Pres. ed est. A. Maggio
Comune di Olbia (avv.ti E. Traina e L. Armandi) c/ Regione Autonoma della Sardegna e Servizio Territoriale Demanio e Patrimonio di Tempio – Olbia presso l’Assessorato regionale degli Enti Locali, Finanze ed Urbanistica (avv.ti A. Camba e S. Trincas); Provincia di Olbia – Tempio (avv.ti A. G. Cosseddu e G. Filigheddu)

sulla legittimazione a resistere dell’ente locale soppresso e sul criterio di distinzione tra successione a titolo universale e successione a titolo particolare

1. Processo amministrativo – Legittimazione a resistere – Enti soppressi – Sussistenza

2. Giurisdizione e competenza – Giurisdizione amministrativa – Giurisdizione esclusiva – Azione dichiarativa – Inefficacia parziale accordo tra pubbliche amministrativa – Art. 133, co. 1, lett. a) n. 2) c.p.a. – Vi rientra

3. Pubblica amministrazione – Enti pubblici – Soppressione – Successione nei rapporti giuridici – Successione a titolo universale e successione a titolo particolare – Criterio di distinzione

4. Pubblica amministrazione – Enti pubblici – Aziende autonome soggiorno e turismo della Sardegna (AAST) – Soppressione – L.R. Sardegna 21 aprile 2005 n. 7 – Qualificazione della successione – Successione a titolo universale – E’ tale – Ragioni

1.Gli enti soppressi mantengono, durante la fase di liquidazione e sino alla definitiva estinzione, la facoltà di assumere iniziative volte alla tutela in giudizio di interessi appartenenti alla propria sfera patrimoniale

2. Rientra nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133, co. 1, lett. a), n. 2, del c.p.a, l’azione diretta a far dichiarare la parziale inefficacia di un accordo tra pubbliche amministrazioni – avente ad oggetto la regolamentazione di rapporti concernenti beni del patrimonio indisponibile (locali per uffici) – riconducibile ai disposti dell’art. 15, L. 7 agosto 1990 n. 241 e s.m.i. (nella specie, si verteva di un accordo trilatere (Regione, comune, AAST, poi soppressa) in base al quale Regione e Comune assumevano l’impegno si stipulare un successivo contratto di permuta mediante il quale la Regione avrebbe immediatamente trasferito l’immobile oggetto di vertenza al Comune e quest’ultimo avrebbe trasferito alla prima, non appena ultimata la costruzione della nuova sede comunale, locali di analogo valore nell’ambito della medesima sede, che la Regione avrebbe poi riconsegnato all’AAST)

3. In tema di soppressione di enti pubblici, la successione si attua in modo diverso a seconda che la legge o l’atto amministrativo che hanno disposto la soppressione abbiano considerato il permanere delle finalità dell’ente soppresso ed il loro trasferimento ad altro ente, unitamente al passaggio, sia pure parziale delle strutture e del complesso delle posizioni giuridiche già facenti capo al primo ente, ovvero abbiano disposto la soppressione “previa liquidazione”; nel primo caso deve ritenersi che la successione si attui in universum ius, con la conseguenza che tutti i rapporti giuridici che facevano capo all’ente soppresso passano all’ente subentrante, mentre, nel secondo caso, difettando la contemplazione del permanere degli scopi dell’ente soppresso, non avrebbe senso una successione a titolo universale nelle strutture organizzative che fosse attuata ai soli fini del loro scioglimento, e deve, pertanto, ritenersi che la successione avvenga a titolo particolare, limitata ai soli beni che residuino alla procedura di liquidazione, con la conseguenza che l’ente liquidatore non solo non si sostituisce nella titolarità della sfera giuridica originaria, ma non assume neppure alcuna diretta responsabilità patrimoniale per le obbligazioni contratte dall’ente estinto che già risultassero all’atto della liquidazione

4. La L.R. Sardegna 21 aprile 2005 n. 7, nel disporre la soppressione degli enti turistici e il trasferimento delle funzioni (personale e beni) delle AAST e degli Enti Provinciali del Turismo (EPT), rispettivamente ai comuni e alle province, ha inteso contemplare il permanere degli scopi già perseguiti dai soppressi enti turistici, per cui deve concludersi che questi ultimi – ciascuno per quanto di ragione – siano succeduti a titolo universale nei rapporti dei primi.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 904 del 2006, proposto da:

Comune di Olbia, rappresentato e difeso dall’avv. Emanuela Traina, ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Luisa Armandi in Cagliari, via Cugia n. 14;

contro

Regione Autonoma della Sardegna e Servizio Territoriale Demanio e Patrimonio di Tempio – Olbia presso l’Assessorato regionale degli Enti Locali, Finanze ed Urbanistica, rappresentati e difesi dagli avv. Alessandra Camba e Sandra Trincas, dell’Ufficio Legale dell’ente presso la cui sede in Cagliari, viale Trento n. 69, sono elettivamente domiciliati;

Provincia di Olbia – Tempio, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Giuseppe Cosseddu, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Gianluca Filigheddu in Cagliari, corso Vittorio Emanuele, n. 76;

per l’annullamento

della determinazione 6/7/2006 n. 0253/DTO, con la quale il Direttore del Servizio Territoriale Demanio e Patrimonio di Tempio – Olbia ha, tra l’altro, conferito alla Provincia di Olbia – Tempio i diritti di utilizzo dei locali ubicati in Olbia, via Nanni, sede provvisoria della soppressa Azienda Autonoma di Soggiorno e Turismo di Olbia, dando atto che gli oneri relativi al canone di locazione sarebbero rimasti a carico del Comune di Olbia;

e per l’accertamento,

della sopravvenuta inefficacia dell’accordo ex art. 15 legge 7/8/1990 n. 241, stipulato in data 1/12/2003, tra Regione Autonoma della Sardegna, Comune di Olbia e Azienda Autonoma di Soggiorno e Turismo di Olbia.

Visti il ricorso e i relativi allegati.

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Autonoma della Sardegna e della Provincia di Olbia – Tempio.

Viste le memorie difensive prodotte dalle parti.

Visti tutti gli atti della causa.

Nominato relatore per l’udienza pubblica del giorno 11 luglio 2012 il Consigliere Alessandro Maggio e uditi per l’avv. E. Traina per il comune ricorrente, l’avv. A. Camba per l’amministrazione regionale e l’avv. A. G. Cosseddu per la Provincia di Olbia – Tempio.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In data 6/11/2001 la Giunta Comunale di Olbia approvava il progetto preliminare per la “costruzione della nuova sede comunale”.

Poiché la realizzazione dell’opera richiedeva l’acquisizione di un’area con relativo fabbricato di proprietà della Regione Autonoma della Sardegna, adibito a sede dell’Azienda Autonoma di Soggiorno e Turismo (AAST) di Olbia, il Comune chiese all’amministrazione regionale la cessione del detto immobile, nel contempo impegnandosi a reperire idonei locali da destinare a sede dell’AAST.

In data 1/12/2003 Regione Autonoma della Sardegna, AAST di Olbia e Comune di Olbia stipularono, quindi, apposito accordo – ai sensi dell’art. 15 della L. 7/8/1990 n. 241 (erroneamente intitolato accordo ex art. 15 della legge 340/2000) – in base al quale Regione e Comune assumevano l’impegno si stipulare un successivo contratto di permuta mediante il quale la Regione avrebbe immediatamente trasferito l’immobile di che trattasi al Comune e quest’ultimo avrebbe trasferito alla prima, non appena ultimata la costruzione della nuova sede comunale, locali di analogo valore nell’ambito della medesima sede, che la Regione avrebbe poi riconsegnato all’AAST.

Col medesimo accordo il Comune assumeva, inoltre, l’obbligo di reperire, con oneri a proprio carico, idonei locali da adibire a uffici dell’AAST, nelle more della edificazione della suddetta sede comunale.

In ottemperanza alla convenzione il Comune prese in locazione, da terzi, alcuni locali (ubicati ad Olbia via Nanni) che consegnò, poi, all’AAST affinché vi sistemasse i propri uffici.

Sennonché, con L.R. 21/4/2005 n. 7, veniva disposto lo scioglimento delle AAST con trasferimento di funzioni, beni e personale ai comuni. Analogamente si provvedeva nei confronti degli Enti Provinciali del Turismo stabilendo i relativi trasferimenti in favore delle Province.

Poiché il personale in servizio presso la disciolta AAST di Olbia aveva chiesto ed ottenuto di transitare alle dipendenza della Provincia di Olbia – Tempio, quest’ultima di fatto entrò nella disponibilità dei locali in precedenza occupati dalla detta AAST.

Nel descritto contesto, è intervenuta la determinazione 6/7/2006 n. 0253/DTO, con la quale il Direttore del Servizio Territoriale Demanio e Patrimonio di Tempio – Olbia, richiamato l’accordo di cui sopra ha previsto, tra l’altro:

“di conferire alla Provincia di Olbia – Tempio i diritti di utilizzo dei locali” già sede provvisoria della soppressa AAST di Olbia;

“di dare atto che gli oneri relativi al canone di locazione permarranno a carico del Comune di Olbia fino al perfezionamento della permuta prevista nell’accordo” sopra menzionato.

Ritenendo il citato provvedimento 0253/DTO del 2006 illegittimo, il Comune lo ha impugnato chiedendone l’annullamento e domandando, inoltre, l’accertamento dell’intervenuta inefficacia del più volte citato accordo, quantomeno nella parte avente ad oggetto il negozio di comodato intercorso tra Comune e AAST.

Queste le censure dedotte.

1) La Regione, estranea all’accordo relativo alla sede provvisoria dell’AAST, intervenuto soltanto tra quest’ultima e il Comune, non aveva alcun potere di disporre in ordine al bene oggetto della detta pattuizione.

Peraltro, in seguito all’entrata in vigore della L.R. 7/2005, l’AAST non ha più necessità di locali per uffici, per cui, quantomeno sotto questo profilo, l’accordo dell’ 1/12/ 2003 non può più trovare attuazione. Nell’adottare il provvedimento impugnato, la Regione avrebbe dovuto, quindi, tener conto del nuovo assetto normativo.

A quanto sopra si aggiunga che il comportamento regionale frustra le finalità del ricordato accordo in quanto il Comune, che dovrebbe esercitare le competenze della disciolta AAST, viene privato dei locali occorrenti per l’espletamento delle correlative funzioni.

L’atto gravato è, inoltre, privo di motivazione.

Per finire, in violazione dell’art. 12 della L. n. 241/1990 la Regione ha conferito alla Provincia di Olbia – Tempio un vantaggio economico senza tuttavia pubblicizzare previamente i criteri per l’attribuzione.

2) L’obbligazione assunta dal Comune nei confronti dell’AAST con l’accordo in data 1/12/2003, deve ritenersi estinta per confusione ai sensi dell’art. 1253 cod. civ. .

Infatti, con la citata L.R. n. 7/2005 le ASST sono state sciolte e le funzioni sono state trasferite ai comuni.

In ogni caso la detta obbligazione deve ritenersi estinta essendo l’adempimento divenuto impossibile per causa non imputabile al comune debitore.

In considerazione di quanto sopra deve ritenersi che il menzionato accordo 1/12/2003 sia divenuto inefficace, quantomeno con riguardo al negozio tra Comune e AAST.

Si sono costituite in giudizio le amministrazioni intimate, depositando separate memorie con cui si sono opposte all’accoglimento del ricorso.

Ciascuna parte, con apposita memoria, ha poi ulteriormente argomentato le proprie tesi difensive.

Alla pubblica udienza del 11/7/2012 la causa, dopo ampia discussione, è stata posta in decisione.

DIRITTO

In via pregiudiziale il Collegio ritiene di dover affrontare, anche alla luce dell’articolata discussione sviluppatasi in pubblica udienza, la questione della legittimazione a contraddire, nel presente giudizio, della Provincia di Olbia – Tempio, soppressa in conseguenza dei referendum abrogativi del 6/5/2012.

Ed invero, a seguito della menzionata consultazione referendaria i cui esiti, per quanto qui rileva, hanno trovato consacrazione nei decreti del Presidente della Regione Autonoma della Sardegna 25/5/2012 nn. 66, 69, 71 e 73, è stata abrogata la precedente normativa regionale sulla base della quale erano state create le 4 nuove provincie regionali, tra cui quella di Olbia – Tempio.

Sennonché, è intervenuta la L.R. 25/5/2012 n. 11, con la quale (art. 1, comma 3) si è stabilito che: “Al fine di assicurare il rispetto dei principi di cui agli articoli 1, 5, 114, 116 e 118 della Costituzione, nonché di cui all’articolo 43 dello Statuto ed in attesa del riordino e della sua applicazione volta a realizzare un nuovo assetto, gli organi provinciali in carica assumono in via provvisoria, e sino al 28 febbraio 2013, la gestione delle funzioni amministrative attribuite alle otto province che saranno soppresse all’esito dei referendum svoltisi il 6 maggio 2012 e provvedono alla ricognizione di tutti i rapporti giuridici, dei beni e del personale dipendente ai fini del successivo trasferimento”.

Con la trascritta disposizione normativa il legislatore regionale ha mantenuto in vita gli enti provinciali pregiudicati dal voto referendario, consentendogli di esercitare, seppur in via provvisoria e nelle more di un futuro riordino della materia, tutte le attribuzioni già di loro pertinenza.

Non può, dunque, dubitarsi, allo stato, della legittimazione a contraddire della Provincia di Olbia – Tempio.

E’ di tutta evidenza, però, come la citata norma regionale presenti profili di dubbia legittimità costituzionale, in quanto si pone sostanzialmente in contrasto col divieto di ripristino della normativa abrogata dalla volontà popolare, desumibile dall’art. 75 Cost., contrasto che – giova puntualizzare – non è escluso dal carattere dichiaratamente provvisorio della disposizione (cfr Corte Cost. 20/7/2012 n. 199; 14/1/1997 n. 9 e 22/10/1990 n. 468).

La relativa questione di costituzionalità, peraltro, non può essere in quest’occasione, sollevata d’ufficio, in quanto irrilevante nell’economia del presente giudizio.

Difatti, la legittimazione processuale della resistente amministrazione provinciale non potrebbe comunque essere negata, atteso che, in ogni caso, gli enti soppressi mantengono, durante la fase di liquidazione e sino alla definitiva estinzione, la facoltà di assumere iniziative volte alla tutela in giudizio di interessi appartenenti (come nella specie) alla propria sfera patrimoniale.

Sempre in via pregiudiziale va esaminata la questione di giurisdizione prospettata dall’amministrazione regionale.

Sostiene quest’ultima che la cognizione dell’odierna controversia spetterebbe al giudice ordinario, avendo riguardo ad un atto attuativo di un precedente accordo contrattuale fra Regione Autonoma della Sardegna, AAST di Olbia e Comune di Olbia.

L’eccezione è fondata solo in parte.

L’odierno ricorso ha, in realtà, ad oggetto, per un verso l’atto 6/7/2006 n. 0253/DTO, di cui si chiede l’annullamento, per altro verso il menzionato accordo trilaterale, di cui si domanda l’accertamento della parziale inefficacia.

Orbene, con riguardo al citato atto 0253/DTO del 2006, va senz’altro declinata la giurisdizione, spettando decidere al giudice ordinario.

Ed invero, con l’atto in questione il Direttore del Servizio Territoriale Demanio e Patrimonio di Tempio – Olbia ha, tra l’altro, stabilito:

a) di conferire alla Provincia di Olbia – Tempio i diritti di utilizzo di taluni locali che il Comune aveva preso in locazione da terzi perché fossero adibiti a sede provvisoria della soppressa AAST di Olbia;

b) di dare atto che gli oneri relativi al canone di locazione sarebbero rimasti a carico del Comune di Olbia.

Come risulta evidente, così facendo la menzionata autorità regionale è intervenuta su un rapporto di natura prettamente paritetica, quale quello nascente dal contratto di locazione tra Comune e terzo proprietario del bene immobiliare locato, in assenza di qualunque potere pubblicistico che gli consentisse di disporre dell’immobile.

Da qui la conseguenza che nella fattispecie non sono ravvisabili posizioni di interesse legittimo tutelabili di fronte al giudice amministrativo.

Il rilevato difetto di giurisdizione in ordine alla domanda impugnatoria, consente di prescindere dall’esame dell’eccezione di intervenuta acquiescenza prospettata dalla Provincia.

La giurisdizione amministrativa sussiste, invece, in ordine all’azione rivolta ad ottenere l’accertamento della parziale inefficacia del menzionato accordo Regione, AAST, Comune.

Quest’ultimo, contrariamente a quanto l’amministrazione regionale sostiene, non si colloca nell’alveo delle convenzioni meramente privatistiche, ma si inquadra negli accordi fra pubbliche amministrazioni di cui all’art. 15 della L. 7/8/1990 n. 241, avendo ad oggetto la regolamentazione di rapporti concernenti beni del patrimonio indisponibile (locali per uffici).

Conseguentemente, la relativa controversia appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. a), n. 2, del c.p.a.

Alla luce delle considerazioni svolte il ricorso può essere affrontato nel merito limitatamente alla domanda di accertamento concernente il menzionato accordo fra pubbliche amministrazioni, non senza aver prima esaminato l’eccezione di improcedibilità sollevata dalla Provincia di Olbia – Tempio.

Sostiene quest’ultima che il vantaggio perseguito dal ricorrente Comune attraverso il giudizio sarebbe quello di non pagare più il canone di locazione dell’immobile già assegnato all’AAST di Olbia. Per cui avendo il comune rinnovato il relativo contratto non avrebbe più interesse al ricorso.

L’eccezione non può essere accolta.

Al riguardo è sufficiente rilevare che, diversamente da quanto la Provincia mostra di ritenere, il rinnovo del contratto non pregiudica in alcun modo l’interesse del Comune a far accertare la sopravvenuta estinzione dell’obbligo di reperire un locale per la disciolta AAST, sorto dal citato accordo.

Il rinnovo del contratto è, infatti. pienamente compatibile con la volontà dell’ente di mantenere per sé il bene locato.

Nel merito il ricorso è, per questo aspetto, fondato.

Come anticipato in narrativa Regione Autonoma della Sardegna, AAST di Olbia e Comune di Olbia, hanno siglato un accordo – ai sensi dell’art. 15 della L. 7/8/1990 n. 241 – in base al quale Regione e Comune assumevano l’impegno di stipulare un successivo contratto di permuta mediante il quale la Regione avrebbe immediatamente trasferito al Comune un immobile all’epoca adibito a sede dell’AAST e quest’ultimo avrebbe trasferito alla prima locali di analogo valore da reperire nell’ambito dell’erigenda nuova sede comunale, che la Regione avrebbe, poi, riconsegnato all’AAST.

Col medesimo accordo il Comune assumeva, inoltre, l’obbligo di reperire, con oneri a proprio carico, idonei locali da adibire a uffici dell’AAST, nelle more della edificazione della suddetta sede comunale.

Come emerge con evidenza dal sintetizzato quadro pattizio, l’obbligazione gravante sul Comune di reperire i detti locali sino ad ultimazione dei nuovi uffici comunali, aveva ad oggetto una prestazione da eseguire nei confronti dell’AAST (soggetto giuridico distinto dalla Regione) ed era diretta a soddisfare esclusivamente un interesse di quest’ultima.

Siffatta obbligazione – intercorrente fra AAST e Comune – era, inoltre, dotata di una propria autonomia funzionale nell’ambito del complesso rapporto trilaterale.

Orbene, successivamente alla stipula dell’accordo, è intervenuta la L.R. 21/4/2005 n. 7, che, all’art. 23, ha disposto la soppressione degli enti turistici ed il trasferimento delle funzioni delle AAST e degli Enti Provinciali del Turismo (EPT), rispettivamente ai comuni e alle province (comma 1), nonché la nomina di appositi commissari liquidatori per l’avvio della procedura di liquidazione (comma 3).

L’art. 24 della medesima L.R. – dopo aver regolato, nei primi due commi, il passaggio del personale dei soppressi enti, a comuni e province, in coerenza col trasferimento delle funzioni – al comma 3, ha stabilito che: “Tutti i beni del patrimonio delle disciolte aziende di soggiorno e degli enti provinciali del turismo, salvo diverse intese (di cui nella specie non si ha notizia) tra gli enti locali interessati e l’Amministrazione regionale, sono trasferiti rispettivamente ai comuni e alle province di cui al comma 1”.

La norma non chiarisce se la successione degli enti locali subentranti nelle funzioni di quelli soppressi debba intendersi in universum ius, ovvero a titolo particolare.

Tuttavia, il dubbio interpretativo può essere sciolto facendo applicazione del criterio ermeneutico, al riguardo enucleato dalla giurisprudenza,

in base al quale: <> (cfr. T.A.R. Lazio – Roma, Sez. II, 2/10/2009 n. 9558; T.A.R. Campania – Salerno, Sez. I, 25/6/2004 n. 1592; Cass. civ., Sez. III, 18/1/2002 n. 535; Sez. I, 13/10/1983 n. 5971).

Nel caso di specie, il legislatore regionale ha, evidentemente, contemplato il permanere degli scopi già perseguiti dai soppressi enti turistici, come emerge dal disposto trasferimento delle loro funzioni e dei loro beni rispettivamente a comuni e province, per cui deve concludersi che questi ultimi – ciascuno per quanto di ragione – siano succeduti a titolo universale nei rapporti dei primi.

Il comune di Olbia è, quindi, subentrato in tutti i rapporti giuridici attivi e passivi della disciolta AAST di Olbia.

Ne discende che, in relazione al rapporto obbligatorio di cui si discute, il ricorrente comune ha assunto, contemporaneamente la veste di creditore e di debitore, con conseguente estinzione dell’obbligazione per confusione ai sensi dell’art. 1253 cod. civ.

In via consequenziale deve ritenersi che l’accordo dell’1/12/2003, per la parte concernente l’obbligo del Comune di reperire locali da assegnare in via provvisoria all’AAST, abbia perso effetto.

E’ appena il caso di aggiungere che, alla luce delle esposte considerazioni, è del tutto irrilevante che, con successiva L.R. 12/6/2006 n. 9 (art. 31), alle provincie siano state trasferite la gran parte delle competenze già esercitate dai disciolti enti turistici.

Ed invero, allorquando la suddetta L.R. n. 9/2006 è intervenuta, l’effetto estintivo dell’obbligazione si era ormai verificato.

Ad ogni modo, ciò che conta ai fini di causa, è che il Comune sia subentrato nei pregressi rapporti giuridici attivi e passivi della AAST di Olbia, effetto che non è pregiudicato dalla redistribuzione delle competenze in materia turistica attuata con la ricordata L.R. 9/2006.

Sussistono validi motivi per disporre l’integrale compensazione di spese ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe in parte lo dichiara inammissibile e in parte lo accoglie, secondo quanto specificato in motivazione, per l’effetto dichiarando la parziale inefficacia dell’accordo stipulato in data 1/12/2003.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Maggio, Presidente, Estensore

Tito Aru, Consigliere

Antonio Plaisant, Consigliere

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 24/7/2012 n.752 proviene da Giustamm.

Pres. Giaccardi, est. C. Sabatino
A. Chiappetti (avv.ti A. Clarizia, M. Pilate Chiti e L.M. Pietrolucci) c/ U. Nannucci (Avv.ti A. Del Re e M Clarich), Commissione tributaria regionale Toscana (Avv. Stato) e Ministero dell’economia e delle finanze (Avv. Stato).

sulla determinazione dei requisiti necessari alla nomina del Garante del consumatore

1. Garante del consumatore –Requisiti – Avvocati pensionati – Continuazione attività – Ammissibilità – Incompatibilità – Non sussiste.

2. Garante del consumatore – Art.13, L. n.212 del 2000 – Requisiti per la nomina – Avvocati pensionati – Iscrizione albo professionale.

1. L’erogazione della pensione di vecchiaia a favore di coloro che svolgono la professione di avvocato non comporta la cancellazione dall’albo professionale, da cui si evince che l’essere in pensione per tali iscritti non corrisponde ad aver cessato l’attività. Ne consegue la insussistenza di ogni incompatibilità con le previsioni per la nomina a Garante del consumatore.

2. Nel sistema normativo delineato dalla L. n.212 del 2000, l’art.13, nel parlare di professionisti pensionati non fa alcun riferimento alla cancellazione dagli albi professionali o alla cessazione dell’attività. Ne consegue che, ai fini della nomina a Garante del consumatore, la stessa va interpretata nel senso della necessità di una perdurante iscrizione negli albi professionali quale requisito per la nomina.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso in appello n. 4603 del 2012, proposto da

Achille Chiappetti rappresentato e difeso dagli avv.ti Angelo Clarizia, Mario Pilate Chiti e Lorenzo M. Pietrolucci, ed elettivamente domiciliato presso quest’ultimo in Roma, via dei Gracchi n. 128, come da mandato a margine del ricorso introduttivo;

Ubaldo Nannucci, rappresentato e difeso dagli avv.ti Andrea Del Re e Marcello Clarich, ed elettivamente domiciliato presso quest’ultimo in Roma, Piazza del Popolo, n. 18, come da mandato a margine della comparsa di costituzione e risposta;
Commissione tributaria regionale della Toscana, in persona del presidente legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, e presso la stessa domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi n.12;
Ministero dell’economia e delle finanze, in persona del ministro legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, e presso la stessa domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi n.12;

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, sezione I, n. 877 del 4 maggio 2012, redatta in forma semplificata;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ubaldo Nannucci, della Commissione tributaria regionale della Toscana e del Ministero dell’economia e delle finanze;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 luglio 2012 il Cons. Diego Sabatino e uditi per le parti gli avvocati Angelo Clarizia, Renzo M. Pietrolucci, Marcello Clarich e l’avvocato dello Stato Maurizio Greco;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

premesso che il Presidente della Commissione tributaria regionale per la Toscana, in data 14 febbraio 2012, con decreto di nomina prot. al n. 87/12 RPR designava quale nuovo Garante del contribuente il professore Achille Chiappetti in considerazione della sua qualità di professore emerito di diritto pubblico presso l’Università degli Studi di Roma “La Sapienza”, nonché dei suoi numerosi titoli scientifici, didattici e professionali;

considerato che con la sentenza di primo grado veniva accolto il ricorso promosso dal dott. Ubaldo Nannucci, e per l’effetto annullato il decreto di nomina del prof. Chiappetti sulla considerazione secondo cui tale provvedimento si basava sulla sola qualifica di professore universitario emerito di diritto pubblico; il tutto omettendo però, di valutare che lo stesso professore esercitava al tempo anche la professione di avvocato, versando così in una condizione di incompatibilità con tale investitura, in contrasto a quanto disposto dall’art. 13 della L. n. 212 del 2000, giacché secondo il Collegio, la legge suddetta, riserva ad alcune categorie di liberi professionisti tale nomina purché non in attività;

considerato che il prof. Chiappetti, oltre ad essere in pensione quale professore universitario, è anche in pensione, quale avvocato, a far data dal 1 febbraio 2009;

considerato che la legge del 20 settembre 1980, n. 576, relativa alla riforma del sistema previdenziale forense all’art. 1 enuncia espressamente che “la Cassa nazionale di previdenza ed assistenza per gli avvocati corrisponde le seguenti pensioni: a) di vecchiaia; b) di anzianità; c) di inabilità e invalidità; d) ai superstiti, di reversibilità o indirette”;

considerato che la pensione in qualità di avvocato è stata attribuita al dott. Chiappetti a seguito della delibera della Giunta Esecutiva che nella seduta del 24 settembre 2009 ha deciso l’erogazione della pensione di vecchiaia, ossia una tipologia pensionistica per la quale non risulta prevista la cancellazione dall’albo dell’avvocato, da cui si evince che per i professionisti iscritti agli albi professionali l’essere in pensione non corrisponde ad aver cessato l’attività;

considerato che il legislatore all’art. 13 della L. n. 212 del 2000, ha volutamente parlato di professionisti pensionati e non ha fatto riferimento alla cancellazione dagli albi professionali o alla cessazione dell’attività, aggiungendo che tali professionisti devono essere scelti da una terna formata dai rispettivi ordini di appartenenza, con una affermazione che pare fondare la necessità di una perdurante iscrizione, quale requisito di nomina di Garante del contribuente;

considerato che l’appello va quindi accolto;

considerato che sussistono peraltro motivi per compensare integralmente tra le parti le spese processuali, determinati dalla novità della materia controversa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunziando in merito al ricorso in epigrafe, così provvede:

1. Accoglie l’appello n. 4603 del 2012 e per l’effetto in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, sezione I, n. 877 del 4 maggio 2012, redatta in forma semplificata, respinge il ricorso di primo grado;

2. Compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio;

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 24 luglio 2012, dal Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Quarta – con la partecipazione dei signori:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Fabio Taormina, Consigliere

Diego Sabatino, Consigliere, Estensore

Fulvio Rocco, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/07/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 24/7/2012 n.4210 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta, Est. Realfonzo
Farid Habib Gad El Karm She (Avv. D. Pennetta) c/ Comune di Mercogliano (Avv. S. Sorvino) e nei confronti di A. Pescatore (Avv. P. Marotta)

sulla ammissibilità della domanda in sanatoria avente ad oggetto strutture a uso non residenziale.

1. Edilizia e urbanistica – Nuova costruzione – Definizione.

2. Edilizia e urbanistica – Condono edilizio – Nuova costruzione – Carattere non residenziale – Domanda in sanatoria – Inammissibilità – Ragioni – Estraneità previsione tassativa L.326/2003.

3. Edilizia e urbanistica – Nuova costruzione – Domanda in sanatoria – Zona sottoposta a divieto di costruzione – Inammissibilità.

1. La nuova costruzione è un intervento edilizio che implica una stabile, ancorché non irreversibile, trasformazione urbanistico edilizia del territorio preordinata a soddisfare esigenze a carattere permanente del committente sotto il profilo funzionale e della destinazione dell’immobile. (Sul punto , il Giudice ha ritenuto che le strutture in parola devono essere qualificate come intervento di nuova costruzione, a nulla rilevando che si trattasse di manufatti mobili o leggeri, data la loro funzione a servizio permanente all’attività di autolavaggio.)

2. La natura eccezionale dell’istituto del condono edilizio e la sua incidenza su illeciti amministrativi, a rilevanza penale, implicano che la tipologia e consistenza delle opere suscettibili di sanatoria devono essere individuate con rigorosa tassatività dalle singole leggi istitutive, senza possibilità di integrazioni con le diverse fattispecie previste dalle leggi precedenti. (Sul punto, il Giudice ha ritenuto non applicabile alla richiesta di sanatoria avente ad oggetto manufatti mobili a servizio permanente all’attività di autolavaggio la disciplina del condono edilizio contenuta nell’art.25, L. n. 326/2003, che fa esclusivo riferimento all’istallazione di nuove strutture ad uso residenziale.

3. La sottoposizione dell’area interessata a vincoli ambientali e la classificazione come “Zona G1 Verde di rispetto stradale” con divieto di qualsiasi nuova costruzione , imposti antecedentemente al momento di realizzazione dell’abuso, esclude che le opere in parola possano essere suscettibili di domanda in sanatoria.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5595 del 2010, proposto da:

Farid Habib Gad El Karm She, rappresentato e difeso dall’avv. Donato Pennetta, con domicilio eletto presso Nicola Petracca in Roma, via Ennio Quirino Visconti, 20;

Comune di Mercogliano, rappresentato e difeso dall’avv. Stefano Sorvino, con domicilio eletto presso Domenico Sabia in Roma, via Fonteiana 65;

Assunta Pescatore, rappresentato e difeso dall’avv. Pasquale Marotta, con domicilio eletto presso Giancarlo Caracuzzo in Roma, via di Villa Pepoli,4;

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA – SEZ. STACCATA DI SALERNO: SEZIONE II n. 05904/2010, resa tra le parti, concernente ingiunzione di rimozione box mobile adibito a bagno chimico.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Mercogliano e di Assunta Pescatore;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 maggio 2012 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti gli avvocati Aristide De Vivo in sostituzione di Donato Pennetta e Pasquale Marotta;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il presente gravame l’appellante impugna la sentenza del TAR Salerno con cui:

— è stato dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo diretto all’annullamento dell’ordine di demolizione assunto dall’amministrazione comunale di Mercogliano sul presupposto del diverso posizionamento del manufatto rispetto a quanto rappresentato n
— sono stati respinti i motivi aggiunti relativi al rigetto della predetta istanza, ai sensi dell’art. 32 L. n. 326/03, intesa ad ottenere la sanatoria di alcuni manufatti tra cui: una roulotte adibita ad ufficio e locale di ricovero; una struttura di me
Il ricorso è affidato alla denuncia di due motivi di gravame concernenti l’errores in giudicando per violazione dei principi in materia di condono e violazione dell’art. 32 della L. n.326/2003.

Si sono costituiti in giudizio sia il Comune di Mercogliano che la controinteressata, i quali hanno contestato le argomentazioni di controparte e concluso per il rigetto.

L’istanza di sospensione cautelare del provvedimento è stata. nelle more, accolta con ordinanza cautelare n.3611/2010.

Con memoria di replica l’appellante ha confutato le argomentazioni dei resistenti ed insistito per il rigetto.

All’udienza pubblica di discussione, uditi i difensori delle parti, l’appello è stato ritenuto in decisione.

DIRITTO

L’appellante contesta la sentenza del TAR con cui è stato respinto il ricorso avverso diniego dell’intera domanda di condono edilizio, relativa ad una roulotte, un bagno chimico ed un tendone, sulla scorta di un parere legale, richiamato nel provvedimento in questione, con il quale si afferma che “le nuove costruzioni non residenziali e le opere abusive realizzate su aree vincolate dopo l’imposizione del vincolo stesso, non possono essere suscettibili di sanatoria”.

___ 1. Con il primo motivo di gravame si lamenta che erroneamente la sentenza ha escluso la condonabilità sulla considerazione per cui “al fine di escludere la necessità della concessione edilizia – ora permesso di costruire –, la precarietà della costruzione va desunta dalla funzione assolta dal manufatto, non dalla struttura o dalla qualità dei materiali usati, essendo in ogni caso subordinata al previo titolo abilitativo l’opera destinata a dare un’utilità prolungata nel tempo (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 28 marzo 2008 n. 1354); non è, dunque, significativo che il manufatto sia solo aderente al suolo e non anche infisso allo stesso, se alteri tuttavia in modo rilevante e duraturo lo stato del territorio, e cioè non si traduca in un uso oggettivamente preordinato a soddisfare esigenze del tutto contingenti e transitorie.

Afferma al contrario l’appellante che, come sarebbe stato affermato dalla giurisprudenza, la struttura in questione avendo natura precaria e strumentale, non avrebbe richiesto concessione edilizia e quindi non avrebbe avuto alcuna necessità di ottenere la sanatoria, richiesta dall’appellante al solo fine di risolvere la situazione.

L’assunto va respinto.

L’art. 3, lett. e.5) del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 riconduce, tra l’altro, alla nozione di “intervento di nuova costruzione” proprio “l’installazione di manufatti leggeri, anche prefabbricati, e di strutture di qualsiasi genere, quali roulottes, campers, case mobili, imbarcazioni, che siano utilizzati come abitazioni, ambienti di lavoro, oppure come depositi, magazzini e simili, e che non siano diretti a soddisfare esigenze meramente temporanee”.

In tale scia interpretativa, la giurisprudenza ha costantemente affermato che, ai fini del rilascio della concessione edilizia, debba parlarsi di “nuova costruzione” in presenza di opere che comunque implichino una stabile — ancorché non irreversibile – trasformazione urbanistico-edilizia del territorio preordinata a soddisfare esigenze non precarie del committente sotto il profilo funzionale e della destinazione dell’immobile (cfr. Consiglio Stato, sez. V, 20 giugno 2011 n. 3683; Consiglio Stato, sez. IV, 22 dicembre 2007 n. 6615; Consiglio di Stato, sez. VI, 16 febbraio 2011 n. 986).

Nel caso in esame dunque non vi sono dubbi che, come esattamente affermato dal Tar, le strutture installate avrebbero dovuto essere qualificate come “intervento di nuova costruzione” a nulla rilevando che si trattasse di manufatti mobili (come la roulotte) o leggeri (come la tenda in metallo e plastica o il bagno chimico) data la loro funzione a servizio permanente all’attività di autolavaggio.

Trattandosi di strutture stabilmente destinate all’esercizio di un’attività dell’appellante, queste non potevano esser considerate meramente temporanee.

Il motivo è dunque infondato e va respinto.

___ 2. Con il secondo motivo si lamenta che la sentenza erroneamente avrebbe ritenuto non condonabile le nuove opere perché ritenute “non residenziali”.

L’art. 32 della L. n.326/2003, invece, non avrebbe posto alcuna distinzione tra illecito residenziale e non residenziale, ed in particolare il comma 27° non avrebbe previsto alcuna discriminazione al riguardo.

Inoltre il TAR avrebbe ritenuto irrilevante l’interpretazione della Circolare del Ministero delle Infrastrutture n.2699/C del 17.12.2005.

Di qui l’erroneità di una decisione che ha avvallato le determinazioni dell’ente che non avrebbe potuto negare il condono per opere accessorie ad un autolavaggio assentito fin dal 1990.

L’assunto non convince.

La normativa (c.d. del “piccolo condono”) di cui al comma 25 dell’art. 32 del d.l. 30 settembre 2003 n.269 (conv. in L. n. 326/2003) riaprì la possibilità di richiedere il condono delle opere abusive che risultino essere ultimate entro il 31 marzo 2003 limitatamente:

— all’ampliamento di manufatti esistenti non superiore al 30% della volumetria della costruzione originaria, con il limite dei 750 metri cubi;

— alle “nuove costruzioni residenziali” non superiori a 750 metri cubi per singola richiesta di titolo abilitativo edilizio in sanatoria, a condizione che la nuova costruzione non superi complessivamente i 3.000 metri cubi.

In base alla costruzione letterale stessa della norma, in linea di principio la disciplina del condono edilizio del 2003, a differenza dei precedenti, non era dunque applicabile all’istallazione di nuove strutture ad uso diverso da quello residenziale in quanto come esattamente rilevato nella sentenza impugnata dal TAR “Le tipologie di “abusi minori” come definite dall’art. 32 comma 25 del d.l. n. 269/2003 conv in l. n. 326/2003 non contemplano evidentemente, tra le fattispecie di abuso sanabili, le “nuove costruzioni con destinazione non residenziale”.

Nessun rilievo al contrario può assurgere nella specie la tesi riportata dalla Circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 7 dicembre 2005, n. 2699, secondo cui sono condonabili tutte le opere, “ab origine” prive di titolo abilitativo, residenziali e non, in quanto la natura eccezionale dell’istituto del condono edilizio e la sua incidenza su illeciti amministrativi, a rilevanza penale, implicano che la tipologia e consistenza delle opere suscettibili di sanatoria devono essere individuate con rigorosa tassatività dalle singole leggi istitutive, senza possibilità di integrazioni con le diverse fattispecie previste dalle leggi precedenti (cfr. Consiglio Stato, A. Plen., 23 aprile 2009 n.4; Cassazione penale, sez. III, 02 dicembre 2010, n. 762; idem, 24 febbraio 2004, n. 15283, ecc. ).

Sotto altro profilo deve poi annotarsi che, come si evince dall’attestazione del responsabile del servizio versata dalla controinteressata – come esattamente affermato nel provvedimento impugnato ma non contestato dall’appellante — l’area in parte è classificata come “Zona G1 Verde di rispetto stradale” con divieto di qualsiasi nuova costruzione ed in parte rientra nella fascia di rispetto dei 150 mt del vallone Acqualaggia sottoposto a vincolo ambientale ai sensi della lett. c) dell’art.142 del l.lgs. n. 42/2004. A tal proposito si ricorda che il 27° co. d) dell’art. 32 cit., prevedeva che le opere abusive non fossero comunque suscettibili di sanatoria, “qualora siano state realizzate su immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere, dei beni ambientali e paesistici, nonché dei parchi e delle aree protette nazionali, regionali e provinciali qualora istituiti prima della esecuzione di dette opere, in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformialle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici”.

In definitiva, nel caso di specie, alle strutture impiantate non era dunque applicabile il “nuovo” condono edilizio di cui all’art. 32 del d. I. n. 269 del 2003:

— poiché, dovendo qualificarle come “nuove costruzioni” non attenti all’edilizia residenziale, non potevano essere ricomprese nell’ambito oggettivo di applicazione dell’art. 32 cit.;

— perché comunque insistevano in un’area per una parte sottoposta a vincoli ambientali imposti antecedentemente al momento di realizzazione dell’abuso.

In conclusione l’appello è infondato e deve essere respinto e per l’effetto la sentenza impugnata deve essere integralmente confermata.

Le spese, per evidenti ragioni di equità sociale, possono tuttavia essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando:

___ 1. Respinge l’appello, come in epigrafe proposto.

___ 2. Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Gaetano Trotta, Presidente

Raffaele Greco, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/07/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 24/7/2012 n.4214 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta, Est. Realfonzo
Presidenza del Consiglio dei Ministri (Avv. Stato) c/ G. Murru (n.c.) e nei confronti di P. Pasella (n.c.)

sulla qualifica e natura dei compiti di assistente governativo e sulle modalità di affidamento del servizio

1. Contratti della P.A. – Commissario governativo – Funzioni – Direttore dei lavori – Assimilazione posizione – Non sussiste.

2. Contratti della P.A. – Commissario governativo – Servizi di consulenza – Appalto pubblico di servizi – Sopra soglia comunitaria – Affidamento – Previa gara.

3. Contratti della P.A. – Commissario governativo – Direttiva n. 92/50 – Appalto pubblico – Sotto soglia comunitaria – Affidamento – Procedura di evidenza pubblica.

1. In materia di contratti della P.A., l’affidamento dell’incarico professionale di commissario governativo ai sensi dell’art. 11 del d.P.R. n.1363/1959, cui sono attribuite le funzioni generali di tutela della pubblica incolumità, di approvazione in linea tecnica dei progetti, e di vigilanza sulle attività di costruzione e sulle operazioni di controllo spettanti ai concessionari sulle grandi dighe, è una fattispecie estranea alla disciplina di cui alla L. n. 109/1994 in materia di lavori pubblici, oggi abrogata dal Codice dei contratti. Ne consegue che le funzioni in parola non possono essere analogicamente assimilate alle funzioni del direttore dei lavori.

2. In materia di contratti della P.A., ai sensi della direttiva n. 92/50, i servizi di consulenza, analisi e sperimentazione tecnica, di cui fa parte l’attività di commissario governativo, sotto il profilo oggettivo devono essere qualificati come appalti pubblici di servizi. Tali incarichi, se di valore pari o superiore alla soglia comunitaria, devono essere ricondotti nella disciplina generale degli appalti pubblici di servizi, oggi integralmente disciplinata dal Codice dei contratti, e quindi devono essere affidati previo esperimento delle procedure ad evidenza pubblica .

3. In materia di contratti della P.A., deve darsi applicazione ai principi comunitari anche nelle ipotesi in cui gli appalti presentino un importo inferiore alle soglie di applicazione della direttiva appalti. Ne consegue che, per l’affidamento di servizi rientranti nell’attività di commissario governativo, devono essere comunque attuate procedure di evidenza pubblica non discriminatorie, con adeguate forme di pubblicità e che consentano, ai potenziali interessati, di venire per tempo a conoscenza dell’intenzione amministrativa di stipulare il contratto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1912 del 2006, proposto da:

Presidenza del Consiglio dei Ministri, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Gen.Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12; Rid – Registro Italiano Dighe;

Murru Gesuino;

Pasella Pietro;

della sentenza del T.A.R. SARDEGNA – CAGLIARI: SEZIONE I n. 02253/2005, resa tra le parti, concernente diniego nomina ad assistente governativo relativamente a lavori di una diga;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 maggio 2012 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti gli avvocati Giovanni Palatiello (avv. St.);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con il presente gravame la Presidenza del Consiglio impugna la sentenza del TAR Cagliari con cui è stato annullato il provvedimento del Servizio Nazionale Dighe di incarico all’ing. Pietro Pasella, delle funzioni di “assistente governativo” ai sensi dell’art. 11 del D.P.R. 1959, n. 1363, relativamente ai lavori da svolgersi nella diga sul fiume Liscia alla stretta di Calamaiu.

L’appello è affidato alla denuncia di un’unica rubrica di gravame relativa alla violazione dell’art. 11 del D.P.R. primo novembre 1959, n. 1363.

Nessuna delle parti intimate si è costituita in giudizio.

Chiamata all’udienza pubblica, udita la Difesa Erariale, la causa è stata ritenuta in decisione.

Il ricorso è infondato.

___ 1.§. La Presidenza del Consiglio lamenta l’erroneità della sentenza nella parte in cui assimila i compiti di “assistente governativo” di cui all’art. 11 del D.P.R. n. 1363/1959 a quelli di un “direttore dei lavori” per il solo fatto di essere preposto al controllo dell’esecuzione dei lavori di realizzazione di una diga. Il TAR avrebbe erroneamente ritenuto che: — come per tutti gli incarichi di direzione dei lavori, l’affidamento doveva essere preceduto da meccanismi di tipo concorsuale, ai sensi dell’art. 17, dodicesimo comma, della legge 11 febbraio 1994, n. 109; — i principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza dovessero essere applicati anche in relazione alla nomina dell’assistente governativo di cui all’art. 11 del cit. D.P.R. n. 1363.

L’amministrazione appellante lamenta l’improprietà dell’assimilazione in quanto:

— le funzioni di “assistente governativo” non farebbero capo alla realizzazione di opere pubbliche;

— il Registro Italiano Dighe non sarebbe una stazione appaltante nella costruzione di dighe, le quali sono realizzate dai concessionari;

– l’art. 12 del D.P.R. 1 novembre 1959, n. 1363 delimita l’incarico di assistenza governativo alle attività di controllo dei materiali, ecc. e del rispetto delle buone norme costruttive;

— il R.I.D., nell’ambito del rapporto fiduciario, si può avvalere di un lavoratore autonomo, come previsto dalla direttiva n. 5414 del 12 febbraio 1970 dell’allora Ministero dei Lavori Pubblici.

___ 2. §. L’assunto, seppure in parte fondato, tuttavia non coglie completamente nel segno.

L’art. 12, II co° del D.P.R. n. 1363/1959, demanda all’assistente governativo le funzioni generali di tutela della pubblica incolumità, di approvazione in linea tecnica dei progetti, e di vigilanza, sulle attività di costruzione e sulle operazioni di controllo, spettanti ai concessionari sulle grandi dighe.

Tuttavia la predetta norma nulla dispone in merito alle modalità di incarico nel caso di mancanza di disponibilità di organico per esercitare le predette funzioni.

In ogni caso, ha ragione l’Amministrazione appellante che l’affidamento dell’incarico professionale di commissario governativo ai sensi dell’art. 11 del d.P.R. n.1363/1959 è una fattispecie estranea alla disciplina di cui agli artt. 17,18,27 della L. n. 109/1994, ratio temporis in vigore, e che le funzioni in parola non potevano essere analogicamente assimilate alle funzioni del direttore dei lavori.

L’ex Registro Italiano Dighe (oggi “Direzione Generale per le Dighe e le Infrastrutture idriche ed elettriche” del Ministero delle infrastrutture ex art.2 – co. 170 e sgg. L.286 del 24.11.2006 e D.P.R. 19.11.2007, n.254) non operando come stazione appaltante nella realizzazione dell’opera, non doveva affatto applicare la Legge Quadro sui lavori pubblici per l’affidamento delle attività di vigilanza e controllo del sistema dighe.

A tal proposito la motivazione della sentenza non appare dunque corretta.

Il TAR, seppure richiamando una disciplina inappropriata, ha tuttavia ragione quando afferma che l’affidamento di tali incarichi non potessero essere effettuati con meccanismi non preceduti da apposita selezione.

Storicamente gli incarichi di qualunque tipo e natura, tecnico-professionali nei settori ordinari, sono stati disciplinati per la prima volta nella Dir:n.92/50/CE, e poi recepita con il d.lgs. n. 17 marzo 1995 n.157 (oggi abrogato e trasfuso nel Codice del Contratti), in quanto specificamente individuati tra gli appalti pubblici di servizi di cui all’ “Allegato 1” .

I servizi specificamente attinenti all’ingegneria, alla Classificazione Comunitaria dei Prodotti (c.d. C.P.C)nella predetta direttiva, sono stati individuati alla Categoria 12, classe “867” “Servizi attinenti all’architettura o all’ingegneria; anche integrata; servizi attinenti all’urbanistica ed alla paesaggistica; servizi affini di consulenza scientifica e tecnica; servizi di sperimentazione tecnica ed analisi “.

In conseguenza, in base alla ricordata direttiva n. 92/50, i servizi di consulenza, analisi e sperimentazione tecnica, sotto il profilo oggettivo, dovevano essere qualificati come “appalti pubblici di servizi” , nozione concernente tutti i “contratti a titolo oneroso, conclusi per iscritto tra un prestatore di servizi e un’amministrazione aggiudicatrice di cui all’art. 2, aventi ad oggetto la prestazione dei servizi elencati negli allegati 1 e 2.”.

In sostanza, per effetto del loro inserimento nell’ “Allegato 1”, tali incarichi se di valore pari o superiore alla soglia comunitaria dovevano essere ricondotti nella disciplina generale degli appalti pubblici di servizi di cui all’art. 3 del ricordato d.lgs. n. 157 (peraltro oggi integralmente trasferita al codice dei contratti), e quindi dovevano essere affidati previo l’esperimento dalle procure ad evidenza pubblica .

Alle conclusioni non dissimili si deve arrivare nel caso di incarichi sotto soglia comunitaria.

La giurisprudenza della Corte di giustizia CE, al riguardo, ha sempre affermato che “… anche se i contratti al di sotto della soglia comunitaria sono esclusi dalla sfera di applicazione delle direttive comunitarie…le amministrazioni aggiudicatrici sono comunque tenute a rispettare i principi fondamentali del Trattato… di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza” (cfr. sentenze su causa C-324/98, C-50/00 C-231/03, C-458/03).

Per cui, in ogni caso, tali incarichi non possono essere aggiudicati direttamente senza alcuna concorrenza con un generico riferimento alla assunta natura “fiduciaria” dell’affidamento, nozione che in realtà non ha nulla di giuridicamente definito e comunque nella realtà delle cose concerne l’individuazione – senza alcun reale meccanismo di riscontro — di professionisti solo perché questi intrattengono dei rapporti di amicizia (quando non di favore) con i dirigenti delle amministrazioni pubbliche.

In tale scia, la Comunicazione Interpretativa della Commissione Europea relativa al diritto comunitario del 1° agosto 2006 (GUCE 1° agosto 2006) ha specificato che tutti gli appalti il cui importo è inferiore alle soglie di applicazione delle direttive “appalti pubblici” devono comunque applicarsi i principi comunitari. In tali casi devono cioè essere comunque attuate procedure non discriminatorie, con adeguate forme di pubblicità e che consentano, ai potenziali interessati, di venire per tempo a conoscenza dell’intenzione amministrativa di stipulare il contratto.

A fronte di tale quadro comunitario, del tutto inconferente è al riguardo il richiamo alla obsoleta direttiva n. 5414 del 12 febbraio 1970 dell’allora Ministero dei Lavori Pubblici l’affidamento delle funzioni “de quo”.

In definitiva dunque, sia nel caso di incarichi pubblici c.d. “di rilievo comunitario” (cioè sopra soglia) e sia nel caso di incarichi “di interesse comunitario” (e cioè sottosoglia ma comunque rientranti nell’ambito di applicazione del diritto comunitario), tutte le amministrazioni aggiudicatici sono comunque tenute a conformarsi alle disposizioni, e ai principi, del Trattato anche per l’affidamento di incarichi di qualunque tipo e natura, ancorché siano comunque riconducibili a normative precedenti.

Sulla base delle predetta considerazioni, nel caso in esame si deve dunque concludere che, se l’ex Registro Dighe era comunque un’amministrazione pubblica; e se l’incarico di assistente governativo per la diga del fiume Liscia aveva indubbia natura di incarico di “servizi di consulenza, analisi e sperimentazione tecnica” di cui alla Categoria 12, classe “867” della C.P.C. , non vi possono essere dubbi che l’affidamento avrebbe dovuto essere effettuato rispettando i principi di non discriminazione, uguaglianza di trattamento, trasparenza e proporzionalità.

Di qui l’esattezza delle conclusioni del primo giudice per cui, il mancato esperimento di procedure di selezione comunque trasparenti, determinava l’illegittimità dell’affidamento impugnato in prime cure.

In conclusione, l’appello è infondato e, per l’effetto, devono essere confermate le conclusioni della sentenza di primo grado e la conseguente declaratoria dell’illegittimità dell’atto impugnato, ma con l’integrale sostituzione della sua motivazione nei sensi di cui sopra.

In assenza della costituzione delle parti intimate non vi è luogo a pronuncia sulle spese.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) definitivamente pronunciando:

___1. respinge l’appello, come in epigrafe proposto e per l’effetto conferma la decisione impugnata nei sensi di cui in motivazione.

___ 2. Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 maggio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Gaetano Trotta, Presidente

Raffaele Greco, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere

Umberto Realfonzo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/07/2012

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 24/7/2012 n.4211 proviene da Giustamm.

Pres. P. Corciulo, est. G. Di Vita
Esposito Maria (Avv. Mario Villani) c. Comune di Sant’Arcangelo Trimonte (Avv. Giovanni Itro)

sulla individuazione dei destinatari a cui notificare un ordinanza di demolizione

1. Edilizia ed urbanistica – Opere abusive – Ordine di demolizione – Destinatario –Individuazione -Disponibilità dell’opera – Sufficienza – Realizzazione – Irrilevanza

2. Edilizia ed urbanistica – Ordine di demolizione – Motivazione puntuale – Irrilevanza – Abusività dell’opera – Indicazione – Sufficienza – Eccezione

1. L’ordine di demolizione di opere abusive deve essere rivolto nei confronti del soggetto che ha la disponibilità dell’opera, a prescindere dal fatto che l’abbia concretamente realizzata. La concreta realizzazione di una costruzione non autorizzata può, infatti, rilevare soltanto sotto il profilo della responsabilità penale, ma non incide sulla individuazione dei destinatari dell’ordine di demolizione e sulla legittimità di tale provvedimento (1)

2. L’ordine di demolizione degli abusi edilizi non richiede una specifica motivazione poiché è sufficiente l’affermazione della accertata abusività dell’opera. Un onere di congrua motivazione si ravvisa soltanto nei casi in cui il decorso del tempo abbia ingenerato nei privati un legittimo affidamento e sia, dunque, necessario evidenziare la sussistenza di pubblico interesse idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato (2)

— *** —

1. cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 16.7.2007, n. 4008;

2. cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 27 aprile 2004, n. 2529; T.A.R. Campania Napoli, Sez. IV, 2 dicembre 2004, n. 18085; id. Sez. VI, 06 novembre 2008 n. 19290

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 2966 del 2012, proposto da:


Esposito Maria, rappresentata e difesa dall’avv. Mario Villani, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Angelo Pica in Napoli, via C. Rosaroll, 70;

Comune di Sant’Arcangelo Trimonte, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Itro, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Antonio Castiello in Napoli, piazza Bovio, 8;

dell’ordinanza di demolizione n. 11 del 10 aprile 2012 emessa ai sensi dell’art. 35 D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Sant’Arcangelo Trimonte;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 luglio 2012 il dott. Gianluca Di Vita e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto che il presente ricorso, trattato nell’udienza camerale per la domanda di concessione di misure cautelari, può essere deciso con sentenza in forma semplificata ai sensi degli artt. 60 e 74 del codice del processo amministrativo, essendo maturo per la decisione di merito, integro il contraddittorio, completa l’istruttoria ed avendone dato avviso alle parti;

Richiamato in fatto quanto illustrato nel ricorso e negli scritti difensivi;

Considerato che lo stesso non può trovare accoglimento alla luce delle seguenti considerazioni:

– è infondato il primo motivo di gravame con cui parte ricorrente afferma la sua estraneità agli abusi contestati (realizzazione di casotto in alluminio per deposito di bombole, veranda e muratura sul balcone con scalini, vasca posta sull’area di pertinen
– l’ordine di demolizione non presuppone l’accertamento dell’elemento soggettivo integrante responsabilità a carico del suo destinatario, ma è un atto di tipo ripristinatorio avendo esso la funzione di eliminare le conseguenze della violazione edilizia, a
– per tale ragione l’ordine di demolizione deve essere rivolto a colui che abbia la disponibilità materiale dell’opera abusiva, indipendentemente dal fatto che l’abbia concretamente realizzata, cosa che potrebbe rilevare sotto il profilo della responsabil
– il presupposto del provvedimento amministrativo emesso ai sensi dell’art. 35 D.P.R. 380/2001 è la realizzazione di un’opera in assenza di permesso di costruire (ovvero in totale o parziale difformità dal medesimo) su suoli del demanio o del patrimonio d
– appare priva di giuridica consistenza la censura che si appunta sul termine di 30 giorni assegnato per il ripristino delle opere illecite: in proposito, vale rammentare che l’art. 35 del D.P.R. 380/2001 detta una disciplina apposita che, a differenza di
– neppure ha pregio il vizio di eccesso di potere per disparità di trattamento rispetto ad altro assegnatario dell’I.A.C.P. al quale il Comune avrebbe rilasciato un permesso di costruire per la realizzazione di una veranda: difatti, le misure repressive d
– quanto alla presunta violazione delle garanzie partecipative, alla omessa valutazione della posizione di affidamento del privato al mantenimento dell’opera e al difetto di motivazione, è sufficiente rammentare che, per costante giurisprudenza: I) in cas
– infine, il provvedimento repressivo non è inficiato dalla omessa valutazione circa l’accertamento di conformità di cui all’art. 36 D.P.R. 380/2001: difatti, la normativa urbanistica non pone alcun obbligo del Comune in tale senso, prima di emanare l’ord
Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, il ricorso deve essere respinto.

Si compensano spese ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe.

Compensa spese ed onorari di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 24 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Corciulo, Presidente FF

Renata Emma Ianigro, Consigliere

Gianluca Di Vita, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/07/2012

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