita della legittimità  costituzionale dell’art. 24, comma 6, della legge n. 240 del 2010 nella parte in cui prevede che la procedura di valutazione di cui al comma 5 dello stesso articolo «può essere utilizzata», anzichè «è utilizzata», per la chiamata nel ruolo di professore di prima e seconda fascia di ricercatori a tempo indeterminato e nella parte in cui prevede il termine ultimo del 31 dicembre 2019 per l’utilizzazione di tale procedura. L’art. 24 sui “Ricercatori a tempo determinato” definisce al comma 3, lettera b), la figura del ricercatore cosiddetto “di tipo B” e stabilisce, al citato comma 5, che «nel terzo anno di contratto di cui al comma 3, lettera b), l’università  valuta il titolare del contratto stesso, che abbia conseguito l’abilitazione scientifica di cui all’articolo 16, ai fini della chiamata nel ruolo di professore associato, ai sensi dell’articolo 18, comma 1, lettera e)».
1.2.- Dopo avere respinto il motivo di ricorso fondato sul preteso contrasto della norma censurata con il diritto dell’Unione europea, il rimettente ritiene impraticabile un’interpretazione costituzionalmente orientata, in quanto la lettera dell’art. 24 della legge n. 240 del 2010 – là dove prevede, al comma 5, che nel terzo anno di contratto l’università  «valuta» il ricercatore di tipo B in possesso dell’abilitazione scientifica nazionale ai fini della chiamata in ruolo come professore associato e, al comma 6, che la stessa procedura di valutazione «può» essere utilizzata, ai medesimi fini, per i ricercatori a tempo indeterminato muniti anch’essi dell’abilitazione scientifica nazionale – deporrebbe con chiarezza nel senso di individuare a carico dell’università  un obbligo di valutazione solo nel primo caso e una mera facoltà  nel secondo.
Le questioni sarebbero dunque rilevanti, giacchè soltanto il loro accoglimento consentirebbe di annullare il diniego impugnato nel giudizio principale.
1.3.- Quanto alla non manifesta infondatezza, il giudice a quo ricostruisce sinteticamente il quadro normativo delineato dalla riforma di cui alla legge n. 240 del 2010 con riguardo alle figure dei ricercatori a tempo determinato, titolari dei contratti di lavoro subordinato disciplinati alle lettere a) e b) del comma 3 dell’art. 24, e all’esaurimento del ruolo dei ricercatori a tempo indeterminato istituito dall’art. 1 del d.P.R. 11 luglio 1980, n. 382 (Riordinamento della docenza universitaria, relativa fascia di formazione nonchè´ sperimentazione organizzativa e didattica) e osserva che la norma censurata violerebbe innanzi tutto l’art. 3 Cost., per irragionevolezza «estrinseca» e per lesione del principio di uguaglianza.
Sotto il primo profilo, la scelta legislativa di non sottoporre “di diritto” i ricercatori a tempo indeterminato che abbiano conseguito l’abilitazione scientifica nazionale alla valutazione della propria università  per la chiamata nel ruolo di professore di prima e seconda fascia sarebbe incongrua rispetto al fine di selezionare i docenti meritevoli, perseguito dalla legge n. 240 del 2010. Non vi sarebbe ragionevole giustificazione di limitare per costoro la indicata chiamata e ciò produrrebbe, inoltre, l’effetto paradossale di negare il diritto di essere valutato a un ricercatore a tempo indeterminato con abilitazione di prima fascia, attribuendolo invece a un ricercatore a tempo determinato con abilitazione solo di seconda fascia.
Ad avviso del rimettente, l’irragionevolezza del trattamento riservato ai ricercatori a tempo indeterminato potrebbe rivelarsi ancora «pìù profonda» qualora la Corte di giustizia dell’Unione europea, pronunciando su un rinvio pregiudiziale proposto dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio con ordinanza del 3 aprile 2019, n. 4336, ritenesse che la clausola 5 (recante «Misure di prevenzione degli abusi») dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, allegato alla direttiva n. 1999/70/CE del Consiglio, del 28 giugno 2008, relativa all’accordo quadro CES, UNICE e CEP sul lavoro a tempo determinato, vada interpretata nel senso che osti a una normativa nazionale che, come quella italiana, preclude ai ricercatori cosiddetti “di tipo A”, assunti con contratto di lavoro a tempo determinato di durata triennale prorogabile per due anni, la successiva instaurazione di un rapporto a tempo indeterminato. La stabilizzazione di tali ricercatori, infatti, «li assimilerebbe di molto ai ricercatori confermati».
Sotto il secondo profilo, la norma censurata introdurrebbe un’irragionevole disparità  di trattamento dei ricercatori a tempo indeterminato che abbiano conseguito l’abilitazione scientifica nazionale rispetto ai ricercatori a tempo determinato di tipo B in possesso di analoga abilitazione, per i quali il citato comma 5 dell’art. 24, assunto a tertium comparationis, prevede l’automatica sottoposizione a valutazione nel terzo anno di contratto ai fini della chiamata in ruolo come professori associati. E ciò nonostante l’omogeneità  delle due situazioni quanto a modalità  di reclutamento (pubblico concorso con valutazione di titoli e pubblicazioni, da discutere pubblicamente con una commissione), a mansioni (ricerca, didattica, didattica integrativa e di servizio agli studenti) e a impegno lavorativo (350 ore in regime di tempo pieno nei primi tre anni), «in disparte le differenze eminentemente legate alla durata del rapporto».
1.3.1.- L’art. 24, comma 6, della legge n. 240 del 2010 violerebbe altresì¬ l’art. 97 Cost.
Il rimettente osserva che questa Corte, in fattispecie diversa, ha già affermato che l’obiettivo di favorire il ricambio generazionale nell’università , pur appartenendo alla discrezionalità  del legislatore, deve essere bilanciato, nel rispetto dell’art. 97 Cost., con l’esigenza di mantenere in servizio docenti in grado di dare un positivo contributo per l’esperienza professionale acquisita, in funzione dell’efficiente andamento del servizio (è citata la sentenza n. 83 del 2013). Analogamente, «pur nel rinnovo dello statuto della figura del ricercatore», contrasterebbe con il principio di buon andamento dell’amministrazione «ostacolare la progressione di ricercatori di esperienza sol perchè entrati nel vigore di pregressa disciplina».
2.- Con atto depositato il 21 ottobre 2019 si è costituito in giudizio D. D.A., ricorrente nel processo principale, che ha concluso per l’accoglimento delle questioni.
Dopo avere tratteggiato le figure del ricercatore a tempo indeterminato e di quello a tempo determinato di tipo B, mettendone in evidenza le caratteristiche comuni per modalità  di reclutamento e mansioni a essi riservate, la parte privata aderisce sostanzialmente alle censure mosse dal rimettente.
Quanto alla violazione del principio di uguaglianza nell’accesso al ruolo dei professori associati, i ricercatori a tempo indeterminato sarebbero sottoposti, rispetto ai loro omologhi a tempo determinato di tipo B, a un trattamento penalizzante e discriminatorio, aggravato dal fatto che i secondi hanno maturato, al momento della valutazione, un periodo di servizio di soli tre anni, pari alla durata del loro contratto, mentre i primi potrebbero avere conseguito – come avrebbe effettivamente conseguito il ricorrente nel processo principale – un’anzianità  di servizio ben pìù lunga, oltre ad avere superato la procedura di conferma con valutazione dell’attività  di ricerca scientifica e di didattica integrativa da parte di una commissione nazionale.
Un’ulteriore «sperequazione» ai danni dei ricercatori a tempo indeterminato, «assolutamente gratuita e incomprensibilmente punitiva», deriverebbe poi dalla possibilità , concessa dall’attuale formulazione dell’art. 24, comma 3, lettera b), della legge n. 240 del 2010, che i contratti ivi disciplinati siano stipulati non solo con i ricercatori a tempo determinato di tipo A o con i titolari degli assegni di ricerca previsti all’art. 51, comma 6, della legge 27 dicembre 1997, n. 449 (Misure per la stabilizzazione della finanza pubblica), come era stabilito ab origine, ma anche con chi abbia conseguito l’abilitazione scientifica nazionale di prima o di seconda fascia ovvero abbia usufruito per almeno tre anni non consecutivi degli assegni di ricerca di cui all’art. 22 della stessa legge n. 240 del 2010. Mentre nell’impianto originario di quest’ultima legge si accedeva alla posizione di ricercatore di tipo B solo avendo maturato un periodo almeno triennale di servizio con l’università  (nella forma del contratto di tipo A o dell’assegno di ricerca ex art. 51, comma 6, della legge n. 449 del 1997), nell’attuale assetto normativo possono accedere anche soggetti che non hanno intrattenuto alcun rapporto di servizio con l’università . E, come rilevato dal giudice a quo, potrebbe assurdamente capitare che un ricercatore di ruolo in possesso dell’abilitazione scientifica nazionale di prima fascia, come lo stesso ricorrente nel processo principale, non venga chiamato dal proprio ateneo come professore associato, mentre dovrebbe essere chiamato un ricercatore a tempo determinato di tipo B che abbia conseguito la sola abilitazione di seconda fascia.
Il denunciato trattamento normativo violerebbe anche gli artt. 4 e 35 Cost. Tali disposizioni impedirebbero al legislatore di introdurre senza giustificazione razionale norme che comprimono le aspettative di crescita professionale dei lavoratori, con particolare riguardo a quelli che, come i ricercatori universitari, prestano un servizio pubblico. La «elevazione professionale» dei ricercatori a tempo indeterminato si troverebbe in una sorta di limbo, rimessa alle scelte discrezionali dell’università  di appartenenza, che potrebbero dipendere da circostanze e valutazioni indipendenti dal merito e legate, ad esempio, a ragioni di carattere economico-finanziario e alla disponibilità  dei cosiddetti “punti organico”.
Quanto alla violazione dell’art. 97 Cost., una disciplina che, come quella censurata, subordina l’avanzamento in carriera dei ricercatori di ruolo a valutazioni del tutto discrezionali nell’an e nel quando, senza dare rilievo al merito dell’attività  scientifica e didattica svolta, svilirebbe la figura principalmente coinvolta nell’attività  di ricerca scientifica, in contrasto con lo scopo che l’art. 1 della legge n. 240 del 2010, richiamando gli artt. 9, comma primo, e 33, comma primo, Cost., assegna alle università  quali «sede primaria di libera ricerca e di libera formazione nell’ambito dei rispettivi ordinamenti e […] luogo di apprendimento ed elaborazione critica delle conoscenze».
Il ricercatore di ruolo, a differenza di quello a tempo determinato di tipo B, si troverebbe infatti in una situazione di vera e propria soggezione nei confronti del proprio ateneo, che ne minerebbe la libertà  di ricerca. Sarebbe posto in condizione di «subalternità  rispetto alla sua struttura di afferenza, nonchè rispetto ai professori ordinari del suo settore scientifico disciplinare» e al «potere di fatto che il professore ordinario “di riferimento” […] è in grado di esercitare nell’ambito del Dipartimento». Un ricercatore a tempo indeterminato di eccellente valore potrebbe non essere chiamato nei ruoli di professore associato solo perchè «nel suo settore scientifico disciplinare è stato attivato un posto da ricercatore di tipo B, che vincola apposite risorse per la chiamata di quest’ultimo», a prescindere dal merito. La perdita di ogni chance di progressione in carriera provocherebbe nel ricercatore a tempo indeterminato demotivazione e frustrazione, con inevitabili ricadute sul suo rendimento e con compromissione, oltre che delle istanze di promozione della ricerca scientifica e della libertà  di trasmissione del sapere garantite dalla Costituzione, anche del principio di buon andamento, che le università  sono tenute a rispettare.
La norma censurata contrasterebbe, infine, con l’art. 2 Cost. Nel contesto dell’università , formazione sociale dove si sviluppa la personalità  dello studioso nella relazione con i colleghi, essa riserverebbe alla valutazione discrezionale del dipartimento di appartenenza la decisione sulla progressione in carriera del ricercatore di ruolo in possesso dell’abilitazione scientifica nazionale, così¬ mortificandolo in ambito lavorativo e peggiorandone il rendimento e la qualità  della vita, nonchè la stessa dignità .
3.- Con atto depositato il 22 ottobre 2019 è intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, che ha concluso per la non fondatezza delle questioni.
Ad avviso dell’interveniente, la ratio della automatica procedura di valutazione riservata ai ricercatori di tipo B (cosiddetta tenure-track), di cui al comma 5 dell’art. 24 della legge n. 240 del 2010, risiederebbe nella necessità  di assicurare il trattenimento nell’ateneo del ricercatore che ivi si è formato all’esito di un percorso lungo, strutturato e contraddistinto da un susseguirsi di contratti a tempo determinato, assolvendo dunque anche a una finalità  di stabilizzazione dell’organico. Senza tale procedura, infatti, il ricercatore di tipo B, a differenza di quello a tempo indeterminato, non avrebbe pìù alcun rapporto di lavoro con l’università , perderebbe continuità  scientifica e sarebbe tagliato fuori dal sistema nelle more dell’indizione delle ordinarie procedure comparative di reclutamento ex art. 18 della legge n. 240 del 2010.
Il comma 6 dello stesso art. 24, invece, sarebbe una norma speciale che consente alle università , per un periodo di tempo limitato, di utilizzare la procedura del comma 5 per chiamare nel ruolo dei professori di prima e seconda fascia sia professori associati che ricercatori a tempo indeterminato in servizio nelle medesime università  e in possesso dell’abilitazione scientifica nazionale, entro un contingente massimo rispetto alla totalità  delle assunzioni di professori e utilizzando risorse destinate a tal fine, fino alla metà  di quelle necessarie per coprire i posti disponibili di professore di ruolo.
Sussisterebbero dunque differenze tra i soggetti destinatari delle due procedure, nonchè tra le rationes sottese alle stesse procedure e tra i loro presupposti, in quanto l’una, di carattere obbligatorio, è volta a immettere nel ruolo dei professori associati ricercatori sui quali l’università  ha investito negli anni e che sarebbero destinati altrimenti a uscire dal sistema, mentre con l’altra il legislatore ha inteso concedere alle università  la facoltà  di far progredire in ruolo studiosi già inquadrati tra i docenti a tempo indeterminato.
La differenza sostanziale alla base del diverso meccanismo di progressione dovrebbe essere individuata nel «differente percorso che struttura i due profili in esame».
Il ricercatore di tipo B, infatti, è sottoposto a un primo concorso per stipulare il contratto a tempo determinato di tipo A, alla valutazione per il rinnovo biennale di tale contratto, a un secondo concorso per accedere al contratto a tempo determinato di tipo B, alla valutazione per il conseguimento dell’abilitazione scientifica nazionale e, infine, alla valutazione per l’immissione nel ruolo dei professori associati.
Il ricercatore a tempo indeterminato, invece, sarebbe una figura residua del vecchio sistema di reclutamento universitario contraddistinta da una maggiore stabilità . Per giungere all’immissione in ruolo quale professore di seconda fascia, deve aver superato un solo concorso e avere ottenuto la conferma in ruolo, oltre all’abilitazione scientifica nazionale. L’ordinamento avrebbe comunque apprestato anche per tale figura specifiche chance di carriera, mediante la procedura speciale ex art. 24, comma 6, o mediante quella ordinaria ex art. 18 della legge n. 240 del 2010.
La progressione del ricercatore di tipo B non potrebbe essere assimilata a quella del ricercatore a tempo indeterminato, in quanto caratterizzata da molteplici prove concorsuali e valutazioni della produttività  scientifica, che giustificherebbero «l’automatismo premiale» delineato dal legislatore, cui si affianca un «meccanismo di incentivo» della produttività  degli studiosi al fine di reclutare i migliori, selezionati attraverso un puntuale percorso di perfezionamento. Il ricercatore a tempo indeterminato vedrebbe invece consolidarsi la propria posizione con il primo concorso e la valutazione per la conferma. La diversità  e non assimilabilità  delle due figure, alla base dei diversi sistemi di reclutamento, sarebbe stata riconosciuta anche dalla giurisprudenza amministrativa.
La prospettata violazione dell’art. 3 Cost. non sarebbe dunque fondata e, anzi, un’equiparazione di trattamento determinerebbe una discriminazione al contrario, favorendo ingiustamente i ricercatori a tempo indeterminato e sottraendo le risorse vincolate alla tenure-track a vantaggio di coloro che sono già stabili nel sistema. Inoltre, sarebbe compressa l’autonomia costituzionalmente garantita alle università  in ordine alle politiche di reclutamento e all’uso delle risorse economiche, che rimarrebbero in gran parte vincolate alla chiamata di studiosi già nei rispettivi ruoli. Ciò che comporterebbe la contestuale erosione del principio di comparazione, sotteso alle procedure di cui all’art. 18 della legge n. 240 del 2010, e la diminuzione delle chance di chiamata di soggetti estranei all’ateneo.
Infine, la temporaneità  della previsione censurata sarebbe giustificata dalla sua eccezionalità , avendo il legislatore delineato un regime transitorio nel quale gli atenei possono valorizzare i docenti in servizio escludendo le procedure comparative aperte anche agli “esterni”, in considerazione della contestuale introduzione, ai fini della progressione in carriera, dell’ulteriore requisito dell’abilitazione scientifica nazionale.
4.- Il ricorrente nel processo principale ha depositato il 1° giugno 2020 una memoria illustrativa, insistendo per l’accoglimento delle questioni.
4.1.- In primo luogo, osserva che per effetto dei piani straordinari di reclutamento dei ricercatori a tempo determinato di tipo B, ai quali il legislatore ha fatto ripetutamente ricorso negli ultimi anni – da ultimo, con il decreto-legge 19 maggio 2020, n. 34 (Misure urgenti in materia di salute, sostegno al lavoro e all’economia, nonchè di politiche sociali connesse all’emergenza epidemiologica da COVID-19), in corso di conversione – per fare fronte al drammatico aumento del precariato universitario, la discriminazione subìta dai ricercatori a tempo indeterminato si sarebbe notevolmente acuita.
Infatti, allorchè i ricercatori di tipo B – così¬ reclutati – accedono alla posizione di professore di seconda fascia ex art. 24, comma 5, della legge n. 240 del 2010, le risorse attribuite per il loro reclutamento straordinario devono essere utilizzate dalle università  come co-finanziamento di tali posizioni, per le quali non sono state previste risorse aggiuntive. Il meccanismo così¬ congegnato dai decreti ministeriali di attuazione dei suddetti piani straordinari (il primo dei quali sarebbe stato impugnato da alcuni ricercatori a tempo indeterminato, tuttavia con esito negativo: è citata la sentenza del Consiglio di Stato, sezione sesta, 23 marzo 2020, n. 2022, che avrebbe rilevato il difetto di interesse dei ricorrenti) comporterebbe, di conseguenza, la sottrazione delle risorse a disposizione degli atenei per la chiamata dei ricercatori a tempo indeterminato nel ruolo dei professori associati.
4.2.- In secondo luogo, la parte ribadisce che la possibilità  di stipulare contratti di tipo B in regime di tempo definito – recentemente ammessa dall’art. 5, comma 5-bis, del decreto-legge 30 aprile 2019, n. 34 (Misure urgenti di crescita economica e per la risoluzione di specifiche situazioni di crisi), convertito, con modificazioni, nella legge 28 giugno 2019, n. 58 – consentirebbe a un ricercatore di quel tipo che avesse conseguito l’abilitazione scientifica nazionale, dopo soli tre anni di impegno a tempo definito, di “scavalcarne” uno a tempo indeterminato dotato della stessa abilitazione, nonostante quest’ultimo abbia dovuto per almeno tre anni, sino alla conferma nel ruolo, prestare obbligatoriamente un impegno a tempo pieno. Nè si potrebbe obiettare che per accedere al contratto di tipo B sono necessari tre anni di assegni di ricerca, di borse di studio o di contratti di tipo A, poichè l’attuale disciplina legittima l’accesso anche a chi è solo in possesso dell’abilitazione scientifica nazionale.
4.3.- Infine, il ricorrente nel processo principale contesta che i ricercatori a tempo indeterminato appartengano a un ruolo a esaurimento, come ritenuto dal giudice a quo. La figura infatti, lungi dall’essere stata abolita, sarebbe disciplinata in modo organico dalla legge n. 240 del 2010, come dimostra la rubrica del suo art. 6, dedicata allo «Stato giuridico dei professori e dei ricercatori di ruolo», nonchè il fatto che viene presa in considerazione anche da leggi successive, tra cui, ad esempio, la legge 31 dicembre 2012, n. 247 (Nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense), che esonera i ricercatori confermati in materie giuridiche dall’obbligo della formazione continua (art. 11) e li inserisce tra i membri delle commissioni di esame per l’abilitazione da avvocato (art. 47).
Inoltre, si dovrebbe considerare che, quando il legislatore ha inteso mettere in esaurimento il ruolo degli assistenti universitari, lo ha fatto con una disposizione espressa (art. 3, comma quattordicesimo, del decreto-legge 1° ottobre 1973, n. 580, recante «Misure urgenti per l’Università», convertito, con modificazioni, nella legge 30 novembre 1973, n. 766), continuando a definirlo tale in leggi successive, come all’art. 6, comma 4, della legge n. 240 del 2010.
5.- Il 15 giugno 2020 D. D.A. ha depositato anche «brevi note aggiuntive», ai sensi del decreto della Presidente della Corte del 20 aprile 2020, punto 1, lettera c).
In esse contesta l’assunto del Presidente del Consiglio dei ministri secondo cui la ratio della previsione censurata andrebbe individuata nella necessità  di trattenere nell’università  il ricercatore di tipo B in essa formatosi «all’esito di un percorso lungo, strutturato e contraddistinto da un susseguirsi di contratti a tempo determinato», che renderebbe la sua progressione in carriera non assimilabile a quella del ricercatore a tempo indeterminato.
Secondo la disciplina vigente infatti i contratti di tipo B potrebbero essere stipulati anche con chi ha conseguito soltanto l’abilitazione scientifica nazionale di prima o di seconda fascia, senza avere intrattenuto alcun rapporto di servizio con l’università , mentre il ricercatore a tempo indeterminato ha superato un concorso pubblico ed è stato sottoposto alla valutazione di conferma nel ruolo, oltre ad avere «alle spalle» un periodo di almeno tre anni di regime a tempo pieno.
Inoltre, il sistema sarebbe congegnato in modo tale da incoraggiare le università  a bandire procedure per il reclutamento di ricercatori di tipo B – alle quali perಠnon possono partecipare quelli a tempo indeterminato – anzichè procedure valutative “aperte” per posti di professore associato, giacchè questi ultimi impegnano «0,7 punti organico», mentre i posti di ricercatori di tipo B impegnano solo «0,5 punti organico». D’altra parte, reclutare ricercatori di tipo B sarebbe pìù conveniente anche perchè possono svolgere attività  didattica non integrativa, e le università  potrebbero così¬ «riservarsi un momento di ulteriore verifica del rendimento del docente-ricercatore prima di assumerlo definitivamente come professore associato».
Di conseguenza, i ricercatori a tempo indeterminato, oltre a non essere titolari del diritto alla automatica sottoposizione a valutazione, vedrebbero ridursi significativamente le chance di divenire professori associati tramite le procedure bandite ex art. 18 della legge n. 240 del 2010, e verrebbero così¬ a trovarsi in una sorta di «binario morto». D’altro canto, l’estensione a essi della procedura ex art. 24, comma 5, richiederebbe «risorse estremamente esigue», tali da non giustificare nemmeno sotto il profilo economico la censurata discriminazione.
6.- Il 15 giugno 2020 anche il Presidente del Consiglio dei ministri ha depositato «brevi note», insistendo per l’infondatezza delle questioni e chiedendo in alternativa la restituzione degli atti al giudice a quo per una nuova valutazione sulla rilevanza.
L’interveniente ribadisce che la ragione della censurata diversità  di trattamento deve essere individuata nel «differente percorso» che caratterizza i ricercatori a tempo determinato di tipo B e quelli a tempo indeterminato. La progressione di carriera dei primi sarebbe infatti connotata da maggiore complessità , presupponendo molteplici prove concorsuali e valutazioni della produttività  scientifica, non previste invece per i secondi, ai quali il legislatore garantirebbe comunque «ben due procedure – una ordinaria ed una speciale – mediante le quali assicurare le chance di carriera».
La differenza tra le due categorie deriverebbe anche dal diverso «regime di impegno», in quanto l’art. 6 della legge n. 240 del 2010 prevede per i ricercatori a tempo determinato l’obbligo di svolgere anche compiti di didattica, mentre i ricercatori a tempo indeterminato possono essere titolari di «corsi e moduli curriculari» solo con il loro consenso e compatibilmente con la programmazione didattica definita dai competenti organi accademici.
Quanto al termine per l’utilizzo delle procedure, l’interveniente ribadisce che esso, in ragione dell’eccezionalità  della norma sulla valutazione dei ricercatori a tempo indeterminato, troverebbe «fondamento nell’esigenza di strutturare un regime transitorio che consenta agli Atenei [di] valorizzare i docenti in servizio».
A questo riguardo, l’Avvocatura precisa che nel frattempo il termine è stato prorogato fino al 31 dicembre 2021 dall’art. 5, comma 2 [recte: comma 1, lettera b], del decreto-legge 29 ottobre 2019, n. 126 (Misure di straordinaria necessità  ed urgenza in materia di reclutamento del personale scolastico e degli enti di ricerca e di abilitazione dei docenti), convertito, con modificazioni, nella legge 20 dicembre 2019, n. 159, sicchè la rilevanza delle questioni dovrebbe poter essere nuovamente valutata anche alla luce di tale recente intervento normativo.
 
Considerato in diritto
1.- Il Tribunale amministrativo regionale per la Calabria dubita della legittimità  costituzionale dell’art. 24, comma 6, della legge 30 dicembre 2010, n. 240 (Norme in materia di organizzazione delle università , di personale accademico e reclutamento, nonchè delega al Governo per incentivare la qualità  e l’efficienza del sistema universitario), in riferimento agli artt. 3 e 97 della Costituzione.
La questione è stata sollevata in un giudizio promosso da un ricercatore universitario a tempo indeterminato in servizio presso l’Università  della Calabria e in possesso dell’abilitazione scientifica nazionale di prima fascia, per l’annullamento della nota con cui la stessa Università  ha respinto la sua richiesta di essere sottoposto alla valutazione per la chiamata in ruolo come professore associato e del regolamento dello stesso ateneo sulla chiamata dei professori di ruolo di prima e seconda fascia, nonchè per l’accertamento del suo diritto soggettivo a essere sottoposto alla procedura di valutazione.
La disposizione censurata, nella versione vigente al momento della pronuncia dell’ordinanza di rimessione, così¬ stabiliva: «[n]ell’ambito delle risorse disponibili per la programmazione, fermo restando quanto previsto dall’articolo 18, comma 2, dalla data di entrata in vigore della presente legge e fino al 31 dicembre dell’ottavo anno successivo, la procedura di cui al comma 5 può essere utilizzata per la chiamata nel ruolo di professore di prima e seconda fascia di professori di seconda fascia e ricercatori a tempo indeterminato in servizio nell’università  medesima, che abbiano conseguito l’abilitazione scientifica di cui all’articolo 16. A tal fine le università  possono utilizzare fino alla metà  delle risorse equivalenti a quelle necessarie per coprire i posti disponibili di professore di ruolo. A decorrere dal nono anno l’università  può utilizzare le risorse corrispondenti fino alla metà  dei posti disponibili di professore di ruolo per le chiamate di cui al comma 5».
Pìù precisamente, la previsione è oggetto di censura nella parte in cui dispone che la procedura di valutazione riservata dal comma 5 ai titolari dei contratti di cui al comma 3, lettera b), dello stesso articolo «può essere utilizzata» – per la chiamata nel ruolo di professore di seconda fascia di ricercatori a tempo indeterminato che abbiano ottenuto l’abilitazione scientifica nazionale – e non invece «è utilizzata», come lo stesso comma 5 prevede per i ricercatori a tempo determinato cosiddetti di tipo B, i quali, una volta ottenuta l’abilitazione scientifica nazionale, sono sottoposti di diritto alla valutazione ai fini della chiamata dalla propria Università . È censurata inoltre nella parte in cui fissa il termine ultimo del 31 dicembre 2019 (e cioè «al 31 dicembre dell’ottavo anno successivo» all’entrata in vigore della legge n. 240 del 2010) per l’utilizzazione di tale procedura.
1.1.- L’art. 24, comma 6, della legge n. 240 del 2010 violerebbe innanzitutto l’art. 3 Cost., sotto il duplice profilo della irragionevolezza e della lesione del principio di uguaglianza.
Nel primo senso, la scelta legislativa di configurare come discrezionale il potere di ciascuna Università  di sottoporre a valutazione per la chiamata i ricercatori a tempo indeterminato che abbiano conseguito l’abilitazione scientifica nazionale sarebbe incongrua rispetto al fine di selezionare i meritevoli perseguito dalla legge n. 240 del 2010. L’irragionevolezza di questa limitazione sarebbe dimostrata dalla paradossale conseguenza che ne deriverebbe, per cui a un ricercatore a tempo indeterminato in possesso dell’abilitazione di prima fascia sarebbe negato il diritto di essere valutato per la chiamata a professore associato, diritto spettante invece per legge ai ricercatori a tempo determinato con abilitazione solo di seconda fascia.
Nel secondo senso, la norma censurata determinerebbe un’irragionevole disparità  di trattamento dei ricercatori a tempo indeterminato rispetto ai ricercatori a tempo determinato di tipo B quanto al regime della chiamata a professori associati, pur essendo la posizione dei due tipi di ricercatore, a giudizio del rimettente, sostanzialmente sovrapponibile per modalità  di reclutamento, mansioni e impegno lavorativo. Il comma 5 dell’art. 24 della legge n. 240 del 2010, assunto a tertium comparationis, riserva infatti solo ai secondi, una volta giunti al terzo anno del contratto e ottenuta l’abilitazione scientifica di seconda fascia, il meccanismo dell’automatica sottoposizione a valutazione ai fini della chiamata in ruolo come professori associati.
Sarebbe violato infine l’art. 97 Cost., in quanto il principio del buon andamento dell’amministrazione esigerebbe che l’obiettivo, pur legittimo, di favorire il ricambio generazionale del personale accademico sia bilanciato con quello del rispetto delle esigenze di progressione di carriera dei ricercatori reclutati nel vigore della disciplina precedente.
2.- Così¬ definiti i termini delle questioni, occorre occuparsi di alcuni profili preliminari alla decisione nel merito.
2.1.- In primo luogo, devono essere dichiarate inammissibili, in quanto dirette a estendere il thema decidendum oltre i termini definiti nell’atto di rimessione, le questioni proposte nei suoi atti difensivi dalla parte privata con riferimento agli artt. 4 e 35, nonchè 2 Cost. Per costante orientamento di questa Corte, infatti, non possono essere presi in considerazione «ulteriori questioni o profili di costituzionalità  dedotti dalle parti, sia che siano stati eccepiti ma non fatti propri dal giudice a quo, sia che siano diretti ad ampliare o modificare successivamente il contenuto delle stesse ordinanze (ex plurimis, sentenze n. 271 del 2011, n. 236 del 2009, n. 56 del 2009, n. 86 del 2008)» (sentenza n. 203 del 2016; nello stesso senso, sentenze n. 150 e n. 85 del 2020).
2.2.- In secondo luogo, è adeguata la motivazione con cui il rimettente esclude la possibilità  di un’interpretazione costituzionalmente orientata. La lettera dell’art. 24 della legge n. 240 del 2010, là dove prevede, al comma 5, che l’università  «valuta» il ricercatore di tipo B in possesso dell’abilitazione scientifica nazionale ai fini della chiamata in ruolo come professore associato e, al comma 6, che la stessa procedura «può» essere utilizzata per i ricercatori a tempo indeterminato, depone con chiarezza nel senso di configurare un obbligo di valutazione solo nel primo caso e una mera facoltà  nel secondo.
Le questioni sono dunque rilevanti, perchè soltanto il loro accoglimento consentirebbe di annullare il diniego impugnato nel giudizio principale.
2.3.- Va inoltre respinta l’istanza del Presidente del Consiglio dei ministri di restituzione degli atti al giudice a quo per una nuova valutazione sulla rilevanza, in conseguenza dell’intervenuta modifica del comma 6 dell’art. 24 della legge n. 240 del 2010 a opera dell’art. 5, comma 1, lettera b), del decreto-legge 29 ottobre 2019, n. 126 (Misure di straordinaria necessità  ed urgenza in materia di reclutamento del personale scolastico e degli enti di ricerca e di abilitazione dei docenti), convertito, con modificazioni, nella legge 20 dicembre 2019, n. 159.
Per quello che qui rileva, lo ius superveniens, sostituendo, all’art. 24, comma 6, le parole «dell’ottavo» con le parole «del decimo», si limita a differire al 31 dicembre 2021 il termine, prima fissato al 31 dicembre 2019, entro cui le università  possono utilizzare la procedura di valutazione del comma 5 a favore dei ricercatori a tempo indeterminato (e dei professori di seconda fascia). È così¬ introdotta un’ulteriore proroga del termine in questione, che, originariamente stabilito al 31 dicembre del sesto anno successivo all’entrata in vigore della legge n. 240 del 2010 (quindi al 31 dicembre 2017), era già stato prorogato una prima volta al 31 dicembre 2019 (dall’art. 4, comma 3-bis, del decreto-legge 30 dicembre 2016, n. 244, recante «Proroga e definizione di termini», convertito, con modificazioni, nella legge 27 febbraio 2017, n. 19).
Pur incidendo su un frammento normativo investito dalle censure, la modifica si risolve nel semplice prolungamento del termine precedentemente stabilito, che non costituisce in sè oggetto della questione, diretta a contestare non la durata ma l’esistenza stessa di un limite temporale all’utilizzo della procedura di valutazione.
Come questa Corte ha già avuto modo di precisare, un’eventuale restituzione degli atti al giudice rimettente, ove questa non sia giustificata dalla necessità  che sia nuovamente valutata la perdurante rilevanza nel giudizio a quo e la non manifesta infondatezza della quaestio a suo tempo sollevata, potrebbe condurre, proprio in aperto contrasto col principio di effettività  della tutela giurisdizionale che non può essere disgiunta dalla sua tempestività , a un inutile dilatamento dei tempi dei giudizi a quibus, soggetti per due volte alla sospensione conseguente al promovimento dell’incidente di legittimità  costituzionale, e a una duplicazione dello stesso giudizio di costituzionalità , con il rischio di vulnerare il canone di ragionevole durata del processo sancito dall’art. 111 Cost. (sentenze n. 222 del 2015, n. 172 del 2014 e n. 186 del 2013).
La marginalità  dello ius superveniens comporta invece il “trasferimento” delle questioni sulla disposizione così¬ modificata, rimanendo sostanzialmente invariata la norma in essa contenuta e, con essa, le censure che la investono (ex plurimis, sentenze n. 44 del 2018 e n. 84 del 1996).
3.- Nel merito le questioni non sono fondate.
3.1.- La riforma del sistema universitario operata con la legge n. 240 del 2010 ha trasformato la figura del ricercatore universitario, introducendo la nuova posizione del ricercatore a contratto a tempo determinato, destinata a sostituire quella del vecchio ricercatore a tempo indeterminato, a suo tempo istituita con l’art. 1, comma 4, del d.P.R. 11 luglio 1980, n. 382 (Riordinamento della docenza universitaria, relativa fascia di formazione nonchè sperimentazione organizzativa e didattica), adottato in attuazione della legge 21 febbraio 1980, n. 28 (Delega al Governo per il riordinamento della docenza universitaria e relativa fascia di formazione, e per la sperimentazione organizzativa e didattica).
Sulla scia di quanto già anticipato con la legge 4 novembre 2005, n. 230 (Nuove disposizioni concernenti i professori e i ricercatori universitari e delega al Governo per il riordino del reclutamento dei professori universitari), che aveva limitato l’assunzione di ricercatori di questo tipo alla copertura dei posti banditi non oltre il 30 settembre 2013 (art. 1, commi 7 e 22), la riforma del 2010 ne ha definitivamente vietato il reclutamento, stabilendo espressamente che, dalla sua entrata in vigore, per la copertura dei posti di ricercatore le università  possono avviare esclusivamente le procedure previste per il reclutamento dei ricercatori a tempo determinato (art. 29, comma 1).
Già questo consente di cogliere una prima sostanziale diversità  fra i due tipi di posizione in esame: a regime, quella del nuovo ricercatore a tempo determinato; destinata al progressivo superamento, quella del vecchio ricercatore di ruolo. A tale diversa collocazione nella prospettiva definita dalla riforma, si accompagnano molteplici differenze sostanziali di regime giuridico, riguardanti modalità  di accesso, compiti e, soprattutto, la stabilità  o la precarietà  delle due posizioni.
3.1.1.- L’accesso al ruolo dei ricercatori «a tempo indeterminato», definiti anche ricercatori «di ruolo», avveniva per pubblici concorsi decentrati presso le singole sedi universitarie, con le modalità  originariamente disciplinate dal d.P.R. n. 382 del 1980, poi dall’art. 2 della legge 3 luglio 1998, n. 210 (Norme per il reclutamento dei ricercatori e dei professori universitari di ruolo), e da ultimo, e per l’ultima volta, dall’art. 1, comma 7, del decreto-legge 10 novembre 2008, n. 180 (Disposizioni urgenti per il diritto allo studio, la valorizzazione del merito e la qualità  del sistema universitario e della ricerca), convertito, con modificazioni, nella legge 9 gennaio 2009, n. 1, sulla base della valutazione comparativa dei candidati.
Dopo tre anni dalla immissione in ruolo i ricercatori venivano sottoposti a un giudizio di conferma da parte di una commissione nazionale e, nel caso di giudizio favorevole, erano immessi nella fascia dei ricercatori confermati (art. 7, quinto comma, della legge n. 28 del 1980). In tale ruolo – nel quale possono optare per il regime di impegno a tempo pieno o a tempo definito – sono destinati a restare fino all’eventuale passaggio ad altra posizione accademica o comunque fino alla cessazione del servizio per limiti di età .
Al ricercatore a tempo indeterminato sono affidati compiti principalmente di ricerca scientifica, cui si aggiungono attività  didattiche integrative dei corsi di insegnamento ufficiali, quali esercitazioni, collaborazione con gli studenti nella preparazione delle tesi di laurea e partecipazione alla sperimentazione di nuove modalita` di insegnamento (art. 32, primo comma, del d.P.R. n. 382 del 1980). Dal 1990 è inoltre possibile affidare al ricercatore di ruolo, con il suo consenso, ulteriori corsi o moduli di insegnamento (art. 12, comma 3, della legge 19 novembre 1990, n. 341, recante «Riforma degli ordinamenti didattici universitari»; possibilità  poi confermata a condizioni pìù stringenti dall’art. 11 della legge n. 230 del 2005).
Questo sistema di compiti trova sostanziale conferma nell’art. 6 della legge n. 240 del 2010, che in particolare impone ai ricercatori di ruolo di riservare annualmente ai descritti compiti di didattica integrativa e di servizio agli studenti «fino ad un massimo di 350 ore in regime di tempo pieno e fino ad un massimo di 200 ore in regime di tempo definito» (comma 3).
3.1.2.- La riforma del 2010 introduce come detto la nuova figura del ricercatore a tempo determinato (art. 24, rubricato appunto «Ricercatori a tempo determinato»), selezionato con procedure pubbliche disciplinate dalle singole università  con proprio regolamento nel rispetto dei criteri elencati al comma 2 dello stesso art. 24, e con il quale l’università  stipula apposito contratto di durata triennale per lo svolgimento «delle attività  di didattica, di didattica integrativa e di servizio agli studenti nonchè delle attività  di ricerca» (comma 1).
Il comma 3 del citato art. 24 disciplina due tipi di contratto.
Il primo – previsto alla lettera a) del comma 3, da cui la definizione corrente del destinatario come ricercatore “di tipo A” – ha durata triennale, prorogabile per due anni per una sola volta previa positiva valutazione delle attivita` didattiche e di ricerca svolte. Requisiti di accesso alla selezione sono il titolo di dottore di ricerca o un titolo equivalente, ovvero, per i settori interessati, il diploma di specializzazione medica, nonchè eventuali ulteriori requisiti definiti nel regolamento di ateneo. La posizione del ricercatore di tipo A corrisponde al passaggio intermedio fra la posizione del titolare di assegno di dottorato o di post-dottorato e la carriera accademica, ed è destinata ad aprire l’accesso alla posizione di ricercatore di tipo B.
Questo secondo tipo di contratto, previsto alla lettera b) del comma 3 – da cui la definizione di ricercatore “di tipo B” – ha durata triennale. Originariamente era riservato ai ricercatori di tipo A o a coloro che hanno usufruito per almeno tre anni di assegni di ricerca (ai sensi dell’art. 51, comma 6, della legge 27 dicembre 1997, n. 449, recante «Misure per la stabilizzazione della finanza pubblica») o di borse post-dottorato (ai sensi dell’art. 4 della legge 30 novembre 1989, n. 398, recante «Norme in materia di borse di studio universitarie»), ovvero di analoghi contratti, assegni o borse in atenei stranieri. L’accesso al contratto di tipo B è stato successivamente esteso a coloro che sono in possesso dell’abilitazione scientifica nazionale di professore di prima o di seconda fascia, o del titolo di specializzazione medica o di assegni di ricerca di cui all’art. 22 della stessa legge (versione attuale della citata lettera b introdotta dall’art. 1, comma 338, della legge 11 dicembre 2016, n. 232, recante «Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2017 e bilancio pluriennale per il triennio 2017-2019»).
Il rapporto instaurato sulla base di ciascuno dei due contratti può essere a tempo pieno o a tempo definito, essendo stata estesa tale possibilità  anche ai contratti di tipo B, per i quali era originariamente previsto solo il regime di tempo pieno (la modifica è stata introdotta al comma 4 dell’art. 24 dall’art. 5, comma 5-bis, del decreto-legge 30 aprile 2019, n. 34, recante «Misure urgenti di crescita economica e per la risoluzione di specifiche situazioni di crisi», convertito, con modificazioni, nella legge 28 giugno 2019, n. 58). L’impegno annuo complessivo richiesto a tutti i ricercatori a tempo determinato per attività  di didattica, didattica integrativa e servizio agli studenti e` pari a 350 ore per il regime di tempo pieno e a 200 ore per il regime di tempo definito.
3.2.- Per quello che qui rileva, occorre ricordare inoltre che la legge n. 240 del 2010 ha integralmente riformato il sistema di reclutamento dei professori universitari, segnando il passaggio da un sistema basato su concorsi locali a un sistema a due stadi, consistenti, il primo, nell’«abilitazione scientifica nazionale» per le funzioni di professore di prima o di seconda fascia nei diversi settori scientifico-disciplinari, e, il secondo, nella «chiamata» presso il singolo ateneo a seguito di una valutazione comparativa in sede locale aperta a candidati in possesso dell’abilitazione scientifica nello specifico settore concorsuale della posizione messa a bando.
La procedura per l’abilitazione scientifica si svolge a livello nazionale e si basa su una valutazione di titoli e pubblicazioni (art. 16 della legge n. 240 del 2010); la durata dell’abilitazione è di quattro anni, successivamente elevati a sei e infine a nove, quale è attualmente (in seguito alla modifica disposta dall’art. 5, comma 1, lettera a, del d.l. n. 126 del 2019). La chiamata vera e propria avviene invece a cura della singola università , che gestisce la relativa procedura comparativa sulla base del proprio apposito regolamento (art. 18 della legge n. 240 del 2010).
Se questo è il metodo ordinario di reclutamento dei professori associati e ordinari, ossia delle sole figure di ruolo del sistema a regime, la stessa legge n. 240 del 2010 prevede, al comma 5 dell’art. 24, per i ricercatori a tempo determinato di tipo B, un meccanismo di chiamata particolare, che prescinde dall’avvio della descritta procedura comparativa. In coerenza con il carattere temporaneo del contratto, la riforma ha disegnato per questo tipo di ricercatori a contratto un sistema di avanzamento nella carriera, da ricercatore a tempo determinato a professore associato, ispirato al modello anglosassone del cosiddetto tenure-track, cioè a un percorso accademico connotato, alternativamente, dal carattere per così¬ dire automatico dell’avanzamento in presenza di determinate condizioni (abilitazione nazionale ed esito positivo della valutazione dell’ateneo) ovvero dall’uscita dall’università  se quelle condizioni non si sono realizzate. In questo modo è previsto che, all’esito del triennio del contratto, il ricercatore di tipo B che ha ottenuto nel frattempo l’abilitazione scientifica nazionale è doverosamente sottoposto alla valutazione dell’università  di appartenenza e, in caso di superamento positivo di essa, è chiamato dalla stessa università  come professore associato. Per il ricercatore di tipo B che abbia conseguito la necessaria abilitazione scientifica nazionale questo costituisce dunque il modo normale di immissione nel ruolo di professore associato al termine del periodo di contratto. Al contrario, il rapporto con l’università  del ricercatore di tipo B termina definitivamente qualora egli non abbia ottenuto l’abilitazione o se la successiva valutazione dell’ateneo non abbia avuto esito positivo. La potenziale (e a determinate condizioni fisiologica) continuità  del percorso così¬ tracciato dalla riforma è confermata dal fatto che l’università , quando bandisce un contratto di ricercatore di tipo B, è tenuta a impegnare le risorse necessarie per la copertura di una posizione di professore associato.
Occorre precisare a questo punto che la previsione oggetto della presente questione di costituzionalità  (comma 6 dell’art. 24 della legge n. 240 del 2010) estende transitoriamente l’applicazione del meccanismo di chiamata appena descritto – riservato come detto in via ordinaria alla chiamata a professore associato dei ricercatori di tipo B – ai ricercatori a tempo indeterminato in possesso dell’abilitazione scientifica nazionale di professore di prima o di seconda fascia – oltre che ai professori associati in possesso dell’abilitazione di professore di prima fascia – per i quali l’avanzamento al grado superiore della carriera dovrebbe avvenire in via ordinaria secondo la procedura di chiamata regolata all’art. 18 della legge n. 240 del 2010.
In deroga a quest’ultima disciplina, alle singole università  è dunque consentito, nei limiti delle risorse disponibili e nell’ambito delle percentuali delle medesime risorse indicate dalla stessa legge, effettuare chiamate attraverso procedure riservate agli interni nei ruoli dei professori, associato o ordinario, di chi presta servizio presso di esse come ricercatore di ruolo. Al carattere eccezionale e derogatorio dell’utilizzo della descritta procedura di chiamata dei ricercatori a tempo indeterminato si accompagna, oltre alla ricordata temporaneità  (il termine per l’utilizzo è attualmente fissato al 31 dicembre 2021), la discrezionalità  del ricorso alla procedura da parte del singolo ateneo, discrezionalità  di cui appunto il rimettente si duole.
La ragione della previsione nel contesto della normativa di riforma è evidente: con essa il legislatore ha inteso farsi carico delle aspettative di chi era già in servizio, reclutato sulla base della disciplina previgente, e apprestare un canale accelerato per assorbire le vecchie posizioni dei ricercatori di ruolo, offrendo una chance di avanzamento all’interno dell’ateneo di appartenenza a coloro fra essi che hanno conseguito l’abilitazione nazionale. Stante la limitatezza delle risorse, tuttavia, e la necessità  di salvaguardare il prioritario obiettivo di messa a regime del nuovo sistema, la scelta di chiamare attraverso la procedura riservata agli interni il personale a tempo indeterminato già in servizio è affidata alla valutazione discrezionale di ciascun ateneo, che vi provvede nell’esercizio dell’autonomia a esso garantita nel reclutamento del personale accademico, in attuazione delle proprie politiche di sviluppo e sulla base della ponderazione dei diversi interessi in gioco.
Fra gli interessi di cui ogni università  deve necessariamente tenere conto, nel momento in cui si determina a operare o meno la chiamata, non possono non esservi le legittime aspirazioni di sviluppo di carriera dei ricercatori a tempo indeterminato che hanno ottenuto l’abilitazione scientifica nazionale e desiderano essere chiamati nella posizione corrispondente.
Conviene ricordare, in ogni caso, che le scelte al riguardo degli atenei sono state accompagnate da ripetute misure legislative e interventi finanziari diretti a favorire la chiamata attraverso la descritta procedura come professori associati dei ricercatori a tempo indeterminato in possesso di abilitazione scientifica nazionale.
Già la legge n. 240 del 2010, al comma 9 dell’art. 29, aveva riservato apposite risorse per gli anni 2011 e seguenti ai fini della chiamata di professori di seconda fascia anche secondo la descritta procedura dell’art. 24, comma 6, sulla base di un piano straordinario poi attuato con i decreti del Ministro dell’istruzione, dell’università  e della ricerca scientifica del 15 dicembre 2011 e del 28 dicembre 2012.
Successivamente, l’art. 1, comma 401, lettera b), della legge 30 dicembre 2018, n. 145 (Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2019 e bilancio pluriennale per il triennio 2019-2021), nell’adottare misure di sostegno per l’accesso dei giovani alla ricerca e per la competitività  del sistema universitario italiano a livello internazionale, ha autorizzato «in deroga alle vigenti facoltà  assunzionali» la copertura di nuovi posti destinati alla progressione in carriera dei ricercatori universitari a tempo indeterminato in possesso dell’abilitazione scientifica nazionale, «nel limite di spesa di 10 milioni di euro a decorrere dall’anno 2020». Di questi posti, almeno il 50 per cento deve essere coperto con le procedure aperte di valutazione comparativa di cui all’art. 18 della legge n. 240 del 2010 e non pìù del 50 per cento mediante chiamata secondo la procedura dell’art. 24, comma 6, della stessa legge. L’applicazione di questa misura è stata prorogata per l’anno 2021 dall’art. 6, comma 5-sexies, del decreto-legge 30 dicembre 2019, n. 162 (Disposizioni urgenti in materia di proroga di termini legislativi, di organizzazione delle pubbliche amministrazioni, nonchè di innovazione tecnologica), convertito, con modificazioni, nella legge 28 febbraio 2020, n. 8, nel limite di spesa incrementato a 15 milioni di euro annui a decorrere dal 2022.
4.- Alla luce di quanto esposto è agevole respingere le censure di irragionevolezza e di ingiustificata disparità  di trattamento. Le ragioni della non fondatezza di entrambe coincidono e consentono di trattare insieme i due profili di lamentata lesione dell’art. 3 Cost.
4.1.- La scelta legislativa espressa nella norma censurata è dunque, contrariamente a quanto affermato dal giudice a quo, coerente con l’assetto generale della riforma e non risulta in contrasto con la logica che la ispira, di progressione per merito nella carriera universitaria. Come detto, l’impostazione di fondo è che, nel sistema a regime, solo due sono le posizioni di ruolo a tempo indeterminato, quella di professore associato e quella di professore ordinario, a ciascuna delle quali si accede per una procedura a doppio stadio, in cui entrambi i passaggi si svolgono in concorrenza e sono aperti a tutti coloro che siano in possesso dei requisiti previsti.
Nel descritto contesto, il carattere discrezionale del potere dell’università  di chiamata ex art. 24, comma 6, esprime un non irragionevole bilanciamento fra l’interesse dei ricercatori a tempo indeterminato, ai quali è offerto in via transitoria un canale di accesso, alternativo e a partecipazione riservata, alla posizione di professore associato, e l’interesse degli atenei a operare autonomamente le proprie scelte di reclutamento del personale.
Nella scelta discrezionale che la legge le affida, l’università  è tenuta a considerare tutti gli interessi in gioco e a bilanciare in particolare l’interesse dei ricercatori a tempo indeterminato meritevoli a vedersi chiamati come professori associati con le effettive esigenze didattiche e di ricerca dell’università  stessa, nonchè con l’interesse all’uso pìù consono delle risorse destinate al reclutamento, come noto limitate, in attuazione delle proprie politiche di sviluppo. La chiamata del ricercatore comporta infatti l’impegno di nuove risorse destinate a coprire il maggior costo di un professore associato, ciò che – si osserva anticipando l’esame della lamentata disparirà  di trattamento – non avviene nel caso di chiamata a professore associato del ricercatore di tipo B, per la quale l’impegno di risorse avviene per legge nel momento del bando del contratto di tipo B. La coerenza della soluzione adottata dal legislatore con la norma censurata rispetto agli obiettivi generali di selezione dei docenti perseguiti dalla riforma universitaria – e, in definitiva, la sua non irragionevolezza – è confermata anche dal quadro complessivo delle misure di sostegno per la ricerca universitaria, nel quale essa attualmente si colloca. Si ricordano, a questo proposito, le citate previsioni che hanno riservato anche ai ricercatori a tempo indeterminato in possesso di abilitazione scientifica nazionale, «in deroga alle vigenti facoltà  assunzionali» e con lo stanziamento di specifiche risorse aggiuntive – la cui “esiguità “, lamentata dal ricorrente nel processo principale, non è di immediata evidenza – procedure straordinarie per la chiamata di professori di seconda fascia, sia di tipo comparativo, ai sensi dell’art. 18 della legge n. 240 del 2010, sia di tipo “interno”, ai sensi proprio dell’art. 24, comma 6, della medesima legge.
Nè vale infine a dimostrare la lamentata irragionevolezza della norma la considerazione che il reclutamento dei ricercatori di tipo B ridurrebbe le risorse da destinare alla chiamata attraverso procedura riservata di ricercatori a tempo indeterminato in servizio. In un sistema a risorse limitate, la soluzione adottata dal legislatore nell’esercizio della sua discrezionalità  bilancia in modo certamente non irragionevole l’interesse alla messa a regime del sistema e al ricambio generazionale del personale accademico con l’interesse del personale già in servizio alla progressione in carriera.
4.2.- Ugualmente non fondato è il profilo di censura riguardante la denunciata disparità  di trattamento fra i ricercatori a tempo indeterminato e i ricercatori di tipo B, quanto al regime della chiamata a professore associato attraverso procedura riservata.
A sostegno della censura, il giudice a quo invoca come tertium comparationis il comma 5 dello stesso art. 24, là dove prevede che al termine del loro contratto triennale i ricercatori di tipo B in possesso di abilitazione scientifica nazionale sono automaticamente valutati dalle università  di appartenenza ai fini della chiamata in ruolo come professori associati, e chiede un intervento in parte sostitutivo e in parte ablativo sul censurato comma 6, che regola lo stesso tipo di chiamata dei ricercatori di ruolo muniti del medesimo titolo abilitativo: per un verso la sottoposizione a valutazione da parte delle università  di questi secondi dovrebbe essere trasformata da facoltativa in automatica; per altro verso, dovrebbe essere eliminato il limite temporale previsto dalla norma per l’utilizzo della procedura, che diventerebbe in tal modo permanente.
Come precisato sopra (punti 3.1 e 3.2), tuttavia, le due figure di ricercatore che il rimettente rappresenta come sostanzialmente sovrapponibili presentano talune diversità  per aspetti del rispettivo regime giuridico – riguardanti le modalità  di reclutamento e i compiti, e in particolare l’impegno didattico -, ma ciò che radicalmente le differenzia è il fatto, del resto così¬ evidente da non richiedere molte precisazioni, di essere, la prima, una posizione a tempo determinato, legata all’amministrazione da un rapporto contrattuale di durata triennale non rinnovabile, e la seconda, invece, una posizione a tempo indeterminato stabilmente incardinata nella pubblica amministrazione. Queste «differenze eminentemente legate alla durata del rapporto» – che il giudice a quo mostra di considerare marginali («in disparte») senza tuttavia offrire alcuna motivazione al riguardo – sono già da sole sufficienti a escludere in radice la prospettata disparità  di trattamento.
Secondo il costante orientamento di questa Corte, la violazione del principio di uguaglianza sussiste qualora situazioni omogenee siano disciplinate in modo ingiustificatamente diverso e non quando alla diversità  di disciplina corrispondano situazioni non assimilabili (ex plurimis, sentenze n. 85 del 2020, n. 155 del 2014, n. 108 del 2006, n. 340 e n. 136 del 2004). Di conseguenza, la non omogeneità  delle fattispecie normative messe a confronto rende il tertium comparationis indicato dal giudice a quo inidoneo a svolgere tale funzione (ex plurimis, sentenze n. 276 e n. 133 del 2016; ordinanza n. 46 del 2020).
Tanto pìù decisive risultano, le descritte differenze, al fine di escludere che il diverso regime della chiamata a professore associato determini un’irragionevole discriminazione dei ricercatori di ruolo, considerato che tale chiamata nel caso del ricercatore a tempo determinato conduce alla immissione in ruolo (in alternativa alla fuoriuscita dal sistema accademico), mentre nel caso del ricercatore a tempo indeterminato si risolve in un passaggio da una posizione stabile a un’altra.
La procedura automatica di valutazione di cui al comma 5 dell’art. 24 della legge n. 240 del 2010 è così¬ riservata a ricercatori che, se non chiamati, alla scadenza del contratto vedrebbero cessare il loro rapporto di lavoro con l’università  e che, pur in possesso dell’abilitazione scientifica nazionale, in attesa dell’indizione e dello svolgimento delle ordinarie procedure comparative di reclutamento ex art. 18 della legge n. 240 del 2010 rischierebbero di perdere continuità  scientifica.
La disposizione mira a consentire ai ricercatori a tempo determinato meritevoli di passare alla posizione di professore associato e assume al contempo una funzione incentivante e premiale, non essendo estranea alla scelta del legislatore la considerazione del lungo e impegnativo percorso compiuto dai ricercatori qui considerati, ordinariamente contraddistinto dal succedersi di contratti a tempo determinato – da quelli di tipo A, di durata triennale prorogabile per due anni, a quelli di tipo B, anch’essi triennali – e dalle plurime positive valutazioni della produttività  scientifica (nonchè dell’attività  didattica svolta) che a tale progressione si riferiscono.
Affatto diversa è, come visto sopra, la ratio del carattere discrezionale della facoltà  concessa al comma 6 dello stesso art. 24, che contempera l’obiettivo di dare risposta alle legittime aspettative di progressione in carriera dei ricercatori già di ruolo, per i quali non sussiste alcun rischio di esclusione dal sistema universitario, con le esigenze di garanzia delle autonome scelte degli atenei in materia di organizzazione della didattica e della ricerca e nell’impegno delle risorse destinate al reclutamento.
Non muta infine i termini della questione l’argomento valorizzato dal rimettente in chiave di paradosso, secondo cui al ricercatore a tempo indeterminato con abilitazione di prima fascia verrebbe negato il diritto di essere valutato, attribuito invece al ricercatore a tempo determinato con abilitazione “solo” di seconda fascia.
Al ricercatore a tempo indeterminato in possesso dell’abilitazione di prima fascia e degli altri necessari requisiti – così¬ come del resto al ricercatore a tempo determinato che si trovi nella stessa condizione – è consentito di partecipare alle procedure aperte per la copertura di posti di prima fascia disciplinate all’art. 18 della legge n. 240 del 2010, senza che dalle speciali discipline di chiamata di cui ai commi 5 e 6 dell’art. 24 sia possibile desumere argomenti per ampliarne la portata applicativa, come sarebbe se si pretendesse di far valere in quella sede l’abilitazione di prima fascia. E d’altro canto, in risposta al ricordato e solo apparente paradosso, è facile osservare che lo stesso comma 6 consente al ricercatore di ruolo anche l’accesso diretto alla prima fascia, se in possesso della relativa abilitazione, accesso non consentito invece dal comma 5 al ricercatore di tipo B che fosse titolare della medesima abilitazione.
In conclusione, il regime speciale apprestato dal legislatore per i ricercatori a tempo determinato di tipo B rispecchia la peculiarità  del nuovo percorso di carriera e si basa su un diverso regime di finanziamento. Le situazioni poste a raffronto non si prestano, pertanto, a una valutazione comparativa, che imponga l’estensione della disciplina prevista per i primi ai ricercatori a tempo indeterminato (sentenza n. 20 del 2018).
4.3.- Per le ragioni esposte, si deve escludere anche la violazione del principio di buon andamento di cui all’art. 97 Cost., che il giudice a quo ravvisa nel fatto che il legislatore, nel perseguire con il nuovo «statuto del ricercatore» l’obiettivo del ricambio generazionale, avrebbe sacrificato la progressione di ricercatori di esperienza «sol perchè entrati nel vigore di pregressa disciplina».
Come visto, la norma censurata non ostacola la progressione in carriera dei ricercatori a tempo indeterminato ma si limita ad offrire un canale di progressione ulteriore che si affianca al sistema ordinario di reclutamento dei professori ex art. 18 della legge n. 240 del 2010.
Contrariamente a quanto ritiene il rimettente, dunque, il legislatore non ha affatto sacrificato l’interesse dei ricercatori di ruolo a favore di quello al ricambio generazionale, ma tra tali interessi ha operato un non irragionevole bilanciamento.
 
Per Questi Motivi
LA CORTE COSTITUZIONALE
dichiara non fondate le questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 24, comma 6, della legge 30 dicembre 2010, n. 240 (Norme in materia di organizzazione delle università , di personale accademico e reclutamento, nonchè delega al Governo per incentivare la qualità  e l’efficienza del sistema universitario), sollevate dal Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, in riferimento agli artt. 3 e 97 della Costituzione, con l’ordinanza indicata in epigrafe.
Così¬ deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 24 giugno 2020.
F.to:
Marta CARTABIA, Presidente
Daria de PRETIS, Redattore
Roberto MILANA, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 24 luglio 2020.
Il Cancelliere
F.to: Roberto MILANA