Pres. Est. Antonio Onorato
Francesco De Franchis (Avv. Nunziata Fusco) c. Comune di Arzano (n.c.), Carmela Cucca (n.c.) e nei confronti di Federico Schiano (n.c.)

sul riparto di giurisdizione in materia di pubblico impiego

1. Pubblico Impiego – Mansioni assegnate diverse da quelle ricoperte in precedenza – Mobilità Interna – Giurisdizione ordinaria – Sussiste.
2. Pubblico Impiego – Mansioni assegnate diverse da quelle ricoperte in precedenza – Mobilità Interna – Elemento idoneo, nella relativa disciplina, a ricondurre la stessa ad una procedura concorsuale – Non sussiste.

1. Ai sensi del D.lgs. n. 165/2001 le controversie inerenti le procedure di mobilità interna, in quanto inerenti una fase del rapporto lavorativo, sono attribuite alla giurisdizione del giudice ordinario(1).

2. Nella disciplina concernente la mobilità interna del personale dipendente dagli Enti locali non è presente alcun elemento idoneo a ricondurre la stessa ad una procedura concorsuale, ancorché atipica.

— *** —

(1) Cfr. Cass. Sez. Un., 28 novembre 2005 n. 25042 e 8 novembre 2005 n. 21593; Tar Campania, Napoli, Sez. V, 20 gennaio 2005 n. 248.

(2) Cfr. Corte Costituzionale, sent. n. 196/2005.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Composto dai sigg.ri
Antonio Onorato – presidente

Andrea Pannone – consigliere

Paolo Carpentieri – consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 3819/2007 proposto da

Francesco De Franchis, rappresentato e difeso dall’avv. Nunziata Fusco e con lo stesso ex lege domiciliato in Napoli, presso la Segreteria del Giudice adito,

contro

il Comune di Arzano, in persona del Sindaco pro-tempore, non costituita in giudizio,

e

la dott. Carmela Cucca, nella qualità di Segretario generale del Comune di Arzano, non costituita,

e nei confronti

di Federico Schiano, non costituito,

per l’annullamento

della deliberazione della deliberazione della Giunta municipale di Arzano n. 74 6 aprile 2007 con la quale è stato deciso di procedere all’ e della precedente proposta di deliberazione 4 aprile 2007,

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione,
Visti gli atti tutti della causa;
Udita alla camera di consiglio del 10 luglio 2007 la relazione del presidente,
Uditi i difensori come da verbale,

Constato che il ricorso è manifestamente inammissibile con la conseguenza che – come è stato rappresentato ai difensori presenti alla camera di consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare- può essere immediatamente definito nel merito con sentenza redatta in forma semplificata,
Osservato che, infatti, il gravame ha per oggetto la decisione di assegnare al ricorrente, dipendente del Comune intimato, mansioni diverse da quelle in precedenza ricoperte e, pertanto, un provvedimento di mobilità interna,
Ribadito, con la giurisprudenza ormai consolidata della Suprema Corte di cassazione ( Sez. un., 28 novembre 2005 n. 25042 e 8 novembre 2005 n. 21593) e di questo Tribunale (Sez. V 20 gennaio 2005 n. 248) che ,
Considerato che, pertanto, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario la cognizione della controversia, come quella in esame, concernente il provvedimento di modifica delle funzioni assegnate ai dipendenti,
Ribadito che nella disciplina concernente la mobilità interna del personale dipendente dagli Enti locali non è presente alcun elemento idoneo a ricondurre la stessa ad una procedura concorsuale, ancorché atipica,
Constatato che i suddetti principi sono, infine, confortati dalla decisione n. 196 del 2005 della Corte cost.>,
Ritenuto che, pertanto, il ricorso in esame deve essere dichiarato inammissibile con equa compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Sez. V, definitivamente pronunciando, dichiara il ricorso indicato in epigrafe inammissibile per difetto di giurisdizione del giudice adito.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 12 luglio 2007.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 24/7/2007 n.6929 proviene da Giustamm.

Pres. De Lise, Rel. Politi Working Group Gamba S.r.l. (Avv. G. Meliadò) c. Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Avv. dello Stato)

sull’ingannevolezza dei messaggi pubblicitari volti a far credere che una certificazione CE sia obbligatoria per determinati prodotti e che la società pubblicizzata sia l’unica autorizzata a rilasciare tale certificazione

1) Mercato – Pubblicità ingannevole – Provvedimento sanzionatorio – Messaggio volto a far credere erroneamente che una certificazione CE per determinati prodotti sia obbligatoria- Legittimità

2) Mercato – Pubblicità ingannevole – Messaggio volto a far credere che la società certificante sia l’unica autorizzata al rilascio di un particolare certificato CE di sicurezza dei prodotti – Illegittimità

1) E’ legittimo il provvedimento sanzionatorio della pubblicità ingannevole comminato dall’AGCM, ai sensi del D.Lgs. n. 74/92 e s.m.i., quando il messaggio pubblicitario sia idoneo a far credere erroneamente che la certificazione CE rilasciata dalla società pubblicizzante, riguardante la rispondenza ai requisiti essenziali di sicurezza di determinati prodotti indicati da una direttiva comunitaria, sia obbligatoria.

2) E’ illegittimo, in quanto ingannevole, il messaggio pubblicitario che induca l’utenza a credere che la società pubblicizzata sia l’unica ad avere l’autorizzazione da parte dell’autorità pubblica competente, a rilasciare una data certificazione di conformità ai requisiti comunitari di sicurezza di determinati prodotti.

ha pronunciato la seguente

Sentenza

sul ricorso n. 12823 del 2002, proposto da
Working Group Gamba s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Meliadò, presso il cui studio è elettivamente domiciliato, in Roma, via E. Granturco n. 6

contro

l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del Presidente p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è elettivamente domiciliata, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12

per l’annullamento
del provvedimento prot. n. 30084/02, assunto dall’Autorità nella seduta del 19 settembre 2002 e notificato in data 26 settembre 2002.

Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 20 giugno 2007 il dr. Roberto POLITI; uditi altresì i procuratori delle parti come da verbale d’udienza.
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

Fatto

Espone preliminarmente la società ricorrente di operare nel settore della certificazione di alcuni prodotti previsti nella Direttiva 89/392/CE e riportati nel D.P.R. 459/1996 e di essere stata autorizzata, con decreto del 23 aprile 1998 (poi integrato con decreto del 4 giugno 1998) ad emettere certificazione CEE di rispondenza della conformità ai requisiti essenziali di sicurezza di alcuni prodotti di cui all’all. IV, lett. b), della direttiva predetta.
A seguito di richiesta di intervento presentata all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato a fronte della presunta ingannevolezza di taluni messaggi pubblicitari riguardanti il servizio di certificazione dei carrelli elevatori, quest’ultima avviava un procedimento ai sensi del D.Lgs. 74/1992.
A conclusione del relativo iter, AGCM riteneva che i messaggi in questione – diffusi a mezzo posta e fax – effettivamente integrassero una fattispecie di pubblicità ingannevole e ne vietava, conseguentemente, l’ulteriore diffusione.
Insorge avverso tale determinazione parte ricorrente, assumendo che le indicazioni contenute nei messaggi in discorso non recherebbero alcun contenuto fuorviante, atteso che l’esigenza di una certificazione troverebbe diretta rispondenza nelle previsioni di cui alle direttive CE 89/392, 91/368, 93/44, 93/68, 98/37.
Nel sottolineare come, alla stregua dell’applicabile normativa, i carrelli elevatori debbano essere dotati di dispositivi atti a limitare il rischio di rovesciamento – e, con esso, il pericolo di pregiudizio grave nei confronti del conduttore di tale macchinario – evidenzia parte ricorrente come l’attività di pubblicizzazione ad essa riconducibile si sia sostanziata nella diffusione della conoscenza, presso gli operatori interessati, della necessità di adottare le necessarie certificazioni idonee a garantire l’operatività di siffatti strumenti in condizioni di sicurezza.
Né i messaggi pubblicitari avrebbero mai enfatizzato il carattere obbligatorio e/o esclusivo delle certificazioni rilasciate dalla ricorrente.
Conclude parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura.
L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell’impugnativa.
La domanda di sospensione dell’esecuzione dell’atto impugnato, dalla parte ricorrente proposta in via incidentale, è stata da questo Tribunale respinta con ordinanza n. 7188, pronunziata nella Camera di Consiglio del 18 dicembre 2002.
Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 20 giugno 2007.

Diritto

1. Va innanzi tutto posto in evidenza come i messaggi pubblicitari oggetto di contestazione siano rappresentati da:
a. lettere circolari inviate per posta a varie imprese di importazione e distribuzione di carrelli elevatori in Italia a partire dal novembre 2001 riguardanti le certificazioni per carrelli elevatori nuovi ed usati;

b. depliant diffuso per posta a partire dal mese di ottobre 1999 dal titolo “certifichiamo per voi” riguardante la “campagna certificazione carrelli elevatori” ai sensi del D.Lgs. 359/1999;

c. comunicazione a mezzo fax inviata ad imprese di importazione e distribuzione di carrelli elevatori in Italia in data 6 aprile 2001 dal titolo “Circolare carrelli elevatori n. 1067 del 30 settembre 1999 – Modifiche che obbligano alla ricertificazione CE ai sensi della lettera circolare n. 1967 del Ministero del Lavoro”.

Tali messaggi contengono indicazioni quali:
– “(…) Per i carrelli elevatori abbiamo istituito una certificazione autorizzata dai Ministeri dell’Industria e del Lavoro atta a tutelare sia il venditore che l’acquirente (…) tale compito viene devoluto agli organismi di certificazione autorizzati dal Ministero (…)”;

– “In presenza di carrelli elevatori nuovi modificati o usati è necessario seguire le direttive della circolare del Ministero del Lavoro n. 1067/99. Per carrello elevatore modificato, la circolare del Ministero del Lavoro n. 1067/99 precisa che una variazione apportata non direttamente dal costruttore rende obbligatoria la certificazione rilasciata dall’Organismo competente”;

– “le perizie asseverate effettuate da periti ingegneri non sono certificazioni”;

– “Noi, in qualità di organismo europeo di certificazione, siamo gli unici a fornirvi un supporto tecnico-giuridico-legislativo, in quanto autorizzati dai Ministeri competenti italiani e dalla Comunità Europea”.

Nel corso dell’istruttoria avviata a seguito di richiesta di intervento, pervenuta all’Autorità in data 21 febbraio 2002, da parte dell’Associazione ASCOMAC, in qualità di associazione di concorrenti, AGCM provvedeva a richiedere chiarimenti alla società ricorrente, nonché ad acquisire elementi di valutazione da parte del competente Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali.
Quest’ultimo, con comunicazione comunicazione pervenuta all’Autorità il 18 marzo 2002, rendeva noto che:
– “nella normativa di cui all’allegato V del D.P.R. n. 459/1996 la certificazione citata riguarda quella emessa da qualsiasi organismo o laboratorio competente (e non notificato) che il fabbricante ritiene opportuno inserire nel fascicolo tecnico della macchina come evidenza documentale della correttezza della progettazione e costruzione (ad esempio una certificazione di sistema di qualità)”: non trattandosi, quindi, “della certificazione CE di cui all’allegato VI del citato D.P.R., la quale concerne le sole macchine elencate nell’allegato IV”;

– “nella lettera circolare del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali n. 1067/99 il richiamo all’emissione di una certificazione secondo le procedure del D.P.R. n. 459/96 si riferisce esclusivamente al caso in cui (ai sensi degli artt. 1.3 e 1.4 del citato D.P.R.) una macchina, a seguito di modifiche costruttive o variazioni di uso, finisca per rientrare nelle tipologie di cui all’allegato IV del D.P.R. nelle quali non era originariamente inclusa (ad esempio un carro gru su autocarro che viene trasformato in una piattaforma di lavoro elevabile su carro). In tale particolare situazione – a seguito della predetta trasformazione – la macchina dovrà essere sottoposta (prima della dichiarazione di conformità) alla procedura di certificazione CE da parte di un organismo notificato”;

– “nel caso particolare dei carrelli elevatori ed, in generale, per tutte le macchine la cui modifica costruttiva è richiesta ai sensi dell’art. 3, comma 3, del Decreto Legislativo n. 359/99 (come per quelle sottoposte a modifica per migliorarne il livello di sicurezza) non ricorre la necessità di applicare le procedure di cui ai citati artt. 1.3 e 1.4 del D.P.R. n. 459/96 (certificazione CE da parte di un organismo notificato)”;

– “i messaggi pubblicitari oggetto di contestazione fanno riferimento in maniera impropria e fuorviante ad una certificazione ai sensi dell’All. V del D.P.R. n. 459/96, in quanto non sussiste l’obbligo per i fabbricanti di macchine di corredare il fascicolo tecnico con certificazioni (trattandosi di una facoltà). Nel caso, poi, di modifiche rientranti nella casistica di cui all’art. 3.3 del Decreto Legislativo n. 359/99 non si devono applicare ex novo le disposizioni del D.P.R. n. 459/96. Pertanto, non sussiste l’obbligo di mettere a punto un fascicolo tecnico ed anche ove tale fascicolo tecnico esistesse (trattandosi di una macchina già recante la marchiatura CE) la modifica effettuata (a meno che non sia effettuata dall’originario fabbricante) non potrebbe essere materialmente registrata nel fascicolo tecnico il quale giace presso il fabbricante”;

– “i messaggi contengono ambiguità ed imprecisioni – per le osservazioni innanzi riportate – per quanto concerne il caso specifico delle modifiche ai carrelli elevatori, in quanto non sussiste alcun obbligo di certificazione CE da parte di un organismo notificato”.

2. In esito allo svolgimento dei necessari approfondimenti istruttori, AGCM rilevava che:
– “i messaggi denunciati, sotto il profilo formale, sono strutturati come comunicazioni informative, ma appaiono privi di elementi di differenziazione e segni grafici distintivi (quali “messaggio pubblicitario”, “comunicazione promozionale”, “comunicato commerciale” e similari) idonei a segnalare ai destinatari che si tratta di pubblicità”;

– “i comunicati oggetto di contestazione – non risultando immediatamente riconoscibili come messaggi pubblicitari – non rispettano le esigenze di trasparenza ed evidente percezione della pubblicità di cui all’art. 4, comma 1, del Decreto Legislativo n. 74/92”;

– “tale assenza di riconoscibilità della natura pubblicitaria dei messaggi risulta rafforzata dallo status dell’operatore interessato (organismo notificato preposto alle certificazioni) e dalla prospettazione ai destinatari di adempimenti obbligatori derivanti dalla normativa pubblica di settore”.

Quanto al contenuto dei messaggi denunciati (riguardante, come precedentemente posto in evidenza, la commercializzazione del servizio di certificazione dei carrelli elevatori nuovi ed usati, con riferimento all’allegato V del D.P.R. n. 459/96, nonché alla lettera circolare del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali n. 1067/99), AGCM ha espresso il convincimento che “le citazioni ed indicazioni contenute nei messaggi in questione appaiono fuorvianti per i destinatari soprattutto in quanto possono spingere a credere erroneamente che i servizi di certificazione dei carrelli elevatori (nuovi ed usati) risultino di carattere obbligatorio in una ampia tipologia di situazioni”.
Alla stregua di quanto evidenziato nella riportata comunicazione del Ministero del Lavoro, è emerso il carattere improprio della citazione contenuta nei messaggi onde trattasi relativamente ad “una certificazione emessa ai sensi dell’All. V del D.P.R. n. 459/96 (in quanto non sussiste un vero e proprio obbligo ma soltanto una facoltà per i fabbricanti di macchine di corredare il fascicolo tecnico con certificazioni)”, dimostrandosi, ulteriormente, “improprio – nel caso specifico delle modifiche richieste ai carrelli elevatori dal Decreto Legislativo n. 359/99 – sostenere l’obbligatorietà di una certificazione, ai sensi della citata circolare del Ministero del Lavoro n. 1067/99. Infatti, nella circolare in questione – a differenza di quanto lasciano intendere i messaggi pubblicitari denunciati – non si prevede che una macchina per qualsiasi tipo di modifica debba essere necessariamente sottoposta ad una certificazione di sicurezza, né che essa debba essere sottoposta alla certificazione CE da parte di un organismo notificato ad eccezione del solo caso in cui – a seguito di modifiche costruttive o variazioni di uso – la macchina finisca per rientrare nelle tipologie di cui all’allegato IV del D.P.R. nelle quali non era originariamente inclusa”.
Nel ritenere, sul presupposto di quanto precedentemente riportato, che “l’omessa indicazione di tali precisazioni riguardanti l’ambito di operatività e l’effettiva obbligatorietà del servizio di certificazione pubblicizzato rende ingannevoli i messaggi denunciati” (analoga valutazione in termini di ingannevolezza ravvisandosi nell’indicazione “contenuta in uno dei messaggi segnalati secondo la quale l’operatore pubblicitario si qualifica come l’unico in grado di fornire agli interessati un supporto tecnico-giuridico adeguato, in quanto autorizzato dai competenti ministeri italiani e dalla Comunità Europea”), AGCM esprimeva il conclusivo giudizio che i messaggi pubblicitari “costituiscono … fattispecie di pubblicità non trasparente ed ingannevole ai sensi degli artt. 1, 2, 3, e 4, comma 1, del Decreto Legislativo n. 74/92”, vietandone l’ulteriore diffusione.
3. Quanto sopra posto in evidenza consente di escludere la fondatezza delle censure dedotte con il presente gravame.
L’art. 2, lett. b), del D.Lgs. 74/1992 (ora sostituito dalla lett. b) dell’art. 20 del D.Lgs. 206/2005; ma ratione temporis applicabile alla sottoposta vicenda contenziosa) indica che per “pubblicità ingannevole” si intende qualsiasi pubblicità che in qualunque modo, compresa la sua presentazione, induca in errore o possa indurre in errore le persone fisiche o giuridiche alle quali è rivolta o che essa raggiunge e che, a causa del suo carattere ingannevole, possa pregiudicare il loro comportamento economico ovvero che, per questo motivo, leda o possa ledere un concorrente.
Di talché, affinché possa essere ravvisato un contenuto di “ingannevolezza”, è necessario che dal messaggio pubblicitario derivi un pericolo di induzione in errore, a sua volta suscettibile di pregiudicare il comportamento economico dei destinatari della pubblicità o di ledere un concorrente (cfr. T.A.R. Lazio, sez. I, 1° settembre 2004 n. 8238).
Il Collegio ritiene che la valutazione compiuta dall’Amministrazione circa l’ingannevolezza del descritto messaggio pubblicitario non sia illogica, irragionevole o basata su un travisamento dei fatti ovvero viziata da carenza di istruttoria o da contraddittorietà; e che si fondi su una duplicità di presupposti, entrambi positivamente apprezzabili quali fondamenti giustificativi dell’adottata determinazione.
Va in primo luogo osservato come nel provvedimento gravato, adottato anche in ragione delle indicazioni sollecitate dalla procedente Autorità presso il competente Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali, sia stato ritenuta l’idoneità del messaggio in esame ad indurre in errore i consumatori in ragione del pubblicizzato carattere di “obbligatorietà” che la comunicazione pubblicitaria evidenzia caratterizzi le certificazioni rilasciate dalla ricorrente Working Group: tale da ingenerare nell’utenza il convincimento che, anche fuori dalle ipotesi nelle quali ricorra effettivamente siffatta esigenza, comunque l’attestazione in parola debba assistere l’utilizzazione dei macchinari (carrelli elevatori) di che trattasi.
Non è invero revocabile in dubbio la valenza decettiva che è dato annettere a siffatta modalità di presentazione e pubblicizzazione della certificazione: agevolmente potendosi apprezzare l’induzione in errore nella quale, per effetto delle indicate modalità espositive e di presentazione del claim, da essa il consumatore può essere destinato a cadere (ritenendo, contrariamente a quanto imposto dall’applicabile disciplina, di doversi comunque munire della certificazione di rispondenza ai requisiti di sicurezza rilasciata dalla ricorrente).
Analogo contenuto ingannevole è, sotto un secondo profilo, ravvisabile nell’ulteriore contenuto dei messaggi pubblicitari all’esame, laddove la pubblicizzazione dell’attività svolta dalla ricorrente viene accompagnata dall’indicazione per cui Working Group sarebbe l’unico soggetto “in grado di fornire agli interessati un supporto tecnico-giuridico adeguato, in quanto autorizzato dai competenti ministeri italiani e dalla Comunità Europea”.
Il carattere di esclusività della fornitura della prestazione (certificazione di conformità a standards di sicurezza dei carrelli elevatori) accentua il carattere di ingannevolezza già indotto dalla divisata connotazione in termini di obbligatorietà della certificazione stessa: potendosi al riguardo apprezzare come il consumatore sia suscettibile di essere doppiamente indotto in errore non soltanto in ordine alla necessità di munirsi di quest’ultima, ma anche sulla unicità del soggetto abilitato dalla pubblica autorità a rilasciarla.
4. Le considerazioni precedentemente esposte consentono di escludere la fondatezza delle doglianze dedotte con il presente gravame, che deve conseguentemente essere respinto.
Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I –respinge il ricorso indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 20 giugno 2007, con l’intervento dei seguenti magistrati:
Pasquale DE LISE – Presidente
Roberto POLITI – Consigliere, relatore, estensore
Mario Alberto DI NEZZA – Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 24/7/2007 n.6884 proviene da Giustamm.

Pres. De Lise, Rel. Politi
De Simone G. (Avv.ti A. Barra, G. B. De Simone, R. Verderosa) c. Ministero della Giustizia (Avv. dello Stato)

sui criteri per la corresponsione degli interessi e della rivalutazione monetaria sulle somme corrisposte in ritardo, per il periodo che precede il 1′ gennaio 1995

Pubblico impiego – Retribuzione – Diritto alla corresponsione di interessi e rivalutazione monetaria sulle somme corrisposte in ritardo – Periodo precedente il 1’ gennaio 1995 – Sussiste – Criteri di applicazione del principio

Sussiste, per il periodo che precede il 1’ gennaio 1995, il diritto alla corresponsione degli interessi e della rivalutazione monetaria sulle somme corrisposte in ritardo rispetto alla nomina del dipendente pubblico a funzioni direttive superiori, secondo i seguenti criteri: per i crediti maturati prima di tale data, ma liquidati successivamente, il cumulo tra interessi e rivalutazione deve essere operato fino al soddisfo; gli interessi legali sono dovuti sugli importi nominali dei singoli ratei, dalla maturazione di ciascun rateo fino alla data di pagamento e sulla somma dovuta per rivalutazione, dalla data di costituzione in mora fino al soddisfo; sulle somme dovute a titolo di accessori, ancorché versate in ritardo, non spettano ulteriori interressi o rivalutazione monetaria; gli interessi legali e la rivalutazione monetaria devono essere computati al netto delle ritenute previdenziali e fiscali e non sul capitale lordo.

ha pronunciato la seguente

Sentenza

sui ricorsi nn. 11404 del 1998 e 435 del 1999, proposti da
De Simone Gaetano, rappresentato e difeso dagli avv.ti Antonio Barra, Giovanni Battista De Simone e Rossella Verderosa, per il presente giudizio elettivamente domiciliato in Roma, alla via Eudo Giulioli n. 47/B/18, presso il sig. Giuseppe Mazzitelli

contro

il Ministero della Giustizia, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è elettivamente domiciliato, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12

per l’annullamento

I) RICORSO N. 11404/1998:

del silenzio rifiuto formatosi a seguito:
a) dell’istanza diretta al Ministero della Giustizia con raccomandata del 2 luglio 1997, con la quale è stata chiesta la liquidazione della rivalutazione monetaria e degli interessi legali sulle differenze retributive arretrate corrisposte dalla Direzione Provinciale del Tesoro di Avellino a seguito della dichiarazione di idoneità alle funzioni direttive superiori con decorrenza, agli effetti giuridici ed economici, dal 15 novembre 1993;

b) dei solleciti con successive raccomandate del 25 luglio 1997, 15 novembre 1997 e 18 marzo 1998;

c) della diffida e costituzione in mora ex art. 25 D.P.R. 3/1957, notificata al Ministero della Giustizia il 21 maggio 1998;



II) RICORSO N. 435/1999

– del provvedimento del Ministero della Giustizia, in virtù del quale è stata liquidata al ricorrente la somma di lire 492.100 per “interessi legali su differenza stipendi” a seguito di “ord. dir. n. 446 imputato al capitolo n1494 dello stato di previsione della spesa del Ministero di G. e G. per l’esercizio 1998”, come da avviso di pagamento mod. 21 C.G. dell’11 novembre 1998, nella parte in cui ha omesso di liquidare la chiesta rivalutazione monetaria sulle differenze retributive arretrate ed ha liquidato interessi legali in una somma inferiore a quella effettivamente dovuta, l’una e gli altri spettanti fino all’effettivo soddisfo;

– nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale.

Visti i ricorsi con la relativa documentazione;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti delle cause;
Relatore alla pubblica udienza del 4 luglio 2007 il dr. Roberto POLITI; uditi altresì i procuratori delle parti come da verbale d’udienza.
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

Espone il ricorrente che, con delibera del C.S.M. 21 maggio 1997 e successivo decreto del Ministro della Giustizia in data 17 giugno 1997, è stato dichiarato idoneo ad essere ulteriormente valutato ai fini della nomina alle funzioni direttive superiori e del contestuale conferimento di un ufficio corrispondente a tali funzioni, a decorrere, agli effetti giuridici ed economici, dal 15 novembre 1993.
A fronte della liquidazione dello spettante differenziale retributivo a titolo di arretrati – seguito ad una prolungata inerzia dell’intimata Amministrazione, ancorché reiteratamente sollecitata dall’odierno ricorrente – parte ricorrente ha rilevato che il Ministero della Giustizia ha omesso il riconoscimento dei maggiori importi dovuti a titolo di interessi legali e rivalutazione monetaria.
I) Con la prima delle impugnative precedentemente indicate (n. 11404 del 1998) è stato, conseguentemente, censurato il contegno omissivo a riguardo osservato dall’Autorità ministeriale, pur a fronte di reiterati solleciti provenienti dal ricorrente e dalla conclusiva messa in mora dell’Amministrazione della Giustizia.
Questi i motivi di doglianza dedotti con la menzionata impugnativa:
I.1) Violazione degli artt. 97 della Costituzione, 1, 2 e 8 della legge 241 del 1990, 1, 3, 4 e 6 del decreto del Ministero della Giustizia 20 novembre 1995 n. 540, contenente il regolamento di attuazione degli artt. 2 e 4 della legge 241/1990, nonché dell’art. 328 c.p.;
I.2) Violazione degli artt. 429, ultimo comma, c.p.c. e 150 att. c.c. in relazione al D.M. 17 giugno 1997.
Successivamente alla proposizione del ricorso sopra indicato, l’interessato riceveva, da parte dell’intimata Amministrazione, comunicazione dell’intervenuto riconoscimento della somma di lire 492.100 per interessi legali sulle maturate differenze stipendiali.
II) Con il secondo dei proposti ricorsi (n. 435 del 1999) vengono dedotti, rilevandosi il mancato riconoscimento di alcun importo a titolo di rivalutazione monetaria e la liquidazione degli interessi legali sulle somme rivalutate, i seguenti profili di censura:
II.1) Violazione dell’art. 429, ultimo comma, c.p.c. e dell’art. 150 att. c.p.c. in relazione al D.M. 17 giugno 1997 (la fissazione della decorrenza, ai fini giuridici ed economici, della idoneità alle funzioni superiori ha costituito il diritto alla percezione del differenziale retributivo arretrato, incrementato dei maggiori importi a titolo non solo di interessi di legge, ma anche di rivalutazione monetaria).
II.2) Eccesso di potere per disparità di trattamento in casi identici, relativi allo stesso ricorrente. Manifesta ingiustizia (viene, sotto tale aspetto, sottolineato che in precedenti circostanze l’Amministrazione aveva provveduto al riconoscimento dei menzionati accessori del credito principale).
Conclude parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura.
Sollecita ulteriormente parte ricorrente – ai sensi dell’art. 7, lett. c), della l. 21 luglio 2000 n. 205 (che ha sostituito l’art. 35 del D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 80) – il riconoscimento del pregiudizio asseritamente sofferto a seguito dell’esecuzione dell’atto impugnato, con riveniente accertamento del danno e condanna dell’Amministrazione intimata alla liquidazione della somma a tale titolo spettante.
L’Amministrazione intimata, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell’impugnativa.
La domanda cautelare, dalla parte ricorrente proposta in via incidentale relativamente al ricorso n. 11404/1998, è stata da questo Tribunale respinta con ordinanza n. 2768, pronunziata nella Camera di Consiglio del 21 ottobre 1998.
I ricorsi vengono ritenuti per la decisione alla pubblica udienza del 4 luglio 2007.

I) Evidenti ragioni di connessione – rilevanti sotto i profili oggettivo e soggettivo – consentono di procedere alla riunione dei ricorsi n. 11404/1998 e 435/1999.
II) Ciò preliminarmente posto, la prima delle predette impugnative si dimostra improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
Successivamente alla proposizione del ricorso di cui sopra – rivolto, come indicato in narrativa, a censurare il comportamento omissivo dell’Amministrazione della Giustizia quanto alla liquidazione degli accessori del credito relativi alle differenze stipendiali per il riconoscimento delle funzioni direttive superiori – il Ministero intimato ha infatti provveduto alla liquidazione degli interessi legali al titolo di cui sopra.
Impregiudicata la correttezza della relativa determinazione (contenuta nell’avviso di pagamento al ricorrente consegnato in data 25 novembre 1998 ed oggetto di censura con il ricorso n. 435 del 1999, successivamente proposto a cura del medesimo ricorrente), rileva il Collegio come tale sopravvenienza privi quest’ultimo di alcun persistente interesse alla definizione del giudizio avente ad oggetto il silenzio come sopra formatosi: per l’effetto imponendosi la declaratoria di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse dell’impugnativa n. 11404 del 1998.
III) Con il successivo e riunito gravame n. 435 del 1999 parte ricorrente, come illustrato in narrativa, ha contestato la liquidazione dell’importo di lire 492.100 relativo alla liquidazione degli interessi legali sul differenziale retributivo riconosciutogli a fronte della idoneità alla svolgimento delle funzioni direttive superiori, assumendo:
– la decorrenza degli accessori del credito (interessi legali e rivalutazione monetaria) a far tempo dal 15 novembre 1993 (data di maturazione del diritto);

– l’illegittimità del mancato riconoscimento dei maggiori importi a titolo di rivalutazione monetaria (essendosi limitata l’Amministrazione, con l’avviso di pagamento contestato, a determinare gli importi dovuti al solo titolo di interessi di legge) e di interessi legali sulle somme rivalutate.

III.1) La pretesa dedotta in giudizio è fondata – e merita accoglimento – nei limiti di seguito specificati.
È innanzi tutto da osservare come, a far tempo dal 1° gennaio 1995, sia vigente il divieto di cumulo di interessi e rivalutazione, in forza di quanto disposto dall’art. 22, comma 36, della legge 23 dicembre 1994 n. 724.
Se, conseguentemente, da tale epoca sulle somme dovute vanno calcolati unicamente gli interessi legali (ex plurimis, Cons. Stato, sez. VI, 17 luglio 2000, n. 3941 16 ottobre 2002, n. 5645) per il periodo in cui il divieto di cumulo non opera (e cioè, fino al 31 dicembre 1994) il calcolo degli accessori dovuti va effettuato, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale (consacrato dalla decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 15 giugno 1998 n. 3, e confermato dalle conformi pronunce successive, fino alle più recenti sentenze Cons. Stato, sez. VI, 22 maggio 2006 n. 2989 e T.A.R. Lazio, sez. III-ter, 3 maggio 2006 n. 3000), alla stregua dei parametri di seguito precisati:
 per i crediti (quali quelli in questione) maturati prima del 31 dicembre 1994, ma liquidati successivamente (quanto alla sorte capitale), il cumulo di interessi e rivalutazione monetaria deve essere operato fino al soddisfo (non applicandosi, per tali tipologie di crediti, il divieto sancito dalla legge 23 dicembre 1994 n. 724);

 gli interessi legali sono dovuti sugli importi nominali dei singoli ratei, dalla maturazione di ciascun rateo fino alla data di pagamento della sorte capitale, e sulla somma dovuta per rivalutazione, dalla data di costituzione in mora fino all’effettivo soddisfo (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 29 luglio 2005 n. 4118);

 sulle somme dovute a titolo di accessori (ancorché versate in ritardo) non spettano ulteriori interessi o rivalutazione monetaria (Cons. Stato, sez. IV, 22 settembre 2005 n. 4972);

 gli interessi legali e la rivalutazione monetaria devono essere computati al netto delle ritenute previdenziali e fiscali, e non sul capitale lordo (Cons. Stato, sez. VI, 24 maggio 2004 n. 3383).

III.2) Alle considerazioni che precedono consegue il parziale accoglimento del ricorso mediante il riconoscimento del diritto del ricorrente alla corresponsione degli interessi e della rivalutazione monetaria sulle somme corrispostegli in ritardo, nella misura determinata in applicazione dei criteri dinanzi precisati.
Nell’escludere, alla stregua di quanto precedentemente rilevato, che sulle somme spettanti a titolo di rivalutazione monetaria (fino alla data anzidetta del 31 dicembre 1994) siano (ulteriormente) computabili gli interessi di legge, l’Amministrazione intimata dovrà quindi corrispondere, in favore dell’odierno ricorrente, le eventuali somme al medesimo spettanti quali accessorio del credito retributivo vantato in ragione del ritardato riconoscimento di quest’ultimo nei limiti di quanto precedentemente esposto ed avuto riguardo agli importi già riconosciuti con avviso di pagamento dell’11 novembre 1998 (emesso per un importo netto di lire 492.160, a fronte del riconoscimento della somma lorda di lire 773.879 a titolo di interessi legali sulle somme rivalutate dal 17 giugno 1997 al 30 ottobre 1997).
In tal termini pronunziata, in parziale accoglimento del gravame, la condanna dell’Amministrazione della Giustizia, rileva conclusivamente il Collegio la presenza di giusti motivi per compensare fra le parti le spese di lite relativamente ad entrambi i riuniti ricorsi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I – preliminarmente riuniti i ricorsi indicati in epigrafe, così dispone:
– dichiara improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, il ricorso n. 11404 del 1998;

– accoglie, nei limiti di cui in motivazione, il ricorso n. 435 del 1999 e, per l’effetto, condanna l’Amministrazione della Giustizia, nella persona del Ministro p.t., al pagamento, in favore del ricorrente sig. De Simone Gaetano, degli importi al medesimo dovuti in ragione di quanto pure in motivazione specificato.

Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 4 luglio 2007, con l’intervento dei seguenti magistrati:
Pasquale DE LISE – Presidente
Roberto POLITI – Consigliere, relatore, estensore
Silvia MARTINO – Consigliere

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 24/7/2007 n.6881 proviene da Giustamm.

Non va sospeso il provvedimento sindacale che impone ad una societa’, operante nel settore ambientale, l’interruzione dello scarico di acque di depuratore, attesa la prevalenza dell’interesse pubblico. G.S.

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Ordinanza sospensiva dell’11 dicembre 2007 n. 6424

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Ordinanza sospensiva – 24/7/2007 n.179 proviene da Giustamm.

viola il diritto di difesa dell’attore l’art. 8, comma 2, lett. a) del d.lgs 5/2003, nella parte in cui non prevede l’esigenza dell’esercizio del diritto di replica dell’attore, nell’ipotesi in cui il convenuto abbia svolto difese dalle quali sorga tale diritto

1. Processo – Art. 8, comma 2, lettera a), del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5 (Definizione dei procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria, nonché in materia bancaria e creditizia, in attuazione dell’art. 12 della legge 3 ottobre 2001, n. 366) – Procedimento davanti al tribunale in composizione collegiale -Istanza di fissazione di udienza – lesione del diritto di difesa – Q.l.c. sollevata dal Tribunale di Monza – Asserita violazione dell’art. 24 Cost. – Illegittimità;

2. Processo – Art. 8, comma 2, lettera c), del decreto legislativo n. 5/2003 – Procedimento davanti al tribunale in composizione collegiale -Istanza di fissazione di udienza – lesione del diritto di difesa – Q.l.c. sollevata dal Tribunale di Alba – Asserita violazione degli artt. 3, 24, 111 e 76 della Costituzione – Inammissibilità

3. Processo – Art. 8, comma 2, lettera c), del decreto legislativo n. 5/2003 – Procedimento davanti al tribunale in composizione collegiale -Istanza di fissazione di udienza – lesione del diritto di difesa – Q.l.c. sollevata dal Tribunale di Verbania e dal Tribunale di Avellino – Asserita violazione degli artt. 3 e 24 e 111 della Costituzione – Non fondatezza.

1. È illegittimo l’art. 8, comma 2, lettera a), del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5 (Definizione dei procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria, nonché in materia bancaria e creditizia, in attuazione dell’art. 12 della legge 3 ottobre 2001, n. 366), nella parte in cui non prevede anche l’ipotesi che il convenuto abbia svolto difese dalle quali sorga l’esigenza dell’esercizio del diritto di replica dell’attore;

2. È inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 8, comma 2, lettera c), del medesimo decreto legislativo n. 5 del 2003, sollevata, in riferimento agli artt. 3, 24, 111 e 76 della Costituzione, dal giudice relatore del Tribunale di Alba;

3. Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 8, comma 2, lettera c), dello stesso decreto legislativo n. 5 del 2003, sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 24 e 111 della Costituzione, dal Presidente del Tribunale di Verbania e dal Tribunale di Avellino, in composizione collegiale, con le ordinanze indicate in epigrafe.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
Presidente: Franco BILE;
Giudici: Giovanni Maria FLICK, Francesco AMIRANTE, Ugo DE SIERVO, Paolo
MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO,
Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Maria Rita SAULLE,
Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’art. 8, comma 2, lettera c), del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5 (Definizione dei procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria, nonché in materia bancaria e creditizia, in attuazione dell’articolo 12 della legge 3 ottobre 2001, n. 366), promossi dai Tribunale di Alba, di Verbania, di Monza e di Avellino con ordinanze del 9 dicembre 2005, del 24 gennaio 2006, del 4 gennaio 2006 e del 26 aprile 2006, rispettivamente iscritte ai nn. 39, 136 e 298 del registro ordinanze 2006 ed al n. 32 del registro ordinanze 2007 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica nn. 8, 19 e 37, prima serie speciale, dell’anno 2006 e n. 8, prima serie speciale, dell’anno 2007.
Visti gli atti di costituzione di P. G. e M. G. G., della Cassa di risparmio di Bra s.p.a. nonché gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell’udienza pubblica dell’8 maggio 2007 e nella camera di consiglio del 9 maggio 2007 il Giudice relatore Francesco Amirante;
uditi gli avvocati Giuseppe De Naro Papa e Luigi Giuliano per P. G. e M. G. G., Ugo Petronio per la Cassa di risparmio di Bra s.p.a. e l’avvocato dello Stato Giuseppe Fiengo per il Presidente del Consiglio dei ministri.

1.1.–– Nel corso di un giudizio civile promosso da alcuni privati nei confronti della Cassa di risparmio di Bra s.p.a., per la dichiarazione di nullità di due contratti inerenti la negoziazione, la sottoscrizione e il collocamento di alcuni strumenti finanziari, il Giudice relatore del Tribunale di Alba ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 24, 76 e 111 della Costituzione, questione di legittimità dell’art. 8, comma 2, lettera c), del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5 (Definizione dei procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria, nonché in materia bancaria e creditizia, in attuazione dell’articolo 12 della legge 3 ottobre 2001, n. 366).
Rileva il giudice a quo che la Cassa di risparmio convenuta, nel costituirsi in giudizio, ha depositato una comparsa di risposta nella quale, pur non svolgendo domande riconvenzionali e non sollevando eccezioni non rilevabili d’ufficio, ha introdotto nuove circostanze di fatto, producendo documenti ed articolando richieste istruttorie, anche di prove orali. La stessa convenuta, che non aveva fissato agli attori il termine per la memoria di replica nella suddetta comparsa, con atto notificato ai medesimi ha chiesto la fissazione dell’udienza, ai sensi dell’art. 8 del decreto impugnato. Il Presidente del Tribunale ha nominato il giudice relatore, davanti al quale gli attori hanno lamentato l’illegittima preclusione del proprio diritto di replica, mentre la parte convenuta ha eccepito la tardività e l’inammissibilità di tutte le istanze istruttorie degli avversari.
Ciò posto, il remittente precisa, sotto il profilo della rilevanza, di essere chiamato a decidere in ordine all’ammissibilità dei mezzi di prova e di dovere, quindi, fare applicazione degli artt. 8 e 10 del d.lgs. n. 5 del 2003, aggiungendo anche di essere legittimato a sollevare la presente questione ancorché la causa sia di competenza del tribunale in composizione collegiale. Poiché, infatti, è compito del giudice relatore decidere in ordine all’ammissibilità delle prove, non assume rilievo il fatto che il collegio sia successivamente chiamato, ai sensi dell’art. 16 del decreto in esame, a confermare o revocare il decreto del giudice delegato, perché questi deve applicare «in prima battuta» le norme processuali sulle preclusioni istruttorie.
Il giudice a quo, poste queste premesse, osserva, quindi, che la disposizione censurata consente al convenuto che non abbia proposto domande riconvenzionali e non abbia sollevato eccezioni non rilevabili d’ufficio di presentare istanza di fissazione di udienza, a seguito della quale si determinano, in base all’art. 10, comma 2, del d.lgs. n. 5 del 2003, la decadenza dal potere di proporre nuove eccezioni, di modificare la domanda e di formulare richieste istruttorie. In tal modo, a suo avviso, si maturano gravi preclusioni a carico dell’attore «per scelta unilaterale del convenuto», riguardanti in particolare le facoltà riconosciute dall’art. 6 dell’impugnato decreto.
Il remittente sostiene, per quel che riguarda il merito della questione, che la disposizione censurata si pone, in primo luogo, in contrasto con l’art. 3 Cost. in quanto, del tutto irragionevolmente e contraddittoriamente, consente al convenuto – attraverso l’utilizzabilità, senza alcuna limitazione, dello strumento processuale della presentazione dell’istanza di fissazione di udienza – di ostacolare l’effettivo esercizio del diritto di difesa da parte dell’attore, con conseguente disparità di trattamento fra le parti e concessione di un favor non giustificato a vantaggio di uno dei contendenti. La disposizione stessa violerebbe, in modo evidente, anche il diritto di difesa di cui all’art. 24, secondo comma, Cost., perché attribuisce ad una delle parti «la possibilità […] di incidere sulle facoltà di allegazione ordinariamente riconosciute alla controparte», permettendole così di stabilire unilateralmente il thema decidendum e il thema probandum, «con arbitraria neutralizzazione del diritto di replica della controparte». Il suddetto meccanismo, antitetico rispetto alla disciplina del nuovo rito civile introdotta dalla legge 26 novembre 1990, n. 353 – la quale, pur essendo ispirata al principio di preclusione o di eventualità, ne condiziona l’operatività alla concessione di termini perentori per le repliche, al fine di garantire la parità delle armi tra le parti riconosciuta dallo stesso art. 24 Cost. (si vedano soprattutto gli artt. 183 e 184 cod. proc. civ.) – si porrebbe, altresì, in contrasto con l’art. 111, secondo comma, Cost., perché, compromettendo gravemente detta parità, attribuisce al convenuto la facoltà di anticipare il momento di maturazione delle singole preclusioni a carico dell’attore, così negando a quest’ultimo il diritto di replica rispetto alle conclusioni della comparsa di costituzione e risposta e impedendo la piena attuazione del contraddittorio. Infine, la disposizione censurata sarebbe in contrasto con l’art. 76 Cost. in quanto, oltrepassando i limiti della delega di cui all’art. 12, comma 2, della legge 3 ottobre 2001, n. 366, «si discosta nettamente, nella definizione delle scadenze processuali, dalla disciplina del processo ordinario di cognizione».
Tuttavia, precisa il giudice piemontese, la disposizione da censurare è l’art. 8, comma 2, lettera c), del decreto n. 5 e non l’art. 10 del medesimo decreto, a suo tempo impugnato dal Tribunale di Lamezia Terme (così intendendosi riferire alla questione esaminata da questa Corte nella sentenza n. 415 del 2006). Poiché pertanto, a suo dire, la norma non è suscettibile di un’interpretazione adeguatrice, non resta che chiedere la declaratoria di illegittimità costituzionale della medesima.
1.2.–– Si sono costituiti in giudizio, con un unico atto, le parti private attrici nel giudizio a quo, chiedendo, anche in una memoria depositata in prossimità dell’udienza, l’accoglimento della prospettata questione.
Dopo aver sinteticamente ricapitolato le vicende del giudizio in corso, le parti ricordano che l’esatta portata della norma in esame è stata oggetto di numerose controversie interpretative: se interpretata alla lettera, infatti, essa «porterebbe inevitabilmente ad un’indebita compressione del diritto di difesa dell’attore, concretando una palese violazione degli artt. 24 e 111 Cost.». In casi come quello in esame, invero, pur non essendo state proposte domande riconvenzionali o eccezioni non rilevabili d’ufficio, tuttavia il convenuto ha introdotto fatti nuovi, producendo numerosi documenti ed articolando capitoli di prova, sicché l’accoglimento dell’istanza di fissazione di udienza determina la preclusione, per l’attore, di ogni attività difensiva di replica.
Ciò posto, le parti private richiamano alcune delle numerose pronunce con le quali vari giudici di merito hanno dichiarato inammissibile l’istanza di fissazione di udienza nell’ipotesi in cui il convenuto aveva ampliato il thema decidendum ed il thema probandum o, comunque, aveva svolto difese «diverse dalla semplice negazione dei fatti affermati dall’attore», a differenza di quanto è invece accaduto nel caso di specie. L’interpretazione letterale della norma accolta dal Tribunale di Alba farebbe sì che il convenuto possa avvalersi «di una facoltà assolutamente illegittima che gli permette di comprimere il diritto di difesa dell’attore», non consentendogli di replicare ad attività difensive che pure ampliano i termini del dibattito processuale. Nel caso specifico, infatti, la parte convenuta ha notificato un’ampia comparsa di risposta, ha formulato molteplici istanze istruttorie, riservandosi di produrre e specificare ulteriormente nel prosieguo del giudizio, ed ha effettuato una dettagliata articolazione di capitoli di prova, allargando il tema del giudizio e, di fatto, impedendo all’attore di esprimersi su tali deduzioni.
Secondo le parti, la novella normativa che ha introdotto il cosiddetto rito societario è animata da altre finalità, prima fra tutte quella della disponibilità della rinuncia alle proprie facoltà di replica: in altre parole, la parte che ha il potere di replicare può rinunziarvi, chiedendo immediatamente la fissazione dell’udienza, ma se intende avvalersi di tale potere, allora deve anche concedere quello di controreplica all’avversario. La facoltà di replica costituirebbe, in pratica, «un’esplicazione dei principi costituzionali», mentre la disposizione in esame, consentendo di proporre un’immediata istanza di fissazione di udienza, finirebbe col creare una disparità tra attore e convenuto. Simile disparità, inoltre, verrebbe ad essere oggettivamente aggravata dalla disposizione dell’art. 10, comma 2-bis, del d.lgs. n. 5 del 2003, in base al quale i fatti allegati dalle parti e non specificamente contestati vengono dati per pacifici; in tal modo l’attore verrebbe a trovarsi, in caso di comparsa di risposta «corposa ed estesa, con affermazione di fatti nuovi», nella sostanziale impossibilità di contestarli, sicché tali elementi verrebbero acquisiti e ritenuti pacifici nel processo. L’istanza di fissazione di udienza, in conclusione, sarebbe compatibile solo con una comparsa di risposta snella, che non amplii il thema decidendum ed il thema probandum, ossia che non dia adito alla necessità di replicare.
1.3.–– Si è altresì costituita in giudizio la Cassa di risparmio di Bra s.p.a., chiedendo, anche in una memoria aggiunta, che la prospettata questione venga dichiarata inammissibile o infondata.
In primo luogo, la Cassa sostiene che il giudice relatore non è legittimato, nell’ambito del processo societario, a sollevare questioni incidentali di legittimità costituzionale, in quanto la sua posizione è affatto diversa da quella del giudice istruttore nel processo civile ordinario. Nel processo societario, infatti, ad una fase di litis contestatio che si svolge tra le parti segue una fase giudiziale vera e propria, affidata alla competenza del collegio (art. 16 del d.lgs. n. 5 del 2003). E’ vero che al giudice delegato spettano una serie di poteri relativi all’ammissione dei mezzi di prova, ma è anche vero che i provvedimenti da lui emessi sono privi dei connotati della definitività, poiché il collegio può confermarli o revocarli. Ne dovrebbe conseguire, pertanto, che il potere di sollevare questioni di legittimità costituzionale dovrebbe spettare al solo collegio.
Quanto alla rilevanza della questione, la parte osserva che nel caso in esame il determinarsi delle preclusioni conseguenti alla domanda di fissazione di udienza non è stato il frutto di una «scelta unilaterale del convenuto», quanto piuttosto la conseguenza di un comportamento della parte attrice la quale, non formulando richieste istruttorie nell’atto di citazione, ha accettato il rischio di consentire alla controparte l’immediata definizione della materia del giudizio.
Secondo l’istituto bancario la questione appare non fondata nel merito, poiché il rito societario si basa su esigenze di speditezza e di attenuazione del rigore formale, con la conseguenza che le parti sono tenute alla massima completezza possibile degli atti introduttivi, insorgendo il diritto di replica soltanto nell’ipotesi di allargamento del thema decidendum da parte del convenuto. In altre parole, il sistema è costruito nel senso che «un ritardo nell’inserzione delle proprie allegazioni potrebbe costare caro», in quanto l’avversario ha la possibilità di cristallizzare il contraddittorio, evitando che vengano azionate manovre dilatorie.
Infondate risulterebbero, quindi, tutte le censure di cui all’ordinanza di rimessione, sia in riferimento all’art. 3 Cost. che all’art. 24 Cost.; quanto alla censura di eccesso di delega, infine, dovrebbero valere le argomentazioni della giurisprudenza di questa Corte circa la necessità di tenere conto del complessivo contesto e delle finalità che hanno ispirato la legge delega.
2.–– Nel corso di un giudizio civile, proposto nei confronti di Banca intesa s.p.a., il Presidente del Tribunale di Verbania ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, primo comma, 24, secondo comma, e 111, secondo comma, Cost., questione di legittimità costituzionale del medesimo art. 8, comma 2, lettera c), del d.lgs. n. 5 del 2003, nonché «del richiamo di tale norma nell’art. 4, comma 2», del medesimo decreto.
Premette il giudice a quo che il giudizio in corso ha per oggetto la nullità e l’annullamento di un contratto di mandato all’acquisto di obbligazioni e che la Banca convenuta, nel costituirsi, ha chiesto il rigetto delle domande e, nel contempo, ha replicato alle richieste istruttorie di parte attrice, producendo copiosa documentazione, formulando capitoli per un’ampia prova testimoniale ed avanzando, infine, istanza di fissazione di udienza. La parte attrice, a questo punto, ha notificato alla banca una memoria di replica, sostenendo di averne diritto nonostante la già avanzata richiesta di fissazione di udienza da parte della convenuta e, con separata domanda depositata in pari data, ha chiesto al Presidente del Tribunale di dichiarare l’inammissibilità dell’istanza di fissazione di udienza ovvero, in subordine, di sollevare questione di legittimità costituzionale dell’art. 8, comma 2, lettera c), del d.lgs. n. 5 del 2003.
Ciò posto in punto di fatto, il giudice a quo precisa di dover vagliare, nella sua qualità di Presidente del collegio civile su delega del Presidente del Tribunale, tutte le questioni attinenti alla ritualità dell’istanza di fissazione di udienza, il che darebbe conto della rilevanza della questione di legittimità costituzionale posta dalla parte attrice, siccome «riguardante la norma che il Presidente è chiamato ad applicare prima di procedere alla nomina del giudice relatore e, quindi, prima di dare inizio al vero e proprio giudizio». Detta questione si palesa, a suo parere, non manifestamente infondata in riferimento ai richiamati parametri costituzionali.
La disposizione censurata, infatti, consente senza dubbio al convenuto – che non abbia sollevato eccezioni non rilevabili d’ufficio o avanzato domande riconvenzionali o chiamato in causa altre parti – di proporre istanza di fissazione di udienza anche nella comparsa di risposta. In tal modo, però, il convenuto può optare per l’immediato inizio del giudizio (ossia della fase che si svolge davanti al giudice) senza dar modo all’attore di replicare alle altrui difese e richieste istruttorie, con conseguente inammissibilità del deposito, da parte dell’attore, della memoria di replica di cui all’art. 6 del decreto n. 5 del 2003. Poiché il successivo art. 10 del medesimo decreto prevede espressamente che, a seguito dell’istanza di fissazione di udienza, è preclusa ogni modificazione delle istanze istruttorie e delle conclusioni già proposte, con conseguente decadenza delle parti dal potere di esercitare tali facoltà, è irrilevante, a detta del remittente, che siffatta decadenza non sia rilevabile d’ufficio, così come non può valere il fatto che le parti possano depositare, fino a cinque giorni prima dell’udienza collegiale, le proprie “memorie conclusionali”, poiché queste non potrebbero, comunque, contenere altro che argomentazioni difensive di confutazione di quelle della controparte. A parere del giudice a quo, invece, le repliche istruttorie previste nel rito ordinario sono finalizzate proprio «ad assicurare che entrambe le parti siano messe in grado di difendersi utilizzando i mezzi istruttori previsti dalla legge processuale (artt. 3, primo comma, e 24, secondo comma, Cost.)»; ed anche nel rito del lavoro è previsto (art. 420, quinto e settimo comma, cod. proc. civ.) che il giudice ammetta richieste istruttorie che la parte adduca di non aver potuto proporre prima, con contestuale concessione di termine alla controparte per avanzare analoga richiesta.
Osserva inoltre il Presidente del Tribunale di Verbania che le finalità di concentrazione e speditezza che dovrebbero essere alla base del rito societario sono in realtà contraddette dall’art. 7 del d.lgs. n. 5 del 2003, che di fatto consente lo scambio «di almeno altre tre memorie per ciascuna delle parti in causa»; ciò comporta che vietare all’attore la formulazione di qualsiasi ulteriore richiesta istruttoria nel caso in questione contrasta col principio della parità processuale delle parti «che si attua per il tramite del diritto al contraddittorio» di cui all’art. 111, secondo comma, della Costituzione.
3.–– Nel corso di un giudizio civile, proposto per l’annullamento di una delibera di una società a responsabilità limitata ai sensi dell’art. 2377 cod. civ., il Tribunale di Avellino, in composizione collegiale, ha sollevato, in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., questione di legittimità costituzionale del medesimo art. 8, comma 2, lettera c), del d.lgs. n. 5 del 2003 «nella parte in cui preclude la possibilità all’attore di depositare una memoria di replica a seguito dell’istanza di fissazione di udienza da parte del convenuto».
Rileva il Tribunale che la società convenuta ha chiesto il rigetto della domanda attrice e, con successiva istanza, la fissazione dell’udienza ai sensi della disposizione censurata. L’attore, successivamente a tale istanza, ha depositato una memoria di replica deducendo l’illegittimità costituzionale della norma in esame, sollecitando la declaratoria di ammissibilità della propria memoria e, in subordine, la rimessione in termini al fine di esibire nuovi documenti e svolgere nuove deduzioni. Il giudice relatore nel frattempo designato ha dichiarato l’inammissibilità della memoria di replica e ha disposto la rimessione in termini della parte attrice, fissando l’udienza collegiale.
All’esito della discussione avvenuta in quest’ultima sede, il Tribunale di Avellino dichiara di ritenere non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale sollevata dalla parte attrice nei propri scritti difensivi.
La disposizione censurata, infatti, prevede che, qualora sia notificata l’istanza di fissazione di udienza, nessun nuovo termine possa essere assegnato all’attore per il deposito di memorie di replica; la possibilità che la legge offre in tal modo al convenuto di impedire la presentazione della memoria di replica appare tale da ledere la parità delle rispettive posizioni tra attore e convenuto, perché le domande dell’attore restano cristallizzate «nel modo in cui questi le aveva formulate prima di conoscere le eccezioni di controparte». Tale disparità risulta aggravata, a parere del giudice a quo, dalla previsione dell’art. 10, comma 2-bis, del d.lgs. n. 5 del 2003, in base al quale i fatti allegati dalle parti e non specificamente contestati vengono dati per pacifici; in questo modo una comparsa di risposta che contenga l’introduzione di fatti nuovi, accompagnata dalla richiesta di immediata fissazione di udienza, fa sì che l’attore si trovi, in sostanza, costretto a prestare acquiescenza alle nuove deduzioni del convenuto, senza poter in alcun modo replicare.
Ad avviso del Tribunale, la possibilità per la parte di replicare «appare espressione dei principi costituzionali di eguaglianza di cui all’art. 3 Cost., di difesa di cui all’art. 24 Cost. e del contraddittorio», mentre la norma impugnata consentirebbe al convenuto di precludere all’attore l’esercizio di siffatti diritti.
La questione, infine, si palesa rilevante in quanto dal suo accoglimento deriverebbe la possibilità di ritenere ammissibile la memoria di replica depositata dall’attore.
4.— Nel corso di un giudizio civile promosso da alcuni privati nei confronti di Banca Intesa s.p.a., il Presidente del Tribunale di Monza ha sollevato, in riferimento all’art. 24 della Costituzione, questione di legittimità dell’art. 8, comma 2, lettera a), del d. lgs. n. 5 del 2003.
Rileva in punto di fatto il giudice a quo che la Banca convenuta, dopo aver notificato la propria comparsa di risposta in data 6 giugno 2005, ha notificato, il successivo 9 giugno, l’istanza di fissazione di udienza, alla quale gli attori si sono opposti, deducendone l’inammissibilità. A sostegno di tale opposizione, essi hanno affermato che le difese della banca conterrebbero delle eccezioni non rilevabili d’ufficio, il che comporta la sussistenza di un loro diritto di replica prima che i convenuti possano chiedere la fissazione dell’udienza. Ciò in quanto, dopo l’introduzione del comma 2-bis nell’art. 10 del d.lgs. n. 5 del 2003, le circostanze dedotte dalla convenuta potrebbero essere ritenute pacifiche in seguito alla mancata contestazione da parte degli attori, contestazione che questi non sono stati messi in condizione di effettuare.
Precisa il giudice a quo di non condividere l’impostazione degli attori, poiché la banca convenuta non ha, in realtà, proposto né domande riconvenzionali né eccezioni non rilevabili d’ufficio, sicché deve riconoscersi che alla medesima spetta il diritto di chiedere immediatamente la fissazione dell’udienza, secondo il disposto dell’impugnato art. 8. Siffatta scelta del legislatore, che corrisponde all’esigenza «di assicurare la concentrazione del procedimento e la riduzione dei termini processuali», non consente al giudice alcuna interpretazione diversa da quella letterale; proprio da tale preclusione della possibilità di sviluppare un adeguato contraddittorio, tuttavia, deriverebbe, secondo il remittente, un grave pregiudizio dei principi costituzionali in tema di giusto processo e di diritto di difesa. Nel caso di specie, infatti, la convenuta ha dedotto elementi di fatto ed ha articolato fatti estintivi delle pretese degli attori, senza che a costoro venga permesso di prendere posizione sui tali fatti nuovi o diversi, oggetto di mezzi istruttori all’uopo indicati; in una situazione del genere consentire al convenuto di chiudere immediatamente la fase della litis contestatio, senza ammettere l’attore ad un effettivo contraddittorio, si risolve in una lesione del diritto di difesa di quest’ultimo.
Il Presidente del Tribunale di Monza, quindi, solleva questione di legittimità costituzionale della disposizione censurata nella parte in cui non prevede che tra le ipotesi preclusive all’immediata fissazione di udienza da parte del convenuto «vi siano anche deduzione di fatti modificativi, impeditivi o estintivi della domanda attrice o l’articolazione di prova contraria “indiretta”»; questione rilevante nel giudizio poiché la norma da scrutinare non consente all’attore, allo stato, di esercitare alcuna facoltà istruttoria, il che imporrebbe di accogliere l’istanza di fissazione di udienza da parte della banca convenuta.
5.–– In tutti e quattro i giudizi in esame è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, con atti di contenuto identico, concludendo per l’inammissibilità o la manifesta infondatezza delle questioni.
Osserva l’Avvocatura dello Stato che il nuovo rito societario può essere distinto in tre fasi: la fase preparatoria, volta a fissare in via definitiva il thema decidendum ed il thema probandum; la fase che va dalla designazione del giudice relatore al deposito del decreto di fissazione di udienza; la fase dell’udienza di discussione davanti al collegio, comprensiva della trattazione, eventuale istruzione e decisione della controversia. La prima fase si svolge esclusivamente tra le parti, senza la partecipazione del giudice, con lo scambio dei reciproci atti difensivi. Essa si caratterizza perché ognuno può rinunciare alla propria replica, chiedendo la fissazione dell’udienza, nella consapevolezza che l’avversario può fare altrettanto; ciascuna parte, cioè, sa che la controparte è in condizioni di far scattare il meccanismo delle preclusioni (tramite la richiesta di fissazione dell’udienza) ove non proponga domande, eccezioni o prove nuove. Tale meccanismo stimola le parti alla completezza degli atti e, nello stesso tempo, consente a chi è interessato, rinunciando alla propria facoltà di replica, di accelerare i tempi del processo.
Fin dalla proposizione degli atti introduttivi, perciò, «a ciascun ampliamento del thema decidendum e/o delle offerte probatorie formulate da una parte deve conseguire la possibilità di ulteriore risposta dell’altra», sicché solo in assenza di tale adempimento ciascuna parte può decidere di chiudere la fase preparatoria ed aprire quella successiva. Qualora la comparsa di risposta del convenuto non determini alcun allargamento dell’oggetto del processo, questi ha la possibilità di chiedere immediatamente la fissazione dell’udienza, cui segue la tendenziale definizione e cristallizzazione del thema decidendum, delle produzioni documentali e delle richieste istruttorie, con il maturarsi di decadenze che sono comunque soggette ad eccezione di parte.
Ne consegue, ad avviso dell’Avvocatura, che il rito societario non comprime in alcun modo il diritto di difesa, né altera il principio della “parità delle armi”, poiché la fissazione definitiva dell’oggetto del processo non è rimessa all’iniziativa unilaterale di una parte. Nel caso in cui, quindi, la necessità di replicare sia sorta per l’attore in conseguenza dell’attività difensiva del convenuto – il quale, evidentemente, non si è limitato ad una mera negazione delle ragioni dell’avversario – potrebbe darsi che al convenuto non sia consentito chiedere immediatamente la fissazione dell’udienza, in quanto all’attore dovrebbe essere data facoltà di controdedurre, di precisare o modificare le domande, depositando documenti e formulando ulteriori richieste istruttorie. Qualora, invece, «le nuove esigenze difensive dell’attore derivino dalle mere difese e dalle allegazioni contenute in una comparsa di risposta in cui formalmente manchino domande riconvenzionali, eccezioni non rilevabili d’ufficio o chiamate in causa di terzi», vi è sempre la possibilità di avvalersi della rimessione in termini, appositamente prevista dall’art. 13, comma 5, del d.lgs. n. 5 del 2003. Questa norma consente comunque al giudice di conferire alla parte il potere di riequilibrare quella parità che sia stata eventualmente lesa.
Da tanto discenderebbe, pertanto, l’infondatezza della questione.

1.— Sono state sollevate questioni di legittimità costituzionale di alcune disposizioni del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5 (Definizione dei procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria, nonché in materia bancaria e creditizia, in attuazione dell’art. 12 della legge 3 ottobre 2001, n. 366).
In particolare, il giudice relatore del Tribunale di Alba in riferimento agli artt. 3, 24, 111 e 76 della Costituzione, il Presidente del Tribunale di Verbania, evocando i primi tre degli articoli suindicati, il Tribunale di Avellino, in composizione collegiale, in riferimento agli artt. 3 e 24 Cost., hanno censurato l’art. 8, comma 2, lettera c), del d.lgs. n. 5 del 2003; il Presidente del Tribunale di Verbania anche il richiamo fattone nell’art. 4, comma 2, dello stesso decreto; il Presidente del Tribunale di Monza, in riferimento al solo art. 24 Cost., ha censurato l’art. 8, comma 2, lettera a), del suddetto decreto legislativo.
Tutti i remittenti lamentano che dal combinato disposto dell’art. 8, comma 2, lettera c) – il quale dà facoltà al convenuto di presentare istanza di fissazione dell’udienza entro venti giorni dalla propria costituzione qualora non abbia proposto domande riconvenzionali, né sollevato eccezioni non rilevabili di ufficio, né chiesto di chiamare in causa un terzo – e dell’art. 10, comma 2, del d.lgs. n. 5 del 2003 – che, nella ipotesi suindicata, commina la decadenza dell’attore dal diritto di modificare la domanda o di proporne di nuove, di dedurre prove ed esibire documenti, quindi globalmente di replicare – deriva una grave lesione del diritto di difesa dell’attore qualora il convenuto abbia dedotto fatti dall’attore stesso non allegati e abbia formulato istanze istruttorie. Tutto ciò avendo anche riguardo alla disposizione del comma 2-bis del medesimo art. 10, introdotto con l’art. 4 del decreto legislativo 28 dicembre 2004, n. 310, il quale stabilisce che l’istanza di fissazione dell’udienza rende pacifici i fatti allegati dalle parti e in precedenza non specificamente contestati.
Le eccezioni sono state sollevate in controversie aventi ad oggetto rapporti di intermediazione finanziaria tra privati e istituti bancari, ad eccezione di quella del Tribunale di Avellino, proposta in una causa d’impugnazione di una delibera sociale.
Secondo i remittenti Tribunali di Alba, di Verbania e di Avellino, la Corte dovrebbe dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’art. 8, comma 2, lettera c), del d.lgs. n. 5 del 2003 (recte: della sua prima parte, e cioè dalle parole «al di fuori» alla parola «ovvero») e secondo il Tribunale di Verbania anche del richiamo fattone nell’art. 4, comma 2, dello stesso decreto; secondo il Tribunale di Monza occorrerebbe, invece, incidere sull’art. 8, comma 2, lettera a), «nella parte in cui non prevede che tra le ipotesi preclusive alla immediata fissazione di udienza da parte del convenuto (proposizione di domanda riconvenzionale ovvero sollevamento di eccezioni non rilevabili d’ufficio) vi siano anche le deduzioni di fatti modificativi, impeditivi o estintivi della domanda attrice».
2.— I giudizi, aventi ad oggetto questioni in parte identiche, in parte strettamente connesse, devono essere riuniti per essere decisi con unica sentenza.
3.— La questione proposta dal giudice relatore del Tribunale di Alba è inammissibile.
Questa Corte, riguardo alla legittimazione a sollevare questioni di legittimità costituzionale di un singolo magistrato facente parte di un organo collegiale, ha sempre ritenuto che essa esista qualora il dubbio di costituzionalità concerna norme che egli nella sua specifica qualità (di istruttore, di relatore, di giudice delegato, di presidente) debba applicare, ancorché il suo giudizio sia suscettibile di essere eventualmente modificato in prosieguo del processo (ex plurimis, sentenze n. 125 del 1980, n. 157 del 1989, n. 415 del 2006, ordinanze n. 552 del 2000, n. 391 del 2002).
L’art. 8, comma 5, del d.lgs. n. 5 del 2003, stabilisce che «l’istanza di fissazione presentata fuori dei casi del presente articolo è dichiarata inammissibile, su richiesta della parte interessata depositata in cancelleria nel termine perentorio di dieci giorni dalla notifica dell’istanza, dal presidente che, sentite le parti, provvede con ordinanza non impugnabile…».
Dalle premesse di fatto dell’ordinanza di rimessione risulta che la parte attrice aveva presentato istanza «per la declaratoria di inammissibilità della richiesta di fissazione dell’udienza» e che il presidente aveva ritenuto che l’istanza di fissazione dell’udienza fosse conforme al disposto dell’art. 8, comma 2, lettera c), nonché al disposto dell’art. 4, comma 2, nominando, quindi, il relatore. A quest’ultimo, quindi, competeva emettere il decreto di fissazione dell’udienza (nel cui ambito rientrava l’ammissione dei mezzi di prova) sul presupposto della legittimità della suindicata istanza, sulla quale già si era espresso positivamente il presidente, il cui giudizio avrebbe potuto essere eventualmente riesaminato dal collegio ai sensi dell’art. 16, comma 4. Il giudice relatore remittente si è, pertanto, attribuita la legittimazione a sollevare la questione di legittimità costituzionale con una motivazione carente, in quanto non tiene conto del sistema normativo di riferimento (si veda la sentenza n. 415 del 2006) e, in particolare, non considera che la legge non prevede un riesame da parte del giudice relatore del giudizio del presidente sull’ammissibilità dell’istanza di fissazione dell’udienza, costituente il presupposto della stessa nomina del relatore.
4.— Le altre ordinanze non presentano, invece, problemi riguardo alla legittimazione degli organi remittenti.
Le questioni, pertanto, devono essere scrutinate nel merito nei termini in cui sono poste con le ordinanze dei Tribunali di Verbania, di Avellino e di Monza.
Va premesso che non spetta a questa Corte fornire una ricostruzione del sistema processuale introdotto con i provvedimenti legislativi cui appartengono le disposizioni censurate, né è possibile nel caso in esame il recepimento, quale base dello scrutinio di costituzionalità, di esiti interpretativi accettati dalla giurisprudenza comune (cosiddetto diritto vivente). Si tratta, infatti, di un complesso normativo di recente entrato in vigore, riguardo al quale si riscontrano orientamenti non concordi della magistratura di merito e sui quali la Corte di cassazione non ha ancora avuto modo di pronunciarsi.
Tuttavia, secondo opinioni non controverse, il cosiddetto rito societario è ispirato alla finalità della maggiore possibile rapidità del processo, da raggiungere, anzitutto, con l’identificazione dell’oggetto della lite nei suoi elementi soggettivi ed oggettivi, con la delimitazione di ciò che è oggetto di controversia nella ricostruzione dei fatti, e quindi di prova, rispetto a quanto è pacifico, e con la previsione di una prima fase, a tal fine predisposta, che si svolge esclusivamente tra le parti.
Alla soddisfazione di tale esigenza di rapidità sono preordinate la fissazione di termini brevi e coordinati per le rispettive attività delle parti e la previsione di preclusioni, ma, come è ovvio, il risultato della rapidità del processo non può essere conseguito se non nel pieno rispetto di quei principi costituzionali, i quali riguardano specificamente il processo, come il diritto di difesa, o che devono realizzarsi anche nel processo, come il principio di eguaglianza, il quale, secondo l’esplicitazione fattane con la modifica dell’art. 111 Cost., nel linguaggio giuridico corrente si esprime con la locuzione di “principio di parità delle armi”; parità riguardo alla giurisdizione che questa Corte ha definito come uno degli essenziali principi alla base dello Stato di diritto (sentenza n. 24 del 2004).
5.— Tutto ciò premesso, è fondata la questione proposta dal Presidente del Tribunale di Monza.
La motivazione che sorregge la proposizione di tutte le questioni, nel loro nucleo essenziale comune a tutti i remittenti, consiste nell’addurre la violazione del principio di eguaglianza (artt. 3 e 111 Cost.) in tema di disciplina dell’esercizio del diritto di difesa (art. 24 Cost.). Essa si fonda sui seguenti argomenti: a) il convenuto può ritualmente presentare l’istanza di fissazione dell’udienza fuori dei casi indicati dall’art. 8, comma 2, lettere a) e b), del decreto n. 5 del 2003 – e, quindi, anche se ha allegato fatti diversi da quelli prospettati dall’attore in citazione – entro venti giorni dalla propria costituzione, eventualmente prima che l’attore abbia potuto replicare e anteriormente alla scadenza del relativo termine; b) l’istanza di fissazione dell’udienza, ai sensi dell’art. 10, comma 2, del d.lgs. n. 5 del 2003, determina la decadenza di tutte le parti – nei casi in esame di parte attrice – dal potere di proporre nuove eccezioni, di precisare o modificare domande o eccezioni già proposte, nonché di formulare ulteriori istanze istruttorie e depositare nuovi documenti e, quindi, del diritto in sé di proporre la memoria di replica; c) siffatte decadenze, nelle ipotesi, ricorrenti nei giudizi a quibus, di deduzione da parte del convenuto di circostanze di fatto diverse da quelle prospettate da parte attrice e idonee a privare queste ultime in tutto o in parte degli effetti che ad esse si riconnettono, ledono il diritto di difesa dell’attore nei suoi profili di facoltà di allegazione dei fatti e di contestazione di quelli da altri dedotti e di potere di prova, venendo a determinare una posizione illegittima di vantaggio per il convenuto; d) non ha alcun rilievo il fatto che le decadenze suddette non siano rilevabili di ufficio, ma debbano essere eccepite dalla parte che vi abbia interesse nel primo atto successivo, ai sensi dell’art. 157 cod. proc. civ.; e) non ha rilievo la disposizione che prevede la possibilità della remissione in termini, in quanto, da un lato, essa non fonda un diritto della parte ma prevede una mera facoltà del giudice, dall’altro, essa ha come presupposto l’eventualità di irregolarità nello svolgimento del processo e non può essere quindi un correttivo del fisiologico svolgimento di questo.
Le esposte ragioni devono essere nella loro sostanza condivise.
Infatti, contrariamente al presupposto implicito nel censurato combinato disposto e cioè che soltanto le ipotesi espressamente previste nelle lettere a) e b) del comma 2 dell’art. 8 del decreto n. 5 del 2003 determinano un allargamento dell’oggetto della controversia, questo può derivare anche da altre deduzioni difensive del convenuto, che non è possibile circoscrivere dettagliatamente. In tali ipotesi, l’attore deve poter esercitare pienamente il proprio diritto di difesa e tutte le facoltà e i poteri che ad esso si riconnettono. E a tal proposito non ha rilievo stabilire, compito del resto estraneo a quelli propri di questa Corte nel presente giudizio, se nel sistema del d.lgs. n. 5 del 2003 l’istanza di fissazione dell’udienza presentata dal convenuto nel termine previsto dall’art. 8, comma 2, lettera c), comporti la decadenza dell’attore dal diritto di notificare la memoria di replica, oppure le decadenze specificamente indicate nell’art. 10, fermo restando il diritto di notificare la memoria di replica, perché ciò che conta è la privazione ingiustificata dell’esercizio di fondamentali poteri insiti nel diritto di difesa (di allegazione e contestazione delle allegazioni altrui, di deduzione di prove, di modificazione delle proprie domande in conseguenza delle difese di controparte).
6.— Una volta accertato che dalle norme censurate deriva la violazione degli evocati parametri costituzionali nei quali trovano la loro radice diritti fondamentali quali il diritto di difesa considerato di per sé e con riguardo alla posizione delle controparti nel processo, e cioè quale diritto di parità (artt. 3, 24 e 111 Cost.), la Corte deve farsi carico del rimedio.
A tal proposito è da ritenere che il tipo di rimedio possa essere ricavato dallo stesso sistema processuale del quale fanno parte le disposizioni censurate.
Si può, infatti, rilevare che in numerose disposizioni che prevedono e regolano il diritto di replica delle parti si fa riferimento, con locuzioni diverse ma sostanzialmente equivalenti, alla circostanza che sia la linea difensiva della controparte a determinare il diritto di replica.
L’art. 6, comma 2, nel disciplinare il contenuto della memoria di replica dell’attore, stabilisce che egli può «proporre nuove domande ed eccezioni che siano conseguenza […] delle difese proposte dal convenuto» (lettera b) e che può chiedere di «chiamare un terzo […] se l’esigenza è sorta dalle difese del convenuto» (lettera c); a sua volta l’art. 7, nel disciplinare le repliche ulteriori, prevede l’esercizio di poteri che siano conseguenza della linea difensiva posta in essere dalla controparte.
Si può quindi constatare che il sistema processuale, posto che l’esigenza di soddisfare il contraddittorio attiene alla tutela di diritti fondamentali, modella il diritto di replica in funzione di tale esigenza, avendo presente non un contraddittorio astratto e puramente ipotetico, ma quello che, attraverso le deduzioni delle parti, viene in concreto a delinearsi come correlativo all’effettivo, specifico oggetto della controversia.
Sulla base di tali considerazioni, sarebbe rimedio eccessivo dichiarare l’illegittimità costituzionale dell’art. 8, comma 2, lettera c), escludendo la possibilità di un’immediata istanza di fissazione dell’udienza anche nell’ipotesi di comparsa di risposta che neghi il fondamento della domanda senza in alcun modo ampliare l’oggetto della controversia, sicché, per questa parte, non sono fondate le questioni come proposte dai Tribunali di Verbania e Avellino.
Viceversa, la disposizione sulla quale incidere, come prospettato dal Tribunale di Monza, è quella dell’art. 8, comma 2, lettera a). Essa, infatti, disciplina il diritto di replica ed assicura lo svolgimento del contraddittorio in casi specifici di allargamento del thema decidendum. E’ la specificità delle ipotesi a rendere illegittima la norma, sicché a queste va aggiunta, per identità di ratio e in conformità al sistema del d.lgs. n. 5 del 2003, la generale prescrizione che il diritto di replica sia conseguenza delle difese del convenuto.
Deve essere, pertanto, dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 8, comma 2, lettera a), del d.lgs. 17 gennaio 2003, n. 5, nella parte in cui non prevede anche l’ipotesi che il convenuto abbia svolto difese dalle quali sorga l’esigenza dell’esercizio del diritto di replica dell’attore.

PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE

riuniti i giudizi,
dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 8, comma 2, lettera a), del decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5 (Definizione dei procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione finanziaria, nonché in materia bancaria e creditizia, in attuazione dell’art. 12 della legge 3 ottobre 2001, n. 366), nella parte in cui non prevede anche l’ipotesi che il convenuto abbia svolto difese dalle quali sorga l’esigenza dell’esercizio del diritto di replica dell’attore;
dichiara inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 8, comma 2, lettera c), del medesimo decreto legislativo n. 5 del 2003, sollevata, in riferimento agli artt. 3, 24, 111 e 76 della Costituzione, dal giudice relatore del Tribunale di Alba, con l’ordinanza indicata in epigrafe;
dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 8, comma 2, lettera c), dello stesso decreto legislativo n. 5 del 2003, sollevata, in riferimento agli artt. 3 e 24 e 111 della Costituzione, dal Presidente del Tribunale di Verbania e dal Tribunale di Avellino, in composizione collegiale, con le ordinanze indicate in epigrafe.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, l’11 luglio 2007.
F.to:
Franco BILE, Presidente
Francesco AMIRANTE, Redattore
Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere
Depositata in Cancelleria il 24 luglio 2007.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 24/7/2007 n.321 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta, Est. Lipari
Comune di Gallipoli (Avv. P. Quinto) c/ Soc. De Vizia Transfer s.p.a. (Avv.ti A. Contieri, G. Macri), SE.TA. EU S.P.A. (Avv. M. Livello) e altri

sull’applicabilità della dimidiazione, di cui all’art. 23-bis L. 1034/1971, al termine per il deposito, ma non per la notifica dell’atto di trasposizione in s.g. del ricorso straordinario al Capo dello Stato; sulla nullità, ex art. 21-septies L. 241/90, del provvedimento amministrativo in contrasto con una pronuncia cautelare o sentenza, non sospesa, del g.a. di primo grado; sulla proponibilità, nel termine di prescrizione quinquiennale, della domanda per il risarcimento del danno derivante da provvedimento amministrativo illegittimo

1. Giustizia amministrativa – Dimidiazione dei termini – Art. 23bis L. 1034/1971 – Inapplicabilità al ricorso straordinario al Capo dello Stato – Ragione.

2. Giustizia amministrativa – Ricorso straordinario al Capo dello Stato – Trasposizione in s.g. – Conseguenza – Dimidiazione dei termini – Ex art. 23bis L. 1034/1971 – Applicabilità – Sussiste – Ai fini del deposito ma non della notifica – Ragioni.

3. Provvedimento amministrativo – Nullità – Per contrasto con una pronuncia cautelare o una sentenza, non sospesa, del g.a. di primo grado – Sussiste – Ragione.

4. Responsabilità e risarcimento – Risarcimento degli interessi legittimi – Domanda risarcitoria – Termine di prescrizione – Applicabilità – Mancata tempestiva impugnazione del provvedimento amministrativo – Irrilevanza.

1. Il rito abbreviato di cui all’art. 23bis L. 1034/1971 si riferisce ai soli processi giurisdizionali in senso stretto, di guisa che non si applica nel procedimento introdotto con il ricorso straordinario al Capo dello Stato, che difetta del predetto carattere giurisdizionale.

2. Nell’ipotesi di trasposizione in s.g. del ricorso straordinario, ai sensi dell’art. 10, D.p.r. 1199/1971, il ricorrente straordinario deve provvedere, entro il termine unico di 60 giorni, prima alla notifica e solo dopo al deposito dell’atto con il quale dichiara di voler insistere nel proprio originario ricorso. Pertanto, mentre il termine per la notifica del predetto atto sfugge alla regola della dimidiazione dei termini, di cui all’art. 23bis, co. 2, L. 1034/1971, poichè, pur avendo natura processuale, è riconducibile alla categoria dei termini per la proposizione del ricorso, diversamente quello per il deposito dell’atto di trasposizione non si sottrae al dimezzamento, stante la sua natura processuale e la sua irriconducibilità alla nozione di attività di proposizione del ricorso.

3. A norma dell’art. 21-septies L. 241/90, è da ritenersi nullo, e non già solo annullabile, il provvedimento amministrativo adottato in contrasto con pronunce cautelari ovvero con sentenze, non sospese, del g.a. di primo grado, vale a dire con ogni pronuncia esecutiva del g.a., pur non coperta, in senso stretto, da giudicato. Difatti, il concetto di “giudicato”, al quale fa riferimento la norma in questione, va inteso in senso più ampio, come comprensivo di tutte le pronunce immediatamente esecutive. Peraltro, il provvedimento adottato in antitesi ad una pronuncia giurisdizionale può ritenersi comunque nullo, per esplicita previsione legislativa, attesa la sua assimilabilità a quello emanato in difetto assoluto di attribuzione, tenuto conto della attitudine della pronuncia del giudice a delimitare i confini delle attribuzioni concrete della p.a..

4. L’azione risarcitoria per il ristoro dei danni derivati da provvedimenti illegittimi può essere proposta anche indipendentemente dalla tempestiva impugnazione dei provvedimenti stessi, purchè sia rispettato il termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 9983/2004, proposto dal

Comune Di Gallipoli rappresentato e difeso dall’avv. Pietro Quinto con domicilio eletto in Roma Via Cosseria, 2 presso Studio Placidi

Soc. De Vizia Transfer s.p.a. rappresentata e difesa dagli Avv. Alfredo Contieri e Gennaro Macri con domicilio eletto in Roma Via Zara 16 presso lo studio De Cilla – Napolitano;

SE.T.A. EU S.P.A. rappresentata e difesa dall’Avv. Mario Liviello con domicilio eletto in Roma Via Mantegazza n. 24 presso il sig. Luigi Gardin

ATI GE.SE.NU. SPA non costituitasi;

Consorzio Co.Ge.I rappresentato e difeso dall’Avv. Angelo Vantaggiato con domicilio eletto in Roma Piazza Crati, 15 presso lo studio Tamburrini

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Staccata di Lecce, Seconda Sezione, 25 maggio 2004, n. 3178.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del comune di Ancona ;
Esaminate le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti tutti gli atti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 17 ottobre 2006, il Consigliere Marco Lipari;
Uditi gli avvocati L. D’Ambrosio per delega dell’avv.to Quinto per la parte appellante e gli avvocati Di Paolo per delega dell’avvocato Contieri, Vantaggiato per delega dell’avv.to Livello per le parti appellate;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. Il comune di Gallipoli bandì una gara per l’affidamento del servizio di raccolta rifiuti, raccolta differenziata, pulizia strade, derattizzazione, disinfestazione e disinfezione. All’esito della procedura, il servizio fu affidato all’associazione temporanea di imprese composta dalla società De Vizia Transfer SpA (di seguito “De Vizia”).

2. Successivamente, però, il comune annullò l’affidamento, rilevando che una delle imprese associate alla De Vizia era priva dei prescritti requisiti di affidabilità finanziaria. Quindi, l’amministrazione, considerando deserta la gara (in mancanza di altre valide offerte), stabilì di proseguire la negoziazione diretta con la sola ATI Gesenu (deliberazione della giunta municipale n. 394 del 23 luglio 1997 e determinazione dirigenziale n. 695/170 del 20 novembre 1997). Il servizio fu poi consegnato all’affidataria a far data dal 22 gennaio 1998.

3. La De Vizia impugnò gli atti di aggiudicazione e, con ordinanza del 15 maggio 1998, la Sezione, riformando parzialmente la pronuncia cautelare del tribunale, ordinò all’amministrazione di rinnovare la gara a trattativa privata, “invitando ad essa anche la De Vizia”.

4. Con delibera n. 411 del 30 novembre 1998, tuttavia, la giunta comunale stabilì “il differimento delle procedure per l’espletamento della trattativa privata disposta dal Consiglio di Stato (…) sino alla decisione del merito fissata dal TAR Puglia”.

5. Con sentenza 3 maggio 1999, n. 323, il TAR per la Puglia annullò la determina dirigenziale n. 685 del 20 novembre 1997.

6. Con delibera n. 194 del 9 giugno 1999, il comune affidò il servizio, a trattativa privata, all’ATI Gesenu.

7. Quindi, con delibera n. 158 del 6 dicembre 2001, il comune stabilì di assegnare il servizio ad una società mista, annullò la deliberazione n. 194 del 9 giugno 1999, revocò la delibera n. 394 del 1997 e stabilì di avviare una procedura negoziata per l’affidamento temporaneo del servizio. A tale selezione fu invitata anche la De Vizia, la quale, peraltro, non presentò alcuna offerta.

8. La De Vizia propose ricorso straordinario al Capo dello Stato contro la deliberazione n. 158 del 2001, con atto notificato al comune di Gallipoli il 22 aprile 2002.

9. Con atto notificato il 23 maggio 2002, il comune di Gallipoli ha chiesto la trasposizione in sede giurisdizionale del ricorso straordinario.

10. In data 18 luglio 2002, la De Vizia ha depositato l’atto di costituzione in giudizio presso la segreteria del TAR, dopo averlo notificato al comune.

11. La sentenza appellata, disattendendo l’eccezione di inammissibilità del ricorso, lo ha accolto, in parte, con il conseguente annullamento del provvedimento impugnato. Il Tribunale ha anche condannato il comune al risarcimento del danno in favore della parte ricorrente, respingendo i motivi aggiunti presentati dalla ricorrente contro l’atto di affidamento del servizio alla società mista SE.TA.

12. Il comune di Gallipoli impugna la sentenza.

13. La società De Vizia resiste al gravame e propone un appello incidentale. La società SE.TA. EU SpA, costituitasi in questo grado, sostiene le ragioni dell’appellante e resiste all’appello incidentale.

14. A sostegno dell’appello principale, interviene ad adiuvandum il Consorzio CO.GE.I., nella qualità di socio di minoranza della società SE.TA. e di gestore di parte consistente dei servizi di igiene urbana del comune di Gallipoli (circa il 70%), in virtù di contratto di servizio stipulato con la SE.TA.

15. L’amministrazione appellante sostiene, in primo luogo, l’inammissibilità del ricorso di primo grado, riguardante un provvedimento in materia di affidamento di servizi pubblici, perché depositato presso la segreteria del tribunale, oltre i termini perentori indicati dall’articolo 23-bis, comma 2, della legge TAR.

16. Secondo la norma richiamata, le cui disposizioni “si applicano nei giudizi davanti agli organi di giustizia amministrativa” (comma 1), “i termini processuali previsti sono ridotti alla metà, salvo quelli per la proposizione del ricorso.” Non vi è dubbio, poi, che la controversia in oggetto rientra nel raggio di operatività astratta della norma (comma 1, lettera c), riguardante, fra l’altro, “i provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di servizi pubblici e forniture, ivi compresi i bandi di gara e gli atti di esclusione dei concorrenti.”

17. Per stabilire la fondatezza della tesi proposta dal comune, occorre stabilire se, nel giudizio originato dal ricorso straordinario, poi trasposto in sede giurisdizionale, il termine per il deposito dell’atto con cui l’interessato insiste nel proprio ricorso, in seguito all’opposizione del controinteressato:

a) sia qualificabile, o meno, come termine processuale;

b) rientri, o meno, fra i termini riguardanti la “proposizione” del ricorso, sottratti alla regola del dimezzamento dei termini processuali.

18. Va premesso che, secondo un’opinione al momento incontrastata in giurisprudenza, l’articolo 23-bis, riguarda solo i processi giurisdizionali in senso stretto e non può trovare applicazione nel procedimento introdotto con il ricorso straordinario al Capo dello Stato. Tale esito interpretativo potrebbe essere rafforzato anche richiamando gli indirizzi più recenti della Corte di Cassazione e della Corte Costituzionale, che negano il carattere giurisdizionale del ricorso straordinario.

19. La Sezione condivide questa impostazione interpretativa: nonostante la formulazione dell’articolo 23-bis, innovando rispetto al vecchio articolo 19 del decreto legge n. 67/1999 faccia riferimento, in senso ampio, ai giudizi proposti dinanzi agli organi di giustizia amministrativa e non più solo ai giudizi dinanzi al Tar e al Consiglio di Stato, risulta evidente che la disciplina speciale sia stata concepita per i processi giurisdizionali.

20. Occorre considerare, peraltro, la particolare vicenda costituita dalla opposizione al ricorso straordinario e alla conseguente trasposizione in sede giurisdizionale.

21. Secondo un isolato orientamento (riferito, peraltro, all’applicazione del citato articolo 19), intervenuta la trasposizione, tutto il giudizio acquisterebbe, anche retroattivamente, carattere giurisdizionale, con la conseguente integrale applicazione delle norme processuali speciali (comprese quelle relative al dimezzamento dei termini) anche agli atti adottati prima della trasposizione stessa.

22. Questa opinione non può essere condivisa. A parere della Sezione, il passaggio dal ricorso straordinario alla sede giurisdizionale segna anche la modifica del regime degli atti. Essi sono qualificabili come processuali, ma solo nel momento in cui si è realizzata, definitivamente, la trasposizione dal piano del ricorso straordinario a quello del ricorso giurisdizionale, senza alcuna irragionevole retroattività delle regole, che determinerebbe una palese violazione dell’affidamento delle parti.

23. Dunque, per stabilire l’applicabilità dell’articolo 23-bis, occorre individuare il momento in cui il procedimento assume la connotazione propriamente giurisdizionale. Al riguardo, occorre considerare che la trasposizione, in forza dell’articolo 10 del D.P.R. n. 1199/1971, si svolge secondo la seguente disciplina: “I controinteressati, entro il termine di sessanta giorni dalla notificazione del ricorso, possono richiedere, con atto notificato al ricorrente e all’organo che ha emanato l’atto impugnato, che il ricorso sia deciso in sede giurisdizionale. In tal caso, il ricorrente, qualora intenda insistere nel ricorso, deve depositare nella segreteria del giudice amministrativo competente, nel termine di sessanta giorni dal ricevimento dell’atto di opposizione, l’atto di costituzione in giudizio, dandone avviso mediante notificazione all’organo che ha emanato l’atto impugnato ed ai controinteressati e il giudizio segue in sede giurisdizionale secondo le norme del titolo III del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, approvato con regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, e del regolamento di procedura, approvato con regio decreto 17 agosto 1907, n. 642.”

24. La norma, quindi, richiede che, dopo la notifica dell’opposizione, l’interessato, entro il prescritto termine di sessanta giorni, provveda tanto alla notifica dell’atto, quanto al suo deposito. Secondo il prevalente indirizzo giurisprudenziale, peraltro, il deposito deve seguire la notifica dell’atto, con modalità analoghe a quelle riguardanti la proposizione dell’ordinario ricorso giurisdizionale. È vero, infatti, che la norma non delinea in modo preciso la sequenza tra i due atti, ma sarebbe privo di senso immaginare un preventivo deposito di un atto non ancora notificato. La differenza dal modulo ordinario, quindi, consisterebbe nella previsione di un unico termine finale (pari a sessanta giorni), entro il quale devono essere compiute entrambe le operazioni di notifica e di deposito.

25. Il passaggio alla fase giurisdizionale, quindi, si attua attraverso le seguenti tappe:

a) la notifica dell’atto di opposizione;

b) la notifica dell’atto con cui il ricorrente straordinario dichiara di insistere nel ricorso, davanti al TAR;

c) il deposito, presso la segreteria del tribunale competente, dell’atto notificato dal ricorrente.

26. Il primo atto non sembra assumere ancora connotati tipicamente processuali e giurisdizionali, ma costituisce l’ultimo segmento della fase di svolgimento del procedimento di trattazione del ricorso straordinario. Infatti, una volta intervenuta l’opposizione, potrebbe accadere che l’originario ricorrente ometta di insistere nella propria volontà di impugnazione. In tal caso, l’opposizione determinerebbe la sola conseguenza di rendere improcedibile il ricorso straordinario, senza provocare alcuna pronuncia del giudice amministrativo.

27. Il secondo atto (la notifica) presenta invece, natura processuale, perché ha lo scopo di trasferire davanti al giudice l’intera controversia. Non vale obiettare che, tuttavia, l’atto di “insistenza”, pur notificato, potrebbe non essere depositato e, quindi, potrebbe sfuggire, di fatto, alla valutazione del giudice.

28. Al riguardo, è sufficiente osservare che l’eventualità del mancato deposito del ricorso ritualmente notificato è verificabile, normalmente, anche nell’ordinario processo giurisdizionale. Ma nessuno dubita della natura processuale del ricorso, anche se solo notificato e non depositato. Del resto, per quanto interessa in questa sede, l’inconveniente pratico derivante dalla incertezza causata da un’opposizione seguita da un atto non depositato potrebbe essere agevolmente superato mediante il deposito dell’atto ad iniziativa delle altre parti, finalizzato alla pronuncia di inammissibilità del ricorso giurisdizionale, oppure dalla pronuncia di inammissibilità del ricorso straordinario, per il solo fatto dell’intervenuta opposizione.

29. In ogni caso, la natura processuale dell’atto di deposito deve essere affermata con certezza. Il rapporto processuale si costituisce sin dalla notifica dell’atto con cui l’interessato dichiara di insistere nel ricorso. Il deposito costituisce un atto meramente consequenziale. D’altro canto, la natura processuale del deposito correlato alla notifica dell’ordinario ricorso giurisdizionale è costantemente affermata dalla giurisprudenza.

30. Va ora stabilito se i termini per la notifica e per il deposito dell’atto con cui l’interessato dichiari di insistere nell’originario ricorso straordinario debbano essere considerati, o meno, inerenti alla “proposizione” del ricorso, e, quindi, sottratti alla regola del dimezzamento di cui all’articolo 23-bis.

31. A parere del Collegio, occorre distinguere tra la notifica dell’atto e il suo deposito, che presentano diversa natura giuridica, anche in coerenza con gli indirizzi manifestati dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio.

32. È vero, infatti, che una parte della dottrina riguardante il processo speciale accelerato ha affermato, sinteticamente, che l’intera fase di insistenza del ricorso dovrebbe ricondursi al concetto di proposizione del ricorso. Tuttavia, questa opinione si connette alla tesi (non condivisa dall’Adunanza Plenaria), secondo la quale, in linea generale, il deposito del ricorso deve sempre qualificarsi come segmento necessario dell’attività, complessa, di proposizione del ricorso.

33. Ma una volta affermata, nel diritto vivente, la distinzione tra notifica e deposito del ricorso, questa deve coerentemente applicarsi anche all’atto con cui l’interessato dichiara la propria volontà di insistere nel ricorso.

34. La notifica dell’atto con cui si insiste nell’impugnazione ha la funzione di radicare la controversia, per la prima volta, dinanzi al giudice. Se è vero che tale atto si deve porre in rapporto di stretta connessione con il ricorso straordinario, resta però indiscutibile che esso esprima la volontà del soggetto interessato di “proporre” un ricorso, non più al Capo dello Stato, ma davanti al giudice.

35. Questa circostanza sembra sufficiente per affermare, allora, che il termine per la notifica dell’atto, pur essendo processuale, resta sottratto alla regola del dimezzamento dei termini, perché riconducibile, indiscutibilmente, alla categoria dei termini per la proposizione del ricorso.

36. A diverse conclusioni si deve pervenire con riguardo al termine, successivo, per il deposito dell’atto. Questo è senz’altro un termine processuale, ma non è affatto riconducibile alla nozione, pure ampia, di attività di “proposizione del ricorso”, quanto meno nel contesto dell’articolo 23-bis. A tale riguardo, la Sezione ritiene che possano essere utilizzati i risultati cui è pervenuta la prevalente giurisprudenza – nonostante le notevoli perplessità della dottrina – con riferimento alla disciplina applicabile al termine per il deposito del ricorso di primo grado: questo non si sottrae alla regola del dimezzamento del termine, in quanto la formula proposizione del ricorso va intesa con il significato – più ristretto – di “notificazione”.

37. Secondo il tribunale, invece, anche il termine per il deposito dell’atto andrebbe escluso dalla regola del dimezzamento, in forza della seguente argomentazione: “se, in generale, la sequenza introduttiva del giudizio amministrativo si articola in notifica del ricorso (da effettuare sempre nel termine decadenziale di 60 giorni) e successivo deposito (da effettuare, in generale, entro 30 giorni dall’ultima notifica, che si riducono a 15 nelle controversie ex art. 23-bis), nella fattispecie di cui all’art. 10 DPR n. 1199/71 la sequenza è invertita, in quanto la legge prevede che il ricorrente in sede straordinaria che voglia proseguire nel giudizio di fronte al giudice amministrativo a seguito di opposizione notificata dalle controparti, deve depositare l’atto di costituzione presso la segreteria del TAR entro 60 giorni dal ricevimento dell’atto di opposizione, dandone avviso mediante notifica all’amministrazione resistente ed ai controinteressati. Pertanto, il primo atto della sequenza è il deposito dell’atto di costituzione, che, agli effetti dell’applicazione dell’art. 23-bis, deve essere equiparato alla notifica e quindi vale per esso il termine ordinario di 60 giorni. Qualsiasi altra interpretazione sarebbe da considerare in contrasto con il diritto di difesa (art. 24 Cost.), in quanto non esiste alcuna valida ragione per penalizzare, sotto questo profilo, il ricorrente in sede straordinaria che si vede notificare l’atto di opposizione ex art. 10 DPR n. 1199/71.”

38. La tesi del tribunale non può essere condivisa, perché non considera l’interpretazione vivente delle modalità di attuazione della fase di trasposizione, la quale si svolge secondo una diversa successione di atti, nelle quali la notifica deve precedere il deposito dell’atto, anche per esigenze pratiche di verifica della concreta realizzazione del contraddittorio processuale.

39. Oltretutto, nel caso di specie, la notifica ha effettivamente preceduto il deposito dell’atto.

40. Non sembra persuasivo nemmeno l’ulteriore argomento svolto dal tribunale, secondo cui “considerato che il termine per la riassunzione del ricorso straordinario di fronte al TAR è esattamente uguale a quello previsto in generale per l’impugnazione (il che significa che il Legislatore del 1971 ha ritenuto che il ricorrente in sede straordinaria, per decidere se proseguire nel giudizio di fronte al TAR, deve disporre dello stesso termine previsto in generale per la notifica del ricorso). Pertanto, tale termine non deve ritenersi soggetto a dimidiazione, anche se si verte in una delle controversie di cui all’art. 23-bis.” In tal modo, infatti, si dà peso alla circostanza, del tutto estrinseca, che il termine previsto normativamente per il compimento di un determinato atto processuale sia uguale a quello stabilito per la notifica del ricorso, mentre l’eccezione al dimezzamento dei termini è riferita esclusivamente al compimento di atti riconducibili alla categoria della “proposizione del ricorso”, indipendentemente dalla loro durata.

41. In definitiva, quindi, deve essere affermato che contrariamente a quanto ritenuto dal tribunale, il ricorso di primo grado è inammissibile, a causa del tardivo deposito dell’atto di trasposizione del ricorso straordinario.

42. Tuttavia, a parere della Sezione, la novità e la complessità delle questioni giuridiche affrontate costituiscono elementi idonei per affermare la sussistenza di tutti i presupposti per riconoscere all’interessato il beneficio della rimessione in termini per errore scusabile. Pertanto, l’appello deve essere esaminato, nel merito, in relazione alle altre censure proposte dal comune di Gallipoli.

43. Sempre sul piano processuale, l’appellante sostiene che la decisione di primo grado sia viziata per ultrapetizione. In particolare, il comune deduce che il ricorso straordinario non contenesse una domanda di risarcimento del danno in senso stretto, poiché la ricorrente si era limitata a censurare la mancata previsione, nel provvedimento impugnato, di “un congruo indennizzo che tenga indenne l’appaltatore dalle conseguenza dello scioglimento unilaterale del vincolo”.

44. La tesi del comune non è condivisibile. È vero, infatti, che l’impostazione letterale del ricorso fa leva sull’asserita illegittimità del provvedimento contestato. Ma ciò deriva, in qualche misura, dalla struttura impugnatoria del ricorso straordinario e dalla tradizionale inammissibilità – in tale sede – di domande risarcitorie o di accertamento e non impedisce al giudice di qualificare la pretesa dell’interessato in funzione del suo effettivo petitum e della sua ragione giustificativa.

45. Una volta realizzata la trasposizione del ricorso in sede giurisdizionale, la domanda, formalmente costruita come richiesta di annullamento, deve essere interpretata nel suo significato sostanziale, senza fermarsi al dato puramente letterale. Da questo punto di vista, la qualificazione del motivo di ricorso come richiesta di risarcimento del danno risulta corretta.

46. Con un ulteriore gruppo di censure, l’appellante afferma l’erroneità della decisione del tribunale nella parte in cui essa ha condannato il comune al risarcimento del danno.

47. Il motivo è parzialmente fondato.

48. Il comune pone correttamente in luce la circostanza che il provvedimento impugnato in primo grado, pur nella sua complessità, è basato sulla decisione essenziale di rimeditare a fondo i contenuti e le modalità di affidamento del servizio, attraverso una nuova formulazione del capitolato e la costituzione di un’apposita società mista.

49. Al tempo stesso, però, il provvedimento costituisce l’ultimo segmento delle determinazioni comunali concernenti l’affidamento temporaneo del servizio a trattativa privata.

50. In questa prospettiva, quindi, la decisione del tribunale non è condivisibile nella parte in cui reputa illegittima la decisione di attivare una nuova trattativa privata per affidare il servizio fino all’avvio dell’attività della nuova società mista.

51. Infatti, non si riscontra alcuna irragionevolezza nella scelta di ridurre al minimo la durata dell’affidamento a terzi (mediante trattativa privata), una volta compiuta l’opzione, che costituisce legittimo esercizio di un potere discrezionale, di ricorrere al modulo dello svolgimento del servizio attraverso una società mista.

52. Non vale obiettare che le imprese diverse dalla Ge.Se.NU. (all’epoca del provvedimento attuale gestrice del servizio) non avrebbero interesse economico ad assumere l’incarico per un periodo “così breve”, pari a soli quattro mesi. Per un verso, si tratta di un’affermazione indimostrata, posto che, al contrario, nulla esclude di ipotizzare che il mercato avrebbe potuto evidenziare l’interesse di altre imprese a svolgere il servizio in questione. Per altro verso, poi, la sequenza dei fatti in cui si colloca il provvedimento censurato in primo grado induce a ritenere che la decisione del comune di procedere ad un temporaneo affidamento a trattativa privata non sia stata affatto strumentale o discriminatoria, ed elusiva di precedenti pronunce del giudice, ma sia perfettamente coerente con il passaggio alla gestione diretta del servizio mediante l’affidamento dell’attività ad una società mista.

53. Ne deriva, quindi, che, in questa parte, la decisione del tribunale deve essere riformata: non sussiste la denunciata illegittimità del provvedimento impugnato e alla Società De Vizia non spetta alcun risarcimento del danno in relazione al periodo successivo all’indizione della nuova procedura negoziata.

54. Infine, l’appellante svolge una serie di censure riferite alla determinazione dell’entità del risarcimento del danno liquidato dal tribunale in favore della Di Vizia, correlato alla durata del servizio e alla perdita di chance dell’interessata.

55. Anzitutto, è esatta l’affermazione del comune, secondo cui il periodo di risarcimento del danno deve decorrere dal 22 gennaio 1998 (data di effettiva consegna del servizio), anziché dal 20 novembre 1997 (data di adozione della illegittima delibera di affidamento).

56. Il comune sostiene, ancora, che nel periodo considerato per il risarcimento del danno non dovrebbe essere computato l’intervallo temporale intercorrente tra la delibera n. 411 del 30 novembre 1998 e la pubblicazione della sentenza del TAR (3 maggio 1999), in quanto, con la delibera n. 411/1998 era stato disposto il differimento delle procedure per l’espletamento della trattativa privata. Analoga tesi sostiene il comune con riguardo al periodo successivo alla delibera n. 194 del 9 giugno 1999, con cui il comune medesimo aveva disposto un nuovo affidamento a trattativa privata, fino alla decisione del Consiglio di Stato.

57. Secondo l’appellante, il ricorrente di primo grado avrebbe dovuto tempestivamente impugnare questi due provvedimenti. In mancanza, nessuna pretesa risarcitoria potrebbe essere basata sulla loro asserita illegittimità.

58. La tesi prospettata dall’appellante richiede l’approfondimento di alcune questioni essenziali.

59. Anzitutto, si tratta di stabilire quale sia la sorte di provvedimenti amministrativi adottati in contrasto con pronunce cautelari o con sentenze di primo grado, non sospese, del giudice amministrativo.

60. La legge n. 15/2005, con una previsione generalmente ritenuta come meramente ricognitiva degli indirizzi giurisprudenziali dominanti (quindi utilizzabile anche in relazione a provvedimenti adottati prima della sua entrata in vigore), ha introdotto l’articolo 21-septies nel corpo della legge n. 241/1990, delineando la categoria legislativa del provvedimento amministrativo nullo. In base al comma 1, “è nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge”. Il comma 2 dello stesso articolo, poi, precisa che “2. Le questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”.

61. Lo scopo della norma legislativa è quello di codificare il principio interpretativo secondo cui la nullità del provvedimento amministrativo si verifica solo in presenza di circostanze tipiche e determinate dalla legge. Di regola, infatti, la difformità dai parametri normativi di riferimento comporta la sola annullabilità del provvedimento amministrativo. Si potrebbe affermare, allora, che, in base al nuovo disegno legislativo, solo il contrasto con pronunce giurisdizionali qualificabili, in senso stretto, come giudicato (secondo i principi dell’articolo 324 del codice di procedura civile) possa determinare la nullità del provvedimento. Negli altri casi, la difformità rispetto ad altre pronunce giurisdizionali, non assistite dalla forza del giudicato, provocherebbe la sola annullabilità dell’atto.

62. Questo esito interpretativo non è però convincente. Si può obiettare, in primo luogo, che, nel contesto della disposizione, il concetto di giudicato potrebbe essere inteso in senso più ampio, comprensivo di tutte le pronunce immediatamente esecutive, quanto meno con riferimento alla portata del cosiddetto “giudicato cautelare”, intesa come stabilità processuale della decisione non più appellabile (modificabile solo attraverso lo strumento della revocazione, oppure in presenza di circostanze sopravvenute).

63. Ma vi è di più. Anche la pronuncia cautelare di primo grado e la sentenza del tribunale non sospesa contengono un “comando giurisdizionale”, che si impone inderogabilmente alle amministrazioni destinatarie, con il solo limite delle sopravvenienze di fatto o di diritto. Le innovazioni portate dalla legge n. 205/2000 hanno confermato questa impostazione, regolando in modo puntuale le modalità esecutive di pronunce, che non presentano i caratteri propri del giudicato in senso stretto.

64. In tale contesto sistematico, è inevitabile configurare il contrasto con ogni pronuncia esecutiva del giudice come una forma di patologia del provvedimento amministrativo certamente più grave della semplice annullabilità. Del resto, l’inquadramento nella categoria della nullità può essere affermato non solo per ragioni di ordine sistematico, ma anche con argomenti di tipo testuale, costituiti sia dalla lettura estensiva del concetto di giudicato, sia dalla attitudine della pronuncia del giudice a delimitare i confini delle attribuzioni concrete dell’amministrazione. Quindi, il provvedimento adottato in antitesi alla pronuncia giurisdizionale potrebbe essere assimilato a quello emanato in “difetto assoluto di attribuzione”, che determina comunque la nullità, per espressa previsione legislativa.

65. In definitiva, quindi, a giudizio della Sezione, i provvedimenti contrastanti con pronunce giurisdizionali sono affetti da nullità e non richiedono di essere impugnati nel termine di decadenza.

66. In ogni caso, anche aderendo alla tesi dell’annullabilità, la mancata tempestiva impugnazione dei provvedimenti lesivi non sarebbe idonea a spiegare effetti preclusivi nei riguardi di un’azione risarcitoria, comunque proposta nel termine di prescrizione. Va ricordato, infatti, che, in forza del più recente indirizzo espresso delle Sezioni Unite della Cassazione, l’azione risarcitoria per il ristoro dei danni derivati da provvedimenti illegittimi può essere proposta anche indipendentemente dalla tempestiva impugnazione dei provvedimenti stessi, purché sia rispettato il termine di prescrizione del diritto al risarcimento del danno.

67. Nel caso di specie, il ricorso straordinario è stato notificato ben prima della scadenza del termine di cinque anni, decorrente dall’adozione dei provvedimenti del comune di Gallipoli, in violazione delle pronunce giurisdizionali. Pertanto, la mancata impugnazione tempestiva di tali atti non può considerarsi preclusiva dell’azione risarcitoria.

68. Né la mancata impugnazione degli atti potrebbe considerarsi come violazione del principio di autoresponsabilità, secondo cui il danneggiato deve fare tutto quanto è in proprio potere per limitare o impedire il danno lamentato. Infatti, nel caso di specie, la De Vizia aveva contestato tempestivamente il provvedimento originariamente produttivo della lesione ai propri interessi patrimoniali. A fronte del chiaro tenore delle pronunce del giudice, l’amministrazione, adottando provvedimenti di segno contrario, ha assunto la responsabilità delle conseguenze risarcitorie derivanti da tali comportamenti.

69. A fronte di condotte serbate dall’amministrazione, palesemente contrastanti con il contenuto delle decisioni cautelari e di primo grado del giudice, non si potrebbe esigere dal soggetto interessato l’onere di impugnare, uno per uno, tutti i successivi provvedimenti.

70. Quindi l’appello principale è fondato nei soli limiti indicati in motivazione.

71. La De Vizia propone, a sua volta, un articolato appello incidentale, contestando i capi della sentenza ad essa sfavorevoli.

72. Anzitutto, l’appellante incidentale sostiene che il provvedimento impugnato in primo grado andrebbe annullato per intero, anche nella parte riguardante la revoca delle precedenti determinazioni riguardanti le modalità di gestione del servizio.

73. La censura è infondata. In questa parte, la decisione adottata dal comune non risulta affatto elusiva delle pronunce giurisdizionali relative alla procedura di gara svolta a trattativa privata, ma rappresenta il legittimo esercizio delle facoltà discrezionali spettanti all’amministrazione.

74. Come correttamente rilevato dal tribunale, la revoca opera solo per il futuro e non cancella l’illegittimità degli atti precedenti (riconosciuta dalla stessa amministrazione nel provvedimento di autotutela), anche in funzione delle conseguenze risarcitorie derivanti dall’esecuzione degli atti.

75. La limitata salvezza degli effetti prodotti dagli atti annullati e revocati deve essere circoscritta ai soli rapporti interni con la società Gesenu, senza precludere la valutazione di illegittimità degli stessi, anche in relazione alla richiesta di indennizzo e di risarcimento del danno formulata dalla De Vizia.

76. A fronte di una legittima determinazione di svolgere il servizio mediante il modulo della società mista, a partire dalla data di adozione del provvedimento (e solo da tale momento), perde di attualità l’obbligo – imposto dalle pronunce giurisdizionali – “di condurre una seria trattativa” con la società De Vizia.

77. Va precisato, poi, che il dovere di invitare alla trattativa privata la De Vizia non potrebbe determinare, di per sé, alcuna maturazione del diritto ad ottenere l’affidamento novennale del servizio. Al riguardo, è sufficiente osservare che la pronunce giurisdizionali invocate dall’appellante incidentale non affermavano affatto l’obbligo di affidare il servizio alla De Vizia, e nemmeno l’obbligo di invitare solo tale soggetto alla rinnovata trattativa, alla quale avrebbero ben potuto partecipare anche altri soggetti.

78. In ogni caso, poi, anche se alla trattativa privata avesse partecipato la sola De Vizia, non vi è alcuna certezza che essa avrebbe ottenuto l’affidamento del servizio, né è possibile stabilire il corrispettivo e la durata concordati dalle parti all’esito della negoziazione. Infine, anche un eventuale affidamento del servizio alla De Vizia non avrebbe impedito al comune di adottare successive decisioni di revoca, riguardanti l’assetto organizzativo del servizio, se del caso giustificate anche attraverso la previsione di apposite clausole di scioglimento anticipato del rapporto per motivi di sopravvenuto interesse pubblico.

79. Per le stesse ragioni è destituito di fondamento anche il secondo motivo dell’appello incidentale, mediante il quale la De Vizia contesta, per illegittimità derivata, il provvedimento di affidamento del servizio alla società SE.TA. Tale atto costituisce l’esito della nuova – e pienamente legittima – determinazione del comune di Gallipoli di abbandonare lo schema dell’affidamento a terzi del servizio, scegliendo, invece, lo strumento giuridico della costituzione di un’apposita società mista.

80. Al riguardo, la Sezione rileva che la società SE.TA., costituitasi in appello, ha eccepito la nullità della sentenza di primo grado (con il conseguente annullamento con rinvio al primo giudice), nella parte in cui essa non ha rispettato i termini dilatori a difesa intercorrenti tra la notifica dei motivi aggiunti e la discussione del ricorso.

81. Tuttavia, i motivi di nullità della sentenza di primo grado si convertono in motivi di impugnazione della sentenza e non sono rilevabili d’ufficio in mancanza di tempestivo appello sul punto.

82. Infine, con un terzo motivo, la De Vizia contesta la misura del risarcimento del danno liquidato dal tribunale.

83. Anche tale mezzo è privo di pregio. Contrariamente a quanto ritenuto dall’appellante incidentale, nessuna pronuncia giurisdizionale aveva mai affermato l’incondizionato diritto della De Vizia ad ottenere l’affidamento del servizio.

84. Quindi, la pronuncia appellata ha esattamente determinato la misura del risarcimento del danno, considerando, per un verso, la sola “perdita di chance” dell’interessato (opportunamente determinata nella metà del presumibile profitto, pari al 10% del corrispettivo), per altro verso non la durata novennale del contratto, ma solo il periodo di effettivo illegittimo affidamento del servizio alla società Gesenu.

85. Conclusivamente, quindi, l’appello principale deve parzialmente accolto, e deve essere rigettato per il resto, mentre l’appello incidentale deve essere interamente respinto, con la conseguente parziale riforma della sentenza impugnata.

86. Sussistono, peraltro, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di lite.

PER QUESTI MOTIVI

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, accoglie, in parte, l’appello principale e respinge l’appello incidentale, compensando le spese;
ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 17 ottobre 2006:


RAFFAELE IANNOTTA – Presidente

Chiarenza Millemaggi Cogliani – Consigliere

Cesare Lamberti – Consigliere

MARCO LIPARI – Consigliere Estensore

MARZIO BRANCA – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
il 24/7/2007
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 24/7/2007 n.4136 proviene da Giustamm.

Guido Romano – Presidente, Giuseppe Chinè – Estensore.
Idrotecna s.p.a e altro (avv. G. Spinelli) c. Regione Calabria (avv. M. Calogero) So.Ri.Cal. (avv.ti F. Astone, A. Stagno d’Alcontres e G. Giovannetti), Comune di Cardeto e altro (n.c.).

è legittimo l’affidamento diretto della concessione della gestione del complesso delle opere idropotabili nel territorio di una regione ad una società a partecipazione pubblica maggioritaria, il cui socio privato di minoranza è stato scelto con regolare procedura di evidenza pubblica

1. Ambiente e territorio – Acque pubbliche e private – Opere di adduzione – Affidamento – Gare – Controversie – Giurisdizione del giudice amministrativo.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Bandi ed avvisi di gara – Bando di gara – Revoca – E’ ammissibile.

3. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Infrastrutture strategiche di preminente interesse nazionale – Poteri del CIPE – Individuazione.
4. Contratti della pubblica amministrazione – Disciplina normativa – Opere idropotabili nel territorio di una regione – Gestione – Concessione – Affidamento diretto ad una società a partecipazione pubblica maggioritaria – Legittimità.
5. Ambiente e territorio – Acque pubbliche e private – Realizzazione di un’opera idraulica – Progetto esecutivo – Approvazione – Controversie – Spettano alla cognizione del tribunale superiore delle acque pubbliche.

1. La giurisdizione di legittimità in unico grado del tribunale superiore delle acque pubbliche sussiste soltanto quando i provvedimenti amministrativi impugnati siano caratterizzati da una incidenza diretta sulla materia delle acque pubbliche, nel senso che concorrano, in concreto, a disciplinare la gestione, l’esercizio delle opere idrauliche, i rapporti con i concessionari o a determinare i modi di acquisto dei beni necessari all’esercizio ed alla realizzazione delle opere stesse od a stabilire o modificare la loro localizzazione o ad influire sulla loro realizzazione mediante sospensione o revoca dei relativi provvedimenti; pertanto, esula dalle attribuzioni del tribunale superiore delle acque pubbliche la cognizione su atti solo strumentalmente inseriti in procedimenti finalizzati ad incidere sul regime delle acque pubbliche, di talché rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto atti di gare di appalto per l’affidamento di lavori di realizzazione di opere di adduzione.

2. In tema di affidamento di un appalto pubblico, l’amministrazione appaltante, in presenza dei requisiti previsti dall’art. 21-quinquies, l. 7 agosto 1990 n.241, può certamente revocare il bando di gara, intervenendo consequenzialmente in autotutela su tutti gli atti endoprocedimentali successivi della procedura di evidenza pubblica.

3. In tema di infrastrutture strategiche di preminente interesse nazionale, al CIPE spetta l’approvazione dei progetti preliminari e definitivi di tali infrastrutture, ma non la gestione delle procedure di evidenza pubblica per la scelta del soggetti realizzatori.
4. E’ legittimo l’affidamento diretto della concessione della gestione del complesso delle opere idropotabili nel territorio di una regione ad una società a partecipazione pubblica maggioritaria (il 53,5% del capitale appartiene alla Regione), il cui socio privato di minoranza è stato scelto con regolare procedura di evidenza pubblica; pertanto, in virtù del principio di origine comunitaria scolpito nell’art. 113 comma 5 lett. b), d. lg. 18 agosto 2000 n.267, e nell’art. 34 comma 3, d. lg. 12 aprile 2006 n.163, l’affidamento del servizio di gestione delle opere idropotabili da parte della Regione non deve essere compiuto necessariamente con procedura di evidenza pubblica.
5. Le controversie attinenti all’approvazione di un progetto esecutivo per la realizzazione di un’opera idraulica, giacché tale atto deve considerarsi immediatamente incidente sul regime delle acque pubbliche, spettano alla cognizione del tribunale superiore delle acque pubbliche, ai sensi dell’art. 143 comma 1 lett. a), r.d. 11 dicembre 1933 n. 1775.

N. 1022 REG. DEC.
N. 1191/2006 REG. RIC.
ANNO 2007

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CALABRIA
SEDE DI CATANZARO – SEZIONE SECONDA –

alla presenza dei Signori:
GUIDO ROMANO Presidente

GIUSEPPE CHINE’ Giudice est.

ROBERTA CICCHESE Giudice

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 1191/2006 proposto da
Idrotecna S.p.a., Società Lavori Generali S.p.a., Giuseppe Mansueto & C. S.n.c., Impresa Edile Calcestruzzi di Italiano Geom. Giasone, tutti in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore, rappresentati e difesi dall’Avv. Gianfranco Spinelli, elettivamente domiciliati in Catanzaro, vico I Indipendenza n. 9, presso lo studio del predetto difensore,

contro

la Regione Calabria, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Mariano Calogero, elettivamente domiciliata in Catanzaro, viale De Filippis n. 280, presso gli uffici dell’Avvocatura regionale;

nei confronti di
Società Risorse Idriche Calabresi (So.Ri.Cal.), in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Francesco Astone, Alberto Stagno d’Alcontres e Gianluca Giovannetti, elettivamente domiciliata in Catanzaro, via Indipendenza n. 5, presso lo studio dell’Avv. Saverio Mazza;
Comune di Cardeto, A.T.O. n. 5 di Reggio Calabria, Comune di Reggio Calabria, Comune di Roccaforte del Greco, n.c.g.;

per l’annullamento
– del decreto del Dirigente Generale della Regione Calabria, prot. 1720 del 26.09.2006, con il quale è stata disposta la revoca della gara di appalto dei lavori di costruzione delle “opere di adduzione dell’invaso sul torrente Menta 1° lotto opera di presa e galleria di derivazione. Lavori di completamento”;

– del voto n. 606 espresso dalla Consulta Tecnica Regionale (CO.TE.R.) della Regione Calabria nell’adunanza del 3.07.2006, recante parere favorevole, con le prescrizioni riportate nei “ritenuto” e nei “considerato” del parere stesso, al progetto di “aggiornamento” o “rielaborato” proposto da So.Ri.Cal. S.p.a. nei confronti del progetto posto a base della gara da ultimo revocata;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale;


nonché, con i primi motivi aggiunti
– del bando della gara n. 286 del 26.10.2006, indetta da So.Ri.Cal. S.p.a. per l’aggiudicazione dei lavori di “completamento del 1° lotto delle opere di adduzione dell’invaso sul Torrente Menta”;


nonché, con ulteriori motivi aggiunti
– del decreto del Dirigente del Settore 1° “COTER, POR, Sistema Informatico, Gestione delle risorse idriche, ATO” della Regione Calabria, prot. 2306 del 28.11.2006, avente ad oggetto “Delibera CIPE n. 121 del 21/12/2001. Intervento: Opere di adduzione dell’invaso sul torrente Menta. 1° lotto opera di presa e galleria di derivazione. Lavori di completamento. Importo complessivo euro 23.240.000,00 – Codice CAL/RC/343/1. Approvazione progetto esecutivo”;


e per la condanna
dell’Amministrazione resistente al risarcimento, in forma specifica o per equivalente monetario, del danno cagionato alla ricorrente in virtù degli atti impugnati.

VISTO il ricorso introduttivo con i relativi allegati;
VISTI i due ricorsi per motivi aggiunti, con i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente e della So.Ri.Cal. S.p.a., con i relativi allegati;
VISTI tutti i documenti prodotti dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI gli atti tutti della causa;
RELATORE all’udienza pubblica dell’8 giugno 2007 il Dott. Giuseppe Chiné;
UDITI altresì i difensori delle parti come da verbale di udienza;
RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, le imprese ricorrenti hanno esposto i seguenti fatti:
– le ricorrenti, in ATI costituenda, partecipavano all’asta pubblica indetta, il 30.03.2005, dalla Regione Calabria – Dipartimento LL.PP. ed Acque – con bando n. 1765 del 31.01.2005, per l’aggiudicazione dell’appalto dei lavori relativi a “Opere di adduzione dell’invaso sul torrente Menta – 1° lotto Opera di presa e Galleria di derivazione – Lavori di completamento”, con il criterio del massimo ribasso percentuale sull’importo complessivo a base d’asta di euro 16.471.382,00, più euro 658.855,00 per oneri di sicurezza;

– sebbene l’ATI delle ricorrenti avesse presentato il massimo ribasso, la gara non veniva definitivamente aggiudicata, giacché – con decreto Dirigente Generale della Regione Calabria (Dipartimento LL.PP., Edilizia residenziale e Politica della casa) n. 19 del 13.01.2006 – veniva disposto l’annullamento d’ufficio della predetta gara;

– quest’ultimo provvedimento, tempestivamente impugnato dalle ricorrenti dinanzi al T.A.R. Calabria, veniva, però, ritirato in autotutela con decreto del Dirigente Generale prot. 796 del 5.06.2006;

– all’esito del predetto provvedimento di autotutela, nell’inerzia della Regione Calabria nell’aggiudicare definitivamente la gara di appalto, le ricorrenti proponevano ricorso al T.A.R. Calabria, ex art. 21 bis della legge n. 1034/1971, ed ottenevano la sentenza n. 963 del 7.08.2006, recante ordine all’Amministrazione di provvedere a concludere la procedura di evidenza pubblica nel termine di trenta giorni dalla notifica della decisione giurisdizionale;

– la sentenza veniva notificata all’Amministrazione in data 1°.09.2006, ma – prima del decorso del termine di trenta giorni – con il decreto dirigenziale n. 1720 del 26.09.2006, veniva disposta nuova revoca della gara di appalto, tenuto conto dell’esigenza di realizzare un nuovo progetto predisposto dalla So.Ri.Cal. S.p.a. ed approvato dal CO.TE.R. con il voto n. 66 reso nell’adunanza del 3.07.2006, dal quale sarebbe derivato un risparmio di spesa di 3,6 milioni di euro.

Le ricorrenti, hanno, pertanto, impugnato il decreto n. 1720/2006 nonché il voto n. 66 del CO.TE.R. della Regione Calabria, nonché tutti gli atti presupposti, per i seguenti motivi:
1. Violazione degli artt. 21 quinquies e septies della legge n. 241/90;

2. Violazione sotto altro profilo degli artt. 21 quinquies e septies della legge n. 241/90 ;

3. Violazione degli artt. 3 e 21 quinquies della legge n. 241/90; Eccesso di potere sotto più profili;

4. Ulteriore violazione dell’art. 3 della legge n. 241790; Eccesso dui potere sotto più profili; Violazione dell’art. 16 della legge n. 109/1994;

5. Ulteriore eccesso di potere per carenza di istruttoria e vizio di motivazione; Violazione degli artt. 3 della legge n. 241/90, 16 e 17 della legge n. 109/1994, degli artt. 3 e 97 della Costituzione;

6. Violazione degli artt. 1, 2, 3 della legge regionale n. 9/97, degli artt. 14, 15 e 16 della legge regionale n. 31/75; Sviamento di potere;

7. Violazione degli artt. 3, 6, 21 quinquies, 21 octies e 21 nonies della legge n. 241/90, degli artt. 3, 4, 4 bis, 4 ter e 4 quater del d. lgv. n. 190/2002;

8. Violazione della legge n. 443/2001 nonché ulteriore violazione degli artt. 3, 4, 4 bis, 4 ter e 4 quater del d. lgv. n. 190/2002; Eccesso di potere sotto più profili;

9. Violazione degli artt. 43 e 49 del Trattato CE; Violazione dei principi comunitari di parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza; Illegittimità derivata.

Con il medesimo atto di gravame, le ricorrenti hanno proposto azione per il risarcimento del danno, in via prioritaria in forma specifica, ed in via subordinata per equivalente monetario.
Con successivo ricorso per motivi aggiunti, depositato il 23.11.2006, le ricorrenti hanno, inoltre, impugnato, deducendo sia vizi propri che vizi di invalidità derivata, il bando di gara della gara n. 286 del 26.10.2006, indetta da So.Ri.Cal. S.p.a. per l’aggiudicazione dei lavori di “completamento del 1° lotto delle opere di adduzione dell’invaso sul Torrente Menta”.
Si sono costituiti in giudizio sia Amministrazione intimata, sia la So.Ri.Cal. S.p.a., entrambe instando per l’inammissibilità e l’infondatezza nel merito dei proposti gravami.
Con ulteriore ricorso per motivi aggiunti, depositato il 10.01.2007, i ricorrenti hanno impugnato il decreto del Dirigente del Settore 1° “COTER, POR, Sistema Informatico, Gestione delle risorse idriche, ATO” della Regione Calabria, prot. 2306 del 28.11.2006, avente ad oggetto “Delibera CIPE n. 121 del 21/12/2001. Intervento: Opere di adduzione dell’invaso sul torrente Menta. 1° lotto opera di presa e galleria di derivazione. Lavori di completamento. Importo complessivo euro 23.240.000,00 – Codice CAL/RC/343/1. Approvazione progetto esecutivo”, deducendo sia vizi propri, sia vizi derivanti dalla denunciata illegittimità degli atti presupposti, già oggetto dei precedenti gravami.
Tutte le parti costituite hanno depositato ulteriori memorie difensive.
All’udienza pubblica dell’8 giugno 2007, sulle conclusioni rassegnate dalle parti, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1.1 Assume valenza necessariamente preliminare l’esame dell’eccezione di difetto di giurisdizione proposta dalla Regione Calabria e dalla So.Ri.Cal. con riferimento al ricorso introduttivo del giudizio ed al primo ricorso per motivi aggiunti.
1.2 L’eccezione si palesa infondata.
Secondo l’Amministrazione resistente e la società controinteressata, i suindicati gravami, proposti nei riguardi, rispettivamente, del decreto dirigenziale n. 12219 del 28.09.2006, di revoca della gara di appalto dei lavori di costruzione “Opere di adduzione dell’invaso sul torrente Menta 1° lotto opera di presa e galleria di derivazione. Lavori di completamento”, e del nuovo bando di gara n. 286 del 26.10.2006, esulerebbero dalla giurisdizione del giudice amministrativo, per rientrare nella sfera di giurisdizione del tribunale superiore delle acque pubbliche, ai sensi dell’art. 143, comma 1, lett. a) del r.d. 11 dicembre 1933, n. 1775.
Per indirizzo giurisprudenziale consolidato, dal quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, la giurisdizione di legittimità in unico grado del tribunale superiore delle acque pubbliche sussiste soltanto quando i provvedimenti amministrativi impugnati siano caratterizzati da una incidenza diretta sulla materia delle acque pubbliche, nel senso che concorrano, in concreto, a disciplinare la gestione, l’esercizio delle opere idrauliche, i rapporti con i concessionari o a determinare i modi di acquisto dei beni necessari all’esercizio ed alla realizzazione delle opere stesse od a stabilire o modificare la loro localizzazione o ad influire sulla loro realizzazione mediante sospensione o revoca dei relativi provvedimenti. Di qui il corollario che esula dalle attribuzioni del tribunale superiore delle acque pubbliche la cognizione su atti solo strumentalmente inseriti in procedimenti finalizzati ad incidere sul regime delle acque pubbliche, di talché rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo le controversie aventi ad oggetto atti di gare di appalto per l’affidamento di lavori di realizzazione di opere di adduzione (cfr. Cass. S.U. 6 luglio 2005, n. 14195; Id. 13 gennaio 2003, n. 337).
Traslando i superiori principi ai gravami in esame, ne discende la sussistenza della giurisdizione del Tribunale adìto, venendo in rilievo atti concernenti la procedura di evidenza pubblica bandita dall’Amministrazione resistente per l’affidamento dei lavori di costruzione delle opere di completamento del 1° lotto delle opere di adduzione dell’invaso sul torrente Menta.
2. Accertata la sussistenza della giurisdizione del Tribunale adìto, nei termini sopra precisati, il Collegio ritiene di prescindere dallo scrutinio delle altre eccezioni di inammissibilità formulate negli scritti difensivi dell’Amministrazione resistente e della società controinteressata, considerata la integrale infondatezza nel merito dei proposti gravami.
3.1 Con i primi due motivi di censura del ricorso introduttivo, che possono essere contestualmente esaminati, i ricorrenti hanno denunciato la presunta violazione degli artt. 21 quinquies e septies della legge n. 241/1990, in quanto il decreto dirigenziale n. 1720 del 26.09.2006, di revoca della gara di appalto dei lavori di costruzione delle opere di adduzione dell’invaso sul torrente Menta, presenterebbe un oggetto indeterminato e, comunque, avrebbe inciso, senza adeguata motivazione, su atti amministrativi non aventi efficacia durevole.
Le censure si rivelano prive di fondamento.
Con il decreto dirigenziale oggetto di gravame sono stati revocati tutti gli atti della gara di appalto indetta il 30.03.2005, con bando n. 1765 del 31.01.2005, per l’affidamento dei lavori di costruzione delle opere di adduzione dell’invaso del torrente Menta, come chiaramente si evince dalla motivazione del provvedimento di autotutela, nella quale vengono espressamente richiamati il bando nonché tutti gli atti successivi della sequenza procedimentale. Detti atti, per indirizzo giurisprudenziale affatto consolidato, sono suscettibili di revoca (cfr. C.d.S., sez. VI, 11 settembre 2003, n. 5102), purché ricorrano i presupposti ad oggi previsti dall’art. 21 quinquies l. n. 241/1990.
Né in contrario può ritenersi che il bando di gara non sia revocabile in quanto privo di “efficacia durevole” ai sensi dell’art. 21 quinquies l. n. 241/1990, giacché esso configura l’atto amministrativo generale di apertura della procedura di evidenza pubblica, il quale ne costituisce la lex specialis. Ne discende con immediatezza che il bando, quale atto ontologicamente diretto a disciplinare l’intera procedura di gara, sino al provvedimento di aggiudicazione definitiva, non può certamente essere considerato atto ad efficacia istantanea, al fine di negarne ogni possibilità di revoca.
Di qui il corollario che l’amministrazione appaltante, in presenza dei requisiti previsti dall’art. 21 quinquies l. n. 241/1990, può certamente revocare il bando di gara, intervenendo consequenzialmente in autotutela su tutti gli atti endoprocedimentali successivi della procedura di evidenza pubblica (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, 20 gennaio 2006, n. 425).
3.2 Con la terza censura, i ricorrenti hanno denunciato che il decreto dirigenziale impugnato difetterebbe dei requisiti stabiliti dall’art. 21 quinquies l. n. 241/1990, in quanto non ricorrerebbe nessuna delle tre, seguenti, condizioni: a) sopravvenuti motivi di interesse pubblico; b) mutamento della situazione di fatto; c) nuova valutazione dell’interesse pubblico originario.
Anche detta censura si palesa priva di fondamento.
Risulta per tabulas che il decreto dirigenziale di revoca è stato adottato in conseguenza della predisposizione da parte della So.Ri.Cal. di un nuovo progetto per l’esecuzione dell’opera pubblica oggetto della gara già bandita, di talché – su richiesta formale di So.Ri.Cal. (note del 13.07.2006 e 3.08.2006) – l’Amministrazione regionale ha ritenuto la sussistenza di un interesse pubblico sopravvenuto al ritiro del bando, e di tutti gli atti della procedura di evidenza, al fine di porre a base di gara, in un prossimo futuro, il nuovo progetto giudicato maggiormente rispondente al predetto interesse pubblico.
Prima dei formali solleciti inviati dalla So.Ri.Cal., con voto n. 606 del 3.07.2006, il nuovo progetto era stato ritualmente approvato dalla Consulta Tecnica Regionale (CO.TE.R.).
In virtù della menzionata approvazione, l’Amministrazione aveva potuto riscontrare l’esistenza di un progetto che permetteva la realizzazione dell’importante opera pubblica con un risparmio di spesa di circa 3,6 milioni di euro, rispetto al progetto originario posto a base di gara. Di qui la conseguente valutazione in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico al ritiro in autotutela degli atti di gara, e ciò per effetto del mutamento della situazione di fatto nei termini sopra evidenziati. Proprio tale interesse, coincidente con un importante risparmio di spesa per le casse pubbliche, è stato ampiamente evidenziato nella parte motiva del decreto di revoca oggetto di gravame.
Né l’Amministrazione avrebbe dovuto, come affermato dai ricorrenti, motivare ulteriormente sulle ragioni di interesse pubblico sottese alla revoca, in quanto – per indirizzo giurisprudenziale affatto consolidato (cfr. ex multis, C.d.S., sez. VI, 7 novembre 2005, n. 6156; C.d.S., sez. IV, 5 novembre 2004, n. 7210) – un provvedimento di ritiro di un atto amministrativo da cui conseguono o possono conseguire evitabili esborsi di denaro a carico delle casse pubbliche non richiede alcuna diffusa motivazione in ordine all’interesse pubblico, trattandosi di interesse pubblico in re ipsa.
Ne consegue che risulta del tutto superfluo il richiamo nella parte motiva del decreto oggetto di gravame alla clausola del bando con la quale l’Amministrazione si era riservata la facoltà di non procedere all’aggiudicazione della gara, senza che i concorrenti potessero vantare diritti di sorta, essendo il provvedimento correttamente riconducibile all’esercizio della generale potestà di autotutela spettante alle pubbliche amministrazioni ed esercitabile, nei termini sopra precisati, anche sugli atti di una procedura di evidenza pubblica. Di talché, si appalesano inammissibili, per difetto di interesse, le specifiche censure mosse dai ricorrenti nei riguardi della clausola predetta.
3.3 Del pari prive di fondamento si palesano la quarta e quinta censura, con cui i ricorrenti denunciano più profili di presunta illegittimità del voto n. 606 espresso dalla Consulta Tecnica Regionale (CO.TE.R.) della Regione Calabria, nell’adunanza del 3.07.2006, con riferimento al nuovo progetto predisposto dalla So.Ri.Cal.
Occorre, preliminarmente, rilevare che con il predetto voto la CO.TE.R. ha espresso un parere favorevole con prescrizioni sul progetto esecutivo, compiendo valutazioni espressione di discrezionalità tecnica e, come tali, non sindacabili in sede di giudizio di legittimità, se non per difetto di motivazione, illogicità manifesta ed errore di fatto (cfr. ex multis, C.d.S., sez. VI, 22 agosto 2006, n. 4923). Ne discende l’inammissibilità di quelle censure con le quali i ricorrenti muovono critiche con riferimento a specifiche scelte progettuali, compiute dai progettisti e condivise dalla CO.TE.R., che si sono manifestate nella rimodulazione dei lavori di realizzazione dell’intervento programmato.
Infondata, comunque, si palesa la censura con la quale viene denunciato che il risparmio di spesa ritenuto dalla CO.TE.R., confrontando i costi del nuovo e del vecchio progetto, non sarebbe realmente sussistente e che, al massimo, esso consisterebbe nell’importo complessivo di euro 1.660,00. Tale ultimo importo sarebbe, ad avviso dei ricorrenti, la risultante della somma algebrica del costo delle lavorazioni di cui al nuovo progetto, posto a confronto con il vecchio progetto.
Quanto al primo profilo, non può che rilevarsi come risulti inaccettabile il ragionamento seguito dai ricorrenti, secondo cui il risparmio di spesa non sarebbe effettivamente sussistente, in quanto il nuovo progetto consterebbe di un numero minore di lavorazioni rispetto a quello precedente. Ed invero, anche se ciò fosse corrispondente alla realtà, se a fronte di un progetto ugualmente idoneo sul piano tecnico a soddisfare l’interesse pubblico sotteso all’intervento programmato, ci fosse un numero minore di lavorazioni, il risparmio di spesa per l’amministrazione appaltante sarebbe comunque sussistente.
Quanto alla somma algebrica risultante dal confronto dei costi delle lavorazioni di entrambi i progetti, i ricorrenti sono incorsi in un grossolano errore di calcolo, nel ritenere l’importo di euro 306.000,00, quale risparmio di spesa per le tubazioni in acciaio e di minor diametro, in luogo di quelle in ghisa e di maggior diametro previste dal progetto originario (pag. 27). In realtà, dal parere della CO.TE.R. risulta che l’importo previsto per il risparmio di spesa di euro 306,00 (non di euro 306.000,00) è ricondotto ad ogni metro lineare di tubazione in acciaio, di talché l’importo complessivo del risparmio di spesa per detta voce è pari ad euro 2.281.791,07, che è la risultante della moltiplicazione dell’importo relativo al ogni metro lineare (306,00) per lo sviluppo lineare della condotta in galleria relativa al primo progetto, pari a metri 7.441,58. Ne discende, sulla base di una mera operazioni aritmetica, che l’importo complessivo del risparmio di spesa, stando ai dati riportati nel parere della CO.TE.R., è pari ad euro 3.640.742,34, non a quello inferiore di euro 1.660,00 indicato dai ricorrenti sulla base del sopra segnalato errore di prospettazione (pag. 27).
Del tutto prive di fondamento, in quanto smentite dal contenuto degli atti prodotti in corso di giudizio, sono le censure riguardanti la presunta modifica della localizzazione originaria dell’opera e la natura non esecutiva del nuovo progetto sottoposto al parere della CO.TE.R. Ed invero, da un lato, le modifiche apportate con il nuovo progetto non risultano aver inciso su aspetti localizzativi, dall’altro, le prescrizioni imposte dalla CO.TE.R., già eseguite dalla So.Ri.Cal. in sede di modifica del progetto, non possono far perdere a quest’ultimo la natura di progetto esecutivo.
3.4 Del pari priva di fondamento si palesa la sesta censura, con la quale vengono denunciati una pluralità di vizi dell’impugnato parere della CO.TE.R., consistenti in presunti difetti di convocazione, composizione e deliberazione dell’organo collegiale.
Risulta per tabulas che il predetto parere è stato reso nella seduta del 3.07.2006, con la partecipazione di sedici componenti (presidente, componenti interni ed esterni, relatori esterni, esperti, segretario, a cui devono essere aggiunti i relatori Pallaria e Siviglia). Il verbale della seduta è ritualmente sottoscritto dal segretario, e ciò nel pieno rispetto dell’art. 2, comma 2, della legge regionale n. 9/1997. Ne discende l’assoluta infondatezza dei rilievi mossi sul punto dai ricorrenti.
Si palesano altrettanto infondate le censure riguardanti la mancata convocazione degli enti interessati e l’omessa menzione nel verbale della seduta degli avvisi di convocazione.
Sotto il primo profilo, occorre evidenziare che l’art. 14 della l.r. n. 31/1975, richiamato dall’art. 3 della l.r. n. 9/1997, attribuisce agli “enti interessati agli affari posti all’ordine del giorno” il diritto di partecipare “a richiesta”, non quello, diverso, a ricevere l’avviso di convocazione della relativa seduta. Trattasi all’evidenza di un diritto di intervento, il cui esercizio è rimesso ad una libera iniziativa dell’ente, secondo lo schema cristallizzato in via generale nell’art. 9 della legge n. 241/1990.
Sotto il secondo profilo, la censura è priva di pregio, in quanto la mancata menzione nel verbale della seduta degli estremi degli avvisi convocazione non prova l’avvenuta violazione dell’art. 15 della l.r. n. 31/1975 e dei termini di preavviso quivi indicati.
3.5 Ugualmente priva di fondamento è la settima censura, con la quale i ricorrenti sostengono che il potere di revoca del bando e degli atti consequenziali della gara spetterebbe, nel sistema del d. lgv. 20 agosto 2002, n. 190, al CIPE.
In realtà, per espressa previsione degli artt. 3, comma 5 e 4, comma 4 e 5, del d. lgv. n. 190/2002 (norme ad oggi confluite negli artt. 165 e 166 del d. lgv. n. 163/2006) al CIPE spetta l’approvazione dei progetti preliminari e definitivi delle infrastrutture strategiche di preminente interesse nazionale, ma non la gestione delle procedure di evidenza pubblica per la scelta del soggetti realizzatori.
Del pari inconferente è il richiamo alla necessità che il CIPE approvi eventuali varianti al progetto definitivo o esecutivo, giacché detta evenienza, ai sensi dell’art. 4 quater, comma 3, del d. lgv. n. 190/2002 (ad oggi, art. 169, comma 3, del d. lgv. n. 163/2006), si ha soltanto qualora le varianti assumano rilievo sotto l’aspetto localizzativo ovvero comportino modificazioni sostanziali rispetto al progetto approvato e richiedano la attribuzione di nuovi finanziamenti a carico dei fondi. In tutti gli altri casi, le varianti vengono approvate “esclusivamente dal soggetto aggiudicatore”, che nel caso di specie coincide con la Regione Calabria.
In ordine al fatto che il nuovo progetto predisposto da So.Ri.Cal. non prevedesse alcuna modifica sotto il profilo localizzativo si è già detto in precedenza, di talché non ricorrevano nella specie i presupposti affinché esso fosse sottoposto all’approvazione del CIPE.
In sintesi, nessuna violazione del principio del contrarius actus può essere intravista nell’impugnato provvedimento regionale di revoca della gara, né ricorrono i denunciati vizi attinenti all’iter approvativo del nuovo progetto esecutivo predisposto dalla SoRi.Cal.
3.6 Gli argomenti che precedono impongono il rigetto anche dell’ottava censura, concernente la denunciata impossibilità di revoca della gara in seguito alla predisposizione di un nuovo progetto esecutivo, giacché l’art. 4 bis, comma 2, del d. lgv. n. 190/2002 (attualmente, art. 169 del d. lgv. n. 163/2006) disciplinerebbe una specifica procedura per risoluzione di eventuali incongruenze tecniche riscontrate nel progetto originario.
Ed invero, la disposizione legislativa sopra richiamata si applica ove il progetto “sia incompleto, carente, contraddittorio” e disciplina la fase di predisposizione dei progetti delle infrastrutture strategiche, come si evince dalla rubrica della norma e dalla sua collocazione sistematica. Ma essa non riguarda i casi, come quello di specie, in cui un progetto già esecutivo venga modificato, senza alcun impatto dal punto di vista localizzativo.
Del pari inconferente è il richiamo all’art. 4 quater, comma 2, del d. lgv. n. 190/2002, il quale riguarda la diversa situazione di modifiche ed integrazioni resesi necessarie “nello sviluppo del progetto esecutivo” ed in conseguenza della verifica in ordine al rispetto delle prescrizioni impartite dal CIPE in sede di approvazione del progetto preliminare e definitivo. Nel caso di specie, come già evidenziato, trova applicazione l’art. 4 quater, comma 3, del d. lgv. n. 190/2002, relativo ad aventuali varianti al progetto esecutivo ed in corso d’opera, non aventi rilievo localizzativo.
3.7 Ugualmente priva di fondamento si palesa, infine, l’ultima censura del ricorso introduttivo, con la quale i ricorrenti contestano la legittimazione di So.Ri.Cal. quale concessionaria regionale della gestione del complesso delle opere idropotabili nel territorio della Regione Calabria. Ad avviso dei ricorrenti, sarebbe illegittimo l’affidamento diretto della concessione in favore della SoRi.Cal., in quanto la Regione Calabria avrebbe dovuto procedere all’indizione di una gara per la scelta del concessionario.
L’assunto si scontra con il rilievo che la So.Ri.Cal. S.p.a. è società a partecipazione pubblica maggioritaria (il 53,5% del capitale appartiene alla Regione Calabria), il cui socio privato di minoranza è stato scelto con regolare procedura di evidenza pubblica. Ne discende, secondo costante insegnamento giurisprudenziale (cfr. C.d.S., sez. V, 3 febbraio 2005, n. 272), ed in virtù del principio di origine comunitaria scolpito nell’art. 113, comma 5, lett. b), del d. lgv. n. 267/2000 e nell’art. 34, comma 3, del c. lgv. n. 163/2006 (cfr. C.d.S., sez. VI, 27 dicembre 2006, n. 7950), che l’affidamento del servizio di gestione delle opere idropotabili da parte della Regione Calabria non doveva essere compiuto necessariamente con procedura di evidenza pubblica.
Il principio, da ultimo, è stato confermato in sede consultiva dal Consiglio di Stato (cfr. sez. II, parere 18 aprile 2007, n. 456), con l’argomento che l’affidamento diretto del servizio alla società mista deve nei fatti ritenersi eseguito con gara al partner privato precedentemente scelto con procedura di evidenza pubblica. In sintesi, la peculiarità rispetto alle ordinarie modalità di affidamento risiederebbe non tanto nell’assenza di una procedura di gara per l’affidamento dei servizio, quanto nel tipo di controllo esercitato dall’amministrazione sull’affidatario privato: non più l’usuale controllo esterno dell’amministrazione, secondo i canoni usuali della vigilanza del committente, quanto un più pregnante controllo interno del socio pubblico. L’ipotesi della scelta del socio mediante procedura di evidenza pubblica integra, pertanto, un “affidamento sostanziale” del servizio svolto dalla società mista al socio privato, che attua quel fenomeno di partenariato pubblico – privato pienamente legittimo sul piano comunitario, tant’è che ad esso si richiama espressamente il Libro Verde pubblicato dalla Commissione europea il 30 aprile 2004 (par. 3, punti 53 ss.).
3.8 In conclusione, l’accertata infondatezza delle censure proposte con il ricorso introduttivo, ne impone il rigetto.
3.9 Deve essere del pari respinta la domanda di risarcimento danni, non ricorrendo, per le ragioni che precedono, gli elementi costituivi della fattispecie risarcitoria, in primis la denunciata illegittimità degli atti oggetto di gravame.
4.1 Passando allo scrutino delle censure mosse con i motivi aggiunti depositati il 23.11.2006, con i quali è stato impugnato il bando di gara n. 286 del 26.10.2006, si palesano anzitutto infondate, in virtù degli argomenti sin qui spesi, tutte le censure mosse in termini di invalidità derivata.
4.2 Quanto alle altre censure, denunciate dai ricorrenti alla stregua di “vizi propri del bando e degli atti ad esso connessi” (pag. 52 ss.), esse di palesano inammissibili per carenza di interesse. Ed invero, una volta acclarata la legittimità del provvedimento di revoca della gara precedentemente bandita e rilevato che nessuno dei denunciati vizi del ricorso per motivi aggiunti attiene a clausole aventi una incidenza negativa in ordine alla possibilità dei ricorrenti di partecipazione alla nuova procedura di evidenza pubblica, nessun beneficio questi ultimi potrebbero ottenere da un eventuale annullamento giurisdizionale del bando. Tale annullamento comporterebbe, anzi, effetti negativi nella sfera giuridica dei ricorrenti, togliendo loro anche la semplice chance di partecipazione e di aggiudicazione della gara.
4.3 Il ricorso per motivi aggiunti deve, pertanto, essere integralmente respinto, nei termini sopra precisati.
Deve essere, del pari, respinta la domanda di risarcimento danni proposta con il predetto ricorso.
5.1 Il secondo ricorso per motivi aggiunti, depositato il 10.01.2007, con il quale è stato impugnato il decreto dirigenziale, prot. 2306 del 28.11.2006, di approvazione del progetto esecutivo delle “Opere di adduzione dell’invaso sul torrente Menta. 1° lotto opera di presa e galleria di derivazione. Lavori di completamento”, si appalesa inammissibile per difetto di giurisdizione.
5.2 Per giurisprudenza consolidata, dalla quale il Collegio non ha motivo di discostarsi, le controversie attinenti all’approvazione di un progetto esecutivo per la realizzazione di un’opera idraulica, giacché tale atto deve considerarsi immediatamente incidente sul regime delle acque pubbliche, spettano alla cognizione del tribunale superiore delle acque pubbliche, ai sensi dell’art. 143 comma 1, lett. a) del r.d. 11 dicembre 1933, n. 1775 (cfr. C.d.S., sez. IV, 26 gennaio 2004, n. 22; T.A.R. Piemonte, sez. I, 2 settembre 2004, n. 1629).
Poiché il ricorso per motivi aggiunti ha ad oggetto l’atto di approvazione del progetto esecutivo di un intervento che implica la realizzazione di opere idrauliche, esso esula dalla sfera di giurisdizione del Tribunale adìto.
6. In virtù della complessità e novità delle questioni esaminate, sussistono giusti motivi per compensare integralmente spese, diritti ed onorari di giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, Sede di Catanzaro – Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, così provvede:
– respinge il ricorso introduttivo e quello per motivi aggiunti, depositato in data 23.11.2006, nei termini meglio precisati in motivazione;
– respinge le domande di risarcimento danni spiegate con i predetti ricorsi;
– dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso per motivi aggiunti depositato in data 10.01.2007.
Compensa spese, diritti ed onorari di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella Camera di Consiglio dell’8 giugno 2007.

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