va sospesa con prescrizioni l’ordinanza dirigenziale del Comune con la quale è stato ingiunto ex art. 823 c.c. alla ricorrente (gestore uscente) il rilascio della rete di distribuzione del gas naturale e di tutti gli impianti detenuti, per consentire il subentro del nuovo gestore. La ricorrente è disponibile a effettuare il rilascio degli impianti ma ritiene che questo passaggio debba avvenire contestualmente al pagamento da parte del Comune dell’indennità stabilita da un collegio arbitrale (€ 2.244.699); con decreto monocratico n. 572 del 16 giugno 2011 il TAR ha respinto la domanda di sospensione dell’ordinanza impugnata ma ha disposto che il Comune presti una fideiussione a prima richiesta commisurata al valore dell’indennità stabilito dal lodo. Pur non spettando al gestore uscente un diritto di ritenzione degli impianti fino al pagamento, tuttavia entrambe le parti devono comportarsi in modo leale e secondo buona fede. In conseguenza, il Comune non può rinviare indefinitamente la data del pagamento dell’indennità una volta che abbia riottenuto il possesso degli impianti. La fideiussione va quindi precisata incentivando la ricorrente a un pronto rilascio della rete di distribuzione, e consentendo o al Comune di reperire entro un termine ragionevole le risorse finanziarie senza rinunciare al possesso della rete e ai vantaggi della nuova gestione. Più in dettaglio per il rilascio della rete e l’efficacia della garanzia fideiussoria viene fissato il seguente cronoprogramma: (I) entro il 10 luglio 2011 il Comune trasmetterà alla ricorrente una garanzia fideiussoria per un valore corrispondente a quello dell’indennità dovuta. La fideiussione sarà però sottoposta a una clausola risolutiva consistente nell’avvenuta consegna degli impianti da parte della ricorrente entro il 31 luglio 2011; (II) pertanto entro il 31 luglio 2011 la ricorrente dovrà aver ultimato tutte le operazioni di sua competenza con il risultato di aver immesso nel possesso della rete il Comune e il nuovo gestore. In caso di inadempimento decadrà dalla garanzia fideiussoria; (III) il Comune, dopo aver ottenuto il rilascio della rete, avrà un termine di tolleranza di tre mesi, ossia fino al 31 ottobre 2011, per individuare le risorse finanziarie e pagare l’indennità alla ricorrente; (IV) in caso di mancato pagamento, dal 1 novembre 2011 la ricorrente (qualora abbia effettivamente riconsegnato gli impianti come previsto nella presente ordinanza) potrà escutere la garanzia fideiussoria; (V) se medio tempore dovessero intervenire elementi incompatibili con l’esecuzione della presente ordinanza le parti potranno chiedere al TAR l’adozione di misure ulteriori. (G.S.)

N. 00602/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00851/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 851 del 2011, proposto da:

CONDOTTE NORD SPA, rappresentata e difesa dagli avv. Giovani Cocco ed Errico Serra, con domicilio eletto presso il secondo in Brescia, via Cipro 44;

contro

COMUNE DI ALMENNO SAN BARTOLOMEO, rappresentato e difeso dagli avv. Lidia Redaelli e Leonardo Rossi, con domicilio eletto presso i medesimi legali in Brescia, via Solferino 30;

nei confronti di

POMILIA GAS SCRL, rappresentata e difesa dagli avv. Enrico Soprano ed Eduardo Riccio, con domicilio eletto presso l’avv. Michela Borra in Brescia, via Solferino 23;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia

– dell’ordinanza dirigenziale n. 9 del 14 giugno 2011, con la quale è stato ingiunto ex art. 823 c.c. alla ricorrente (gestore uscente) il rilascio della rete di distribuzione del gas naturale e di tutti gli impianti detenuti;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Almenno San Bartolomeo e di Pomilia Gas scrl;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cpa;

Visti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2011 il dott. Mauro Pedron;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato a un sommario esame:

1. Con l’impugnata ordinanza del 14 giugno 2011 il Comune ha ingiunto ex art. 823 c.c. alla ricorrente (gestore uscente) il rilascio della rete di distribuzione del gas naturale per consentire il subentro del nuovo gestore.

2. La ricorrente è disponibile a effettuare il rilascio degli impianti ma ritiene che questo passaggio debba avvenire contestualmente al pagamento da parte del Comune dell’indennità stabilita dal collegio arbitrale con il lodo del 13 maggio 2009 (€ 2.244.699,67 oltre all’Iva se dovuta, e con interessi e rivalutazione decorrenti dalla data di riconsegna degli impianti).

3. Questo TAR con decreto monocratico n. 572 del 16 giugno 2011 ha respinto la domanda di sospensione dell’ordinanza impugnata ma ha disposto che il Comune presti una fideiussione a prima richiesta commisurata al valore dell’indennità stabilito dal lodo.

4. Sulla vicenda si possono formulare le seguenti considerazioni:

(a) come già specificato nel decreto monocratico, i precedenti di questo TAR escludono che il gestore uscente abbia un diritto di ritenzione degli impianti fino al pagamento dell’indennità dovuta (v. sentenze 7 agosto 2009 n. 1543; 16 giugno 2008 n. 662; 11 giugno 2007 n. 490; 10 febbraio 2006 n. 183). Nello stesso senso si è espresso recentemente anche il Consiglio di Stato Sez. V (v. sentenza 14 giugno 2011 n. 3607);

(b) la situazione non cambia quando, come nella fattispecie in esame, l’indennità spettante al gestore uscente sia già stata liquidata dal lodo arbitrale;

(c) nello specifico anche il lodo arbitrale (pag. 14-15) ha escluso la presenza di un diritto di ritenzione, e ha anzi precisato che il credito per l’indennità diventa esigibile solo al momento della riconsegna degli impianti. Pertanto non è possibile chiedere che il Comune paghi l’indennità contestualmente alla riconsegna degli impianti, perché questo equivarrebbe nella sostanza a riconoscere al gestore uscente un diritto di ritenzione;

(d) tuttavia, poiché entrambe le parti devono comportarsi in modo leale e secondo buona fede, il Comune non può rinviare indefinitamente la data del pagamento dell’indennità una volta che abbia riottenuto il possesso degli impianti. Lo strumento della fideiussione individuato nel decreto monocratico è utile sotto questo profilo e può quindi essere mantenuto, con alcune precisazioni che da un lato incentivino la ricorrente a un pronto rilascio della rete di distribuzione, e dall’altro consentano al Comune di reperire entro un termine ragionevole le risorse finanziarie senza rinunciare al possesso della rete e ai vantaggi della nuova gestione.

5. Più in dettaglio per il rilascio della rete e l’efficacia della garanzia fideiussoria viene fissato il seguente cronoprogramma:

(i) entro il 10 luglio 2011 il Comune trasmetterà alla ricorrente una garanzia fideiussoria per un valore corrispondente a quello dell’indennità dovuta. La fideiussione sarà però sottoposta a una clausola risolutiva consistente nell’avvenuta consegna degli impianti da parte della ricorrente entro il 31 luglio 2011;

(ii) pertanto entro il 31 luglio 2011 la ricorrente dovrà aver ultimato tutte le operazioni di sua competenza con il risultato di aver immesso nel possesso della rete il Comune e il nuovo gestore. In caso di inadempimento decadrà dalla garanzia fideiussoria;

(iii) il Comune, dopo aver ottenuto il rilascio della rete, avrà un termine di tolleranza di tre mesi, ossia fino al 31 ottobre 2011, per individuare le risorse finanziarie e pagare l’indennità alla ricorrente;

(iv) in caso di mancato pagamento, dal 1 novembre 2011 la ricorrente (qualora abbia effettivamente riconsegnato gli impianti come previsto nella presente ordinanza) potrà escutere la garanzia fideiussoria;

(v) se medio tempore dovessero intervenire elementi incompatibili con l’esecuzione della presente ordinanza le parti potranno chiedere al TAR l’adozione di misure ulteriori.

6. La domanda cautelare deve quindi intendersi parzialmente accolta nei limiti delle misure propulsive sopra indicate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

(a) accoglie parzialmente la domanda cautelare come precisato in motivazione;

(b) fissa per la trattazione di merito del ricorso la seconda udienza pubblica di giugno 2012;

(c) rinvia al merito la decisione sulla richiesta della ricorrente avente ad oggetto la cancellazione dagli atti di causa delle espressioni ritenute offensive;

(d) compensa le spese della fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Calderoni, Presidente

Mauro Pedron, Primo Referendario, Estensore

Mara Bertagnolli, Primo Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/06/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 24/6/2011 n.602 proviene da Giustamm.

Vanno sospesi l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva di un appalto, se il bando di gara in base al quale tra i requisiti di ammissione si richiede di dichiarare, tra l’altro, “che nel quinquennio antecedente alla data di pubblicazione del presente bando di gara nei confronti della ditta non sia intervenuta la revoca dell’aggiudicazione del servizio o risoluzione contrattuale in appalti pubblici di pulizie per inadempienze contrattuali”, mentre nel caso specifico sussiste una pregressa risoluzione contrattuale nella quale la controinteressata è incorsa. (G.S.)

N. 00559/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00776/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 776 del 2011, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Ecology Coop. S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Chiara Cacciavillani e Giacomo Quarneti, con domicilio eletto presso la prima in Stra’ (Ve) piazza Marconi, 48;

contro

Comune di Arzignano, rappresentato e difeso dagli avv.ti Giovanni Sala e Franco Zambelli, con domicilio eletto presso il primo in Venezia-Mestre, via Cavallotti, 22;

nei confronti di

Euro & Promos Group Soc. Coop. P.A., rappresentato e difeso dagli avv.ti Raffaella Arcangeli, Marcello M. Fracanzani, con domicilio eletto presso l’avv. Carla Gobbetto in Venezia-Mestre, via Fiume, 11;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

dell’art.15 del bando di gara nella parte in cui prevede che “le date delle sedute pubbliche saranno pubblicate sul sito web del Comune di Arzignano, il contenuto delle stesse avrà valore di notifica agli effetti di legge”; dei verbali della commissione di gara; della determinazione n. 1286/10 del 31.12.2010 di approvazione dei primi tre verbali di gara; della comunicazione ex art. 79 d.lgs. n. 163/2006 n. 9316/BL/pd del 25.03.2011; dei provvedimenti del 24.03.2011 (prot. n. 11894/BL/pb), del 05.04.2011 (prot. n. 10485/BL/pb), del 15.04.2011 (prot. n. 11894/BL/pb); della determinazione n. 187 del 10.03.2011 di approvazione del verbale di aggiudicazione provvisoria; del provvedimento n. 238 del 25.03.2011 di aggiudicazione definitiva dell’appalto; di ogni altro atto annesso, connesso o presupposto.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Arzignano e di Euro & Promos Group Soc. Coop. P.A.;

Visto il ricorso incidentale proposto da Euro & Promos Group Scpa, come sopra rappresentato e difeso;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2011 il dott. Vincenzo Antonio Borea e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto, in questa fase di sommaria delibazione:

a), che i motivi del ricorso incidentale proposto da Euro & Promos non presentino elementi tali da consentire una immediata percezione di fondatezza;

b), che, al contrario – alla luce della disposizione del bando di gara in base alla quale tra i requisiti di ammissione si richiede di dichiarare, tra l’altro, “che nel quinquennio antecedente alla data di pubblicazione del presente bando di gara nei confronti della ditta non sia intervenuta la revoca dell’aggiudicazione del servizio o risoluzione contrattuale in appalti pubblici di pulizie per inadempienze contrattuali – come già recentemente da questa Sezione affermato nei confronti della stessa società ora controinteressata in altra analoga controversia, appare fornita di fumus la doglianza mossa dalla ricorrente nei motivi aggiunti relativa quanto meno ad una delle pregresse risoluzioni contrattuali nelle quali la medesima è incorsa (cfr. ord.za n. 423 del 13 maggio c.a.);

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima)

Accoglie e per l’effetto:

a) sospende gli atti impugnati;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 1° dicembre 2011.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Antonio Borea, Presidente, Estensore

Claudio Rovis, Consigliere

Riccardo Savoia, Consigliere

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/06/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 24/6/2011 n.559 proviene da Giustamm.

va sospeso il provvedimento INPDAP di recupero di una indebita erogazione di somme lorde corrisposte in più pari ad € 7.846,04 (modifica del calcolo della trattamento di fine servizio, liquidato al ricorrente e calcolato sulla base di retribuzione annua, senza avere considerato la variazione della retribuzione all’atto della cessazione dal servizio,comunicata dall’Amministrazione di appartenenza). La modifica del provvedimento di liquidazione del trattamento di fine rapporto è stata effettuata ben oltre il termine di sessanta giorni previsto dall’art. 30, d.P.R. 1032/1971, per il caso di cui alla lettera c), stesso articolo (rinvenimento di nuovi documenti dopo l’emissione del provvedimento da modificare), termini da considerarsi perentori, perche’ posti a garanzia delle esigenze di certezza e di tutela delle aspettative ingenerate in seguito a errore o non corretta attività dell’Amministrazione previdenziale; considerato che, decorso il termine di cui sopra, l’Amministrazione decade dal potere di revocare, modificare o rettificare i provvedimenti di liquidazione e, conseguentemente, dal potere di recuperare le somme indebitamente liquidate. (G.S.)

N. 02332/2011 REG.PROV.CAU.

N. 04736/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Ter)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 4736 del 2011, proposto da:

Gianfranco Gentili, rappresentato e difeso dall’avv. Laura Crucianelli, con domicilio eletto presso Biagio Marinelli in Roma, via dell’Acquedotto Paolo, 22/B;

contro

l’Inpdap – Istituto Nazionale di Previdenza per i Dipendenti dell’Amministrazione, in persona del legale rappresentante p. t.;

il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro p. t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso cui è domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento n. 7431 del 1°/04/2011, ricevuto il 7/04/2011di recupero di una indebita erogazione di somme lorde corrisposte in più al ricorrente, pari ad € 7.846,04;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2011 il Cons. Donatella Scala e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

RILEVATO che il provvedimento impugnato attiene alla modifica del calcolo della trattamento di fine servizio, liquidato al ricorrente con mandato del 4.11.2009, siccome calcolato sulla base di retribuzione annua di euro 38.384,30, senza avere considerato la variazione della retribuzione all’atto della cessazione dal servizio, come comunicata dall’Amministrazione di appartenenza con nota ricevuta dall’Inpdap in data 28 maggio 2010;

CONSIDERATO che la modifica del provvedimento di liquidazione del trattamento di fine rapporto è stata effettuata ben oltre il termine di sessanta giorni previsto dall’art. 30, d.P.R. 1032/1971, per il caso di cui alla lettera c), stesso articolo (rinvenimento di nuovi documenti dopo l’emissione del provvedimento da modificare);

RITENUTO che i termini di cui all’art. 30, del richiamato d.P.R. 1032 del 1973 sono da considerarsi perentori, siccome posti a garanzia delle esigenze di certezza e di tutela delle aspettative ingenerate in seguito a errore o non corretta attività dell’Amministrazione previdenziale;

CONSIDERATO che, decorso il termine di cui sopra, l’Amministrazione decade dal potere di revocare, modificare o rettificare i provvedimenti di liquidazione e, conseguentemente, dal potere di recuperare le somme indebitamente liquidate;

CONSIDERATO che l’atto impugnato attiene alla comunicazione di avvio del procedimento di recupero a carico di somme indebitamente erogate al ricorrente a titolo di liquidazione di TFS, e, allo stato, il recupero non risulta essere stato ancora effettuato, mentre è stato invitato l’Ufficio Gestione e Pagamento pensioni a trattenere sul trattamento di quiescenza la somma indebitamente corrisposta;

RITENUTO di compensare le spese della presente fase cautelare;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza Ter:

ACCOGLIE, e, per l’effetto, sospende l’atto impugnato;

FISSA per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 28 giugno 2012.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Carlo Taglienti, Consigliere

Donatella Scala, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/06/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Ordinanza sospensiva – 24/6/2011 n.2332 proviene da Giustamm.

Va sospeso ai fini di un riesame il provvedimento di revoca della licenza di porto di pistola per difesa personale rilasciato un anno prima e dopo aver subito ripetute minacce nel corso dell’anno, titolo di polizia che gli è stato revocato in forza di un giudizio prognostico di non affidabilità (nell’uso dell’arma) imperniato sulla pendenza di procedimento penale originato da denuncia querela sporta da un terzo; Considerato che il citato querelante è la persona segnalata come possibile stalker dalla (ex compagna del ricorrente) con denunce querele; anche successivamente al rilascio del porto di pistola parte ricorrente ha subito minacce per le quali ha sporto denuncia ed il provvedimento impugnato appare collegare la valutazione di inaffidabilità ivi esternata alla pendenza del predetto procedimento penale e non anche alla concreta valutazione dei fatti raffigurati nella citata denuncia querela (ed agli ulteriori elementi di giudizio scaturenti da eventuali attività d’indagine svolte); così come nessun apprezzamento è stato riservato, nell’economia del giudizio, alle minacce ricevute dal ricorrente e regolarmente denunciate. (G.S.)

N. 02334/2011 REG.PROV.CAU.

N. 04682/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima Ter)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 4682 del 2011, proposto da:

Raffaello De Rocca, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe M.P. Iacopino, con domicilio eletto in Roma, via della Cava Aurelia, 193;

contro

Il Ministero dell’Interno, U.T.G., in persona del l.r. p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura, generale dello Stato;

per l’annullamento

– del decreto 7.2.2011 notificato il 21.3.2011 con il quale il Questore di Roma ha disposto la revoca della licenza di porto di pistola per difesa personale e del libretto di porto di pistola per difesa personale n. 790436-D rilasciati il 26.8.2010;

– del provvedimento di “acquisizione” della pistola Glock Cal. 9X21 matr. MLM709 con 2 caricatori di scorta e di n. 100 cartucce stesso calibro; del libretto di licenza di porto di pistola per difesa personale n. 790436-D rilasciati dal Questore di Roma i

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno e di U.T.G. – Prefettura di Roma e di Questura di Roma;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2011 il dott. Pietro Morabito e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che al ricorrente è stata rilasciata in data 26.8.2010 (e dopo aver subito ripetute minacce nel corso dell’anno 2010), licenza di porto di pistola per difesa personale: titolo di polizia che gli è stato revocato in forza di un giudizio prognostico di non affidabilità (nell’uso dell’arma) imperniato sulla pendenza di procedimento penale originato dalla denuncia querela (versata in atti dalla Difesa erariale) sporta dal sig. Furore Giovanni;

Considerato che il citato Furore è la persona segnalata come possibile stalker dalla (ex compagna del ricorrente) sig.a S. Cozzi nelle denunce querele dalla stessa rese (e versate, in copia, agli atti del giudizio);

Considerato che anche successivamente al rilascio del porto di pistola parte ricorrente ha subito minacce per le quali ha sporto denuncia in data 15.9.2010 presso il Comm.to della P.S. “Lido di Roma”;

Considerato che il provvedimento avversato appare ricollegare la valutazione di inaffidabilità ivi esternata alla pendenza del predetto procedimento penale e non anche alla concreta valutazione dei fatti raffigurati nella citata denuncia querela (ed agli ulteriori elementi di giudizio scaturenti da eventuali attività d’indagine svolte); così come nessun apprezzamento è stato riservato, nell’economia del giudizio, alle minacce ricevute dal ricorrente e regolarmente denunciate;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter) accoglie l’istanza cautelare in epigrafe al solo fine di un riesame del provvedimento impugnato e per l’effetto sospende il provvedimento di revoca della licenza di porto di pistola del 7.2.2001.

Spese compensate

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Linda Sandulli, Presidente

Pietro Morabito, Consigliere, Estensore

Roberto Proietti, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/06/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I ter – Ordinanza sospensiva – 24/6/2011 n.2334 proviene da Giustamm.

Va sospeso il verbale di accertamento di inottemperanza ad ordine di demolizione di opere edilizie abusive se con precedente ordinanza la Sezione ha sospeso in via cautelare il provvedimento di rigetto della domanda di permesso di costruire avanzata dalla ricorrente ed ha ordinato al Comune di riesaminare l’istanza; l’Amministrazione comunale inoltre, anziché disporre il riesame ordinato dal T.A.R., ha disposto l’immissione in possesso delle opere oggetto dell’ordine di demolizione, prescindendo dal provvedimento cautelare adottato ed efficace, trasmettendo poi alla procura della Repubblica il verbale di accertamento dell’inottemperanza all’ordine demolitorio; l’ordinanza cautelare e’ trasmessa poi alla Procura della Repubblica innanzi detta. (G.S.)

N. 02337/2011 REG.ORD.CAU.

N. 10709/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 10709 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Rosa Bottoni, rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Ficcardi, con domicilio eletto presso Giovanni Di Battista in Roma, viale Giuseppe Mazzini, 113;

contro

Comune di Palestrina;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del Verbale di Accertamento di inottemperanza all’ordine di demolizione di opere edilizie abusive redatto a carico della sig.ra Bottoni Rosa;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2011 il dott. Antonio Vinciguerra e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Vista l’ordinanza 14 gennaio 2011 n. 145, con la quale questa Sezione ha sospeso in via cautelare il provvedimento di rigetto della domanda di permesso di costruire avanzata dalla sig.ra Rosa Bottoni, impugnato con l’atto introduttivo del presente giudizio, e ha ordinato al Comune di Palestrina di riesaminare l’istanza;

Considerato che l’Amministrazione comunale, anziché disporre il riesame ordinato dal T.A.R., ha disposto l’immissione in possesso delle opere oggetto dell’ordine di demolizione, prescindendo dal provvedimento cautelare adottato ed efficace;

Rilevato che la stessa Amministrazione ha disposto la trasmissione alla procura della Repubblica presso il Tribunale di Tivoli del verbale di accertamento dell’inottemperanza all’ordine demolitorio;

Rilevato che il predetto verbale, costituente altresì titolo per l’immissione in possesso delle opere, è stato impugnato con motivi aggiunti al ricorso principale e ne è stata chiesta la sospensione in sede cautelare;

Ritenuti sussistenti i presupposti per accogliere la domanda di sospensione;

Ritenuto di fissare la data di trattazione del merito del ricorso;

Ritenuto di condannare l’Amministrazione comunale alle spese per la presente fase cautelare, liquidate come in dispositivo a favore di parte ricorrente;

Ritenuto di comunicare la presente ordinanza alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Tivoli;

P.Q.M.

Accoglie la domanda di sospensione cautelare avanzata con i motivi aggiunti al presente ricorso e, per l’effetto, sospende il verbale di accertamento di inottemperanza all’ordine di demolizione di opere edilizie abusive redatto a carico della sig.ra Bottoni Rosa.

Fissa al 4 ottobre 2012 l’udienza pubblica per la discussione del merito della controversia.

Condanna il Comune di Palestrina al pagamento delle spese della presente fase cautelare, che liquida in €. 500,00 (cinquecento/00) a favore di parte ricorrente.

Dispone che copia della presente ordinanza sia trasmessa alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Tivoli e manda alla Segreteria della Sezione di eseguire l’incombente.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale, che provvederà a darne comunicazione alle parti e alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Tivoli..

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Vinciguerra, Presidente, Estensore

Raffaello Sestini, Consigliere

Francesco Arzillo, Consigliere

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/06/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Ordinanza sospensiva – 24/6/2011 n.2337 proviene da Giustamm.

Giuseppe Romeo – Presidente, Concetta Anastasi – Estensore.

sulla dichiarazione ex art.38 comma 1 lett. c), d.lg. n.163 del 2006

1. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Dichiarazione ex art.38 comma 1 lett. c), d.lg. n.163 del 2006 – Gravità delle condanne e loro incidenza sulla moralità professionale – Valutazioni – Spettano alla stazione appaltante.

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Dichiarazione ex art.38 comma 1 lett. c), d.lg. n.163 del 2006 – Reati – Risalenza nel tempo – Irrilevanza.

3. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Dichiarazione ex art.38 comma 1 lett. c), d.lg. n.163 del 2006 – Furto in concorso e modificazione dello stato dei luoghi – Moralità professionale – Incidenza in astratto – Idoneità.

1. In riferimento alla dichiarazione ex art.38 comma 1 lett. c), d.lg. 12 aprile 2006 n.163, le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne ed alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano esclusivamente alla stazione appaltante e non già al concorrente, il quale è obbligato ad indicare tutte le condanne riportate, senza poterne autonomamente operare una selezione sulla base di meri criteri personali: è necessario, in altri termini, che gli offerenti rendano dichiarazioni complete e veritiere, con l’esatta indicazione di tutti i precedenti penali, in modo da porre la stazione appaltante nelle condizioni di poter svolgere le prescritte valutazioni.

2. In riferimento alla dichiarazione ex art.38 comma 1 lett. c), d.lg. 12 aprile 2006 n.163, è irrilevante la risalenza nel tempo dei reati, perché occorre sempre una formale pronuncia giudiziale affinché si realizzi l’effetto estintivo di cui all’art. 445 comma 2, c.p.p., non potendo il semplice decorso del termine di legge estinguere ipso iure il reato, in assenza di formale pronuncia del giudice dell’esecuzione, al quale soltanto l’ordinamento conferisce l’ineludibile compito di verificare la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la declaratoria di estinzione del reato.

3. In riferimento alla dichiarazione ex art.38 comma 1 lett. c), d.lg. 12 aprile 2006 n.163, i reati, quali il furto in concorso (art. 110, 624 c.p.) e la modificazione dello stato dei luoghi in concorso (art. 110, 632 c.p.), sono idonei, in astratto, ad incidere sul requisito della moralità professionale.

N. 00918/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01171/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso R.G. n. 1171 del 2009, proposto da

Serafino Bruno, nelle qualità di titolare dell’impresa Edile Bruno Serafino, con sede in contrada Fiumenicà di Cariati (Cs), rappresentato e difeso dall’avv. Leonardo R. Filareti, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Raffaele Bruno, in Catanzaro, via Orti, n. 1;

contro

– Comune di Melissa, in persona del Sindaco pro-tempore, non costituito in giudizio;

– Stazione Unica Appaltante della Provincia di Crotone, in persona del presidente legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Annapaola De Masi ed Emanuele Pantisano, con domicilio eletto presso la prima, in Crotone, via

-del provvedimento prot. n. 3756 del 28.8.2009, notificato a mezzo posta in data 3.9.2009, di non aggiudicazione definitiva dell’appalto dei lavori di ristrutturazione della cantina di Torre Melissa;

-di ogni altro atto e/o provvedimento preordinato, connesso e/o conseguente al predetto provvedimento di non aggiudicazione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Stazione Unica Appaltante della Provincia di Crotone;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza pubblica del giorno 21 aprile 2011, il cons. Concetta Anastasi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato in data 2/5.10.2009 e depositato in data 20.10.2009, il ricorrente premetteva che, nella seduta del 15 giugno 2009, aveva ottenuto l’aggiudicazione provvisoria della gara per l’appalto dei lavori di ristrutturazione della cantina di Torre Melissa per l’importo di € 410.089,63, indetta dal Comune di Melissa con bando prot. n. 3756 del 28.8.2009, avendo offerto un ribasso del 22,999% sull’importo posto a base della gara.

Precisava che, nell’istanza di partecipazione alla gara, non aveva dichiarato, nelle qualità di rappresentante legale dell’impresa, di aver riportato le condanne penali, pronunciate, rispettivamente, con Decreto Penale del 1995 e con la sentenza del 31/05/2006, dal momento che riteneva che tali condanne non potessero costituire cause di esclusione, ai sensi dell’art. 38 comma 1, lett. c), del Decreto Legislativo 12 aprile 2006 n. 163.

Esponeva che, all’esito dell’accertamento, avviato con nota prot. n. 2653 del 16/06/2009 del Responsabile del Procedimento, prima di procedere all’aggiudicazione definitiva, nel certificato del casellario giudiziale del ricorrente n. 6242 del 17.6.2009, rilasciato dalla Procura della Repubblica di Crotone, risultavano le seguenti annotazioni:

1) Decreto Penale del 12/09/1995 della Pretura di Rossano esecutivo il 22/11/1995, di condanna per il reato di furto continuato art. 81 e 624 c.p., alla pena della reclusione di giorni di giorni 25 (sostituita con lire 625 di multa) e multa di lire 55.000;

2) Sentenza del Tribunale di Rossano in composizione monocratica del 31/05/2006, divenuta irrevocabile il 02/01/2007, di condanna per i seguenti reati: 1° reato) Furto in concorso art. 110, 624 C.P.; 2° reato) Modificazione dello stato dei luoghi in concorso art. 110, 632 C.P. ; dispositivo: ritenuta la continuazione dei reati di cui ai punti 1,2 reclusione mesi 8, multa €. 300,00 con il beneficio della sospensione condizionale della pena ai sensi dell’art. 163 del c.p.

Con il presente ricorso, lamentava che il Comune di Melissa, con la nota epigrafata prot. n. 3756 del 28.8.2009, ricevuta con lettera A/R del 3.9.2009, disponeva di non voler aggiudicare in via definitiva l’appalto di che trattasi, motivata, poiché l’omessa dichiarazione delle suddette condanne penali configurerebbe una violazione del dovere di dichiarare l’inesistenza di situazioni ostative all’ammissione e, inoltre, non consentirebbe alla stazione appaltante di accertare non soltanto l’inesistenza delle cause di esclusione di cui alla lett. c) dell’art. 38, comma l, del D. Lgs. n. 142/2006, ma anche “tutte le situazioni possibilmente pregiudizievoli per il rapporto fiduciario che è alla base del contratto pubblico”.

Avverso l’operato della P.A. deduceva:

1) Violazione del favor partecipationis (art. 97 Cost) – Violazione del “dovere di soccorso” (art. 74, comma 5, d.lgs. n. 163/2008 ed art. 6 L. n. 241/90) – Eccesso di potere per contraddittorietà, irrazionalità di comportamento e difetto di motivazione, violazione art. 3 L. n. 241/90 – Mancanza o incongrua ed insufficiente motivazione.

Il Comune di Melissa, oltre a violare la legge sugli appalti pubblici e, in particolare, l’art. 38, comma l, lettere g) e c), del D. Lgs. n. 142/2006, non avrebbe altresì osservato il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche d’appalto, il quale avrebbe imposto, eventualmente, di sollecitare una integrazione documentale, ai sensi dell’art. 6, comma 1° della legge n. 241/90 e dell’art. 74, comma 5, del D. Lgs. n. 163/06.

2) violazione e falsa applicazione dell’art. 38, comma l, lettere g) e c), del D. Lgs. n. 142/2006 – Eccesso di potere per difetto di motivazione su gravità delle condanne e sulla idoneità delle stesse ad incidere sulla moralità professionale.

Il Comune di Melissa avrebbe violato l’obbligo di esplicitare le ragioni per le quali aveva ritenuto che le suddette condanne risalenti potessero costituire causa di esclusione dalla gara, in relazione alla “moralità professionale”, in coerenza anche con i criteri previsti dalle Direttive nn. 17 e 18 del 2004 dell’Unione Europea e delle circolari della competente Autorità di Vigilanza.

3) intervenuta estinzione delle condanne riportate.

In base alle disposizioni del codice penale, del codice di procedura penale, concernenti la riabilitazione e l’estinzione del reato per decorso del tempo, e di leggi speciali, quali il D.L. n. 2416 (concessione di indulto), le condanne inflitte al ricorrente non consentirebbero di far emergere elementi particolarmente sintomatici di scarsa moralità professionale.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria spese.

Con memoria depositata in data 19.11.2009, si costituiva la stazione appaltante per resistere al presente ricorso.

Alla pubblica udienza del giorno 21 aprile 2011, il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

1. Viene impugnato l’epigrafato provvedimento prot. n. 3756 del 28.8.2009, notificato a mezzo posta in data 3.9.2009, di non aggiudicazione in via definitiva della gara di appalto per i lavori di ristrutturazione della cantina di Torre Melissa, indetta dal Comune di Melissa con bando prot. n. 3756 del 28.8.2009, per l’importo di € 410.089,63, per violazione dell’art. 38 comma 1, lett. c), del Decreto Legislativo 12 aprile 2006 n. 163, non avendo il ricorrente dichiarato, nell’istanza di partecipazione alla gara, di avere, a proprio carico, le condanne, inflitte, rispettivamente, con Decreto Penale del 12/09/1995 della Pretura di Rossano esecutivo il 22/11/1995, per il reato di furto continuato art. 81 e 624 c.p., alla pena della reclusione di giorni di giorni 25 (sostituita con lire 625 di multa) e multa di lire 55.000 e la sentenza del Tribunale di Rossano in composizione monocratica del 31/05/2006, divenuta irrevocabile il 02/01/2007, per i seguenti reati: 1° reato) Furto in concorso art. 110, 624 C.P.; 2° reato) Modificazione dello stato dei luoghi in concorso art. 110, 632 C.P. ; dispositivo: ritenuta la continuazione dei reati di cui ai punti 1,2 reclusione mesi 8, multa €. 300,00 con il beneficio della sospensione condizionale della pena ai sensi dell’art. 163 del c.p.

2.1. Possono essere esaminati congiuntamente tutti i profili di gravame, giacchè presuppongono la soluzione di identiche questioni.

Con il primo motivo, il ricorrente deduce che il Comune di Melissa – ritenendo che l’omessa dichiarazione, in sede di istanza di partecipazione alla gara, delle suddette condanne penali configurerebbe una violazione del dovere di dichiarare l’inesistenza di situazioni ostative all’ammissione e, inoltre, non consentirebbe all’appaltante di accertare non soltanto l’inesistenza delle cause di esclusione di cui alla lett. c) dell’art. 38, comma l, del D. Lgs. n. 142/2006, ma anche di “tutte le situazioni possibilmente pregiudizievoli per il rapporto fiduciario che è alla base del contratto pubblico”- avrebbe erroneamente applicato la disposizione legislativa richiamata, violando, nel contempo, anche il principio della massima partecipazione alle gare, il quale avrebbe imposto, eventualmente, di sollecitare una integrazione documentale, ai sensi dell’art. 6, comma 1°, della legge n. 241/90 e dell’art. 74, comma 5, del D. Lgs. n. 163/06.

Con il secondo motivo, deduce che il Comune di Melissa, dopo aver acquisito il certificato del casellario giudiziario ed accertato la presenza delle due condanne a carico del ricorrente, non avrebbe esplicitato le ragioni per le quali aveva ritenuto che le suddette risalenti condanne potessero costituire causa di esclusione dalla gara, incidenti sulla “moralità professionale”, così violando anche i criteri previsti dalle Direttive nn. 17 e 18 del 2004 dell’Unione Europea nonché dalle circolari della competente Autorità di Vigilanza.

Con il terzo motivo, evidenzia che, in base alle disposizioni del codice penale, del codice di procedura penale, concernenti la riabilitazione e l’estinzione del reato per decorso del tempo e di leggi speciali, quali il D.L. n. 2416 (concessione di indulto), le condanne inflitte al ricorrente non consentirebbero l’emersione di elementi particolarmente sintomatici di scarsa moralità professionale.

2.2. Il bando di gara, al punto III.2.1. prevede, fra le “condizioni di partecipazione” (punto III.2) : “Dichiarazioni sostitutive ai sensi del D.P.R. n. 445 del 2000, in conformità del Disciplinare di Gara: “2) assenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 , comma 1, del Decreto Legislativo n. 163 del 2006, così come modificato dal D. Lgs. n. 113/2007 . A tal fine il concorrente dovrà dichiarare, a pena di esclusione, che non si trovi in nessuna delle seguenti situazioni: c) sentenza di condanna passata in giudicato , o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’art. 444 c.p.c. , per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale , anche per soggetti cessati dalla carica nel triennio precedente la pubblicazione del bando “.

La clausola risulta perfettamente coerente con quanto stabilito dal Disciplinare di Gara, al punto 3 (“Requisiti di ordine generale: punto III.2.1.) del bando di gara”).

A chiarire ulteriormente la portata della precitata clausola, giova evidenziare che il modulo allegato al bando di gara, da utilizzare per la presentazione dell’istanza di partecipazione, espressamente prevede che il soggetto individuato della ditta concorrente dichiari: “ 2) ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera c) del decreto legislativo n. 163 del 2006, che nei propri confronti: non è stata pronunciata sentenza definitiva di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale”. La nota 1 di richiamo, posta in calce al precitato modulo, precisa espressamente : “ La presente dichiarazione non può essere sottoscritta in caso di presenza di provvedimenti per i quali si sia beneficiato della non menzione, la cui esistenza, al pari di quella degli altri provvedimenti, deve essere dichiarata (articolo 38 , comma 2 del D. Lgs. n. 163 del 2006)”.

Il modello chiarisce definitivamente che tutte le sentenze di condanna, fatte salve quelle pronunce per le quali sia intervenuto formale provvedimento di riabilitazione o sia stata dichiarata l’estinzione, vanno espressamente indicate, comprese quelle per le quali è stato concesso il beneficio della non menzione.

Non risulta che le precitate clausole siano state oggetto di interposto gravame e non essendo il bando di gara, per sua natura, disapplicabile da questo Giudice, la soluzione delle questioni, oggetto dell’odierno “thema decidendum”, devono necessariamente trovare la loro fonte esclusivamente nelle previsioni in proposito dettate dal bando e dal Disciplinare di Gara, la cui eventuale difformità dalla normativa in materia costituisce un elemento ultroneo ed irrilevante per la soluzione della vertenza, così come processualmente caratterizzata.

Conseguentemente, detta clausola costituisce la “lex specialis” di gara cristallizzata, disciplinante in maniera esaustiva il procedimento di gara nonché un parametro vincolante rigidamente l’operato dell’Amministrazione.

2.3. Orbene, nella specie, non è in contestazione che il ricorrente, titolare della ditta individuale omonima, abbia sottoscritto una dichiarazione che escluda “in toto” la sussistenza di precedenti penali a suo carico, omettendo di richiamare le condanne inflitte, rispettivamente, con il Decreto Penale del 12/09/1995 della Pretura di Rossano esecutivo il 22/11/1995, per il reato di furto continuato art. 81 e 624 c.p., alla pena della reclusione di giorni di giorni 25 (sostituita con lire 625 di multa) e multa di lire 55.000 e con la sentenza del Tribunale di Rossano in composizione monocratica del 31/05/2006, divenuta irrevocabile il 02/01/2007, per i seguenti reati: 1° reato) Furto in concorso art. 110, 624 C.P.; 2° reato) Modificazione dello stato dei luoghi in concorso art. 110, 632 C.P. ; dispositivo: ritenuta la continuazione dei reati di cui ai punti 1,2 reclusione mesi 8, multa €. 300,00 con il beneficio della sospensione condizionale della pena ai sensi dell’art. 163 del c.p.

Tale omessa dichiarazione, dunque, non può non aver inciso sulla violazione degli obblighi dichiarativi perché l’attestazione allegata all’offerta è risultata, di per sé, non veritiera e, comunque, non conforme al modello imposto dal bando, considerando, oltretutto, che la mancata dichiarazione incide non già sugli effetti delle condanne taciute quanto, piuttosto, sulla situazione di infedeltà, reticenza o inaffidabilità della ditta stessa (conf.: Cons. Stato: Sez. V, 8 ottobre 2010 n. 7349; Sez. V, 11 maggio 2010 n. 2822).

Invero, le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne ed alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano esclusivamente alla stazione appaltante e non già al concorrente, il quale è obbligato ad indicare tutte le condanne riportate, senza poterne autonomamente operare una selezione sulla base di meri criteri personali: è necessario, in altri termini, che gli offerenti rendano dichiarazioni complete e veritiere, con l’esatta indicazione di tutti i precedenti penali, in modo da porre la stazione appaltante nelle condizione di poter svolgere le prescritte valutazioni.

Né può trovare condivisione il rilievo secondo cui si tratterebbe di reati risalenti nel tempo, poiché occorre sempre una formale pronuncia giudiziale affinchè si realizzi l’effetto estintivo di cui all’art. 445, comma 2, c.p.p., non potendo il semplice decorso del termine di legge estinguere “ipso iure” il reato, in assenza di formale pronuncia del giudice dell’esecuzione, al quale soltanto l’ordinamento conferisce l’ineludibile compito di verificare la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per la declaratoria di estinzione del reato (ex plurimis: Cons. Stato Sez. VI, 11 maggio 2007 n. 2310 e Cass. Pen. Sez. IV, 27 febbraio 2002 n. 11560).

Nella specie, non risulta che, al momento in cui il ricorrente ha reso la dichiarazione di assenza di cause ostative, fosse intervenuta una siffatta pronuncia e neppure che l’avesse richiesta, per cui, non potendosi non ritenere che il medesimo era tenuto ad indicarli, l’omissione di tale indicazione non vale ad escludere la violazione dell’obbligo, in capo al ricorrente, di rendere dichiarazioni veritiere.

Inoltre, l’obbligo in esame non può considerarsi limitato alle sole condanne riportate dopo l’entrata in vigore del D.P.R. 25 gennaio 2000, n. 34, cioè alla data del 1° marzo 2000, poiché la sussistenza di un requisito, per l’accesso ad una qualsiasi posizione di vantaggio, può avere riguardo, di norma, a situazioni determinatesi nel tempo, e quindi anche preesistenti alla norma che il requisito pone.

Ed invero, nella specie, la disposizione fa riferimento alla moralità professionale dei soggetti concorrenti o di quelli che operano per essi: si tratta, dunque, di una condizione acquisita nel corso dell’attività dispiegata da tali soggetti e le sentenze, sia se seguite ad un procedimento, per così dire, ordinario, sia se seguite alla richiesta di applicazione della pena, come previsto dall’art. 444 c.p.p., sono sintomatiche dell’esistenza di fatti che devono essere valutati dalla P.A., sicché non possono essere sottaciute, quale che sia l’epoca della loro pronuncia.

Del resto, la possibilità di presentare la dichiarazione sostitutiva costituisce un atto di fiducia nei confronti del concorrente, al quale, in cambio dell’oneroso reperimento “ex ante” di tutta la documentazione necessaria per la partecipazione alla gara, viene consentito, sotto la propria responsabilità, di dichiarare la sussistenza di requisiti richiesti. Il sistema richiede pertanto la massima serietà ed onestà da parte del concorrente nel redigere l’autocertificazione, per cui una dichiarazione incompleta non può che far legittimamente dubitare della moralità professionale del dichiarante. Ed è questa la ragione per cui, in caso di dichiarazione non veritiera, la sanzione della esclusione dalla gara diventa conseguenza necessaria, essendo venuto meno quel rapporto di fiducia basato sulla presunzione della reciproca correttezza che deve sussistere anche nella fase precontrattuale.

Ritiene, pertanto, il Collegio condivisibile la motivazione dell’impugnato provvedimento, secondo cui l’omissione o la non veridicità della dichiarazione in ordine al possesso dei requisiti necessari per la partecipazione alla procedura di affidamento rileva non solo in quanto non consente alla stazione appaltante una completa valutazione dell’affidabilità del concorrente, ma anche, e soprattutto, in quanto interrompe quel nesso fiduciario che necessariamente deve presiedere ai rapporti tra pubblica Amministrazione e soggetto aggiudicatario del contratto posto in gara.

Ma, anche a voler aderire all’orientamento invocato dalla ricorrente, secondo cui il predetto obbligo di dichiarazione dei provvedimenti penali a carico dei concorrenti, sussisterebbe solo per quelle vicende che abbiano inciso sulla “moralità professionale”, rimane che, nella specie, i reati non dichiarati, quali furto in concorso art. 110, 624 c.p. e modificazione dello stato dei luoghi in concorso art. 110, 632 c.p., non possono essere certamente ritenuti inidonei, in astratto, ad incidere sul requisito della moralità professionale.

Pertanto, le doglianze di parte ricorrente non meritano adesione.

In conclusione, il ricorso va respinto.

3. Va dichiarata inammissibile la domanda di risarcimento danni, poiché, oltre ad essere formulata in modo del tutto generico, si pone come accessiva a provvedimenti rimasti invulnerati dalle doglianze di parte attrice (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. IV 5.8 2005 n. 4191).

Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 21 aprile 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Concetta Anastasi, Consigliere, Estensore

Vincenzo Lopilato, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/06/2011

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 24/6/2011 n.918 proviene da Giustamm.

Pres. Daniele – Est. Perna
Società Telenorba Spa (Avv.ti A. e I. Loiodice) c/ Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, Ministero dello Sviluppo Economico (Avv. Stato), Associazione Confconsumatori (Avv. A. Pinto), Società All Music Spa (Avv. F. Sorrentino), Società Mtv Italia Srl, Società Telecom Italia Media Spa (Avv.ti B. Caravita Di Toritto, F. Pace, A. D’Urbano, L. Sabelli)

sulla legittimità della Delibera n. 366/2010 dell’Agcom in ordine al “Piano di numerazione automatica dei canali della televisione digitale terrestre”

1. Diritto delle comunicazioni – Agcom – Piano di numerazione automatica dei canali della televisione digitale terrestre – Natura – Atto regolamentare – Impugnazione – Controinteressati – Inconfigurabilità.

2. Diritto delle comunicazioni – Agcom – Televisione digitale terrestre – Piano di numerazione automatica dei canali – Emittenti Nazionali – Prime 9 posizioni del telecomando –Legittimità – Sussiste – Violazione dei principi del pluralismo e di tutela e promozione delle diversità culturali – Non sussiste.

1. Il provvedimento con cui l’Agcom, in applicazione dell’art. 32, comma 2, del d. lgs. n. 177/2005, ha adottato il “Piano di numerazione automatica dei canali della televisione digitale terrestre” ed ha dettato le modalità di attribuzione dei numeri alle emittenti nazionali e alle emittente private locali, ha natura di atto regolamentare, e pertanto, attesa la portata generale delle stesse disposizioni ivi contemplate, non sono immediatamente configurabili controinteressati in senso tecnico, non essendo possibile l’individuazione concreta dei soggetti titolari di interessi contrapposti in un momento antecedente alla sua effettiva applicazione, prima dell’adozione dei necessari atti attributivi della numerazione.

2. La scelta dell’Agcom adottata con la delibera n. 366/2010, di collocare i principali canali nazionali nelle prime 9 posizioni del telecomando e le emittenti locali dalla decima alla diciannovesima posizione, consente un sistema di gestione della numerazione che, non solo è in sé semplice e razionale, ma è anche idonea a coniugare il principio della garanzia di semplicità d’uso del sistema di ordinamento automatico dei canali con il principio del rispetto delle abitudini e preferenze degli utenti stabiliti dal Testo Unico dei servizi dei media audiovisivi e radiofonici. Tale misura regolatoria a contenuto tecnico, avente natura accessoria e strumentale rispetto al previsto cambio del sistema di trasmissione televisiva dalla tecnica analogica alla tecnica digitale terrestre, ed essendo eziologicamente preordinata al conseguimento di più elevati livelli di razionalità e di fruibilità del settore audiovisivo nel suo complesso, non ha l’effetto di limitare la capacità “di permanenza delle tv locali nel sistema”, e pertanto deve escludersi la violazione dei principi del pluralismo e di tutela e promozione delle diversità culturali che le emittenti locali esprimono.

N. 05633/2011 REG.PROV.COLL.

N. 10448/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10448 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Società Telenorba Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Aldo Loiodice e Isabella Loiodice, con domicilio eletto presso Aldo Loiodice in Roma, via Ombrone, 12 Pal B;

contro

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante p.t., Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del Ministro p.t., rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui Uffici sono domiciliati per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Società Tbs – Television Broadcasting System Spa, in persona del legale rappresentante p.t., non costituita;

ad adiuvandum:

Associazione Confconsumatori, in persona del legale rappresentante p.t , rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Pinto, con domicilio eletto presso Barbara D’Agostino in Roma, via Spalato, 11;

ad opponendum:

Società All Music Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Federico Sorrentino, con domicilio eletto presso Federico Sorrentino in Roma, Lungotevere delle Navi, 30;

Società Mtv Italia Srl, in persona del legale rappresentante p.t., Società Telecom Italia Media Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentate e difese dagli avv.ti Beniamino Caravita Di Toritto, Francesca Pace, Annalisa D’Urbano e Luca Sabelli, con domicilio eletto presso Beniamino Caravita Di Toritto in Roma, via di Porta Pinciana, 6;

con ricorso principale: della delibera n. 366/10/Cons (G.U. 185/2010), di approvazione del Piano di numerazione automatica dei canali della televisione digitale terrestre, in chiaro e a pagamento, nella parte in cui assegna alle emittenti private locali i numeri da 10 a 19, anziché da 7 a 9;

con motivi aggiunti del 29 novembre 2010: della determina del Ministero dello Sviluppo Economico – Dipartimento delle Comunicazioni del 22 novembre 2010, con la quale si impone alle emittenti nazionali generaliste e a quelle locali che trasmettono sul digitale terrestre di transitare ai blocchi ed archi di numerazione individuati con la delibera n. 366/10/Cons entro e non oltre il 26 novembre 2010, nella parte in cui impone tale obbligo alle emittenti locali che trasmettono anche sul digitale terrestre nelle Regioni ancora non digitalizzate definitivamente;

con motivi aggiunti del 29 dicembre 2010: della determina del Ministero dello Sviluppo Economico – Dipartimento delle Comunicazioni del 24 novembre 2010, con la quale viene assegnata la numerazione automatica della televisione digitale terrestre alle emittenti nazionali generaliste per tutto il territorio nazionale, nella parte riguardante anche le aree non ancora definitivamente digitalizzate.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni e del Ministero dello Sviluppo Economico;

Visti gli atti di intervento in giudizio dell’Associazione Confconsumatori, di All Music Spa, Mtv Italia Srl e Telecom Italia Media Spa,

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 marzo 2011 il I ref. Rosa Perna;

Uditi l’avv. Isabella Loiodice per la ricorrente, l’avv. Alterio Mariano, in sostituzione dell’avv. Antonio Pinto, per l’Associazione Confconsumatori, l’avv. Federico Sorrentino per All Music s.p.a., gli avv.ti Beniamino Caravita Di Toritto e Annalisa D’Urbano per Mtv Italia Srl e Telecom Italia Media Spa e, ai preliminari, l’avv. dello Stato Stigliano Messuti per l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni e per il Ministero dello Sviluppo economico;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La società Telenorba rappresenta di essere concessionaria di frequenze televisive locali da oltre 30 anni nonché l’emittente locale più seguita in Italia, operando nelle regioni Puglia, Basilicata, Campania, Molise e Calabria dove ha storicamente sempre occupato nella numerazione dei canali del telecomando i numeri 7 e 8.

In occasione del procedimento di riordino delle emittenze a livello nazionale con la tecnologia del digitale terrestre, l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (di seguito: Agcom) avviava un’istruttoria nel corso della quale l’odierna esponente e l’Associazione A.L.P.I. – Associazione emittenti locali per la libertà e il pluralismo dell’informazione, venivano sentite in sede di audizione; nonostante le numerose osservazioni e gli emendamenti dalle stesse proposti, l’Agcom, con deliberazione n. 366/10/Cons del 10.8.2010 di approvazione del piano di numerazione automatica dei canali della televisione digitale terreste, ha assegnato alle emittenti nazionali nella numerazione automatica i numeri da 1 a 9 ed alle emittenti private locali i numeri da 10 a 19.

A dire della odierna esponente, tale assegnazione ha penalizzato le emittenti locali (anche Telenorba), mettendole in situazione di grave diminuzione della visibilità da parte degli utenti, per la sottrazione alle stesse delle posizioni corrispondenti ai numeri 7, 8 e 9 storicamente utilizzate dagli utenti.

2. Con il ricorso in epigrafe la società si è gravata avverso la deliberazione dell’Agcom n. 366/10Cons, chiedendone l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione, per i seguenti motivi:

– Violazione, falsa applicazione ed erronea interpretazione di legge (art. 32, comma 2, del d.lgs 177/2005, come modificato dall’art. 5, comma 2, del d.lgs n. 44/2010); eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto assoluto di istruttoria e di mo
– Violazione, falsa applicazione ed erronea interpretazione di legge (art. 2 bis , comma 7, lett. e) della legge 66/2001); eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto assoluto di istruttoria e di motivazione, illogicità, disparità di trattament
– Eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto assoluto di istruttoria e di motivazione, illogicità, disparità di trattamento, ingiustizia manifesta, sviamento, illegittimità propria e derivata: Non è corretta l’affermazione contenuta nella deli
– Violazione di legge – violazione del combinato disposto degli artt. 1 e 21 Cost.; ingiustizia manifesta: la delibera impugnata è altresì lesiva dell’assetto pluralistico del sistema televisivo, come riconosciuto nel d.lgs n. 44/2010 tramite il rilievo a
– Violazione di legge – violazione della Convenzione Unesco per la protezione e la promozione delle diversità culturali, ratificata dall’Italia il 31.1.2007; ingiustizia manifesta: alla luce della Convenzione sono illegittime le decisioni degli stati cont
3. Con atto per motivi aggiunti, notificato il 25 novembre e depositato il 29 novembre 2011, Telenorba ha poi impugnato la determina del Ministero dello Sviluppo Economico del 22 novembre 2010, con la quale si impone alle emittenti nazionali generaliste e a quelle locali che trasmettono sul digitale terrestre, di transitare entro il 26 novembre 2011 ai blocchi ed archi di numerazione individuati all’art. 5, commi 1, 2 e 3, dell’all. A della delibera n. 366/10/Cons, nella parte in cui impone tale obbligo alle emittenti locali che trasmettono anche sul digitale terrestre nelle Regioni non ancora digitalizzate.

Questi i motivi dedotti:

– Illegittimità derivata per illegittimità della delibera Agcom n. 366/10/Cons;

– Illegittimità propria per violazione, falsa applicazione ed erronea interpretazione di legge (art. 32, comma 2, del d.lgs 177/2005, come modificato dall’art. 5, comma 2, del d.lgs n. 44/2010); eccesso di potere per ingiustizia manifesta, illogicità, svi
4. Si sono costituiti in giudizio l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni e il Ministero dello Sviluppo economico, odierni resistenti, per chiedere il rigetto del gravame nel merito siccome infondato.

5. Si è costituita, spiegando intervento ad adiuvandum, l’associazione Confconsumatori per insistere sull’accoglimento del ricorso e del primo atto per motivi aggiunti, deducendo che l’emittente televisiva Telenorba registra dati di ascolto nelle Regioni Puglia e Basilicata superiori a quelli registrati dalle emittenti nazionali che andranno a posizionarsi nei canali 7-8-9 secondo il Piano di numerazione automatica adottato dall’Agcom; pertanto, la scelta di assegnare a televisioni nazionali i tasti di numerazione da 7 a 9, appare in violazione dei principi di cui all’art. 32, comma 2, del d.lgs n. 177/05 (id est: diritto al riordino dei canali, garanzia della semplicità d’uso del sistema di ordinamento automatico dei canali, rispetto delle abitudini e preferenze degli utenti) nonché del diritto dei cittadini-utenti televisivi al pluralismo dell’informazione.

6. Con atto di intervento ad opponendum, si sono altresì costituite Telecom Italia Media SpA, MTV Italia Srl e All Music SpA, tutte chiedendo il rigetto del ricorso e dei motivi aggiunti siccome infondati nel merito; le prime due hanno, inoltre, pregiudizialmente sollevato l’eccezione di inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti per difetto di contraddittorio, in dipendenza della mancata notificazione dei suddetti atti alle stesse intervenienti, quali soggetti controinteressati all’accoglimento del gravame e quindi parti necessarie del presente giudizio.

7. Alla camera di consiglio del 16 dicembre 2010, con ordinanza collegiale n. 5429/2010, è stata respinta la domanda incidentale di sospensione degli atti impugnati con i motivi aggiunti, avendo il difensore della ricorrente in quella sede dichiarato di rinunciare alla istanza cautelare proposta con il ricorso introduttivo.

8. Nelle successive memorie le controinteressate hanno insistito sull’inammissibilità del ricorso per mancata notificazione del medesimo, stante la circostanza che le emittenti nazionali costituiscono un numerus clausus chiaramente identificabile; inoltre, unitamente all’Agcom, hanno eccepito altresì l’inammissibilità dell’intervento dell’associazione Confconsumatori per difetto di legittimazione processuale e carenza di interesse, sul presupposto che l’Associazione, seppure ente esponenziale a livello nazionale degli interessi dei consumatori, in questa sede interviene in adesione alle censure della parte ricorrente che sarebbero, invece, espressive di un interesse puntuale del singolo operatore locale, non estensibile alla totalità dei consumatori, e pertanto nella specie mancherebbe il presupposto dell’unitarietà dell’interesse collettivo azionato.

9. Sulla eccezione di inammissibilità del gravame per difetto del contraddittorio, la ricorrente si è difesa sostenendo che con il ricorso introduttivo viene impugnato il provvedimento dell’Agcom che determinava i criteri e le modalità per l’assegnazione della numerazione automatica alle emittenti nazionali e locali, e che pertanto, a quella data, non era possibile individuare un controinteressato certo, mentre ne veniva individuato uno potenziale nella T.B.S. Television Broadcasting System s.p.a., esercente l’emittente Telecapri, già assegnataria di emittenze nazionali ed interessata alla assegnazione della numerazione automatica; allo stesso modo, la determina ministeriale impugnata con il primo atto di motivi aggiunti, si rivolge indeterminatamente a tutte le emittenti nazionali generaliste e a tutte quelle locali e dunque le odierne intervenienti, che non sono espressamente individuate nel provvedimento impugnato, non potevano considerarsi tecnicamente controinteressate a norma dell’art. 41 del c.p.a..

E, invero, solo a seguito di apposito procedimento, con successiva determina ministeriale del 24.11.2010 venivano individuati negli odierni intervenienti ad opponendum gli assegnatari dei numeri 7, 8 e 9, i quali, dunque, solo in quel momento hanno assunto la veste di controinteressati; in ogni caso, al momento della proposizione dell’eccezione di inammissibilità non era ancora spirato il termine di impugnazione del provvedimento gravato in prime cure e pertanto non potevano sussistere i presupposti della eccepita inammissibilità per omessa notifica ai controinteressati i quali, in ogni caso, costituendosi in giudizio mediante atto di intervento ad opponendum, avrebbero sanato ogni eventuale difetto di notificazione.

10. In ordine a quest’ultimo punto, le controinteressate hanno insistito nell’eccezione processuale sulla scorta della giurisprudenza (da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, 9/3/2011 n. 1515, Cons. Stato, sez. IV, 12/5/2009 n. 2923) che nega l’effetto sanante della costituzione spontanea in giudizio del controinteressato (nella specie, asseritamente avvenuto dopo il termine fissato dalla legge), qualora la notificazione sia stata totalmente omessa, non potendo, l’intervento in giudizio, porre nel nulla gli effetti della decadenza dall’impugnazione, che si producono allo scadere del termine per la sua proposizione.

11. Con un secondo atto per motivi aggiunti, notificato – oltre che alle Amministrazioni resistenti anche alle intervenienti ad opponendum – in data 24 dicembre e depositato il 29 dicembre 2010, la ricorrente ha infine impugnato la successiva determina del Ministero dello Sviluppo Economico del 24 novembre 2010, con la quale alle emittenti nazionali generaliste è stata assegnata la numerazione automatica della televisione digitale terrestre per tutto il territorio nazionale, e non soltanto nelle aree digitalizzate; in particolare, l’odierna deducente lamenta la circostanza che la suindicata determina abbia assegnato le numerazioni automatiche 7, 8 e 9 – riservate dalla delibera n. 366/10/Cons ai canali generalisti nazionali – rispettivamente alle emittenti, La7, MTV Italia e AllMusic che, a dire della ricorrente, non sono generaliste bensì canali tematici o, al più, semigeneralisti.

Questi i motivi dedotti:

– Violazione, falsa applicazione ed erronea interpretazione di legge (art. 32, comma 2, del d.lgs 177/2005, come modificato dall’art. 5, comma 2, del d.lgs n. 44/2010); eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto assoluto di istruttoria e di mo
– Violazione, falsa applicazione ed erronea interpretazione di legge (artt. 2, comma 1, lett. a), n. 5 e 32, comma 2, del d.lgs 177/2005, come modificato dall’art. 5, comma 2, del d.lgs n. 44/2010); eccesso di potere per erronea presupposizione, difetto a
– Violazione, falsa applicazione ed erronea interpretazione di legge (art. 32, comma 2, del d.lgs 177/2005, come modificato dall’art. 5, comma 2, del d.lgs n. 44/2010 e art. 10, comma 4, dell’Allegato A alla delibera n. 366/10/Cons); eccesso di potere per
12. In vista della udienza di merito, le parti hanno depositato memorie riproponendo le rispettive difese.

13. Alla Pubblica Udienza del 24 marzo il ricorso è stato trattenuto in decisione ; nella discussione in camera di consiglio il Collegio si riservava, rinviandone la decisione alla camera di consiglio del 21 aprile 2011.

DIRITTO

1.1 Il Collegio deve previamente scrutinare l’eccezione di inammissibilità del gravame, sollevata dalle intervenienti ad opponendum in relazione all’asserito difetto di contraddittorio nella presente controversia, in ragione della mancata notificazione ai medesimi soggetti, nella qualità di controinteressati in senso sostanziale, del ricorso introduttivo e del primo atto per motivi aggiunti, difetto che, a dire dei controinteressati medesimi, non sarebbe stato sanato né dal successivo intervento spontaneo degli stessi in giudizio, né dalla successiva notificazione, nei loro confronti, del secondo atto di motivi aggiunti.

1.2 Va considerato che, con il ricorso introduttivo, la società Telenorba, concessionaria di frequenze televisive locali, impugna la delibera n. 366/10/CONS con cui l’Agcom ha emanato il piano di numerazione automatica dei canali della tv digitale terrestre, in chiaro e a pagamento, nella parte in cui (art. 5) fissa i criteri per l’attribuzione alle emittenti private locali dei numeri nell’ambito dei blocchi di numerazione attribuibili alle Tv locali, e lamenta l’attribuzione alle suddette emittenti dei numeri da 10 a 19, anziché dei numeri da 7 a 9, da esse storicamente utilizzati.

Con il primo atto per motivi aggiunti, Telenorba si grava avverso la determina del Ministero dello Sviluppo Economico del 22 novembre 2010 – con la quale si impone alle emittenti nazionali generaliste e a quelle locali che trasmettono sul digitale terrestre, di transitare entro il 26 novembre 2011 ai blocchi ed archi di numerazione individuati all’art. 5, commi 1, 2 e 3, dell’Allegato A alla delibera n. 366/10/Cons – nella parte in cui impone tale obbligo alle emittenti locali che trasmettono anche sul digitale terrestre nelle Regioni non ancora digitalizzate.

Solo con il secondo atto per motivi aggiunti l’odierna deducente ricorre avverso la successiva determina del Ministero dello Sviluppo Economico del 24 novembre 2010, con la quale viene assegnata la numerazione automatica della televisione digitale terrestre alle emittenti nazionali generaliste per tutto il territorio nazionale, nella parte riguardante anche le aree non ancora definitivamente digitalizzate; in particolare, la ricorrente contesta l’assegnazione delle numerazioni automatiche 7, 8 e 9 alle emittenti La 7, MTV Italia ed All Music, lamentando, in sostanza, come l’applicazione dei criteri in contestazione le abbia inibito di ricevere un numero nell’ambito del primo blocco destinato alle emittenti nazionali, e come l’atto attributivo della numerazione le abbia imposto di abbandonare la posizione storicamente occupata sulla griglia numerica, con un ingiusto sconvolgimento dell’assetto consolidatosi nel tempo e la penalizzazione delle attese della odierna deducente.

La ricorrente ha notificato il ricorso introduttivo e il primo atto per motivi aggiunti alle autorità competenti e, nella qualità di controinteressata nell’odierna controversia, alla sola società TBS – Television Broadcasting System s.p.a., esercente l’emittente Retecapri, in quanto già assegnataria di emittenze nazionali ed interessata all’assegnazione della numerazione automatica; nel presente giudizio hanno spiegato atto di intervento adopponendum le tre emittenti nazionali, Telecom Italia Media Spa, Mtv Italia Srl e All Music Spa, alle quali – con il provvedimento da ultimo impugnato – sono stati assegnati i numeri da 7 a 9 del primo arco di numerazione.

1.3 Tutto ciò considerato, si ritiene che l’eccezione di inammissibilità del gravame sia infondata e debba pertanto essere respinta.

Si consideri infatti che il provvedimento con cui l’Agcom, in applicazione dell’art. 32, comma 2, del d. lgs. n. 177/2005, ha adottato il Piano di numerazione automatica dei canali della televisione digitale terrestre ed ha dettato le modalità di attribuzione dei numeri alle emittenti nazionali e alle emittente private locali, ha natura di atto regolamentare, e pertanto, attesa la portata generale delle stesse disposizioni ivi contemplate, non sono immediatamente configurabili controinteressati in senso tecnico, non essendo possibile l’individuazione concreta dei soggetti titolari di interessi contrapposti in un momento antecedente alla sua effettiva applicazione, prima dell’adozione dei necessari atti attributivi della numerazione.

E, invero, il Piano di numerazione automatica dei canali ha determinato i criteri di assegnazione della numerazione nazionale e locale e il ricorso principale ha inteso censurare proprio tali criteri nonché le modalità con cui è stato istruito il relativo procedimento.

Il provvedimento dell’Agcom, per sua natura, dunque, non ha individuato né poteva individuare alcun assegnatario certo dei numeri automatici, in quanto l’assegnazione avveniva solo a seguito di apposita procedura aperta a tutti i potenziali editori di emittenti nazionali generaliste.

Soltanto dopo l’espletamento di essa, con la determina ministeriale del 24.11.2010 venivano individuati gli assegnatari dei numeri 7, 8 e 9 negli odierni intervenienti ad opponendum, i quali solo allora, quindi, e per effetto della attribuzione della numerazione, assumevano la veste di controinteressati sostanziali nel presente giudizio.

Tali soggetti, infatti, non risultavano concretamente individuabili se non dall’esame dell’atto applicativo di quello impugnato in via principale, avendo essi ottenuto, per effetto diretto della successiva determina ministeriale del 24.11.2010 e solo in esito ad essa, una posizione giuridicamente qualificata alla conservazione, vuoi della delibera che aveva predeterminato il criterio di assegnazione della numerazione automatica, vuoi del successivo provvedimento attributivo – alle singole emittenti che ne avevano fatto richiesta a seguito della pubblicazione del relativo bando – di una specifica numerazione per ogni palinsesto.

Ne consegue che, all’atto della proposizione del ricorso introduttivo, non essendo ancora possibile individuare un controinteressato certo – essendo i potenziali controinteressati solo astrattamente determinabili ma non determinati – correttamente la società ricorrente ne individuava uno “nozionale” nella T.B.S. Television Broadcasting System s.p.a., già assegnataria di emittenze nazionali, ed astrattamente interessata alla assegnazione della numerazione automatica, ai fini dell’assolvimento dell’onere di notificazione di cui all’art. 41, comma 2, del d.lgs 2 luglio 2010, n. 104 (recante il Codice del processo amministrativo).

Le considerazioni appena svolte in ordine alla non individuabilità ex ante di soggetti controinteressati certi nella odierna vicenda, fino alla adozione degli atti applicativi della delibera Agcom impugnata in via principale, vanno ribadite anche rispetto alla determina ministeriale del 22 novembre 2010, impugnata con il primo atto per motivi aggiunti, con cui si è imposto alle emittenti nazionali e locali, che trasmettono sul digitale terrestre, di transitare entro il 26 novembre 2010 ai blocchi ed archi di numerazione individuati con la delibera n. 366/10/Cons.

Ciò è tanto più vero, in quanto il provvedimento ministeriale, che veniva impugnato nella parte in cui impone l’obbligo in parola anche alle emittenti locali che trasmettono sul digitale terrestre nelle Regioni non ancora digitalizzate definitivamente, veniva contrastato dalla ricorrente facendo valere un interesse puramente oppositivo rispetto all’obbligo di nuova introduzione, senza volere con ciò intaccare alcuna posizione giuridica contraria.

2.1 Passando all’esame del merito del gravame, giova preliminarmente considerare che con legge n. 88 del 2009 (legge comunitaria per il 2008), il legislatore ha delegato il Governo a rispettare gli obblighi imposti dalla direttiva n. 2007/65/CE, che realizzava la seconda riforma, dopo quella del 1997, dell’impianto normativo comunitario in materia di radiodiffusioni televisive.

La delega è stata esercitata con il d.lgs. 15 marzo 2010, n. 44, che ha inciso profondamente sul d.lgs. n. 177 del 2005, ridenominato Testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici (di seguito Testo unico).

2.2 In particolare, e per quanto in questa sede rileva, l’art. 32 del Testo unico, come modificato, prevede, ai commi 2 e 3, che “fermo il diritto di ciascun utente di riordinare i canali offerti sulla televisione digitale nonché la possibilità per gli operatori di offerta televisiva a pagamento di introdurre ulteriori e aggiuntivi servizi di guida ai programmi e di ordinamento canali”, l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (di seguito, Autorità o Agcom) “al fine di assicurare condizioni eque, trasparenti e non discriminatorie, adotta un apposito piano di numerazione automatica dei canali della televisione digitale terrestre, in chiaro e a pagamento, e stabilisce con proprio regolamento le modalità di attribuzione dei numeri a fornitori di servizi di media audiovisivi autorizzati alla diffusione di contenuti audiovisivi in tecnica digitale terrestre”.

Quindi, la suindicata disposizione indica i princìpi che governano l’attribuzione delle numerazioni, che possono così riassumersi: a) garanzia della semplicità d’uso del sistema di ordinamento automatico dei canali; b) rispetto delle abitudini e preferenze degli utenti, con particolare riferimento ai canali generalisti nazionali e alle emittenti locali; c) ripartizione della numerazione in base ai generi di programmazione tematici (semigeneralisti, bambini e ragazzi, informazione, cultura, sport, musica, televendite); d) individuazione di numerazioni specifiche per i servizi di media audiovisivi a pagamento; e) possibilità, tramite accordi, di scambio della numerazione all’interno di uno stesso genere, previa comunicazione alle autorità amministrative competenti; f) revisione del piano di numerazione in base allo sviluppo del mercato, sentiti i soggetti interessati.

2.3 Sulla base di tale previsione normativa l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni ha avviato un procedimento volto all’adozione del regolamento previsto dall’art. 32 del Testo Unico; in particolare, con delibera n. 122/10/Cons del 16 aprile 2010, l’Agcom, “stante la particolare novità e rilevanza della materia oggetto di regolamentazione, nonché al fine di approfondire gli aspetti relativi alle abitudini e preferenze degli utenti”, ha aperto una consultazione pubblica sullo schema di provvedimento recante il “Piano di numerazione automatica dei canali della televisione digitale terrestre, in chiaro e a pagamento, modalità di attribuzione dei numeri ai fornitori di servizi di media autorizzati alla diffusione di contenuti audiovisivi in tecnica digitale terrestre e relative condizioni di utilizzo”.

Nell’ambito di tale procedimento istruttorio l’Autorità, oltre ad aver acquisito contributi scritti ed audizioni da una numerosa platea di soggetti (operatori nazionali e locali, associazioni rappresentative di emittenti e di consumatori, nonché enti locali), considerato che erano emerse opinioni divergenti quanto all’arco delle numerazioni da utilizzare soprattutto in riferimento ai canali compresi tra 1 e 10 (e, al loro interno, l’attribuzione dei numeri 8 e 9 alle emittenti locali e regionali), ha commissionato un’apposita indagine di mercato avente ad oggetto lo studio delle abitudini e delle preferenze degli utenti nella sintonizzazione dei canali della televisione analogica e digitale terrestre dei canali sul telecomando, e ciò in aderenza ai criteri stabiliti dal legislatore, volti ad enucleare le “abitudini e preferenze degli utenti, con particolare riferimento ai canali generalisti nazionali e alle emittenti locali”, nonché a salvaguardare “adeguati spazi nella numerazione che valorizzino la programmazione delle emittenti locali di qualità e quella legata al territorio” (art. 32, comma 2, lett. b) e c), del Testo Unico).

Dall’indagine effettuata dalla società Demoskopea s.p.a, risultata aggiudicataria del servizio nell’ambito della procedura ad evidenza pubblica avviata con delibera n. 220/10/Cons dell’11 maggio 2010, sono emersi complessivamente i seguenti risultati:

circa il 70% degli utenti si è organizzato per vedere le trasmissioni in digitale terrestre, acquistando un decoder o un televisore con decoder integrato;

coloro che possiedono un decoder/televisore integrato sembrano continuare a vedere la televisione anche in modalità analogica (circa il 59% utilizza entrambi i telecomandi);

in relazione al sistema analogico, la sintonizzazione dei canali vede nelle prime posizioni le reti nazionali e dalla nona posizione in poi le reti locali;

in relazione al sistema digitale terrestre, i canali memorizzati sul telecomando dalla prima all’ottava posizione sono sostanzialmente identici a quelli sintonizzati sul telecomando dell’analogico. Sebbene dall’ottava posizione in poi si evidenzi una concentrazione più elevata, rispetto alle prime posizioni, dei canali locali, è da notare che le reti memorizzate si riferiscono ad emittenti più recenti introdotte proprio con l’avvento del digitale terrestre;

una percentuale significativa di essi (ben il 57%) ha ordinato i programmi secondo le proprie preferenze;

l’avvento del digitale terrestre non ha modificato (50%) o ha modificato solo parzialmente (30%) l’impostazione dei canali rispetto a quanto avveniva precedentemente.

2.4.1 Al termine della consultazione è stata approvata la delibera n. 366/10/Cons, gravata in via principale nell’odierno giudizio, con la quale è stato definito il Piano di numerazione automatica dei canali della televisione digitale terrestre (in chiaro e a pagamento), sono state stabilite le modalità di attribuzione dei numeri ai fornitori di servizi di media audiovisivi autorizzati alla diffusione di contenuti audiovisivi in tecnica digitale terrestre, e sono state previste, infine, le relative condizioni di utilizzo.

2.4.2 In virtù del nuovo ordinamento automatico dei canali, è stato definito un canale di segnalazione tramite il descrittore Lcd (Logical Channel Descriptor), nel quadro della c.d. Service Information (Dvb-Si), che consente di comunicare ai ricevitori la posizione da assegnare ad un canale sul telecomando; pertanto, i ricevitori destinati alla ricezione dei programmi digitali terrestri, sono dotati di una funzionalità che consente la visualizzazione della lista di tutti i canali nazionali e locali e della relativa numerazione assegnata: tale meccanismo di preselezione automatica dei canali, tuttavia, nel caso di preferenza da parte del singolo utente per un ordine progressivo differente, consente la disattivazione della presintonizzazione automatica e il posizionamento delle emittenti su altra numerazione del telecomando (art. 2 ).

2.4.3 Il Piano di numerazione automatica è organizzato sulla base di una numerazione aperta distinta per “archi di numerazione” costituiti da blocchi consecutivi di 100 numeri.

Per quanto concerne l’attribuzione della numerazione alle emittenti, nell’Allegato A alla delibera n. 366/10/Cons, si prevede, sommariamente, che: – ai canali generalisti nazionali (ex analogici) sono attribuiti i numeri da 1 a 9 del primo arco di numerazione e, per le emittenti che non trovano collocazione in tale sequenza di numeri, almeno il numero 20 del primo arco di numerazione (art. 4); – alle emittenti locali vanno i numeri da 10 a 19 e da 71 a 99 del primo arco di numerazione, ripetuti con la stessa successione anche per il secondo e terzo arco di numerazione, nonché tutto il settimo arco di numerazione per le esigenze di crescita della nuova offerta digitale non simulcast di quella analogica (art. 5); – ai canali digitali terrestri a diffusione nazionale in chiaro sono assegnati i numeri da 21 a 70 del primo arco di numerazione, suddivisi nei seguenti generi di programmazione: semigeneralisti, bambini e ragazzi, informazione, cultura, sport, musica, televendite (art. 6); – alle trasmissioni differite di uno stesso palinsesto, cui è stata già attribuita una numerazione nel primo arco di numerazione, è riservata la numerazione nel secondo e terzo arco di numerazione, con attribuzione, ove possibile, di una posizione corrispondente a quella del primo arco; – ai servizi di media audiovisivi a pagamento sono assegnati il quarto e quinto arco di numerazione (art. 8); alle numerazioni per i canali diffusi in alta definizione (HD) è riservato il sesto arco di numerazione; – alle numerazioni per i servizi radio è riservato l’ottavo arco di numerazione; – ad ulteriori tipologie di servizi sono riservate le numerazioni successive all’ottavo arco di numerazione; – ai servizi di sistema, quali le guide ai programmi e i canali mosaico, sono riservati i numeri 0, 100, 200, 300, 400, 500, 600, 700, 800, 900.

2.4.4 Quanto ai criteri con cui attribuire le numerazioni relative ai blocchi di competenza, la direttiva individua i parametri specifici cui fare riferimento, distinti a seconda delle tipologie di emittenti. Ad esempio, per i canali generalisti nazionali, “l’attribuzione delle numerazioni …. è effettuata sulla base del principio del rispetto delle abitudini e preferenze degli utenti” (art. 4, comma 2); per le emittenti locali, invece, “le numerazioni vengono attribuite, progressivamente, a partire dal numero 10, secondo la collocazione derivante dalla media dei punteggi conseguiti da ciascuna emittente nelle ultime tre graduatorie approvate dai Comitati regionali delle Comunicazioni, ai sensi del Decreto del Ministro delle Comunicazioni n. 292 del 5 novembre 2004, alla data di entrata in vigore del presente provvedimento” (art. 5, comma 4).

2.4.5 In ordine alle modalità di attribuzione della numerazione, infine, si prevede (art. 10, comma 1) che essa abbia luogo con separato provvedimento ministeriale, integrativo dell’autorizzazione, secondo le procedure previsti nei successivi commi:

“4. Relativamente alle aree tecniche ancora da digitalizzare il Ministero pubblica il bando per l’attribuzione delle numerazioni non oltre i sessanta giorni antecedenti la data fissata per lo switch-off dell’area tecnica interessata, invitando i soggetti ivi operanti a presentare la domanda di attribuzione della numerazione nel termine prefissato dal bando stesso. Il Ministero provvede all’attribuzione della numerazione spettante a ciascuno di essi almeno 15 giorni prima della data di switch –off”.

“5. Relativamente alle aree tecniche già digitalizzate, il Ministero pubblica il bando per l’attribuzione delle numerazioni entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente provvedimento, invitando i soggetti ivi operanti a produrre la domanda di attribuzione della numerazione nel termine prefissato dal bando stesso. Il Ministero provvede all’attribuzione della numerazione spettante a ciascuno di essi entro 60 giorni dal termine per la presentazione delle domande”.

“6. Il Ministero comunica l’attribuzione dei numeri ai soggetti richiedenti e all’Autorità e li rende pubblici sul proprio sito Internet”.

3.1 Tutto ciò chiarito in fatto e in diritto, con il primo motivo la ricorrente contesta l’individuazione del blocco di numerazione assegnato alle emittenti locali (da 10 a 19), nonché i criteri con cui l’Autorità ha condotto l’istruttoria.

3.1.1 In primo luogo, la delibera n. 366/10/Cons sarebbe illegittima in quanto, a dire della ricorrente, non vi sarebbero nove emittenti nazionali cui assegnare i primi canali disponibili (da 1 a 9 del primo arco di numerazione), come previsto dall’art. 4 della stessa delibera, bensì 6 emittenti nazionali storicamente presenti e tuttora operanti (le 3 reti RAI, le 3 reti Mediaset); di conseguenza, nel Piano di numerazione automatica i numeri da 7 a 9 verrebbero attribuiti ad emittenti nazionali di nuova o recente istituzione, come tali prive di un reale radicamento nelle abitudini e nelle preferenze degli utenti, e ciò risulterebbe in contrasto con l’art. 32 del Testo Unico oltre che discriminatorio nei confronti delle emittenti locali.

La censura non è meritevole di adesione.

Giova premettere che, nel nuovo ordinamento automatico dei canali, l’Agcom ha definito un meccanismo di preselezione automatica il quale, tramite il descrittore Lcd(Logical ChannelDescriptor), consente di comunicare ai ricevitori la posizione da assegnare a ciascun canale sul telecomando. Tràttasi dunque di un meccanismo che restituisce certezza all’intero sistema, ferma restando la libertà degli utenti di ordinare tali canali secondo un ordine progressivo differente (art. 3, comma 7, dell’Allegato A alla delibera).

Nel definire il nuovo sistema, l’Autorità ha dovuto necessariamente orientarsi al nuovo contesto digitale il quale, consentendo una maggiore capacità trasmissiva, ha ampliato il novero delle emittenti: pertanto, il numero delle emittenti “nazionali” da considerare ai fini della definizione del Piano di numerazione automatica, si presentava ben più numeroso delle emittenti nazionali storiche enumerate dalla odierna ricorrente, in quanto anche nelle cosiddette Regioni “analogiche” venivano simultaneamente irradiate le trasmissioni digitali terrestri, sia a livello nazionale che a livello locale, e ciò in ossequio all’art. 25 del Testo Unico, che prevede la prosecuzione dell’attività televisiva analogica alla condizione di una simultanea digitalizzazione del segnale.

L’analisi condotta dall’Autorità è stata dunque complessiva e ha riguardato sia la situazione delle emittenti analogiche sia la situazione che si sarebbe generata con il passaggio alla trasmissione in tecnica digitale (o, in alcuni casi, già prodotta, per l’avvio sperimentale della trasmissione in tecnica digitale, iniziato da diversi anni, oltre che per il compimento dello switch-off in alcune Regioni già al momento della conduzione dell’istruttoria).

Va altresì precisato che, pur nella considerazione dell’accresciuto numero delle emittenti nazionali, la definizione del nuovo sistema di posizionamento doveva risultare comunque ispirata al criterio, dettato dal legislatore, della semplicità d’uso del sistema stesso (art. 32, comma 2, lett. a), del Testo Unico).

Pertanto, nello stabilire regole certe, generali, di portata nazionale e destinate a semplificare l’uso della numerazione da parte degli utenti, l’Autorità ha operato una prima distinzione tra operatori nazionali e operatori locali, salvo poi ricomprendere nel medesimo arco di numerazione (il primo: “1-99”) la numerazione attribuita alle emittenti nazionali e locali, con ciò riconoscendo e valorizzando proprio il ruolo di queste ultime, in armonia con il principio di cui all’art. 32, comma 2, lett. c), del Testo Unico, vale a dire la salvaguardia di “adeguati spazi nella numerazione che valorizzino la programmazione delle emittenti locali di qualità e quella legata al territorio”.

Orbene, la scelta dell’Agcom di collocare i principali canali nazionali nelle prime 9 posizioni del telecomando – oggetto di contestazione da parte di Telenorba, che per ragioni storiche vorrebbe vedersi riconosciuta l’assegnazione dei numeri 7, 8 o 9 – consente un sistema di gestione della numerazione che, a parere del Collegio, non solo è in sé semplice e razionale, ma risulta anche preferibile ad un diverso sistema, come quello prospettato dalla ricorrente, nel quale il posizionamento dei canali nazionali sia frammentario e distribuito su numerazioni del telecomando non consecutive.

Ed invero, considerata la maggiore facilità, per lo spettatore medio, di memorizzare una ripartizione della numerazione basata su intervalli di dieci numeri (o loro multipli), piuttosto che una ripartizione del tutto casuale, è innegabile che la concentrazione dei canali generalisti nazionali in un primo gruppo di numeri favorisca le capacità mnemoniche degli utenti. Viceversa, la soluzione prospettata dalla ricorrente, di attribuire alle emittenti locali le posizioni da 7 a 9 del telecomando, con la conseguente, inevitabile differenziazione, da regione a regione, dello spazio riservato ai suddetti canali, oltretutto non determinabile ex ante, risulterebbe contraria ai principi di una semplice e razionale organizzazione del sistema.

3.1.2 Sotto ulteriore, connesso profilo, Telenorba deduce che l’assegnazione delle posizioni 7, 8 e 9 ad emittenti nazionali risulterebbe operata in violazione delle posizioni precedentemente acquisite nelle varie Regioni dalle emittenti locali, compresa la stessa ricorrente.

La doglianza non può essere condivisa.

Tra i principi che, a norma dell’art. 32, comma 2, del Testo Unico, governano l’attribuzione delle numerazioni nel Piano di numerazione automatica, vengono qui in preminente rilievo il principio della garanzia di semplicità d’uso del sistema di ordinamento automatico dei canali (lett. a) e il principio del rispetto delle abitudini e preferenze degli utenti, con particolare riferimento ai canali generalisti nazionali e alle emittenti locali (lett. b).

Dovendo tali principi essere tra loro conciliati e raccordati, ne consegue che il rispetto delle abitudini e delle preferenze degli utenti – che la ricorrente vorrebbe enfatizzare – non può condurre alla meccanica adozione di un criterio di ordinamento dei canali di tipo meramente fattuale, privo di razionalità in quanto basato sulla pedissequa riproduzione della situazione consolidatasi nel sistema delle trasmissioni irradiate con tecnica analogica, e che non tenga conto delle esigenze di semplicità d’uso del nuovo sistema.

La scelta operata dall’Autorità (“1-9” per i canali generalisti nazionali) risulta invece idonea a coniugare entrambi i principi: la ripartizione prescelta, infatti, oltre a presentare semplicità d’uso, risulta in linea con le abitudini pregresse degli spettatori.

E invero, dalle indagini condotte a seguito della consultazione avviata dal’Autorità con la delibera n. 122/10/Cons, risultava che: nella ricezione analogica le prime 8 posizioni erano occupate da reti nazionali, mentre il numero 9 era occupato per il 51 % da emittenti locali e per il 47,7% da emittenti nazionali; nella ricezione digitale il numero 9 era occupato per il 29,2% da emittenti locali e per il 69,7% da emittenti nazionali; sulla base dei dati complessivi, il numero 9 del telecomando era attribuito ad emittenti locali per il 39,4% e ad emittenti nazionali per il 59,5%. Può pertanto concludersi nel senso che le prime 8 posizioni erano occupate da reti nazionali, mentre sul numero 9 non c’era una preminenza delle emittenti locali, e pertanto anche sotto questo profilo le censure svolte dalla ricorrente non colgono nel segno.

In ogni caso, non può farsi a meno di considerare che il radicale cambiamento di tecnologia trasmissiva legato al passaggio al digitale terrestre, ha imposto il concorrente complessivo riassetto del settore audiovisivo con oneri di riadattamento dei metodi utilizzati al fine della trasmissione, cui può connettersi l’eventuale sacrificio di posizioni detenute a livello locale nel pregresso sistema in tecnica analogica, sacrificio che troverà non solo giustificazione ma anche compensazione negli accresciuti livelli di fruibilità e razionalità del sistema complessivamente goduto a livello generale in esito alla riorganizzazione del settore.

3.1.3. La ricorrente infine censura il criterio scelto dall’Autorità per la valutazione delle abitudini e preferenze degli utenti, contestando l’impianto metodologico dell’indagine condotta da Demoskopea. In particolare, l’assegnazione dei canali sarebbe dovuta avvenire sulla base delle graduatorie degli ascolti stilate dalla società Auditel, che riguardo al quinquennio 2000 – 2004 erano assolutamente certi ed attendibili; di contro, l’indagine condotta da Demoskopea sarebbe distorta, in quanto avrebbe contestualmente tenuto in considerazione sia le regioni digitalizzate, sia quelle da digitalizzare, in tal modo operando una indebita commistione, così come reso evidente dalla enorme differenza del dato sul posizionamento delle emittenti locali al tasto 9 nelle regioni già completamente digitalizzate e nelle regioni ancora analogiche.

Le doglianze sono destituite di fondamento.

Nel primo CONSIDERATO della delibera gravata viene affermato che “l’Autorità, in relazione alle prime risultanze istruttorie ed al fine di disporre di dati aggiornati onde verificare “le abitudini e preferenze degli utenti, con particolare riferimento ai canali generalisti nazionali e alle emittenti locali”, risalendo all’anno 2005 gli ultimi dati disponibili sulla pre-sintonia del telecomando forniti dalla società Auditel, ha ritenuto opportuno commissionare un’indagine di mercato inerente le abitudini e preferenze degli utenti nella sintonizzazione dei canali sul telecomando della televisione analogica e digitale terrestre ad una società indipendente da individuare mediante selezione ad evidenza pubblica ai sensi del decreto legislativo n. 163/2006, selezione che è stata indetta con delibera n. 220/10/Cons del 12 maggio 2010”.

In particolare, nella fase di acquisizione dei necessari elementi di valutazione, l’Agcom rilevava la complessiva inidoneità dei dati disponibili sulla pre-sintonia del telecomando forniti dalla società Auditel (soggetto deputato alla rilevazione e alla diffusione di dati di audience), sia perché, risalendo all’anno 2005, gli stessi attenevano ad una fase tecnologica troppo risalente e quindi superata dai processi di innovazione, e dunque risultavano inattendibili, sia perché quei dati non avevano ad oggetto numerose emittenti locali che non avevano autorizzato la società ad effettuare indagini; ne consegue che l’utilizzo dei dati Auditel ai fini dell’attribuzione dei numeri alle emittenti locali, avrebbe potuto essere fonte di discriminazione proprio nei confronti delle emittenti locali che non dispongono di dati di ascolto, considerata altresì l’ampia e variegata articolazione dell’attuale panorama televisivo locale.

Pertanto correttamente l’Autorità, nell’esercizio della discrezionalità tecnica, a fronte della complessiva inattendibilità, ai fini in discorso, dei dati di audience Auditel, determinava di commissionare apposita indagine ad una società indipendente mediante ricorso ad una procedura ad evidenza pubblica; di tal che, sulla scorta dei dati, oggettivi ed attuali, rivenienti da una indagine “dedicata” condotta da un soggetto indipendente, poteva ancorare l’attribuzione della numerazione dei canali diffusi in ambito locale a parametri oggettivi e condivisi su scala nazionale: nella specie, la scelta del parametro cadeva su un criterio inequivoco e di facile misurazione, quale l’ordine delle emittenti televisive locali nelle graduatorie approvate dai Comitati Regionali delle Comunicazioni (Co.re.com.) ai fini dell’erogazione dei contributi statali ex lege n. 448/1998.

3.1.4 Parimenti infondate devono ritenersi, infine, le ulteriori censure svolte con il primo mezzo dalla ricorrente la quale, pur non contestando l’intrinseca portata delle risultanze istruttorie, lamenta una pretesa distorsione dell’indagine de qua in quanto effettuata anche nelle aree completamente digitalizzate.

Al riguardo, è appena il caso di osservare che nelle cosiddette Regioni “analogiche”, in ossequio alla previsione di legge (art. 25 del Testo Unico) che subordina la prosecuzione dell’attività televisiva analogica alla condizione di una simultanea digitalizzazione del segnale, le trasmissioni digitali terrestri sono state irradiate simultaneamente, sia a livello nazionale che a livello locale.

Pertanto, l’indagine commissionata alla società Demoskopea non avrebbe potuto rivolgersi solo alle Regioni che trasmettono ancora in analogico, dovendo necessariamente e doverosamente tenere conto di un campione di popolazione nazionale ripartito su base regionale, in proporzione alla popolazione residente in ciascuna regione: un’indagine condotta sulle sole aree non ancora “digitalizzate” sarebbe stata senz’altro discriminatoria nei confronti di tutte le emittenti (sia nazionali che locali) e, soprattutto, metodologicamente non rappresentativa della popolazione italiana nel suo insieme.

Conclusivamente, l’Autorità, nell’attuale fase di completamento del passaggio al digitale terrestre, ha assunto come dato di riferimento il “complesso della fruizione analogica e digitale” relativo a tutto il territorio nazionale. L’indagine è risultata, quindi, effettivamente rappresentativa dello stato attuale delle preferenze ed abitudini degli utenti su scala nazionale con riferimento sia alle aree digitalizzate che a quelle ancora da digitalizzare.

L’Agcom ha pertanto concluso “che i risultati dell’indagine in questione confermano l’ipotesi posta in consultazione di attribuire i numeri da 1 a 9 del telecomando alle emittenti televisive nazionali ex analogiche”, considerato, da un lato che “una diversa soluzione che, tenendo conto delle peculiarità presenti in alcune regioni, attribuisse ad un canale a diffusione nazionale una numerazione differenziata in tali regioni, oltre a rivelarsi tecnicamente complessa e inefficiente ai fini dell’utilizzazione delle frequenze in modalità SNF, si porrebbe altresì in contrasto con “l’obbligo di diffondere il medesimo programma e i medesimi programmi dati sul territorio nazionale da parte dei soggetti operanti in tale ambito e identificazione dei programmi irradiati, fatta salva l’articolazione anche locale delle trasmissioni radiotelevisive della concessionaria del servizio pubblico”, recato dall’art. 2-bis, comma 7, lettera f) della legge n. 66/2001”; dall’altro, che “la soluzione inversa di attribuire il numero 9 del telecomando alle emittenti locali su tutto il territorio nazionale si porrebbe in contrasto con il criterio delle “abitudini e preferenze degli utenti” così come emergono dai risultati dell’indagine commissionata dall’Autorità”.

3.2 Con il secondo mezzo l’odierna deducente contesta la pretestuosità, sia sul piano tecnico che sul piano giuridico, delle motivazioni con cui nella delibera impugnata si sostiene la difficoltà tecnica di applicazione della soluzione – proposta da Telenorba e da altre emittenti locali – di differenziare la numerazioni automatica (in particolare, i numeri 7, 8 e 9) da regione a regione, in modo da riflettere le differenti realtà locali e non giungere ad una indebita “omogeneizzazione” del nuovo sistema digitale; aggiunge la ricorrente che tale differenziazione su base regionale non produrrebbe conseguenze sull’efficienza del sistema delle frequenze in modalità Snf, così come delineato dalla delibera impugnata.

Le censure non hanno pregio.

3.2.1 In primo luogo va considerato che la prospettata differenziazione regionale sarebbe contraria alle finalità imposte dal legislatore, che all’art. 32, comma 2, del Testo Unico, demanda all’Autorità di stabilire un Piano di numerazione automatica dei canali della televisione digitale terrestre avente valenza su tutto il territorio nazionale.

Ne consegue che l’eventuale attribuzione alle emittenti nazionali di una numerazione differenziata per Regioni si porrebbe in contrasto con il suindicato criterio, privando il Piano di numerazione di quella valenza nazionale richiesta dal legislatore; inoltre, tale attribuzione renderebbe estremamente complesso ed inefficiente l’utilizzo del sistema, venendo in contrasto con l’altro principio ispiratore della delibera n. 366/10 in esame, cioè quello della semplificazione per gli utenti (art. 32, comma 2, lett. a) del Testo Unico); infine, tale soluzione determinerebbe una ingiustificata disparità di trattamento all’interno di omogenee categorie di emittenti (nazionali generaliste e locali).

La proposta di una differenziazione su base regionale dell’ordinamento dei canali era stata esaminata durante la procedura di consultazione e rigettata in sede di adozione del provvedimento finale.

Nel terzo CONSIDERATO della delibera n. 366/10 in esame viene affermato che “la norma di legge in questione onera l’Autorità di stabilire un piano di numerazione automatica dei canali della televisione digitale terrestre che abbia valenza su tutto il territorio nazionale, il che comporta l’individuazione di un range di numerazione per categoria di programmi (canali generalisti nazionali, canali locali, canali a diffusione nazionale suddivisi per generi di programmazione) identico su tutte le regioni, anche al fine di rispettare il primo criterio in ordine di priorità dettato dalla legge, ch’è quello di garantire la semplicità d’uso del sistema di ordinamento automatico dei canali”.

D’altra parte, alla luce dei risultati dell’indagine condotta dalla Demoskopea, la soluzione di attribuire il numero 9 del telecomando alle emittenti locali su tutto il territorio nazionale, non era idonea a garantire il rispetto del secondo criterio fissato dall’art. 32 del Testo Unico (del rispetto delle abitudini e delle preferenze degli utenti).

E invero, indagini mirate hanno rilevato che gli utenti, nella totalità dei casi, assegnano normalmente i primi numeri del telecomando ai programmi trasmessi dalle emittenti nazionali, in primo luogo quelle del servizio pubblico; inoltre, che la sintonizzazione dei canali vede la prevalenza, nelle prime nove posizioni, delle emittenti televisive nazionali ex analogiche.

Ne consegue che l’attribuzione a tali emittenti delle prime posizioni del primo arco di numerazione appare in linea sia con il dettato normativo, sia con le preferenze e le abitudini dei telespettatori, in linea di continuità con il sistema pregresso.

3.2.2 D’altra parte, la proposta di differenziazione regionale dell’ordinamento dei canali è priva di ragionevolezza anche sotto il profilo tecnico.

In proposito, va preliminarmente rilevato che le reti nazionali sono state previste nella pianificazione per la transizione al digitale come reti isofrequenziali (stessa frequenza per lo stesso operatore su tutto il territorio nazionale), perché l’utilizzo di una medesima frequenza comporta un notevole risparmio di risorse. Tale previsione è contenuta nella delibera n. 181/09/Cons del 7 aprile 2009, recante Criteri per la completa digitalizzazione delle reti televisive terrestri, dove al punto 6, par. a), in ordine ai criteri di conversione delle reti analogiche e di pianificazione delle reti digitali, si stabilisce che “per consentire un pieno, efficiente e pluralistico utilizzo della risorsa radioelettrica è necessario prevedere l’uso della tecnica Sfn (Single Frequency Network) , … al fine di pianificare il maggior numero di reti televisive possibili in ogni area territoriale, da suddividere tra reti nazionali e reti locali …”.

Pertanto, l’utilizzo ottimale della tecnica Sfn (single-frequency network) postula che la trasmissione di un medesimo palinsesto abbia luogo con la stessa numerazione su tutto il territorio nazionale, e ciò al fine, sia di massimizzare l’uso delle frequenze, sia di evitare fenomeni di interferenze e conseguenti danni e disagi per tutti i soggetti, interessati in veste di utenti, emittenti od operatori di rete.

Ed invero, si consideri che con l’utilizzo di reti isofrequenziali, il segnale ricevuto dall’utente risulta rafforzato per effetto della contemporanea trasmissione, sulla stessa frequenza, ad opera di più impianti collocati in posizioni geografiche differenti, ancorché limitrofe, e pertanto, grazie alla prestazione dei sistemi di trasmissione multiportante (Ofdm), i segnali che arrivano dai diversi trasmettitori contribuiscono in senso additivo e in modo costruttivo al segnale totale desiderato: in tal modo si realizza una copertura adeguata dell’intero territorio nazionale anche laddove il segnale primario, da solo, potrebbe non essere idoneo a garantire una qualità accettabile.

Questo importante beneficio, tuttavia, si realizza soltanto se il flusso numerico irradiato da ciascun trasmettitore appartenente alla stessa rete Sfn risulti identico, vale a dire, solo se i contenuti e i programmi dati, immessi nello stesso flusso numerico – ivi compreso il numero identificativo Lcn – siano perfettamente identici (e vengano riconosciuti come identici dal ricevitore), dando così luogo all’effetto di rafforzamento del segnale; viceversa, se i segnali provenienti dai diversi trasmettitori hanno un Lcn differente, essi sono “non identici” e quindi, non solo non realizzano l’effetto di rafforzamento del segnale, ma, al contrario, diventano tra loro interferenti, andando ad incidere in modo distruttivo sul segnale totale desiderato, con conseguente grave degradazione delle prestazioni della rete.

Ne discende, a garanzia di un corretto irradiamento del segnale e, più in generale, di un adeguato ed omogeneo funzionamento dell’intero sistema televisivo, la necessità di postulare che i diversi soggetti presenti nel sistema televisivo a livello nazionale operino in maniera omogenea e coordinata su tutto il territorio; correttamente, pertanto, nel definire il Piano di numerazione automatica dei canali, l’attribuzione della numerazione ad un canale a diffusione nazionale, lungi dall’essere differenziata su base regionale, veniva concepita come unica, quale posizione individuale e unitaria, connessa al titolo abilitativo autorizzante la fornitura degli stessi contenuti audiovisivi su tutto il territorio nazionale.

A conferma di siffatta conclusione, si consideri che a norma dell’art. 10, dell’Allegato A alla delibera n. 366/10/Cons, “il Ministero, nell’ambito del titolo abilitativo rilasciato per l’esercizio della radiodiffusione televisiva in tecnica digitale terrestre, attribuisce a ciascun canale la numerazione spettante ai fornitori di servizi di media audiovisivi sulla base del presente piano di numerazione” (comma 1) e tale attribuzione “è effettuata per la durata del titolo autorizzatorio rilasciato al soggetto richiedente …” (comma 2) “… con separato provvedimento integrativo dell’autorizzazione …” (comma 3).

L’attribuzione della numerazione costituisce, dunque, un provvedimento integrativo del titolo autorizzatorio e obbliga alla diffusione dei medesimi programmi attraverso l’utilizzo di una stessa numerazione su tutto il territorio nazionale.

Dalle considerazioni complessivamente svolte risulta pertanto l’illogicità oltre che l’infondatezza della proposta avanzata dalla parte ricorrente, alla cui attuazione conseguirebbe un decadimento della qualità del segnale in molte zone del territorio nazionale, con un totale stravolgimento dei criteri che hanno condotto alla pianificazione delle frequenze in tecnica digitale.

3.3 Con il terzo motivo, Telenorba contesta la motivazione della delibera laddove si afferma che “le maggiori associazioni rappresentative delle emittenti locali, che insieme rappresentano oltre il 90% del settore, si sono dette favorevoli all’ipotesi di attribuire alle emittenti locali i numeri da 10 a 19, evidenziando che tale numerazione è quella che garantisce al meglio l’esigenza dell’emittenza locale di avere 10 numeri consecutivi nelle prime posizioni del telecomando, evitando disparità di trattamento tra le diverse tv locali”.

A dire della ricorrente, ciò non corrisponderebbe al vero, in quanto, come si legge nell’atto introduttivo del presente giudizio, “in tutte le audizioni a cui l’A.L.P.I. ha partecipato nella persona dello stesso Ing. Montrone, che ne è il Presidente, oltre che rappresentante legale della Società odierna ricorrente, è stata sempre ribadita con forza e decisione che il problema della collocazione delle emittenti locali nella griglia di numerazione automatica del telecomando può risultare assolutamente determinante per le sorti delle stesse”,

La censura è priva di pregio.

Dall’esame del dato testuale si ricava che l’Autorità, nel motivare il provvedimento impugnato, non ha fatto riferimento alla totalità delle emittenti locali, bensì alla maggioranza delle associazioni rappresentative delle emittenti locali e, in ogni caso, in esito alla complessa ed articolata istruttoria che ha condotto all’adozione della delibera, in parte motiva ha dato conto soltanto dei risultati più significativi delle consultazioni svolte, che hanno indotto alla scelta di una determinata opzione, non essendo l’Agcom certamente tenuta a riportare punto per punto ogni specifico rilievo presentato dagli operatori, ivi compresi i rilievi indicati dalla odierna ricorrente.

Diversamente opinando, osserva il Collegio che l’onere motivazionale incombente sull’Amministrazione verrebbe a dilatarsi a dismisura, senza peraltro ridondare in alcun effetto utile sul piano sostanziale, e ciò, non solo nella parte dispositiva della delibera ma anche nella parte motiva.

Difatti, avuto riguardo all’ampia messe di argomenti presentati dagli operatori nel corso della fase istruttoria del procedimento de quo, la condensazione delle motivazioni in sede di redazione del provvedimento finale si imponeva e, pertanto, essa non appare censurabile in questa sede.

In ogni caso, non sembra inutile osservare che il descritto orientamento alla sintesi nella redazione della motivazione da parte dell’Autorità, non impediva comunque il rispetto della norma regolamentare che disciplina le consultazioni svolte dall’Autorità (art. 4, comma 1, della delibera n. 453/03/Cons), a mente della quale “Nella motivazione del provvedimento finale sono comunque esplicitati gli orientamenti generali ricavabili dalle osservazioni formulate e sono indicate le motivazioni che giustificano le definitive determinazioni dell’Autorità”; esso si appalesa, altresì, in linea con l’insegnamento giurisprudenziale secondo cui, per motivare sufficientemente, l’Amministrazione non deve rendere conto di ogni singola osservazione presentata in corso di istruttoria (cfr. Tar Lombardia, sez. III, 11 maggio 2010, n. 1455), “non dovendo rispondere in modo puntuale alle singole osservazioni” se abbia “…comunque ampiamente giustificato le proprie scelte, dando conto delle ragioni giustificative dell’atto di regolazione”.

3.4-3.5 Con il quarto e il quinto mezzo, che possono trattarsi congiuntamente per connessione logica delle censure, la ricorrente, nel richiamare il principio costituzionale del pluralismo – che si manifesta anche nella possibilità di plurime manifestazioni del pensiero tramite mezzi diversi, come le emittenti locali – contesta, da un lato, la violazione di detto principio, dall’altro, la violazione della promozione delle diversità culturali, quale tutelata dalla Convenzione Unesco, ratificata dall’Italia il 31 gennaio 2007.

A dire della ricorrente, gli esiti applicativi della delibera de qua “infliggono… un grave vulnus alla capacità delle emittenti di raggiungere concretamente i telespettatori, con conseguente impossibilità di permanenza delle tv locali nel sistema, per alcune già nel breve termine, per altre nel medio-lungo termine”.

Le doglianze non sono meritevoli di adesione.

3.4-3.5/1 E, invero, avuto presente che la delibera in questione definisce l’ordinamento automatico dei canali della televisione digitale terrestre e, come tale, è volta a determinare in modo automatico, seppure non irreversibile, l’ordine in cui le emittenti vanno a posizionarsi sugli apparecchi riceventi degli utenti – mentre esulano completamente dal suo oggetto sia la determinazione e l’attribuzione delle frequenze televisive, sia la definizione dei contenuti audiovisivi da trasmettere utilizzando le frequenze predette – non si comprende come una siffatta misura regolatoria a contenuto tecnico, avente natura accessoria e strumentale rispetto al previsto cambio del sistema di trasmissione televisiva dalla tecnica analogica alla tecnica digitale terrestre, ed essendo eziologicamente preordinata al conseguimento di più elevati livelli di razionalità e di fruibilità del settore audiovisivo nel suo complesso, possa sortire l’effetto di limitare la capacità “di permanenza delle tv locali nel sistema”, con conseguente violazione degli invocati principi del pluralismo e di tutela e promozione delle diversità culturali.

Non è infatti fondatamente sostenibile che una tale misura regolatoria, riguardando solamente la forma e le modalità con cui le emittenti si presentano all’utente, sia davvero in grado di limitare il novero delle emittenti operanti a livello locale e, per tale via, intaccare la sincronica manifestazione delle autonome espressioni culturali, dialetticamente presenti, che fonda il pluralismo del pensiero e, di conseguenza, la diversità culturale che le emittenti locali esprimono.

3.4-3.5/2 In ogni caso, per completezza d’indagine appare utile svolgere qualche ulteriore riflessione.

Sul piano teorico, giova infatti considerare che il nuovo sistema delineato dalla contestata delibera, non solo non produce i rigidi effetti paventati dalla ricorrente – la quale sembra prospettare una radicale negazione della possibilità degli utenti di assegnare liberamente alle emittenti visualizzate la posizione che maggiormente preferiscono – ma, di contro, presenta ampi margini di flessibilità, stante la piena libertà di ciascun utente di riordinare i canali secondo il ranking personale preferito, quale requisito imposto dalla legislazione primaria (art. 32, comma 2, del Testo Unico: “Fermo il diritto di ciascun utente di riordinare i canali offerti sulla televisione digitale..”).

In secondo luogo, e da un punto di vista pratico, va puntualizzato che Telenorba lamenta l’assegnazione per le emittenti locali di una posizione che occupa i numeri da 10 a 19 del telecomando. Orbene, trattandosi di posizioni che, in definitiva, si trovano a ridosso del primo blocco di numerazione e, per giunta, sono molto ravvicinate a quelle ambite dalla odierna deducente (numeri da 7 a 9), deve ritenersi che un siffatto posizionamento nell’ambito della numerazione automatica non appare, in sé, concretamente idoneo a ledere la visibilità e gli interessi commerciali degli operatori in questione.

Per le considerazioni complessivamente svolte il ricorso introduttivo è dunque infondato e deve essere respinto.

4. Con il primo atto per motivi aggiunti Telenorba impugna la determina del Ministero dello Sviluppo Economico del 22 novembre 2010, nella parte in cui impone alle emittenti locali che trasmettono anche sul digitale terrestre nelle Regioni non ancora digitalizzate, di transitare entro il 26 novembre 2011 ai blocchi ed archi di numerazione individuati all’art. 5, commi 1, 2 e 3, dell’all. A della delibera n. 366/10/Cons.

La ricorrente deduce l’illegittimità della determina ministeriale, sia in via derivata per illegittimità della delibera Agcom n. 366/10/Cons, sia in via autonoma, per violazione dell’art. 32, comma 2, del d.lgs 177/2005, come modificato dall’art. 5, comma 2, del d.lgs n. 44/2010, avendo il Ministero imposto alle emittenti televisive locali, anche nelle Regioni non ancora definitivamente digitalizzate, di trasferire la propria programmazione nei rispettivi archi di numerazione individuati con la predetta delibera Agcom, entro un lasso di tempo troppo breve e non logico rispetto alla data prevista per lo switch-off definitivo, pur in assenza dei necessari presupposti. Un siffatto radicale e repentino sconvolgimento dell’assetto operativo delle emittenti locali sarebbe idoneo a procurare gravi conseguenze nel rapporto tra le emittenti medesime ed i propri utenti.

Le censure non sono nel loro complesso meritevoli di favorevole considerazione.

4.1 Nel rinviare, quanto ai dedotti profili di illegittimità derivata, alle considerazioni compiutamente svolte in sede di scrutinio del ricorso principale, in ordine alla seconda censura il Collegio osserva quanto segue.

4.2.1 L’attribuzione alle emittenti nazionali e locali della numerazione nell’ambito del nuovo ordinamento automatico dei canali avveniva, non con la contestata determina ministeriale, bensì già con la delibera n. 366/10/Cons, allorquando con essa si è stabilito che “ai canali generalisti nazionali, come definiti all’articolo 1, comma 1, lett. g), sono attribuiti i numeri da 1 a 9 …”, “alle emittenti locali, come definite all’art. 1, comma 1, lettera h) sono attribuiti i numeri da 10 a 19 e da 71 a 99 del primo arco di numerazione..”.

La determina ministeriale in esame, pertanto, da un lato non ha portata innovativa, in quanto è meramente attuativa della richiamata delibera dell’Autorità – limitandosi, per un’ordinata e sistematica attribuzione delle numerazioni, ad anticiparne gli effetti pratici – dall’altro, si pone come mero antecedente logico e giuridico del successivo atto di attribuzione della numerazione automatica dei canali alle singole emittenti – avente del pari fondamento nella delibera n. 366/10 – che è atto integrativo del titolo abilitativo allo svolgimento dell’attività di fornitura dei contenuti audiovisivi.

In definitiva, l’attuazione del Piano nazionale di numerazione è strettamente connessa al completamento del processo di transizione al digitale terrestre (previsto per il 2012), e ha irrefragabilmente richiesto l’adozione di ogni provvedimento teso a garantire che tale tempistica, fissata dal legislatore nazionale sulla base di accordi aventi rilevanza comunitaria, venisse rispettata. E la determina ministeriale de qua è teleologicamente preordinata a consentire che, nelle more dell’espletamento dei bandi di attribuzione della numerazione automatica dei canali, la transizione al digitale terrestre abbia luogo in modo uniforme, in punto di numerazione automatica dei canali, su tutto il territorio nazionale, così come richiesto per ragioni di carattere tecnico dall’impiego della tecnologia Sfn, non residuando possibilità di utilizzo, nelle aree ancora da digitalizzare, di una numerazione differenziata.

Una siffatta motivazione emerge con evidenza nella ripetuta determina, nella quale si legge “RITENUTO necessario, nelle more dell’espletamento dei bandi di attribuzione della numerazione automatica dei canali della televisione digitale terrestre nelle regioni che transiteranno al digitale terrestre nel corso degli anni 2011 e 2012 e al fine di consentire una ordinata e rapida digitalizzazione delle aree interessate al passaggio al digitale fino a tutto il 2010, far transitare le trasmissioni delle emittenti televisive locali …. dalle numerazioni attualmente occupate a quelle previste dall’art. 5, commi 1, 2 e 3 della citata delibera n. 366/10/Cons, sulla base del criterio di cui al successivo comma 4, della delibera stessa”.

Le doglianze in proposito svolte dalla ricorrente non sono pertanto meritevoli di adesione.

4.2.2 Né appare convincente l’ulteriore argomentazione di Telenorba, ripresa anche nel successivo atto per motivi aggiunti, secondo cui la determina impugnata getterebbe nel caos le emittenti locali, le quali non saprebbero più in quali numeri del telecomando collocarsi, a motivo del mancato espletamento dei Bandi relativi ad aree tecniche (come la Puglia) non ancora digitalizzate.

L’argomentazione è facilmente smentita dalla circostanza che l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, nel definire il Piano nazionale di numerazione automatica dei canali, ha individuato non solo gli archi di numerazione spettanti alle emittenti, ma anche i criteri necessari per individuare le specifiche numerazioni ove transitare (art. 5, commi 1-4, dell’Allegato A alla delibera n. 366/10/Cons).

La delibera Agcom ha dunque stabilito tutti i principi e i criteri idonei a consentire il coerente e armonico adeguamento del sistema, individuando parametri inequivocabili che, per quanto riguarda le emittenti locali, si basano “sulla collocazione derivante dalla media dei punteggi conseguiti da ciascuna emittente nelle ultime tre graduatorie approvate dai Comitati regionali delle Comunicazioni, ai sensi del Decreto del Ministro delle Comunicazioni n. 292 del 5 novembre 2004, alla data di entrata in vigore del presente provvedimento” (art. 5, comma 4, lett. a, dell’Allegato A alla delibera).

L’Agcom ha motivato la scelta di utilizzare le graduatorie predisposte dai Comitati Regionali delle Comunicazioni (Co.re.com), per l’attribuzione dei numeri all’interno dei blocchi, in relazione alla circostanza che tale metodo “costituisce un criterio oggettivo e facilmente misurabile rispetto ai criteri alternativi proposti, i quali postulano la necessità della formulazione di nuove ed apposite graduatorie e l’impiego di tempi procedimentali non conciliabili con la necessità di provvedere all’assegnazione della numerazione dell’ordinamento automatico dei canali con l’urgenza che è stata da più parti rappresentata”.

Ne discende che, seppure, per le considerazioni in precedenza svolte (sub 1.3), l’ordine di collocazione nel Piano nazionale della numerazione automatica di ogni singolo canale della televisione digitale terrestre – e, in particolare, per quanto qui rileva, dei canali delle emittenti locali – non può generalmente essere individuato in modo certo e preciso, prima dell’espletamento del relativo bando di gara; cionondimeno, in forza del delineato sistema, per ciascuna emittente è possibile individuare ex ante, seppure in modo approssimativo e in via del tutto tendenziale, il più ristretto intervallo – compreso nei blocchi di numerazione di riferimento – dei soli numeri ad essa teoricamente attribuibili in esito alla procedura suddetta, avendo riguardo sia alla posizione della emittente televisiva nelle richiamate graduatorie Co.re.com, sia alla possibilità – determinabile previo calcolo probabilistico – della mancata partecipazione alla procedura di gara di una o più delle emittenti che nelle graduatorie medesime la precedono.

Il che, detto per incidentem, nel caso specifico della ricorrente condurrebbe, peraltro, ad individuare, in modo piuttosto univoco, e precisamente intorno al numero 10 del primo arco di numerazione, la collocazione dell’emittente locale Telenorba, considerata la posizione apicale dalla stessa occupata per la media dei punteggi conseguiti nelle ultime tre graduatorie Co.re.com (secondo quanto affermato negli scritti difensivi avversari e non contestato dalla odierna deducente).

Pertanto, anche il primo atto per motivi aggiunti è infondato e deve essere respinto.

5. L’atto di intervento spiegato dall’Associazione Confconsumatori sostanzialmente ripropone, rimodulandole, buona parte delle censure già svolte dalla ricorrente nel ricorso introduttivo e nel primo atto per motivi aggiunti; con esso si contesta la scelta di assegnare a televisioni nazionali i tasti di numerazione da 7 a 9, in quanto assunta in violazione dei principi di cui all’art. 32, comma 2, del d.lgs n. 177/05 (id est: diritto al riordino dei canali, garanzia della semplicità d’uso del sistema di ordinamento automatico dei canali, rispetto delle abitudini e preferenze degli utenti) nonché del diritto dei cittadini-utenti televisivi al pluralismo dell’informazione.

Le considerazioni sin qui svolte dal Collegio (segnatamente quelle di cui ai parr. 3.1.1, 3.1.2, 3.1.3, 3.2.1, 3.2.2 e 3.4-3.5) sono idonee a dimostrare l’infondatezza dell’atto di intervento, ove ritenuto ammissibile, e pertanto ad esse si fa rinvio.

6. Con il secondo atto per motivi aggiunti la ricorrente infine impugna la successiva determina del Ministero dello Sviluppo Economico del 24 novembre 2010, che assegna alle emittenti nazionali generaliste la numerazione automatica della televisione digitale terrestre per tutto il territorio nazionale, contestandola nella parte in cui estende tale numerazione anche alle aree non ancora digitalizzate.

6.1 In particolare, con il primo motivo l’odierna deducente rappresenta di essere assegnataria delle posizioni automatiche nn. 7 e 8 sul telecomando per tutto il periodo di attivazione del digitale terrestre in via sperimentale in Puglia, che si esaurirà con l’assegnazione della numerazione automatica definitiva e con il completo switch-off, previsto per il settembre 2011; pertanto, l’assegnazione della posizione n. 7 all’emittente La7, comportante l’obbligo per Telenorba di abbandonare tale numerazione automatica senza peraltro – in mancanza di un procedimento di assegnazione della numerazione per le aree non digitalizzate – poterne occupare alcuna altra, è illegittima perché violativa sia dell’art. 32 del d.lgs n. 177/05 sia della delibera n. 366/10/Cons.

Le doglianze sono prive di pregio.

Va preliminarmente osservato che la ricorrente dà per presupposta la preesistenza in proprio favore di un provvedimento di assegnazione, sia pure in via temporanea, delle posizioni 7 e 8 della griglia di numerazione automatica del digitale terrestre per la regione Puglia; tuttavia, la stessa emittente non fornisce prova alcuna del suddetto titolo.

Deve pertanto ritenersi che l’attribuzione dei numeri 7 e 8 ai canali generalisti nazionali – operata, dapprima in via generale dalla delibera n. 366/10/Cons e poi, in concreto, dalla determina ministeriale del 24 novembre 2010 – non impinge contro un diritto acquisito e perfetto della emittente ma, al più, viene ad interferire con una consuetudine di utilizzo del “telecomando” della televisione da parte dei suoi spettatori.

Quanto al merito delle doglianze, è sufficiente rinviare alle argomentazioni precedentemente svolte dal Collegio (parr. 3.1.1 e 3.1.2).

6.2 Con il secondo mezzo la ricorrente deduce che la determina gravata, nell’assegnare alle emittenti MTV Italia ed All Music le numerazioni automatiche 8 e 9 – riservate dalla delibera n. 366/10/Cons ai soli canali generalisti nazionali – sarebbe altresì illegittima in quanto le suddette assegnatarie non potrebbero definirsi emittenti nazionali generaliste, ma canali tematici o, al più, canali semigeneralisti.

L’esame della censura è precluso al Collegio per carenza di interesse da parte della ricorrente, non potendo essa trarre alcun risultato utile da un eventuale accoglimento sullo specifico punto, stante, a monte, la verificata infondatezza e quindi la reiezione del ricorso introduttivo, spiegato avverso la delibera n. 366/10/Cons che assegnava alle emittenti locali i numeri da 10 a 19, anziché da 7 a 9, come auspicato dalla odierna deducente.

6.3 Con il terzo motivo la ricorrente articola distinte censure, che risultano destituite di fondamento alla luce delle considerazioni sin qui svolte.

6.3.1 La determina ministeriale del 22 novembre e quella del 24 novembre, impugnate con il primo e con il secondo atto per motivi aggiunti, sono illegittime in quanto hanno immediata efficacia anche nelle aree tecniche non ancora definitivamente digitalizzate, che non sono ricomprese nei bandi del 3 settembre 2010, laddove, secondo l’assunto di Telenorba, è inconcepibile che un bando relativo ad un’area geografica e tecnica ed il provvedimento conclusivo della relativa procedura possano avere efficacia su aree ed ambiti territoriali differenti: per la confutazione di tale censura, si rinvia ai parr. 4.2.1 e 4.2.2.

6.3.2 Le ripetute determine, prevedendo l’attribuzione della numerazione automatica alle emittenti nazionali anche per le aree – come la Puglia – non digitalizzate e non ricomprese nei bandi del 3 settembre 2010, violano l’art. 10, comma 4, dell’Allegato A alla delibera n. 366/10, la cui ratio è quella di dare una scansione temporale certa ad un procedimento che si protrae per un lasso di tempo considerevole, in modo tale da rispettare, sia le abitudini degli utenti, sia l’attività imprenditoriale degli editori delle emittenti locali: la doglianza va disattesa per le considerazioni in precedenza espresse (parr. 3.1.2, 3.2.1 e 3.2.2, 4.2.1 e 4.2.2).

6.3.3 L’obbligo imposto dalla determina ministeriale del 22.11.2010 alle emittenti locali delle regioni non digitalizzate, di rilasciare dal 26 novembre 2010 la posizione numerica automatica legittimamente occupata e di transitare nel blocco numerico da 10 a 19, risulta illegittimo e vessatorio, perché non tiene conto del fatto che per dette aree non è stata bandita né effettuata la procedura per l’assegnazione della numerazione riservata alle emittenti locali: anche tale censura è destituita di fondamento, alla luce delle argomentazioni già svolte (parr. 4.2.1 e 4.2.2).

6.3.4 Sotto ulteriore profilo, nel contestato sistema generato dalle suddette determine ministeriali, la libertà dell’utente di riordinare i canali del digitale terrestre, sancita dall’art. 32, comma 2, del D.lgs. 177/05, è del tutto fittizia, atteso che una stabile sistemazione della numerazione dei canali preferita dall’utente, può realizzarsi soltanto attraverso il dispendioso intervento di un tecnico specializzato che operi direttamente sul decoder.

A confutazione di tale censura il Collegio richiama le considerazioni svolte in merito alla linearità dell’intero sistema di riordino dei canali (par. 3.1.1), che è ispirato al criterio della omogeneità in tutto il territorio nazionale: la definizione di un assetto omogeneo consente invero agli utenti di avere una immediata percezione delle nuove numerazioni conseguenti all’introduzione della tecnica digitale.

Tuttavia, comportando il passaggio al digitale innovazioni che coinvolgono l’intera architettura di trasmissione, compreso il momento della “ricezione” delle trasmissioni, è evidente, come il Collegio ha già avuto modo di rilevare (par. 3.1.2), la necessità di un riadattamento complessivo dei metodi utilizzati per la trasmissione.

In tale ottica, il sacrificio di alcuni utenti, sia nel processo di adattamento al nuovo ordinamento dei canali, sia, al contrario, nell’intervento per il riordino dei canali secondo un proprio personale ranking, trova ragione e compensazione nell’interesse generale connesso alla transizione alla nuova tecnologia.

Per le considerazioni complessivamente svolte, anche il secondo atto per motivi aggiunti è infondato e, pertanto, deve essere respinto.

La novità e il grado di difficoltà delle questioni trattate costituiscono giusta causa di compensazione tra le parti delle spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Ter)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

respinge il ricorso introduttivo;

respinge il primo atto per motivi aggiunti;

respinge il secondo atto per motivi aggiunti;

compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 marzo 2011 e, in prosecuzione, in quella del 21 aprile 2011, con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Donatella Scala, Consigliere

Rosa Perna, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/06/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 24/6/2011 n.5633 proviene da Giustamm.

Pres. S. Veneziano, est. D. Caminiti
Pagano Costruzioni S.r.l. (Avv. Antonio Parisi) c. Comune di Napoli (Avv.ti Barbara Accatatis Chalons D’Oranges, Antonio Andreottola, Eleonora Carpentieri, Bruno Grilamaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Bruno Ricci e Gabriele Romano)

sull’interpretazione sistematiche delle norme di un bando di gara

1. Pubblica Amministrazione – Generalità – Registro di protocollo – Natura di atto pubblico – Assenza di sottoscrizione – Nel caso in cui sia comunque riferibile all’organo amministrativo competente – Non viene meno – Ragioni.

2. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Bando di gara – Tutela del principio di buona andamento dell’azione amministrativa – Obbligo di chiarezza – Interpretazione sistematica della clausole da parte del concorrente – Sussiste

1. Ove il registro di protocollo di una P.A., pur non recando alcuna sottoscrizione, sia agevolmente riferibile all’organo amministrativo competente, deve escludersi che, per tale ragione, non possa definirsi atto pubblico; infatti, la mancanza di sottoscrizione di un atto non è idonea a metterne in discussione la validità e gli effetti, le quante volte detta omissione non metta in dubbio la riferibilità dell’atto stesso all’organo amministrativo competente (1).

2. In tema di interpretazione del bando di gara, un corretto rapporto tra amministrazione e privato, rispettoso dei principi generali del buon andamento dell’azione amministrativa e di imparzialità e di quello specifico enunciato nell’art. 1337 c.c., impone che il bando contenga regole chiare, in modo che il concorrente sia dispensato, in caso di oscurità ed equivocità delle clausole del bando, dal ricostruire, attraverso indagini ermeneutiche ed integrative, ulteriori ed inespressi significati. Tuttavia a chi partecipa ad una gara d’appalto, operatore nel settore e, quindi, soggetto qualificato, si richiede una lettura complessiva e globale delle regole di partecipazione, poste nel bando e nel capitolato (2) : (Alla stregua di tale principio è stato rigettato il ricorso avverso un provvedimento dirigenziale per l’assegnazione del diritto di superficie per la realizzazione di parcheggi interrati su aree comunali laddove il bando di gara e le norme relative alla partecipazione alla gara dovevano essere lette sistematicamente con le N.T.A. da ritenersi integrative9+5 del bando stesso).