Pres. Riggio, Rel. Fantini.
Air One S.p.a. (Avv. A. Clarizia) c.
Ministero dello Sviluppo Economico (n.c.); .
Volare Group (n.c.); .
Alitalia – Linee Aeree Italiane S.p.a. (n.c.)

sulla sussistenza del diritto di accesso a favore del soggetto portatore di un interesse risarcitorio, nell’ipotesi in cui l’atto lesivo sia stato annullato

Diritto di accesso – Amministrazione straordinaria – Offerta d’acquisto – Istanza di accesso – Diniego – Illegittimità – Interesse – Sussiste – Ragioni

E’ illegittimo il diniego opposto all’istanza di ostensione documentale riguardante l’atto, successivamente annullato, con cui il Ministero dello Sviluppo abbia autorizzato il Commissario Straordinario incaricato dell’amministrazione straordinaria di Volare Group, ad accettare l’offerta di Alitalia per l’acquisto del complesso aziendale del gruppo Volare, proposta dai soggetti interessati a far tutelare i propri diritti ed interessi presso le sedi giudiziarie e non. Infatti, la posizione che legittima l’accesso non deve necessariamente possedere tutti i requisiti stabiliti per la proposizione del ricorso al giudice amministrativo avverso un atto lesivo della posizione giuridica vantata, tra cui l’attualità dell’interesse a ricorrere, essendo sufficiente che l’istante sia titolare di un interesse giuridicamente rilevante e che il suo interesse alla richiesta di documenti si fondi su tale posizione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
– Sezione Terza Ter –

Composto dai Magistrati:

Italo RIGGIO Presidente
Giulia FERRARI Componente
Stefano FANTINI Componente relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 3756 del 2008 Reg. Gen. proposto da

Air One S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Angelo Clarizia, presso il quale è elettivamente domiciliata in Roma, alla Via Principessa Clotilde n. 2;

contro

Ministero dello Sviluppo Economico, in persona del Ministro pro tempore, non costituito in giudizio;

e nei confronti
– del prof. Franchini Fabio, quale commissario straordinario di Volare Group in amministrazione straordinaria, non costituito in giudizio;
– di Alitalia – Linee Aeree Italiane S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento
del provvedimento di diniego dell’istanza di ostensione documentale in data 26/3/2008, con conseguente condanna all’esibizione della documentazione.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, nella camera di consiglio del 15/5/2008, il Cons. Stefano Fantini;
Udito l’Avv. Clarizia per la società ricorrente;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con atto notificato nei giorni 18/4/08 e seguenti e depositato il successivo 23/4 la società ricorrente premette che con decisione 25/9/2007, n. 4956 del Consiglio di Stato, Sez. VI, sono stati respinti gli appelli proposti dal Ministero dello Sviluppo Economico, dal Commissario Straordinario prof. Franchini e da Alitalia avverso la sentenza n. 11613/2006 del T.A.R. Lazio, Sez. III ter, con la quale sono stati annullati gli atti relativi alla procedura indetta dal Commissario Straordinario di Volare Group S.p.a. ed Air Europe S.p.a. in amministrazione straordinaria per la cessione del relativo complesso aziendale, procedura culminata con l’individuazione di Alitalia come migliore offerente.
In pretesa esecuzione di detto giudicato il Ministero dello Sviluppo Economico, con decreto del 30/1/2008, autorizzava ad accettare, ora per allora, l’offerta di Alitalia per l’acquisto del complesso aziendale del gruppo Volare.
Espone di avere presentato in data 26/2/08 al Ministero dello Sviluppo Economico istanza di accesso a taluni documenti relativi alla procedura di cessione del complesso aziendale, a tutela dei propri diritti ed interessi.
Con il provvedimento impugnato l’Amministrazione ha negato detto accesso nell’assunto dell’intervenuta decisione 3/3/2008, n. 796 del Consiglio di Stato, che ha dichiarato la nullità del decreto del 30/1/08 per violazione del giudicato, ordinando la rinnovazione della gara per la vendita del complesso aziendale Volare Group, con conseguente venire meno dell’interesse all’ostensione documentale in questione.
Deduce l’illegittimità del diniego nella considerazione che la legittimazione all’accesso va riconosciuta a chi ne abbia interesse a prescindere dalla lesione di una posizione giuridica, stante l’autonomia della nozione di situazione giuridicamente rilevante di cui all’art. 22 della legge n. 241/90 rispetto all’interesse che legittima all’impugnativa dell’atto.
Non a caso, Air One ha motivato la propria istanza adducendo l’esigenza di tutelare i propri diritti ed interessi presso qualunque sede, giudiziaria e non.
Nella camera di consiglio del 15/5/2008 la causa è stata trattenuta in decisione.

Il ricorso è fondato, e deve pertanto essere accolto.
L’impugnato diniego dell’istanza di ostensione documentale è motivato nella considerazione che, essendo stata dichiarata la nullità del provvedimento in data 30/1/08, con cui il Direttore Generale per la Politica Industriale del M.S.E. ha autorizzato il Commissario Straordinario di Volare Group ad accettare ora per allora l’offerta di Alitalia per l’acquisto del complesso aziendale del gruppo Volare, in quanto adottato in violazione del giudicato, e disposta la rinnovazione della gara (mediante invito ai soggetti che hanno preso parte all’iniziale procedura di presentare nuove offerte), non sarebbe più ravvisabile un interesse diretto, concreto ed attuale corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata all’accesso ai documenti afferenti al procedimento che ha portato all’adozione del predetto decreto del 30/1/08.
La tesi non appare condivisibile.
Ai sensi dell’art. 22 della legge generale sul procedimento amministrativo (nel testo novellato nel 2005) interessati all’accesso sono i soggetti che abbiano un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente rilevante e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso.
La posizione che legittima l’accesso non deve necessariamente possedere tutti i requisiti stabiliti per la proposizione del ricorso al giudice amministrativo avverso un atto lesivo della posizione giuridica vantata, tra cui l’attualità dell’interesse a ricorrere, essendo sufficiente che l’istante sia titolare di un interesse giuridicamente rilevante, e che il suo interesse alla richiesta di documenti si fondi su tale posizione (T.A.R. Lazio, Sez. III ter, 15/1/2007, n. 197).
L’interesse all’accesso deve essere valutato con riferimento alle finalità che il richiedente dichiara di perseguire in rapporto al nesso logico – funzionale con la documentazione da lui richiesta; e nel caso di specie l’istanza è motivata dall’esigenza di Air One di tutelare e difendere i propri interessi presso ogni sede competente, giudiziaria e non.
Si può dunque ipotizzare un interesse conoscitivo finalizzato ad una pretesa risarcitoria, fermo restando che, come allegato dalla stessa ricorrente, nella vicenda in esame pende anche il giudizio di revocazione avverso la decisione n. 796/08 del Consiglio di Stato.
In ogni caso, il diritto di accesso ai documenti amministrativi è riconosciuto dall’ordinamento al fine di assicurare la trasparenza dell’attività amministrativa, e di favorirne lo svolgimento imparziale, a chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti; si tratta di una posizione sostanziale autonoma rispetto all’interesse che viene fatto valere in giudizio per ottenere “il bene della vita”; pur se autonomo dall’interesse a ricorrere finale, esso è nondimeno capace di qualificare la posizione soggettiva che coincide con il diritto di accesso (Cons. Stato, Sez. V, 25/9/2006, n. 5636; Cons. Stato, Sez. IV, 6/10/2001, n. 5291).
Ciò comporta che il diritto di accesso, seppure collegato ad una specifica situazione soggettiva giuridicamente rilevante, è strumentale ad acquisire la conoscenza necessaria a valutare la portata lesiva di atti o comportamenti; detta strumentalità non va riferita solamente alla tutela giurisdizionale, ma alla soddisfazione, secondo le molteplici forme apprestate dall’ordinamento, della situazione giuridica alla cui protezione risulta funzionale la conoscenza dei documenti amministrativi oggetto dell’istanza (Cons. Stato, Sez. IV, 1/10/2007, n. 5039).
Di conseguenza, la declaratoria di nullità del provvedimento del 30/1/08 non implica, quale necessario corollario, la consumazione dell’attualità dell’interesse alla ostensione dei documenti richiesti.
Va dunque, in conclusione, ordinata al Ministero dello Sviluppo Economico l’esibizione dei documenti richiesti con l’istanza datata 26/2/2008.
Sussistono giusti motivi per esonerare l’Amministrazione dalla refusione delle spese di giudizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione III Ter, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie, con conseguente ordine al Ministero intimato di esibire alla società ricorrente i documenti richiesti con l’istanza di accesso.
Dispone l’irripetibilità delle spese di giudizio sostenute dalla società ricorrente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 15.5.2008.
Italo Riggio Presidente
Stefano Fantini Componente, Est.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 24/6/2008 n.6131 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio, Rel. Fantini
L’Operosa s.c. a r. l. (Avv.ti S. Sermenghi e R. Manservisi) c.
Aeroporti di Roma S.p.a. (Avv. M. Mazzone);
Consorzio A.Ge.Co. – Ambrosiana General Congractor e Consorzio I.G.S. (nn.cc.)

sulla legittimità dell’ammissione alla gara dell’offerta corredata da polizza fideiussoria intestata alla sola mandataria dell’ATI che si sia successivamente costituita, prima della presentazione dell’offerta e sulla legittimità dell’offerta presentata a nome dall’ATI, il cui atto costitutivo sia successivamente risultato irregolare per carenza di autenticazione

1) Contratti della PA – Gara –Ammissione – ATI costituenda – Polizza fideiussoria – Intestazione alla sola mandataria – ATI costituita all’atto dell’offerta – Legittimità

2) Contratti della PA – Gara – Fideiussione – ATI – Intestazione alla mandataria – Atto di conferimento – Nullità –Irrilevanza– Ammissione – Legittimità – Ragioni

1) E’ legittima l’ammissione alla gara dell’ATI costituenda che abbia presentato una polizza fideiussoria rilasciata in favore della sola mandataria, nelle cui premesse sia specificato che essa è stata rilasciata in funzione della partecipazione alla gara da parte dell’ATI, di cui si indicano tutti i membri componenti, quando tuttavia, al momento della presentazione dell’offerta, detto raggruppamento era stato costituito ed era stato conferito il relativo incarico alla mandataria.

2) E’ legittima l’ammissione dell’offerta corredata da una cauzione provvisoria rilasciata in forma di fideiussione bancaria intestata alla mandataria di un ATI, nell’ipotesi in cui il conferimento del mandato collettivo irrevocabile sia stato successivamente dichiarato irregolare, in quanto sprovvisto di autentica delle firme, in difformità da quanto prescritto dall’art. 23, IX comma del D.Lgs. n. 158/95. Infatti, l’irregolarità della sottoscrizione non è di per sé idonea ad inficiare la volontà negoziale di partecipare alla gara in forma associata, manifestata proprio attraverso l’atto di conferimento del mandato, anche se non autenticato ed inidoneo a produrre gli effetti voluti della costituzione in ATI.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
– Sezione Terza Ter –

Composto dai Magistrati:

Italo RIGGIO Presidente
Giulia FERRARI Componente
Stefano FANTINI Componente relatore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 6521 del 2006 Reg. Gen. proposto da

L’Operosa s.c. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli Avv.ti Stefano Sermenghi, Roberto Manservisi e Giovanni de Vergottini, presso quest’ultimo elettivamente domiciliata in Roma, alla Via Bertoloni n. 44;

contro

Aeroporti di Roma S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Matteo Mazzone, presso il quale è elettivamente domiciliata in Roma, alla Via Giovanni Antonelli n. 45;

del Consorzio A.GE.CO – Ambrosiana General Contractor, in persona del legale rappresentante pro tempore, e del Consorzio I.G.S. – Impresa General Service, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento
del provvedimento, di data ed estremi ignoti, con cui è stata aggiudicata in via definitiva la gara di appalto relativa al servizio di pulimento nel sedime aeroportuale “L. Da Vinci” Lotto 1 (Fiumicino), nonchè di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale, ivi inclusa la nota del 23/5/2006 di revoca dell’aggiudicazione provvisoria.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di ADR S.p.a.;
Vista la memoria prodotta da parte ricorrente a sostegno delle proprie difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 29/5/2008, il Cons. Stefano Fantini;
Uditi gli Avv.ti Manservisi e Sermenghi per la ricorrente, nonché l’Avv. Mazzone per la società resistente;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con atto ritualmente notificato e depositato la società ricorrente, premesso di avere partecipato alla procedura aperta indetta da Aeroporti di Roma S.p.a. per l’affidamento dell’appalto relativo al servizio di pulimento, piccola manutenzione e sanificazione dei servizi igienici del sedime dell’aeroporto “Leonardo da Vinci” di Fiumicino, espone di essere stata dichiarata aggiudicataria provvisoria a seguito dell’esclusione, disposta nella seduta del 31/3/06, dei controinteressati Consorzio I.G.S. e Consorzio A.GE.CO., in ragione della presentazione di un’offerta non conforme alla lex specialis della gara.
Aggiunge che avverso la predetta esclusione gli odierni controinteressati hanno proposto ricorso dinanzi a questo T.A.R., che, in sede cautelare, con ordinanza n. 2665/06, confermata dal Cons. Stato, Sez. VI, con ordinanza n. 3492/06, ha sospeso il provvedimento, ritenendo ammissibile la loro partecipazione alla gara anche in assenza di una formale costituzione del raggruppamento temporaneo antecedentemente alla presentazione dell’offerta.
In esecuzione di tale misura cautelare la Stazione appaltante, con nota del 23/5/06, ha disposto la revoca dell’aggiudicazione provvisoria disposta in favore della ricorrente, riammettendo i consorzi controinteressati alla gara.
A seguito della riammissione l’offerta dei consorzi I.G.S. ed A.GE.CO. è risultata prima graduata (con un punteggio finale di 9,875), e in loro favore è stata disposta l’aggiudicazione definitiva, oggetto del presente gravame.
Assume la ricorrente come peraltro l’offerta, cui è stato aggiudicato in via definitiva l’appalto, avrebbe dovuto essere esclusa, dal momento che ad essa è stata allegata una fideiussione irregolare, in quanto intestata solamente al consorzio I.G.S., e non anche al consorzio A.GE.CO., e neppure rivolta a coprire tutti gli obblighi derivanti dalla partecipazione alla gara.
Deduce a sostegno del ricorso i seguenti motivi di diritto :
1) Eccesso di potere per carenza di istruttoria e travisamento dei fatti; falso presupposto di fatto e di diritto.
La fideiussione allegata all’offerta dalla costituenda A.T.I. tra le controinteressate quale cauzione provvisoria risulta emessa unicamente a favore del consorzio I.G.S. e non anche del consorzio A.GE.CO.; inoltre la stessa non garantisce la stazione appaltante, oltre che dalla mancata sottoscrizione del contratto, anche da ogni altro obbligo derivante dalla partecipazione alla gara, presentando un contenuto assolutamente generico.
Tali caratteri rendono la fideiussione in questione irregolare, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, facente capo alla decisione del Cons. Stato, Ad. Plen., 4/10/2005, n. 8.
Basti considerare che la funzione tipica della cauzione provvisoria è quella di garantire anche il fatto delle imprese mandanti che, in un’A.T.I. costituenda, non provvedano ad assolvere l’impegno di conferire, dopo l’aggiudicazione, il mandato collettivo alla designata capogruppo, impedendo quindi la stipula del contratto; nel caso di specie la fideiussione della Banca CR di Firenze S.p.a. è rilasciata solo in favore del Consorzio I.G.S., con conseguente evidente carenza di garanzia per la Stazione appaltante, laddove l’eventuale inadempimento venga a dipendere non dalla capogruppo designata, ma dalla mandante.
2) Ulteriore eccesso di potere per carenza di istruttoria e travisamento dei fatti; disparità di trattamento; violazione degli artt. 3 e 97 della Costituzione; ingiustizia manifesta.
La decisione della Stazione appaltante di non disporre l’esclusione dell’offerta presentata dal consorzio I.G.S. e dal consorzio A.GE.CO. per presentazione di una fideiussione irregolare appare ancor più ingiustificabile se si considera che, per la stessa ragione, è stato escluso dalla gara un altro concorrente, l’A.T.I. costituita dalla Gamba Service S.p.a. e dalla Lanital S.r.l.
In particolare, dal verbale di gara del 27/3/2006 si desume che detta A.T.I. è stata esclusa perché “la cauzione, ancorché intestata all’A.T.I., è sottoscritta dalla mandante e non dalla mandataria come sancito dal mandato stesso”.
Ciò significa che la Stazione appaltate ha applicato correttamente l’insegnamento giurisprudenziale nei confronti di un altro concorrente, disattendendolo però nei confronti della costituenda A.T.I. fra le controinteressate, dando così luogo ad un’evidente disparità di trattamento.
3) Eccesso di potere per carenza di istruttoria e travisamento dei fatti; ingiustizia manifesta.
L’offerta cui è stato aggiudicato l’appalto presenta un ribasso pari al 26% rispetto al prezzo posto a base di gara.
Si tratta di un ribasso che, in considerazione del tipo di attività e delle prestazioni richieste dall’appalto, appare evidentemente anomalo.
Si è costituita in giudizio l’Aeroporti di Roma S.p.a. argomentatamente chiedendo la reiezione del ricorso.
All’udienza del 29/5/2008 la causa è stata trattenuta in decisione.

D I R I T T O

1. – Con il primo motivo di ricorso viene dunque dedotta l’illegittimità dell’aggiudicazione definitiva dell’appalto di servizi in favore dei consorzi I.G.S. ed A.GE.CO., e della previa revoca dell’aggiudicazione provvisoria disposta in favore della esponente, per erronea presupposizione e carenza di istruttoria, ed in particolare per la irregolarità della fideiussione prodotta in gara dai predetti consorzi a titolo di caparra provvisoria.
In particolare, ad avviso di parte ricorrente, come già esposto, detta fideiussione risulta rilasciata dalla Banca C.R. di Firenze S.p.a. in favore del solo consorzio I.G.S., mentre avrebbe dovuto includere anche il consorzio A.GE.CO., trattandosi di A.T.I. costituenda, e non ancora costituita al momento della partecipazione alla gara; oltre al profilo della mancata intestazione a tutte le imprese associate, la fideiussione, nella sua genericità, non appare idonea a coprire tutti gli obblighi contrattuali (ulteriori alla sottoscrizione del contratto) gravanti sul concorrente per effetto della partecipazione alla gara.
La censura non appare meritevole di positiva valutazione, e deve pertanto essere disattesa.
Esaminando disgiuntamente i due profili in cui si articola la censura, va anzitutto rilevato che la fideiussione bancaria, sostitutiva della cauzione, dà atto nelle sue premesse che viene rilasciata in funzione della partecipazione alla gara dell’A.T.I. composta dal consorzio I.G.S. (mandatario) e dal consorzio A.GE.CO. (mandante), anche se poi risulta emessa nell’interesse del (solo) consorzio I.G.S.
A fronte, dunque, di un’incertezza ermeneutica in ordine al contenuto della garanzia, è necessario verificare se la polizza fideiussoria in esame risulti inidonea a costituire la cauzione provvisoria.
Non ignora il Collegio la giurisprudenza, risalente alla decisione del Cons. Stato, Ad. Plen., 4/10/2005, n. 8, secondo cui non è valida la polizza fideiussoria non intestata a tutte le imprese del costituendo raggruppamento, potendo ciò determinare una carenza di garanzia per la Stazione appaltante nell’ipotesi in cui l’inadempimento non dipenda dalla capogruppo designata (in termini, da ultimo, T.A.R. Valle d’Aosta, 11/12/2007, n. 147; T.A.R. Lazio, Sez. III, 2/10/2007, n. 9620), ma nel caso di specie non può essere trascurata la circostanza, essenziale per quanto rileva in questa sede, che in data 24/3/06 è stata costituita un’associazione temporanea di imprese tra il consorzio I.G.S. ed il consorzio A.GE.CO., con conferimento di un “mandato irrevocabile, collettivo, speciale con rappresentanza al consorzio I.G.S.” (pag. 2 dell’atto negoziale), dovendosi per l’effetto riconoscere l’esistenza di un’A.T.I. già costituita al momento della presentazione dell’offerta.
Ora, è pur vero che, con riguardo al connesso ricorso iscritto sub n. 3584/06 del R.G., la Sezione ha ritenuto detta costituzione irregolare, in quanto sprovvista di autentica, in difformità, dunque, da quanto prescritto dall’art. 23, IX comma, del d.lgs. n. 158/95 (a prescindere da ogni considerazione sulla compatibilità comunitaria di questa norma), e dalla lex specialis della gara (in particolare dal punto III.1.3 del bando, e dal punto sub 4 della pag. 3 del disciplinare di gara), ma ciò non postula la negazione della giuridica sussistenza di siffatto atto negoziale.
E, sotto questo aspetto, deve aggiungersi che la coeva sottoscrizione, da parte dei legali rappresentanti dei due consorzi, dell’offerta economica, la riserva di successiva costituzione in A.T.I., anch’essa ivi contenuta, come pure la “formalizzazione” del mandato con scrittura privata autenticata, quale che ne sia la (non sempre coerente) ragione sottostante, non sono certamente in grado di inficiare la volontà negoziale di partecipare alla gara in forma associata manifestata dagli odierni controinteressati con l’atto in data 24/3/06, intitolato “associazione temporanea di imprese ai sensi dell’art. 10 del d.lgs. n. 358/92 così come richiamato dall’art. 23 del d.lgs. n. 158/95 e s.m.i.”.
In altri termini, se anche detto mandato, in quanto non autenticato, astrattamente considerato, poteva porsi come causa di esclusione dalla gara dell’offerta della quale era posto a corredo, ciò non esclude che esso abbia un rilievo giuridico, sia cioè idoneo a produrre gli effetti voluti della costituzione in A.T.I. dei consorzi I.G.S./A.GE.CO.
A conferma di quanto ora osservato, concorre la considerazione per cui la scrittura privata autenticata non costituisce, sotto il profilo della validità del negozio, un tertium genus rispetto alla scrittura privata non autenticata ed all’atto pubblico, atteso che l’autenticazione opera esclusivamente sul piano della prova, e non della validità sostanziale dell’atto (Cass., Sez. lav., 7/8/2000, n. 10375).
Con l’ulteriore corollario che la fideiussione, censurata in questa sede perché intestata alla sola società mandataria, deve ritenersi valida, in quanto soggetto garantito è l’A.T.I. nel suo complesso, e non già le singole imprese associande.
1.1- Neppure è condivisibile l’assunto di parte ricorrente circa la genericità della fideiussione, che risulterebbe inidonea a coprire tutti gli obblighi contrattuali.
Ed invero, anche condividendo la tesi secondo cui la cauzione provvisoria, con la possibilità del suo incameramento da parte della Stazione appaltante, può assolvere ad una duplice funzione, indennitaria (in caso di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’aggiudicatario), e più strettamente sanzionatoria in caso di altri inadempimenti procedimentali del concorrente (in termini, ancora, Cons. Stato, Ad. Plen., 4/10/2005, n. 8), occorre considerare che la fideiussione bancaria n. 125294 della Banca C.R. Firenze appare assolutamente conforme, dal punto di vista contenutistico, alla prescrizione di cui al punto 5 della pag. 3 del disciplinare di gara, nonché alla disciplina legislativa allora vigente, contenuta nell’art. 30, I comma, della legge 11/2/1994, n. 109 (ed oggi nell’art. 75, VI comma, del d.lgs. 12/4/2006, n. 163).
D’altronde, si evince anche dalla lettura del testo contrattuale che la fideiussione garantisce “il regolare adempimento degli obblighi di cui in premessa” (connessi al deposito cauzionale necessario per la partecipazione alla gara) “fino alla concorrenza dell’importo massimo di euro 361.380,00”; ha dunque portata di garanzia generale per ogni tipo di inadempimento dell’A.T.I.
2. – Infondato è anche il secondo mezzo di gravame, con cui si lamenta la disparità di trattamento in cui sarebbe incorsa la Stazione appaltante non escludendo l’offerta del consorzio I.G.S. e del consorzio A.GE.CO., e disponendo, invece, l’esclusione, sempre per irregolarità della fideiussione, dell’A.T.I. Gamba Service S.p.a. – Lanital S.r.l.
Si evince anzitutto dall’allegato al verbale di gara del 27/3/06 che l’A.T.I. da ultimo indicata è stata esclusa dal procedimento concorsuale in quanto “la cauzione, ancorché intestata all’A.T.I., è sottoscritta dalla mandante, e non dalla mandataria …”.
Appare dunque evidente la diversità sostanziale di tale ragione di esclusione rispetto a quella ipotizzata nei riguardi della fideiussione prodotta dai consorzi controinteressati.
E’ agevole ricordare, sotto tale profilo, il consolidato insegnamento giurisprudenziale alla stregua del quale non è configurabile il vizio di eccesso di potere nella figura sintomatica della disparità di trattamento, ove non si verta in presenza di situazioni oggettivamente e soggettivamente identiche, rispetto alle quali una determinata attività amministrativa discrezionale possa comportare diversità di effetti per coloro che ne siano partecipi (ex multis Cons. Stato, Sez. IV, 29/4/1980, n. 459; Cons. Stato, Sez. IV, 6/6/1978, n. 528; T.A.R. Lazio, Sez. I, 7/11/2007, n. 10983; T.A.R. Lazio, Sez. III ter, 22/2/2007, n. 1554).
3. – Deve infine ritenersi inammissibile per genericità la terza censura con cui si ipotizza il carattere anormalmente basso dell’offerta che si è poi aggiudicata l’appalto, caratterizzata da un ribasso pari al 26% rispetto al prezzo posto a base di gara.
Ed invero, allorché nella delimitazione del thema decidendi il campo di indagine sia evocato in modo generico, il motivo – vizio risulta inammissibile; nel giudizio amministrativo non basta infatti dedurre un vizio, ma bisogna indicare tutte quelle circostanze dalle quali possa desumersi che il vizio denunciato effettivamente sussista (tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 28/9/1981, n. 425; T.A.R Lazio, Sez. III, 29/10/2007, n. 10543).
Il motivo in esame che, in realtà, fa riserva di essere specificato con motivi aggiunti, che non sono poi stati proposti, anche tenendo conto di quanto aggiuntivamnente dedotto con la memoria depositata in data 23/5/08, è privo del necessario supporto non solo probatorio, ma anche argomentativo, e deve dunque essere disatteso.
4. – In conclusione, alla stregua di quanto precede, il ricorso, con la connessa domanda risarcitoria, deve essere in parte respinto, ed in parte dichiarato inammissibile.
Sussistono giusti motivi per disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione III Ter, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, in parte lo respinge, ed in parte lo dichiara inammissibile.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 29.5.2008.
Italo Riggio Presidente
Stefano Fantini Componente, Est.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 24/6/2008 n.6122 proviene da Giustamm.

Pres. Riggio, Rel. Ferrari
Al. ma. a. r.l. (Avv. F.A. Caputo) c.
Ministero dello Sviluppo Economico e Direzione Generale Coordinameno incentivi alla imprese (Avv. St.);
Banca Nazionale del Lavoro s.p.a. (Avv. A. Clarizia)

sulla legittimità della revoca del contributo finanziario alle imprese ex L. n. 488/1992 dell’ipotesi di versamento di un acconto per l’acquisto di un terreno disposto prima dell’avvio del programma di investimento

Atto amministrativo – Contributo all’imprenditoria ex l. n. 488/92 – Acquisto terreno – Acconto pagato –Illegittimità – Revoca – Legittimità.

E’ legittima la revoca del contributo finanziario a favore dell’imprenditoria, imposta all’impresa che abbia versato un acconto per l’acquisto di un terreno, prima della presentazione della domanda di agevolazione ex L. n. 488/1992, contravvenendo al relativo divieto imposto dalla circolare del Ministero dell’Industria n. 900315 del 2000, quando non sia possibile dimostrare che la somma sia stata corrisposta a titolo di caparra (nella fattispecie, essendo stata assoggettata ad IVA). Infatti, la citata circolare ministeriale, recependo le indicazioni della Commissione europea in sede di autorizzazione del regime di aiuto, ha previsto l’ammissibilità delle agevolazioni delle spese solo se inserite in programmi di investimento avviati a partire dal giorno successivo a quello di presentazione del modulo di domanda: pertanto, nell’ipotesi di versamento che dal nomen juris e dall’effettiva volontà delle parti risulta essere non una caparra confimatoria, ma l’anticipazione del prezzo, il programma di investimento poteva dirsi già avviato.

composto dai Magistrati:
Italo Riggio Presidente

Giulia Ferrari Consigliere – relatore

Stefano Fantini Consigliere

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 2112/08, proposto dalla

Al.ma. a.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Francesco A. Caputo presso il cui studio legale in Roma, via Sebino n. 11, è elettivamente domiciliata,

contro

il Ministero dello sviluppo economico e la Direzione generale coordinamento incentivi alle imprese presso il predetto Ministero, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, entrambi rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui Uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, sono per legge domiciliati, nonché

nei confronti
della Banca Nazionale del lavoro s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Angelo Clarizia presso il cui studio in Roma, via Principessa Clotilde n. 2, è elettivamente domiciliata,

per l’annullamento, previa sospensiva,
del decreto B3/RC/9 dell’11 dicembre 2007, con il quale è stata disposta la revoca del contributo concesso di € 966.870,00, nonché di tutti gli atti preordinati, connessi e conseguenziali, ivi incluso il disposto incameramento della cauzione e qualsiasi atto con il quale la Banca concessionaria ha provveduto autonomamente all’incameramento stesso, nonché la nota del 14 novembre 2006, con la quale la Banca concessionaria ha proposto la revoca delle agevolazioni.

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dello sviluppo economico;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Banca nazionale del lavoro s.p.a.;
Visto l’atto di motivi aggiunti, notificato dalla ricorrente il 23 aprile 2008 e depositato il 7 maggio 2008;
Viste le memorie prodotte dalle parti in causa costituite a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 12 giugno 2008 il Consigliere Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. Con ricorso notificato in data 25 febbraio 2008 e depositato il successivo 6 marzo, l’Al.ma. a.r.l. impugna il decreto B3/RC/9 dell’11 dicembre 2007, con il quale è stata disposta la revoca del contributo concessole di € 966.870,00 e ne chiede l’annullamento.
Espone, in fatto, di aver presentato istanza di agevolazione finanziaria ex L. n. 488 del 1992 per la realizzazione di uno stabilimento industriale da adibire alla produzione di apparecchi elettrici per l’industria elettromeccanica presso il Nucleo Industriale Isernia – Venafro. Per conformarsi alle istruzioni contenute nella circolare del Ministero dell’industria n. 900315 del 14 luglio 2000, che richiede, ai fini della concessione di contributi, la prova della piena disponibilità del suolo, ha ottenuto dal Consorzio per lo sviluppo industriale Isernia – Venafro l’assegnazione del terreno sul quale ubicare lo stabilimento. Quindi, prima di presentare la domanda di agevolazione, in data 31 ottobre 2000 ha corrisposto al promissorio alienante un importo pari ad € 44.157,06 a titolo di caparra confirmatoria. Il successivo 10 giugno 2002 ha presentato la richiesta di contributo e il 12 giugno 2002 ha stipulato il rogito per l’acquisto dell’area. In data 23 giugno 2003 il Ministero delle attività produttive ha accolto la domanda di agevolazioni ed ha concesso, in via provvisoria, un contributo in conto impianti pari all’80% della misura massima consentita, in correlazione alla dimensione dell’impresa ed alla sua ubicazione. Ottenuta in data 20 dicembre 2004 la prima quota del contributo a titolo di anticipazione (pari ad un 1/3 del totale) la ricorrente ha presentato l’intera documentazione relativa alla realizzazione del 66,66% dell’investimento ed ha chiesto la seconda tranche del contributo La Banca concessionaria, con raccomandata del 14 novembre 2006, ha però fatto presente che non avrebbe potuto liquidare la restante parte delle agevolazioni perché nell’atto di acquisto del terreno risultava che la soc. Al.ma., con la fattura n. 465 del 31 ottobre 2000, aveva erogato al Consorzio un acconto prima dell’avvio degli investimenti, in palese violazione della circolare ministeriale n. 900315 del 2000. Con l’impugnato decreto il Ministero ha revocato il contributo concesso ed ha altresì disposto il recupero di quanto già erogato nonché l’incameramento della cauzione.
2. Avverso il predetto decreto la ricorrente è insorta deducendo:
Violazione di legge – Falsa applicazione del punto 3.9 della circolare n. 900135 del 1 luglio 2000 letto in combinato disposto con l’art. 12, comma 1, l. n. 241 del 1990 – Violazione del principio volto a consentire la massima partecipazione alle guarentigie statali – Eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica – Discrasia valutativa nell’assorbente valore giuridico – fattuale ascritto alla fatturazione per cui vi è controversia. Solo il conferimento di un acconto può determinare una spesa antecedente alla domanda agevolata. Il versamento di una somma a titolo di caparra è invece possibile ed anzi necessario al fine di provare la piena disponibilità del suolo, così come richiesto dalla circolare del Ministero dell’industria n. 900315 del 14 luglio 2000.
3. Con atto di motivi aggiunti, notificato il 23 aprile 2008 e depositato il 7 maggio 2008, la ricorrente impugna la circolare del Ministero dell’industria n. 900315 del 14 luglio 2000 nella parte in cui da un lato richiede la prova di avere la disponibilità del suolo sul quale sarà realizzato il programma e dall’altro inibisce invece di avviare il programma degli investimenti, e quindi di assumere una spesa prima della presentazione della domanda di agevolazione.
4. Si è costituita in giudizio l’Amministrazione per resistere al ricorso.
5. Si è costituita in giudizio la Banca Nazionale del lavoro s.p.a., che ha preliminarmente eccepito il proprio difetto di legittimazione passiva e la tardività dell’atto di motivi aggiunti, mentre nel merito ha sostenuto l’infondatezza del ricorso.
6. Con memorie depositate alla vigilia dell’udienza di discussione le parti costituite hanno ribadito le rispettive tesi difensive.
7. Nella camera di consiglio del 10 aprile 2008, nell’accordo delle parti, l’esame dell’istanza di sospensione proposta dalla ricorrente è stato abbinato al merito.
8. All’udienza del 12 giugno 2008 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Priva di pregio è l’eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata dalla Banca Nazionale del lavoro s.p.a. per carenza di legittimazione passiva.
E’ sufficiente sul punto rilevare che tra gli atti impugnati con l’atto introduttivo del giudizio c’è anche la nota del 14 novembre 2006, con la quale la Banca concessionaria, nella qualità di istituto di credito istruttore della pratica, ha proposto al Ministero la revoca delle agevolazioni.
2. E’ invece fondata l’eccezione di irricevibilità dei motivi aggiunti, anch’essa sollevata dalla Banca Nazionale del lavoro s.p.a. sul rilievo che gli stessi sono stati notificati soltanto il 23 aprile 2008.
Afferma l’Al.ma. a.r.l. (pag. 7 dell’atto introduttivo del giudizio) di aver ricevuto il decreto di revoca il 18 febbraio 2008. Da tale data decorrono i termini per impugnare detto provvedimento e tutti gli atti ritenuti lesivi della propria posizione giuridica. Segue da ciò che anche la circolare del Ministero dell’industria n. 900315 del 14 luglio 2000 – conosciuta dalla ricorrente sin da quella data perché citata nel decreto di revoca e più volte richiamata nell’atto introduttivo del giudizio (nonché depositata in stralcio dalla stessa Al.ma. a.r.l. agli atti di causa) – avrebbe dovuto essere gravata entro il 18 aprile 2008.
I motivi aggiunti sono pertanto irricevibili.
3. Con l’unico, articolato motivo dell’atto introduttivo del giudizio la ricorrente afferma l’illegittimità dell’impugnata revoca, adottata sull’erroneo presupposto che la ricorrente, con la fattura n. 465 del 31 ottobre 2000, avrebbe versato un acconto prima della presentazione della domanda di agevolazione, contravvenendo al relativo divieto imposto dalla circolare del Ministero dell’industria n. 900315 del 2000. La somma è stata invece corrisposta, a dire della ricorrente, a titolo di caparra.
Al fine del decidere occorre prendere le mosse dalla circolare del Ministero dell’industria n. 900315 del 2000 che, recependo le indicazioni formulate dalla Commissione europea in sede di autorizzazione del regime di aiuto della L. n. 488 del 1992, al punto 3.9, ha previsto l’ammissibilità delle agevolazioni delle spese solo se inserite in programmi di investimento avviati a partire dal giorno successivo a quello di presentazione del modulo di domanda.
La questione che il Collegio è chiamato a risolvere è dunque se per effetto del versamento effettuato dalla ricorrente e risultante dalla fattura n. 465 del 31 ottobre 2000 il programma di investimento poteva dirsi già avviato. Occorre quindi verificare la natura di tale versamento.
Preliminarmente è opportuno ricordare che non rileva che formalmente nella fattura risulti che tale erogazione sia avvenuta a titolo di caparra confirmatoria. E’ noto, infatti, che per qualificare un negozio giuridico occorre fare riferimento all’effettiva volontà delle parti ed alla sostanza del rapporto intercorso più che al nomen juris allo stesso attribuito.
Ricorda il Collegio che la caparra confirmatoria, che consiste in una somma o in una quantità di cose fungibili, ha natura composita e funzione eclettica (Cass. civ. 4 marzo 2004 n. 4411). Essa è infatti volta a garantire l’esecuzione del contratto, venendo incamerata in caso di inadempimento della controparte, sotto tale profilo pertanto avvicinandosi alla cauzione (Cass. civ. 4 marzo 2004 n. 4411); ha funzione di autotutela, consentendo di recedere dal contratto senza la necessità di adire il giudice; ha funzione di preventiva liquidazione del danno (Cass. civ. 20 settembre 2004 n. 18850; 4 marzo 2004 n. 4411; 23 dicembre 2005 n. 28697; 18 gennaio 2007 n. 4047) derivante dal recesso cui la parte è stata costretta a causa dell’inadempimento della controparte.
L’acconto costituisce invece l’anticipazione del prezzo che l’acquirente dovrà corrispondere al venditore.
Ciò chiarito, secondo l’orientamento della Suprema Corte, ove sia dubbia l’effettiva intenzione delle parti, le somme versate anteriormente alla formale stipulazione di un contratto a prestazioni corrispettive (ed in particolare di un contratto di compravendita) devono ritenersi corrisposte a titolo di anticipo (o di acconto) sulla prestazione dovuta in base all’obbligazione principale, e non già a titolo di caparra (Cass. civ. 17 dicembre 1994 n. 10874; 22 agosto 1977 n. 3833).
Nel caso in esame non risulta in modo inequivoco l’effettiva volontà delle parti.
Ed invero, al dato formale, che farebbe propendere per la natura di caparra della somma versata dalla Al.ma. a.r.l., si oppone la circostanza che all’epoca del versamento il Consorzio non aveva ancora acquisito la disponibilità del terreno, non essendo conclusa la procedura di esproprio.
Ed invero, se la funzione che l’ordinamento assegna alla caparra confirmatoria è garantire al venditore che alla data prestabilita il compratore interverrà alla stipula del contratto definitivo, è palese che tale funzione garantistica non è operante né può essere validamente fatta valere da un venditore che non ha la disponibilità giuridica del bene oggetto della programmata compravendita.
Altro elemento che, sebbene non determinante ai fini della qualificazione dell’istituto (potendo essere riconducibile a mero errore) assume certamente valore indiziario, è la soggezione ad IVA della somma versata dalla Al.ma. a.r.l. il 31 ottobre 2000.
Ed invero, il versamento di un acconto, rappresentando l’anticipazione del corrispettivo pattuito, assume rilevanza ai fini IVA con il conseguente obbligo, per il cedente o prestatore, di emettere la relativa fattura, con addebito dell’imposta.
La caparra confirmatoria, anche se prevista da un’apposita clausola contrattuale, non costituisce, invece, il corrispettivo di una prestazione di servizi o di una cessione di beni, in quanto assolve – come precisato in precedenza – una funzione garantistica. La stessa non è, quindi, soggetta a IVA per mancanza del presupposto oggettivo di cui agli artt. 2 e 3 D.P.R. 26 ottobre 1972 n. 633.
Conforme a tale interpretazione è la prassi amministrativa: le somme versate a titolo di caparra confirmatoria, non costituendo un parziale pagamento anticipato del prezzo, non rientrano nell’ambito applicativo dell’I.V.A. (risoluzione dell’Amministrazione finanziaria del 19 maggio 1977, n. 411673). In proposito è stato specificato che «(…) La caparra confirmatoria versata da una delle parti di un atto di compravendita in sede di stipula di un contratto preliminare è soggetta all’imposta (di registro) in misura proporzionale. In tal senso, non rileva la circostanza che tale somma, versata a titolo di caparra, al momento della conclusione del contratto per atto pubblico divenga parte del corrispettivo soggetto ad I.V.A., in quanto, al fine del contratto preliminare, la somma in questione deve essere considerata caparra e non acconto sul prezzo di futura cessione (…)» (risoluzione del 3 gennaio 1985 n. 251127).
Alle stesse conclusioni è pervenuta anche la giurisprudenza del giudice tributario (Comm. trib. centr., sez. XIV, 14 dicembre 1998 n. 6438).
4. Per le ragioni che precedono il ricorso deve essere respinto, previa dichiarazione di irricevibilità dei motivi aggiunti.
Quanto alle spese di giudizio, può disporsene l’integrale compensazione fra le parti costituite in giudizio.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, respinge l’atto introduttivo del giudizio e dichiara irricevibili i motivi aggiunti.
Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 12 giugno 2008.
Italo Riggio Presidente

Giulia Ferrari Consigliere – Estensore

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