Pres. L. Tosti, Est. M. Lensi
Consorzio Trasporti e Mobilità (CTM) (Avv. A. Castelli) c. Regione Autonoma della Sardegna (n.c.)

il TAR Sardegna fa ulteriore applicazione della sentenza della Corte Costituzionale 6 luglio 2004 n. 204

Giurisdizione e competenza – Servizi Pubblici di Autotrasporto – rimborso dei costi sostenuti in riferimento alle agevolazioni di viaggio – giurisdizione amministrativa – non sussiste

In materia di erogazione dei mezzi finanziari a copertura dei costi sostenuti in riferimento alle agevolazioni di viaggio imposte dalla Regione al servizio di trasporto, e cioè di erogazione della provvista finanziaria per l’espletamento del servizio di trasporto pubblico, la pretesa del titolare del servizio al relativo rimborso discende direttamente. Pertanto, non rilevando, nel caso di specie, alcun profilo di esercizio di potere autoritativo, deve ritenersi insussistente la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 433/1999, proposto dal

CONSORZIO TRASPORTI E MOBILITA’ (C.T.M.) di Cagliari, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’Avv. Agostino Castelli, presso il cui studio in Cagliari, vico II Merello n. 1, è elettivamente domiciliato;

contro

la Regione Autonoma della Sardegna, in persona del Presidente in carica della Giunta Regionale, non costituita in giudizio;

per la declaratoria
del diritto del Consorzio ricorrente ad ottenere, da parte della Regione Autonoma della Sardegna, il rimborso dei costi sostenuti in riferimento alle agevolazioni di viaggio imposte dalla Regione Autonoma della Sardegna, di cui alle concessioni per la circolazione gratuita ed a tariffa ridotta a favore di determinate categorie di persone, per la parte non ripianata con i contributi statali e non rimborsata, con decorrenza dal 1989 e fino al 1998;

per la condanna
dell’Amministrazione regionale al pagamento della somma di lire 9.910.445.202, corrispondente ai costi sostenuti dal Consorzio ricorrente in riferimento alle agevolazioni di viaggio di cui sopra, per la parte non ripianata con il contributo della legge regionale n. 9/96, in riferimento agli anni dal 1991 al 1995, o quell’altra minore o maggiore somma che risulterà in corso di causa,

e per la condanna
dell’Amministrazione regionale al risarcimento dei danni subiti dal Consorzio ricorrente in conseguenza dell’omesso rimborso, ivi compresa la rivalutazione della moneta e gli interessi di legge maturati e maturandi.

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTI gli atti tutti della causa;
NOMINATO relatore per la pubblica udienza del 27 aprile 2005 il Consigliere Marco Lensi;
UDITI altresì gli Avvocati delle parti, come da separato verbale;
RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso all’esame del Collegio il CONSORZIO TRASPORTI E MOBILITA’ (C.T.M.) di Cagliari, chiede la declaratoria del proprio diritto ad ottenere dall’Amministrazione regionale il rimborso dei costi sostenuti in riferimento alle agevolazioni di viaggio imposte dalla Regione Autonoma della Sardegna, di cui alle concessioni per la circolazione gratuita ed a tariffa ridotta a favore di determinate categorie di persone, per la parte non ripianata con i contributi statali e non rimborsata, con decorrenza dal 1989 e fino al 1998, con condanna dell’amministrazione al pagamento delle relative somme e al risarcimento del danno.
Non si è costituita in giudizio l’amministrazione regionale intimata.
Con ordinanza collegiale istruttorio n. 85 del 14 ottobre 2004 sono stati disposti incombenti istruttori a carico del ricorrente e della Regione Autonoma della Sardegna.
Alla pubblica udienza del 27 aprile 2005, su richiesta della parte ricorrente, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Col ricorso in esame parte ricorrente chiede la declaratoria del proprio diritto ad ottenere, dalla Regione Autonoma della Sardegna, il rimborso dei costi sostenuti in riferimento alle agevolazioni di viaggio imposte dalla Regione medesima, di cui alle concessioni per la circolazione gratuita ed a tariffa ridotta a favore di determinate categorie di persone, per la parte non ripianata con i contributi statali e non rimborsata, con decorrenza dal 1989 e fino al 1998, con condanna dell’amministrazione al pagamento delle relative somme e al risarcimento del danno.
Con sentenza 6 luglio 2004 n. 204 (pubblicata nella G.U.R.I. – Serie speciale Corte Costituzionale – n. 27 del 14 luglio 2004), la Corte Costituzionale ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’articolo 33 del decreto legislativo n. 80/98, come sostituito dall’articolo 7 della legge 205/00, rielaborandone il primo comma ed eliminando il secondo, così ridisegnando la giurisdizione esclusiva attribuita al giudice amministrativo in materia di pubblici servizi.
In particolare, la Corte Costituzionale ha affermato che “la materia dei pubblici servizi può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo ovvero, attesa la facoltà, riconosciutale dalla legge, di adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo, se si vale di tale facoltà (la quale, tuttavia, presuppone l’esistenza del potere autoritativo: art. 11 della legge n. 241 del 1990): sicché, conclusivamente, va dichiarata l’illegittimità costituzionale dell’art. 33, comma 1, nella parte in cui prevede che sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo «tutte le controversie in materia di pubblici servizi» anziché le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi (così come era previsto fin dall’art. 5 della legge n. 1034 del 1971)… omissis…”. La Corte ha altresì dichiarato l’illegittimità costituzionale del comma secondo dell’articolo 33.
Ritiene il Collegio che la presente controversia rientri nella tipologia di cui al comma secondo, lettere b) ed e) dell’articolo 33 del decreto legislativo n. 80/98, attinendo ad un diritto soggettivo di credito vantato dalla società ricorrente nei confronti dell’Amministrazione regionale.
Considerato infatti che, nel caso di specie, le uniche determinazioni dell’amministrazione regionale che costituiscano esercizio di poteri autoritativi debbono essere individuate nei decreti dell’Assessore Regionale dei Trasporti con i quali, negli anni pregressi, sono state disposte concessioni per la circolazione gratuita e a tariffa ridotta a favore di determinate categorie di beneficiari ulteriori rispetto a quelle individuate dalla normativa nazionale; considerato altresì che tali provvedimenti non sono oggetto della presente controversia, occorre evidenziare che, nel caso di specie, non rilevano né sussistono determinazioni della Regione che costituiscano effettivo esercizio dei poteri autoritativi dell’amministrazione medesima in materia di erogazione dei mezzi finanziari a copertura dei costi relativi al servizio di trasporto e cioè di erogazione della provvista finanziaria per l’espletamento del servizio di trasporto pubblico, discendendo direttamente dalla legge la pretesa della società ricorrente al rimborso dei costi sostenuti in riferimento alle agevolazioni di viaggio imposte dalla Regione medesima, di cui alle concessioni per la circolazione gratuita ed a tariffa ridotta a favore di determinate categorie di persone.
Deve quindi ritenersi che, nel caso di specie, non si verta in materia di provvedimenti dell’amministrazione regionale di erogazione dei mezzi finanziari per l’espletamento del servizio di trasporto, quale espressione dell’autonomia finanziaria dell’ente regionale ed esercizio di una funzione amministrativa di tipo organizzativo-contabile, che concreta, altresì, l’esercizio del potere autoritativo dell’amministrazione regionale medesima (cfr. Consiglio di Stato, sezione quarta, n. 6489 del 5 ottobre 2004), per cui, non rilevando, nel caso di specie, alcun profilo di esercizio di potere autoritativo, deve ritenersi insussistente la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Ciò stante, considerato che ai sensi dell’articolo 30, comma 4, della legge 11.3.1953 n. 87, le norme dichiarate incostituzionali non possono avere applicazione dal giorno successivo alla pubblicazione della decisione (e, quindi, avuto riguardo al caso di specie, a decorrere dalla 15 luglio 2004), fatti salvi solo i rapporti accertati con sentenza passata in giudicato o per altro verso già consolidati (Cassazione, SS.UU., 6/5/02 n. 6487); deve conseguentemente ritenersi che la presente controversia esuli dalla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, per effetto della citata sentenza costituzionale n. 204/04 e spetti alla cognizione del giudice ordinario.
Nessuna determinazione deve essere adottata in ordine alle spese processuali, non essendosi costituita in giudizio l’amministrazione regionale intimata.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA
Dichiara improcedibile per difetto di giurisdizione il ricorso in epigrafe.
Nulla per le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 27 aprile 2005 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori:

Lucia Tosti, Presidente;

Rosa Panunzio, Consigliere;

Marco Lensi, Consigliere estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 24/6/2005 n.1462 proviene da Giustamm.

Bruno Amoroso, Presidente – Angelo De Zotti, Relatore

Contratti della pubblica amministrazione – Offerte di gara – Anomalia – Contraddittorio richiesto dall’art. 21, comma 1 bis, L. n. 109/1994 – Portata

Il contraddittorio che l’art. 21, comma 1 bis, della L. 109/1994 prescrive al fine di poter escludere le offerte anomale si sostanzia nella necessaria acquisizione delle giustificazioni del concorrente (sempre che esse non siano riscontrabili e ritenute sufficienti nell’offerta) e non già nell’obbligo per la stazione appaltante di instaurare uno specifico contraddittorio anche sulle giustificazioni fornite (cfr. T.A.R. Sardegna sez. 1^, 4 marzo 2004 n. 306).
Non è infatti l’amministrazione a dover provare che il concorrente non aggiudicatario per anomalia dell’offerta “non possa svolgere in concreto la prestazione ai prezzi da esso indicati” (prova che l’amministrazione appaltante non può ovviamente fornire), ma è quest’ultimo a dover a dimostrare, attraverso i documenti che ne provino la congruenza e la completezza, di poter realizzare l’opera alle condizioni particolarmente favorevoli, dal medesimo offerte: il punto delicato della valutazione sull’anomalia dell’offerta non è quindi se il concorrente la cui offerta risulti “anomala” rispetto alla media possa realizzare l’opera al prezzo offerto, estremamente conveniente per l’amministrazione, ma se l’offerta che le regole di gara impongono di escludere proprio per eccesso di convenienza si dimostri, all’esito della verifica, seria e congruente per il proponente e accettabile per l’amministrazione.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
prima Sezione

con l’intervento dei magistrati:
Bruno Amoroso Presidente
#NOME? Consigliere, relatore
#NOME? Consigliere
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1069/2004 proposto

dall’IMPRESA SOCIM S.p.a. e dall’IMPRESA BRANCACCIO COSTRUZIONI S.p.a. in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dagli avv. Paolo Vosa e Chiara Cacciavillani, con domicilio presso la Segreteria del T.A.R. Veneto, ai sensi dell’art. 35 r.d. 26 giugno 1924, n. 1054;

contro

l’UNIVERSITA’ DEGLI STUDI DI PADOVA in persona del legale rappresentante pro tempore in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Vittorio Domenichelli e Franco Zambelli, con elezione di domicilio presso lo studio del secondo in Mestre (Ve), via Cavallotti 22;

e nei confronti

di MIE S.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Alfredo Biagini, con elezione di domicilio presso lo studio dello stesso in Venezia, S. Croce 466/g;

per l’annullamento
del provvedimento dell’Università degli Studi di Padova, di esclusione della parte ricorrente dalla gara per l’aggiudicazione dell’appalto dei lavori di risanamento ed adeguamento normativo dell’ex Istituto Zooprofilattico delle Venezia di Padova; dei verbali della commissione di gara e dei relativi atti; del bando di gara; del documento 08300APG02 denominato “Criteri per la redazione delle analisi prezzi relative alle voci individuate dalla stazione appaltante”, del documento 08300APG03 denominato “Elenco delle voci di presso di cui fornire giustificazioni”; del contratto con l’ATI aggiudicataria ove mai stipulato; nonché di ogni altro atto connesso, presupposto o conseguente, ed altresì per il risarcimento del danno.

Visto il ricorso, notificato il 6.4.2004 e depositato presso la segreteria il 16.4.2004 con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione dell’Università degli Studi di Padova , depositato in Segreteria il 3.5.2004 con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione della controinteressata società M.I.E. , depositato in Segreteria il 4.5.2004 con i relativi allegati;
visti gli atti tutti della causa;
uditi alla pubblica udienza dell’11 novembre 2004 (relatore il Consigliere Angelo De Zotti) gli avvocati: A Cacciavillani, in sostituzione di C. Cacciavillani, per la parte ricorrente, Zago, in sostituzione di Domenichelli, per l’Università degli Studi di Padova e Biagini per la controinteressata;
ritenuto in fatto e considerato in diritto:

Fatto

Con bando di gara del 9.6.2003 l’Università degli studi di Padova indiceva un pubblico incanto per l’aggiudicazione dei lavori di risanamento e adeguamento normativo dell’ex Istituto Zooprofilattico delle Venezie in Padova, per un importo a base d’asta di € 7.491.856,43.
Il bando prevedeva che la gara sarebbe stata aggiudicata ai sensi dell’ art. 21, comma 1 lettera c), e dell’art. 90 comma 5 del D.P.R. 554/1999, al prezzo più basso da determinarsi mediante offerta di prezzi unitari.
Prevedeva, inoltre, che i concorrenti, insieme alla documentazione amministrativa specificamente elencata nel disciplinare di gara, avrebbero dovuto trasmettere alla stazione appaltante, unitamente all’offerta economica ed alla lista delle categorie delle lavorazioni e delle forniture previste per l’esecuzione dell’opera, le giustificazioni dei prezzi offerti “relativi alle voci indicate nel documento 08300APG03 denominato “elenco delle voci di prezzo di cui fornire giustificazioni” redatto, a sua volta secondo quanto prescritto dal documento 08300APG02 denominato “criteri per la redazione delle analisi prezzi relativi alle voci individuate dalla stazione appaltante”.
Tale ultimo documento prescriveva alle imprese partecipanti alla gara di produrre, per ciascun prezzo oggetto di giustificazione, la relativa analisi da redigere secondo il modello guida predisposto dall’amministrazione e la documentazione di supporto occorrente per comprovare l’attendibi1ità dei valori indicati nelle analisi: in particolare, relativamente ai “materiali” il predetto documento prevedeva che il concorrente avrebbe dovuto comprovare l’attendibilità del valore del costo del materiale indicato nell’analisi “con documentazione normalmente utilizzata nei rapporti contrattuali che attesti la veridicità dell’offerta della ditta fornitrice o del contratto con questa stipulato”, precisando inoltre che “per veridicità dell’offerta o del contratto si intende l’esistenza di un’offerta o di un contratto scritto con validità temporale compatibile con le fasi di esecuzione delle opere; relativamente ai trasporti ed ai noli non prevedeva alcuna indicazione specifica; relativamente alle spese generali ed all’utile statuiva l’esclusione per le offerte che avessero previsto spese generali inferiori al 7% e utile inferiore al 5%, relativamente alla mano d’opera il riferimento al costo indicato dal CCIAA di Padova o le condizioni particolarmente favorevoli di cui gode eventualmente la ditta.
La lex concorsualis definiva, inoltre, la procedura che l’amministrazione avrebbe seguito per pervenire all’aggiudicazione dell’appalto, specificando che una volta verificata l’ammissibilità delle offerte presentate , sarebbe stata definita la graduatoria di merito e quindi, individuate le offerte anomale nel rispetto di quanto prescritto dall’art. 21 co. 1 bis della legge 109/1994.
Alla procedura concorsuale hanno partecipato sia la società MIE srl, che nel giudizio riveste la natura di controinteressata, siccome aggiudicataria, che le ricorrenti imprese Socim e Brancaccio Costruzioni, le quali, dichiarando di volersi riunire in A.T.I., hanno presentato la propria offerta economica, indicando, così come prescritto dal disciplinare di gara, i prezzi unitari e le relative analisi e giustificazioni.
La Commissione di gara si riuniva 1’1.9.2003 e, aperte le buste contenenti l’offerta economica, redigeva la graduatoria, procedeva alla determinazione della soglia di anomalia (20,955) al di sopra della quale si collocavano le offerte delle ricorrenti (23,520%) e di altro concorrente (ATI Guerrato – ribasso 22,170%).
Prima offerta al di sotto della predetta soglia risultava l’offerta dell’ ATI MIE S.r.l. (ribasso 20,350%).
La commissione dava quindi comunicazione al responsabile del procedimento al fine della verifica delle giustificazioni; con lettera del 10.11.2003, costui comunicava alle imprese ricorrenti di aver verificato le giustificazioni prodotte a corredo dell’offerta e di aver rilevato che: solo per alcune delle voci di prezzo più significative erano state prodotte giustificazioni, mentre per altre erano state presentate solo le schede di analisi delle voci di prezzo; che inoltre, il prezzo dei materiali a piè d’opera e dei noli trovava giustificazioni in offerte prive di riferimenti in ordine alla loro validità temporale.
L’ATI ricorrente, riscontrava la nota del responsabile del procedimento, e trasmetteva una serie di documenti, idonei, a suo giudizio, a superare i rilievi mossi in ordine alle voci oggetto di contestazione.
Successivamente all’esito della suddetta fase valutativa la Commissione di gara provvedeva ad aggiudicare i lavori all’A.T.I. MIE srl, dichiarando che le prime due offerte, tra cui quella del raggruppamento ricorrente, erano state escluse per non aver superato il vaglio del sub procedimento di verifica dell’anomalia.
Alle ricorrenti perveniva infine la nota dell’Università degli Studi di Padova n. 5257 del 4.2.2004 con la quale veniva comunicato che la gara in oggetto era stata aggiudicata a favore dell’ATI MIE S.r.l. che aveva offerto il ribasso del 20,35% e trasmessa copia del decreto del Direttore Amministrativo dell’Università di approvazione degli atti di gara, dal quale la ricorrente apprendeva che la commissione di gara aveva escluso la propria offerta perché la documentazione non consentiva di ritenere l’offerta congrua e giustificata.
Ritenendo illegittima ed ingiustificata l’esclusione della loro offerta è le imprese SOCIM e Brancaccio propongono ricorso avverso tutti gli atti della gara, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:
1) violazione ed errata applicazione del disciplinare di gara; violazione dell’art. 30.4 della direttiva CEE 93/37; violazione dell’ art. 21 comma 1 bis della legge 109/1994 e successive modifiche ed i integrazioni; violazione e falsa applicazione dei principi generali in materia di verifica delle offerte anomale.
Si sostiene che la stazione appaltante ha violato le norme di gara omettendo di procedere ad un effettivo e reale contraddittorio sulle giustificazioni prodotte dalla ricorrente; che il responsabile del procedimento non ha acquisito i chiarimenti necessari per valutare l’anomalia dell’offerta e che le motivazioni poste a fondamento del provvedimento di esclusione del giudizio di anomalia ed i rilievi prospettati dal responsabile del procedimento all’impresa con la lettera del 10.11.2003 dimostrano che questi ha omesso di indicare con chiarezza e trasparenza le ragioni della contestazione dell’anomalia su molti e qualificati punti; che pertanto ha, di fatto, violato le norme in epigrafe impedendo al concorrente di fornire ogni necessario chiarimento ed integrazione utile per dimostrare la piena congruenza dell’offerta.
2) Eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento dei fatti contraddittorietà, illogicità, motivazione carente ed errata; violazione e/o falsa applicazione dell’ art. 30.4 della direttiva 93/37/CEE e dell’art. 21, comma 1 bis, della legge 109/94 e dei criteri e principi fondamentali enucleabili da tali norme.
Si sostiene che dalla relazione del responsabile del procedimento, fatta propria dalla stazione appaltante, risulta che le conclusioni cui questi è pervenuto sono frutto di un palese travisamento dei fatti e di un’istruttoria carente ed illogica e che esse mancano di adeguata motivazione; che in particolare, il responsabile del procedimento ha verificato solo apparentemente la serietà dell’offerta dell’ATI ricorrente giacché non ha svolto alcuna istruttoria tendente ad accertare, in concreto, la possibilità per costei di eseguire i lavori al prezzo offerto; che l’illogicità delle conclusioni del responsabile del procedimento e la carenza di istruttoria risulta evidente dal fatto che le ricorrenti hanno indicato un’aliquota di spese generali pari al 7%, congrua anche rispetto alla disposizione del disciplinare di gara ed un’aliquota di utili pari al 5%; che hanno valutato il costo della mano d’opera secondo quanto previsto dal disciplinare di gara; che hanno giustificato il costo dei materiali, dei noli e quant’altro con riferimento a prezzi di mercato ovvero, avvalendosi di offerte di subfornitori di comprovata esperienza; che tutti i subfornitori hanno confermato la validità temporale delle rispettive offerte; che lo stesso responsabile del procedimento non ha sollevato alcun rilievo nel confronti della maggior parte dei prezzi unitari, delle analisi e delle giustificazioni prodotte dalle ricorrenti, ritenendole congrue.
Resistono al ricorso sia la Stazione appaltante che il controinteressato aggiudicatario, i quali contestano i motivi di gravame e ne chiedono la reiezione con vittoria di spese.
Alla pubblica udienza dell’11 novembre 2004, previa audizione dei difensori delle parti, il ricorso è stato deciso.

Diritto

Come esposto in narrazione le imprese SOCIM s.p.a. e Brancaccio Costruzioni s.p.a., che hanno concorso in A.T.I. all’appalto indetto dall’Università degli Studi di Padova per l’affidamento dei lavori di risanamento e adeguamento normativo dell’ex Istituto Zooprofilattico delle Venezie, impugnano gli atti della gara nella parte in cui la stazione appaltante ha escluso la loro offerta, in quanto anomala, ed ha aggiudicato l’appalto all’impresa M.I.E. s.r.l., controinteressata e resistente.
Con il primo motivo esse censurano il provvedimento di esclusione della propria offerta assumendone l’illegittimità per erronea applicazione del disciplinare di gara e per violazione dei principi generali in materia di verifica delle offerte anomale, tra cui quello indefettibile del contraddittorio.
In particolare le ricorrenti contestano che la stazione appaltante dopo aver determinato in corso di gara la soglia di anomalia, ed aver individuato come anomala l’offerta dell’A.T.I. Socim-Brancaccio (ed altra che qui non rileva) non avrebbe instaurato ai sensi dell’art. 21, comma 1 bis della l. 109/1994 un effettivo contraddittorio nella valutazione dei documenti giustificativi richiesti ai fini del giudizio sulla congruità dell’offerta, eludendo surrettiziamente tale norma e impedendo al concorrente escluso di risultare aggiudicatario.
Ciò in quanto, il responsabile del procedimento, dopo aver richiesto le necessarie giustificazioni sulla congruenza dell’offerta, avrebbe ritenuto “anomala” l’offerta per motivi diversi da quelli contestati al raggruppamento ed in merito ai quali soltanto aveva chiesto specifiche giustificazioni; inoltre, costui non avrebbe valutato le giustificazioni in contraddittorio limitandosi a formulare rilievi che non hanno costituito oggetto di controdeduzione ad opera del concorrente escluso.
Onde scrutinare tale censura occorre preliminarmente richiamare le disciplina di gara sul punto specifico della giustificazione delle offerte.
Orbene, in forza del disciplinare di gara (lett. B punto c) i concorrenti erano tenuti a presentare, a corredo dell’offerta, ed a pena di esclusione, l’analisi dei prezzi per tutte le voci che erano indicate nel documento 08300APG03 denominato “Elenco delle voci di prezzo di cui fornire giustificazioni” (voci costituenti oltre il 75% del valore posto a base di gara, ex art. 21, co. 1 bis della L 109/1994), da redigersi secondo quanto prescritto dal documento 08300APG02 denominato “criteri per la redazione delle analisi prezzi”; i concorrenti, inoltre, avrebbero potuto corredare tale analisi con documenti atti a comprovare la serietà dell’offerta.
Ove tale documentazione di supporto non fosse stata presentata o fosse stata ritenuta insufficiente perché non conforme ai suddetti criteri le imprese avrebbero potuto “essere escluse, a seguito dell’eventuale procedura di valutazione delle offerte anomale”.
Come esattamente osserva la stazione appaltante, la lex specialis di gara obbligava dunque i concorrenti a presentare già a corredo dell’offerta- indicandone i contenuti minimi – le giustificazioni che sarebbero poi state esaminate nel caso in cui questa avesse superato la soglia di anomalia; su tali giustificazioni, ove non immediatamente idonee a giustificare la congruità dell’offerta, sarebbero stati chiesti gli eventuali chiarimenti, dando così applicazione al principio del contraddittorio sancito dall’art. 21, comma 1 bis, della L. 109/1994.
In sede di gara, come è pacifico in fatto, il ribasso indicato dall’A.T.I. SOCIM – Brancaccio, pari al 23,52%, è risultato superiore alla soglia di anomalia fissata nel 20, 955 %.
Il responsabile del procedimento ha quindi preso visione delle giustificazioni presentate a corredo dell’offerta dall’A.T.I. (unitamente ad altra offerta anch’essa collocata oltre la soglia) e, non avendo ritenuto le giustificazioni delle voci di prezzo “sufficienti a dimostrare la congruità dell’offerta” ha con nota del 10 novembre 2003 invitato la ricorrente a produrre i documenti necessari a giustificare il prezzo offerto “per tutte le voci per le quali non è stata fornita come giustificazione alcuna documentazione di supporto”, nonché a produrre “offerte, contratti e listini conformi alle prescrizioni di gara e quant’altro serva a dimostrare la congruità dell’offerta nel suo complesso, anche con riferimento al tempo di esecuzione delle lavorazioni indicate nelle schede di analisi di prezzo” .
Il responsabile del procedimento ha inoltre segnalato, con la stessa nota, all’A.T.I. ricorrente che alcune voci di prezzo contenevano riferimenti a materiali non corrispondenti a quelli indicati nell’E.P.U. (elenco dei prezzi unitari); che alcune di esse non prevedevano il costo dei materiali accessori o non giustificavano il costo totale; che erano presenti, inoltre, errori nella codificazione e nella indicazione dei prezzi applicati.
A seguito di tale richiesta, riferita a tutte le voci di prezzo comprese nel documento 8300APG03.00 ma con l’avvertenza che, se ritenuto opportuno dal concorrente, la giustificazione avrebbe potuto riguardare anche le ulteriori voci non comprese in detto documento, l’A.T.I. ricorrente ha presentato le proprie giustificazioni, che consistono, come si desume dalla relazione esplicativa del responsabile del procedimento alla quale sono allegate, nelle schede di analisi dei prezzi riferite alle corrispondenti voci oggetto di giustificazione, nella corrispondenza contenente le proposte dei subfornitori corredate dalle indicazioni dei prezzi offerti, nelle schede tecniche relative ad alcuni prodotti specifici e in alcune note, provenienti dai subfornitori e recanti date successive alla richiesta di giustificazioni, con le quali viene confermata la validità temporale (evidentemente non indicata nei documenti prodotti in sede di gara) della sottostante offerta di riferimento.
Queste giustificazioni risultano essere state esaminate singolarmente e nell’insieme, in una minuziosa quanto corposa relazione, e ritenute dal responsabile del procedimento, inidonee a giustificare la congruenza dell’offerta perché, in sintesi, generiche, carenti o del tutto inesistenti in rapporto al contenuto delle sottostanti contestazioni.
Si tratta infatti di documenti che, secondo il responsabile del procedimento, non giustificano quanto specificamente richiesto ed in particolare: in relazione ai prezzi prezzi estremamente bassi offerti, le motivazioni tecnico organizzative o le condizioni particolari estremamente favorevoli per l’impresa (ovvero dei subfornitori) che supportano tale economicità di costi o che diano spiegazione dei dati riportati nelle giustificazioni medesime (importo della manodopera, materiali a magazzino, personale e macchinari a disposizione dell’azienda, spese generali ed eventuali utili); che non permettono di valutare se nei prezzi offerti siano stati compresi e stimati tutti gli oneri che compongono la descrizione del prezzo unitario nelle voci valutate genericamente “a corpo”; che non indicano e non spiegano perché non siano stati valutati i costi dei trasporti in discarica; che non giustificano, come richiesto, il tempo indicato per numerose lavorazioni di cui la stazione appaltante ha evidenziato l’incongruenza; che non danno conto delle omissioni delle “lavorazioni complementari o dei componenti accessori citati nell’elenco descrittivo delle voci” e non spiegano l’offerta di materiali o forniture che non sono conformi al capitolato.
A questa conclusione la ricorrente oppone, innanzitutto, che il responsabile del procedimento avrebbe omesso di prospettare all’A.T.I., in sede di contestazione dell’anomalia, i “dubbi e le perplessità” che lo hanno poi condotto a formulare il giudizio di esclusione, impedendole di fornire i chiarimenti e le integrazioni necessarie e che il giudizio di anomalia si baserebbe su rilievi diversi da quelli contestati e oggetto di giustificazione.
Questa doglianza, tuttavia, è, a giudizio del Collegio, infondata.
In realtà, anche a prescindere dal fatto, già evidenziato, che le giustificazioni dell’offerta erano imposte dallo stesso disciplinare di gara a pena di esclusione e che la richiesta di documentazione giustificativa consegue dall’avere l’A.T.I. Socim Brancaccio prodotto le proprie giustificazioni solo per alcune voci di prezzo, avendo, per le altre restanti, prodotto solo le schede di analisi delle voci di prezzo, non c’è dubbio che dalla nota del 10 novembre 2003 si evinca chiaramente che il responsabile del procedimento aveva chiesto al concorrente collocato oltre la soglia di produrre tutti i documenti necessari a giustificare il prezzo offerto, comprese le proposte dei subfornitori, i listini e quant’altro idoneo a dimostrare la congruità dell’offerta nel suo complesso, anche con riferimento ai tempi di esecuzione delle lavorazioni indicate nelle schede di analisi dei prezzi, ritenuti anch’essi incongrui.
Non soltanto, dunque, la richiesta di documentazione integrativa era chiaramente formulata e l’A.T.I. ricorrente ne ha compreso il significato, ma ciò che appare decisivo per disattendere l’asserito difetto di contraddittorio, è il fatto che la valutazione del responsabile del procedimento è avvenuta, come si evince dalla relazione e dai documenti allegati, con specifico ed analitico riferimento alla documentazione giustificativa prodotta dall’A.T.I. stessa.
Ne consegue che mentre si può sostenere – ed è quanto la ricorrente sostiene nel secondo motivo – che il giudizio sull’anomalia dell’offerta è inficiato da errori di valutazione ovvero che esso è inattendibile, non si può invece sostenere che esso sia basato su documentazione diversa da quella richiesta o che i motivi siano diversi da quelli contestati alla ricorrente in funzione della giustificazione dell’offerta anomala.
Questa essendo, quindi, la procedura seguita per la valutazione della congruità dell’offerta anomala sulla base delle giustificazioni fornite dall’interessata, il Collegio ritiene che il dedotto vizio di violazione del contraddittorio non sussista, né che esso sia venuto meno per non avere il responsabile del procedimento instaurato una ulteriore fase di chiarimento sulle giustificazioni fornite dalla ricorrente.
Il contraddittorio che la norma prescrive al fine di poter escludere le offerte anomale si sostanzia infatti nella necessaria acquisizione delle giustificazioni del concorrente (sempre che esse non siano riscontrabili e ritenute sufficienti nell’offerta) e non già, come sostiene la ricorrente, nell’obbligo per la stazione appaltante di instaurare uno specifico contraddittorio anche sulle giustificazioni fornite (cfr. T.A.R. Sardegna sez. 1^, 4 marzo 2004 n. 306).
Non è infatti l’amministrazione che deve provare, come sostiene parte ricorrente, che il concorrente non aggiudicatario per anomalia dell’offerta “non possa svolgere in concreto la prestazione ai prezzi da esso indicati” (prova che l’amministrazione appaltante non può ovviamente fornire) ma è quest’ultimo a dover a dimostrare, attraverso i documenti che ne provino la congruenza e la completezza, di poter realizzare l’opera alle condizioni particolarmente favorevoli, dal medesimo offerte: il punto delicato del giudizio non è quindi se il concorrente la cui offerta risulti “anomala” rispetto alla media possa realizzare l’opera al prezzo offerto, estremamente conveniente per l’amministrazione, ma se l’offerta che le regole di gara impongono di escludere proprio per eccesso di convenienza si dimostri, all’esito della verifica seria e congruente per il proponente ed accettabile per l’amministrazione, che altrimenti, per il rischio insito nelle offerte anomale, è tenuta a rifiutarla.
Ora, nella specie non è affatto evidente, anche a prescindere dalla possibilità di rinviare alla minuziosa analisi della documentazione giustificativa prodotta dall’A.T.I. Socim Brancaccio contenuta nella relazione predisposta dal responsabile del procedimento, come la ricorrente ritenga di aver giustificato la congruità dell’offerta in relazione a tutte le carenze emerse e relative: alle voci d’offerta incompleta, ai listini non depositati, ai materiali che si contestano essere difformi dalle prescrizioni di gara, alle voci di prezzo e alla quantità e qualità dei prodotti componenti l’offerta ed oggetto di rilievo e, infine, in ordine ai tempi di esecuzione delle lavorazioni indicate nelle schede di analisi dei prezzi.
Il fatto stesso che la ricorrente abbia integrato nel ricorso (da pag. 18 a pag. 57) quaranta pagine di controdeduzioni alla relazione del responsabile del procedimento dimostra in realtà implicitamente che le giustificazioni fornite, peraltro senza alcuna relazione esplicativa, erano effettivamente parziali, generiche o addirittura inesistenti, posto che anziché riferirsi alle giustificazioni già rese parte ricorrente è costretta a prospettare, per la prima volta in sede processuale le giustificazioni che non ha fornito o a documentare quanto non ha dimostrato in sede di produzione integrativa.
Ritiene pertanto il Collegio che nella specie non sia l’amministrazione appaltante ad aver eluso il contraddittorio sul giudizio di anomalia dell’offerta ma la ricorrente che avendo fornito giustificazioni inconsistenti, come anche si vedrà in sede di disamina della seconda censura, pretende di individuare nel contraddittorio che assume mancato la sede per fare emergere le giustificazioni che avrebbe dovuto rendere e che non ha fornito nel momento e nella sede appropriata.
Ciò stante, il primo motivo di ricorso va respinto.
Si può quindi passare all’esame del secondo, con il quale la ricorrente contesta, il giudizio di non congruenza dell’offerta formulato dal responsabile del procedimento e fatto proprio dalla stazione appaltante, assumendo che si tratta di un giudizio immotivato, falsato da evidente travisamento dei fatti e, per ragioni legate alla già dedotta mancanza di contraddittorio, inficiato da una istruttoria carente e sviata dal fine di favorire il concorrente aggiudicatario.
Sul punto le parti resistenti eccepiscono, pregiudizialmente, che la censura è inammissibile, opponendo che il giudizio di anomalia è il risultato di una valutazione di merito e che il relativo sindacato impinge nella discrezionalità tecnica di cui gode l’Amministrazione (cfr. Cons. Stato, V sez., 4 febbraio 2003, n. 560) fatta salva l’ipotesi di manifesta illogicità o di errore di fatto (C.d.S. sez. VI, 14 febbraio 2002, n. 882; idem sez. V, 10 ottobre 2001, n. 5188) ovvero di irrazionalità o di manifesto favoritismo a vantaggio di altro concorrente.
Il Collegio ritiene che la configurazione di “merito” del giudizio di anomalia è opinabile e comunque che pur trattandosi di giudizio tecnico questo possa essere sindacato nei limiti in cui anche tale attività è scrutinabile in sede di legittimità secondo la giurisprudenza invocata, e che nei detti limiti rientri la allegazione dell’erroneità del giudizio sotto profili che ne dimostrino la manifesta inattendibilità.
Orbene, in quest’ottica sostiene la ricorrente, innanzitutto, che il responsabile del procedimento ha limitato il proprio esame a voci di prezzo che rappresentano complessivamente il 30% dell’appalto, ritenendo congrue tutte le restanti voci, senza aver indicato la percentuale di incidenza sull’appalto delle voci non giustificate: da qui una prima evidenza in ordine alla inattendibilità del giudizio.
Questa censura è infondata e va respinta.
In realtà, anche a prescindere dal fatto che il 30% del valore dell’appalto rappresenta una misura sufficiente a fondare un giudizio di anomalia dell’offerta, ove non venga dimostrato dove il forte squilibrio dell’offerta stessa trovi compensazione in altrettante componenti soprastimate della medesima, nella specie risulta che il responsabile del procedimento ha particolarmente approfondito tutte le voci di prezzo che presentavano un ribasso, rispetto alle stime di progetto corrispondenti ai valori medi di mercato, superiore alla media dei ribassi (pari al 17,7%) e per le quali, sempre nelle stime di progetto, era previsto un importo complessivo pari o superiore ad € 15.000,00 per gli impianti, e ad € 50.000,00 per le opere edili, oltre ad ulteriori voci scelte a campione: che l’insieme di queste voci – quelle maggiori e maggiormente anomale e quelle scelte a campione – riferite al computo metrico estimativo, corrisponde quasi al 50% di quelle per cui era stata chiesta giustificazione (€ 3.151.473,84) e che esse coprono un importo complessivo di € 1.702.035,24, pari al 29% circa dell’ offerta medesima, giacché si assume, ed il dato non è contestato, che esse presentano all’analisi un ribasso medio di oltre il 45% rispetto ai prezzi del C.M.E..
Dunque non è esatto che la percentuale di verifica abbia riguardato il 30% ma quasi la metà del valore dell’appalto.
Il motivo va quindi disatteso.
Un’ulteriore contestazione, anch’essa infondata, riguarda, poi, il rilievo del responsabile del procedimento (punto 3 pag. 4 del documento di esame delle giustificazioni) in base al quale “la quasi totalità delle offerte/preventivi di terzi (fornitori e/o subappaltatori) è caratterizzata da una ricorrente genericità e indica importi estremamente bassi e totalmente fuori mercato: non vengono in alcun modo giustificate le motivazioni tecnico organizzative per le quali i fornitori siano in grado di applicare tali prezzi, né perché l’A.T.I. Socim Brancaccio goda di condizioni così favorevoli da parte degli stessi”.
Sul punto la ricorrente oppone che il disciplinare di gara prevedeva unicamente che la veridicità dell’offerta del subfornitore o del contratto fosse comprovata con semplici documenti scritti aventi validità temporale compatibile con le fasi di esecuzione dell’opera.
Sostiene quindi che l’A.T.I. ha ottemperato a tale prescrizione producendo le offerte dei fornitori, ovvero le giustificazioni aggiuntive richieste – e nei limiti di quanto richiesto – ai fini della validità temporale dell’offerta.
In realtà così non è, in quanto ciò che la stazione appaltante ha chiesto di comprovare non è la mera esistenza dell’offerta del subfornitore ma la congruenza del prezzo offerto, che in quanto anomalo, va giustificato anche dal terzo, atteso che diversamente la giustificazione dell’offerta si risolverebbe nel semplice trasferimento della presunzione di incongruenza, id est dell’anomalia, dal concorrente all’impresa fornitrice (la quale potrebbe non incontrare remore a fornire preventivi inattendibili al solo fine di supportare l’offerta del cliente) laddove l’onere di dimostrare la congruenza dell’offerta anomala riguarda l’offerta nel suo complesso, indipendentemente dal fatto che provenga direttamente dal concorrente o indirettamente da un suo subfornitore.
Ebbene, come ricordato nella disamina del primo motivo, la produzione della documentazione giustificativa della ricorrente non è sotto questo profilo idonea a fornire le giustificazioni richieste, in quanto sono state prodotte per lo più lettere di fornitori che non riportano né i prezzi di listino né indicano lo sconto praticato alla ricorrente, o comunque le ragioni della particolare convenienza dei prezzi che costoro si assumono disposti a praticare per tutto il tempo della prevista durata dei lavori.
E non è tutto.
Ciò che induce il Collegio a concordare con la valutazione negativa della stazione appaltante in merito al valore giustificativo delle offerte dei subfornitori è il fatto che la maggior parte di tali offerte, che si vorrebbero prodotte a giustificazione dei prezzi anomali contestati, risultano tutte, ad eccezione dell’offerta Siemens e di Europa-Finestre, confezionate ex post, ossia recano date successive alla richiesta di giustificazioni (si veda l’offerta Di Prisco, Jannone, Omer, Fontanelli, PICO.DES, Crionair, Tecnoacque e Clima) e dunque sono documenti che in realtà non “giustificano” l’anomalia dei dati contenuti nell’offerta ma che la supportano ex post.
Queste offerte postume rispetto alla gara non dimostrano, infatti, né che il prezzo offerto dal subfornitore è giustificato in punto di congruenza, come richiesto in sede di giustificazione, né che l’offerta prodotta in gara fosse basata su una proposta attendibile e congruente acquisita dai subfornitori prima ed in funzione della presentazione dell’offerta di gara.
Né in realtà una vera giustificazione viene fornita in questa sede, posto che pur contestando analiticamente le osservazioni del responsabile del procedimento, la ricorrente si limita in definitiva ad affermare che i prezzi dei fornitori, compresi quelli le cui offerte sono state convalidate ex post sono congrui perché “noti all’offerente” e che sono tali da prescindere “da listini o tariffe ufficiali”.
Di fatto non è stato prodotto alcun listino prezzi del fornitore con l’indicazione della percentuale di sconto applicata all’A.T.I. Socim come c.d. cliente privilegiato, né, al fine di comprovarlo, una fattura di acquisto del materiale che confermi la percentuale di sconto praticata sul prezzo offerto alla ricorrente , né altra documentazione idonea ad essere apprezzata anche in sede processuale, come esempio di allegazione dimostrata e non meramente assertiva.
A ciò va aggiunto che dalle schede relative alle voci di prezzo riportate nella ridetta relazione emergono effettivamente, ed oggettivamente, evidenti incongruenze di prezzo (ad esempio l’offerta relativa all’articolo MEC.M20.ora.002 costituita da quattro motori a doppia velocità contabilizzato al prezzo di uno solo) o errori nelle giustificazioni (si veda l’articolo MEC.M01.ADA.206 in cui si giustifica l’acquisto di un accessorio non contabilizzato pari a € 107,35 a fronte di una annotazione generica di costo di € 40,24) ovvero altre ipotesi di costi di materiale vario omessi e giustificati ex post con riferimento a presunte capienze nelle voci a corpo.
Quanto poi alla tempistica dei lavori, oggetto di richiesta di giustificazione rimasta, per quanto consta, inevasa, la ricorrente ne fornisce una giustificazione, definita semplice ma in realtà assai complicata, solo a posteriori e attraverso ricostruzioni ritenute, a ragione, manifestamente inattendibili, quale quella relativa all’articolo ELE.R010.A010.A011 (realizzazione di cablaggi di 176 elementi in campo e di 135 raccordi quadro, la cui complessità è descritta nell’analisi dell’osservazione, nel tempo medio stimato inverosimile di 3,09 minuti per elemento).
Sul punto le giustificazioni della ricorrente appaiono quindi, all’evidenza, inconsistenti e confermano che il rilievo contenuto nella relazione, secondo cui il concorrente ha chiaramente sottostimato i tempi di effettuazione delle lavorazioni a regola d’arte, è fondato e che ciò si traduce, nel contesto di una offerta già anomala per altre rilevate ragioni in una ulteriore ingiustificata divergenza di costi, per difetto, rispetto ai valori medi del settore.
Analoghe considerazioni valgono per le giustificazioni rese sull’offerta della ditta CANGIANO SONEPAR, essendo pacifico che la ricorrente ha presentato nell’offerta la quotazione economica di una ditta ed ha allegato la documentazione tecnica di ditta diversa, omettendo anche il riferimento agli accessori ai trasporti ed ai noli e che, dove era richiesto un materiale “mono marca” ha offerto materiale di marche diverse non consentendo la verifica di congruenza del prezzo proposto.
Quanto ai prezzi anomali offerti, e contestati come tali dalla stazione appaltante, la ricorrente si appella alla possibilità di dimostrare che essi sono giustificati dalle particolari condizioni offerte dal subfornitore ad un cliente direzionale qual è, o si assume, l’A.T.I. Socim Brancaccio ma, in realtà, come rilevato in precedenza, nelle proprie giustificazioni la ricorrente non ha addotto né dimostrato la sussistenza di tale condizione, né sotto forma di economicità del procedimento di costruzione o delle soluzioni tecniche adottate, né di godimento di condizioni d’acquisto eccezionalmente favorevoli, né di possesso di mezzi o tecnologie particolari (direttiva CEE 93/37 recepita dall’art. 21 della L. 109/94), né di quant’altro costituisca spiegazione dei dati riportati nelle giustificazioni medesime (importo della manodopera, materiali a magazzino, personale e macchinari a disposizione dell’azienda, spese generali ed eventuali utili etc. ).
Quanto ai prezzi estremamente bassi e, dunque, fuori mercato, la stazione appaltante ne documenta un esempio, relativamente alla voce “MEC.M19.ifd.201 SISTEMA FILTRANTE DECONTAMINANTE PER ARIA DA 12000 MC/H”, dimostrando che per questo articolo, componente fondamentale dell’intera opera (sistema di filtrazione del laboratorio di produzione di biocomponenti) l’offerta del fornitore allegata dalle imprese ricorrenti è palesemente inaccettabile, giacché quel materiale è reperibile sul mercato ad un prezzo triplo (come si desume dall’offerta di Aerservice del 12/03/04, pari ad € 35.986,88, confermato anche da altra ditta leader del mercato) rispetto a quello indicato dalla ricorrente di € 8.450,00.
Resta infine fermo il rilievo che l’incompletezza nella compilazione delle analisi prezzi non ha consentito alla stazione appaltante “di valutare se nei prezzi offerti siano stati compresi e stimati tutti gli oneri che compongono la descrizione del prezzo unitario” (ad esempio, per le analisi delle opere civili, i costi per noleggi e trasporti, sono valutati, per la grande maggioranza, “genericamente “a corpo “, senza alcuna ulteriore indicazione”; ciò che non consente di stabilire, ad esempio, “quali oneri effettivamente l’impresa si trovi a sostenere”, non avendo essa “allegato alcun libro cespiti né altro documento che indichi i macchinari in possesso dell’impresa” né “quali noleggi di macchinari siano stati previsti e quali siano i relativi costi unitari” .
Anche in questo caso la ricorrente oppone che la stazione appaltante avrebbe potuto, ed anzi dovuto, chiedere sul punto specifico ulteriori chiarimenti, ma in realtà il Collegio ritiene questa obiezione inconferente poiché le giustificazioni che la ricorrente assume di voler fornire a posteriori ineriscono a costi che avrebbero dovuto essere evidenziati sin dalla fase di gara (nel modello per l’analisi dei prezzi, che doveva essere prodotto completo di tutte le sue voci) e comunque nella fase di giustificazione dell’anomalia.
Di fatto quindi anche su queste componenti di costo l’offerta della ricorrente è effettivamente carente di allegazione prima ancora che di giustificazione.
In ultimo parte ricorrente assume erroneo o comunque ingiustificato il rilievo secondo cui “nella maggioranza delle analisi, i costi dei trasporti a discarica dei materiali a risulta delle lavorazioni non sono, né citati, né considerati, dal concorrente o dai terzi per la formazione del prezzo unitario, in difformità da quanto previsto dai criteri per la redazione delle analisi prezzi che prevede che: “i trasporti a discarica dei materiali di risulta per scavi e/o demolizioni devono essere valutati analizzando compiutamente la disponibilità e la distanza di discariche autorizzate”.
E questo perché, si assume che “ferma restando l’esiguità di tali costi”, l’A.T.I. dispone dei mezzi d’opera necessari.
Tuttavia indipendentemente dalla loro asserita esiguità gli oneri per il trasporto ed il conferimento dei materiali in discarica rappresentano certamente, per l’impresa o per i terzi di cui essa si avvale, un costo che andava indicato nell’offerta.
Ciò che invece, pur senza ignorare l’obbligo, è stato omesso.
Il Collegio ritiene quindi, conclusivamente ed assorbito quant’altro dedotto dalle ricorrenti con argomenti sostanzialmente ripetitivi, che il giudizio di anomalia dell’offerta dell’A.T.I. Socim Brancaccio, congruamente ed analiticamente motivato è attendibile e perciò idoneo a giustificare l’esclusione dalla gara del concorrente e la conseguente aggiudicazione dell’appalto al controinteressato che ne aveva titolo in base all’esito della gara, una volta escluse doverosamente le offerte riconosciute anomale,
Il ricorso va quindi respinto.
Le spese e le competenze di causa possono, tuttavia, essere equitativamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, I sezione, definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe respinge.
Compensa integralmente tra le parti le spese e competenze del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella camera di consiglio dell’11 novembre 2004

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 24/6/2005 n.2649 proviene da Giustamm.

dichiara illegittimo l’art. 4, co. 110 L. 350 del 2003 per violazione del principio di leale collaborazione dello Stato con le Regioni

Autonomia e decentramento  Organi e funzioni delle Regioni  Legge 24 dicembre 2003, n. 350  Istituzione e disciplina di un Fondo rotativo nazionale affidato a Sviluppo Italia s.p.a., per effettuare interventi temporanei di sostegno finanziario a favore di determinate imprese  Art. 4, comma 110  Attribuzione al CIPE del compito di fissare, senza alcun concorso delle Regioni, i criteri generali di valutazione e la durata degli interventi di sostegno finanziario  Ricorso della Regione Emilia-Romagna  Presunta violazione degli artt. 117, 118 e 119 Cost. ed asserita lesione del principio di leale collaborazione  Illegittimità costituzionale.

Autonomia e decentramento  Organi e funzioni delle Regioni  Legge 24 dicembre 2003, n. 350  Istituzione e disciplina di un Fondo rotativo nazionale affidato a Sviluppo Italia s.p.a., per effettuare interventi temporanei di sostegno finanziario a favore di determinate imprese  Art. 4, commi 106, 107, 108, 109 e 111  Ricorso della Regione Emilia-Romagna  Presunta violazione degli artt. 117, 118 e 119 Cost. ed asserita lesione del principio di leale collaborazione  Legittima «chiamata in sussidiarietà» di funzioni costituzionalmente spettanti alle Regioni, previo coinvolgimento delle Regioni stesse  Non fondatezza delle questioni.

È costituzionalmente illegittimo l’art. 4, comma 110, della legge 24 dicembre 2003, n. 350, nella parte in cui, attribuendo al CIPE il compito di fissare, senza alcun concorso delle Regioni, i criteri generali di valutazione e la durata degli interventi di sostegno finanziario, viola il principio di leale collaborazione.

Non sono fondate le questioni di legittimità costituzionale dei commi 106, 107, 108, 109 e 111 dell’art. 4, della legge 24 dicembre 2003, n. 350, essendo consentito che, nel rispetto di determinate condizioni, la legge statale, derogando al normale riparto di competenze, «chiami in sussidiarietà» funzioni costituzionalmente attribuite alle Regioni.

SENTENZA N. 242
ANNO 2005

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

Presidente: Fernanda CONTRI;
Giudici: Guido NEPPI MODONA, Piero Alberto CAPOTOSTI, Annibale MARINI,
Franco BILE, Giovanni Maria FLICK, Francesco AMIRANTE, Ugo DE SIERVO,
Romano VACCARELLA, Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso
QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’articolo 4, commi da 106 a 111, della legge 24 dicembre 2003, n. 350 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2004), promosso con ricorso della Regione Emilia-Romagna, notificato il 24 febbraio 2004, depositato in cancelleria il 4 marzo 2004 ed iscritto al n. 33 del registro ricorsi 2004.

Visto l’atto di costituzione del Presidente del Consiglio dei ministri;
udito nell’udienza pubblica dell’8 marzo 2005 il Giudice relatore Ugo De Siervo;

uditi gli avvocati Giandomenico Falcon, Franco Mastragostino e Luigi Manzi per la Regione Emilia-Romagna e l’avvocato dello Stato Franco Favara per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1. – Con ricorso notificato il 24 febbraio 2004, depositato il 4 marzo 2004 e iscritto al n. 33 del registro ricorsi del 2004, la Regione Emilia-Romagna ha impugnato – tra gli altri – l’art. 4, commi da 106 a 111, della legge 24 dicembre 2003, n. 350 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2004), per violazione degli artt. 117, 118 e 119 della Costituzione, nonché del principio di leale collaborazione.
Tali disposizioni – premette la ricorrente – sono volte alla istituzione e alla disciplina di un Fondo rotativo nazionale «per effettuare interventi temporanei di potenziamento del capitale di imprese medio-grandi che presentino nuovi programmi di sviluppo, anche attraverso la sottoscrizione di quote di minoranza di fondi immobiliari chiusi che investono in esse».
Secondo la Regione Emilia-Romagna, la disciplina impugnata sarebbe viziata da illegittimità costituzionale in quanto le provvidenze in essa previste non potrebbero essere giustificate in base al titolo di intervento statale contemplato dall’art. 117, secondo comma, lettera e), della Costituzione, concernente la tutela della concorrenza, secondo la configurazione che a tale titolo ha conferito la sentenza di questa Corte n. 14 del 2004.
In particolare, «la relativa modestia delle risorse allocate per l’esercizio in corso e i vincoli comunitari agli aiuti di Stato (preluderebbero) ad un intervento di modesto rilievo, tale da escludere […] che esso possa essere classificato tra gli “strumenti di politica economica che attengono allo sviluppo dell’intero Paese”, “finalizzati ad equilibrare il volume di risorse finanziarie inserite nel circuito economico” e giustificati per la loro “rilevanza macroeconomica”». Solo in tale quadro, infatti, la citata sentenza n. 14 avrebbe affermato la facoltà dello Stato «di adottare sia specifiche misure di rilevante entità, sia regimi di aiuto ammessi dall’ordinamento comunitario (fra i quali gli aiuti de minimis), purché siano in ogni caso idonei, quanto ad accessibilità a tutti gli operatori ed a impatto complessivo, ad incidere sull’equilibrio economico generale».
In subordine, secondo la Regione ricorrente – anche ove la disciplina impugnata dovesse essere considerata esente dalle sopra menzionate censure di legittimità costituzionale – essa non potrebbe che essere ritenuta costituzionalmente illegittima nella parte in cui regola «le modalità di gestione delle misure previste», le quali sarebbero contrastanti con i precetti costituzionali a causa del loro carattere spiccatamente “centralistico”, «in quanto pretermettono totalmente le Regioni». Infatti, – in relazione alla programmazione degli interventi – risulterebbe lesiva del principio di leale collaborazione la attribuzione al CIPE del «compito di fissare, senza alcun concorso delle Regioni, i criteri generali di valutazione e la durata massima di essi». Al riguardo, osserva la ricorrente, la individuazione del titolo di intervento statale in una materia c.d. “trasversale” comporterebbe la circostanza che tale intervento si esplichi anche in relazione ad ambiti materiali regionali: di qui la necessità di adeguati «strumenti di concertazione e di leale collaborazione tra lo Stato e le Regioni».
Dal punto di vista della gestione degli interventi, del resto, sarebbe «ingiustificata e lesiva delle attribuzioni riconosciute alla Regione dall’art. 117 Cost.» – in quanto non ragionevole, congrua e proporzionata – «la concentrazione della gestione degli interventi in Sviluppo Italia s.p.a.»: «sia il riparto di competenze che il principio di sussidiarietà», infatti, richiederebbero «che le funzioni di gestione ed attuazione degli interventi siano affidate alla Regione», la quale vi dovrebbe provvedere attraverso i propri strumenti di intervento.
2. – Si è costituito in giudizio, per il tramite dell’Avvocatura generale dello Stato, il Presidente del Consiglio dei ministri, affermando di voler resistere nei confronti di tutte le doglianze esposte nel ricorso introduttivo, riservandosi tuttavia – quanto a quella in questa sede presa in considerazione – di proporre le relative argomentazioni in una successiva memoria.
3. – In data 15 febbraio 2005, l’Avvocatura dello Stato ha depositato una memoria nella quale svolge argomentazioni a sostegno della richiesta della declaratoria di infondatezza avanzata nell’atto di costituzione.
Al riguardo, la memoria afferma che «la finalità indicata dal comma 106», ossia «favorire la crescita economica», sarebbe stata «più esplicitamente puntualizzata dalla delibera CIPE 7 maggio 2004 […] con l’espressione “ovviare al problema della scarsa capitalizzazione delle imprese”».
La difesa dello Stato segnala, inoltre, che con l’art. 1, comma 257 (rectius: 252), la legge 30 dicembre 2004, n. 311 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2005) avrebbe aumentato a 55 milioni di euro lo stanziamento per l’anno in corso.
Quanto alla “modestia” degli importi, affermata dal ricorso della Regione, la difesa erariale sostiene che si tratterebbe di interventi «volutamente “di minoranza”», dunque non di ingenti dimensioni, «e però non modesti». Da tale dato quantitativo non potrebbe desumersi la illegittimità costituzionale della normativa oggetto del giudizio, in quanto – prescindendo dalla valutazione dell’impatto dei singoli provvedimenti – non potrebbe «aprioristicamente ritenersi che l’insieme degli interventi consentiti dai commi in esame sia, sol perché singolarmente non giganteschi, di limitato impatto sull’economia nazionale, e perciò solo, da riservare alle Regioni».
La difesa erariale, inoltre, individua l’effettivo motivo delle doglianze regionali nella circostanza che il comma 107 attribuisca la gestione degli interventi in questione alla s.p.a. Sviluppo Italia, a totale partecipazione statale, e non alla ERVET, «verosimilmente» (secondo l’Avvocatura) controllata dalla Regione ricorrente. Secondo la memoria depositata dal Presidente del Consiglio, tale doglianza apparterrebbe ad «un terreno […] poco congruo ad un giudizio di legittimità costituzionale».
A ciò la difesa erariale aggiunge che la infondatezza della questione discenderebbe dalla considerazione secondo la quale sarebbe «paradossale», nonché «insostenibile», la tesi – che sola potrebbe condurre ad una differente conclusione – che lo Stato avrebbe perso la possibilità di acquistare, con strumenti di diritto privato, partecipazioni societarie, del resto al momento dallo Stato stesso ampiamente detenute. Unico limite che verrebbe in evidenza nella materia in questione sarebbe quello dell’impossibilità, per ciascun ente territoriale, di affidare a società commerciali o a fondazioni di diritto privato «lo svolgimento di attività […] sostitutive di (o al più concorrenziali con) attività svolte nell’esercizio di competenza amministrativa o giurisdizionale» attribuita ad altro ente territoriale. Tale limite non sarebbe stato violato nel caso in questione, poiché nelle norme impugnate sarebbero previste solo «normali acquisizioni mobiliari che qualsiasi investitore istituzionale […] o addirittura qualsiasi risparmiatore privato potrebbero fare».
Inoltre, la difesa erariale sottolinea la non riconducibilità della fattispecie de qua alla figura della sovvenzione. Ciò in quanto la acquisizione di partecipazioni mobiliari comporterebbe l’inserimento di valori nel patrimonio dell’acquirente, mentre la sovvenzione è priva di contropartita.
Conseguentemente, nel presente caso si sarebbe «del tutto al di fuori dell’ambito dell’art. 117 Cost.».
Da ultimo, la memoria dell’Avvocatura dello Stato – in via subordinata – afferma la riconducibilità degli «interventi temporanei e di minoranza» in questione «alla competenza esclusiva in tema di politica economica generale e tutela della concorrenza prevista dall’art. 117, comma secondo, lettera e), Cost.». Al riguardo, andrebbe considerato anche «il carattere rotativo del fondo», che lo renderebbe «idoneo ad operare da volano per una serie aperta di interventi successivi».

4. – Nella memoria presentata in prossimità dell’udienza pubblica la Regione Emilia-Romagna ribadisce i propri rilievi relativi alle disposizioni impugnate ed in particolare sostiene la tesi che se anche fosse riconosciuta la liceità di un intervento statale in nome della «tutela della concorrenza», non si giustificherebbe «la totale estromissione delle Regioni nella fase della programmazione degli interventi». Inoltre, la ricorrente sostiene che la asserita violazione dell’art. 119 Cost. dovrebbe condurre ad una sentenza non semplicemente demolitoria, ma di tipo additivo.

Considerato in diritto

1. – La Regione Emilia-Romagna ha impugnato, in riferimento agli artt. 117, 118 e 119 della Costituzione, nonché al principio di leale collaborazione, l’art. 4, commi da 106 a 111, della legge 24 dicembre 2003, n. 350 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2004).
Secondo la ricorrente, anzitutto, la normativa censurata – che istituisce e disciplina un Fondo rotativo nazionale affidato alla gestione della società Sviluppo Italia «per effettuare interventi temporanei di potenziamento del capitale di imprese medio-grandi che presentino nuovi programmi di sviluppo, anche attraverso la sottoscrizione di quote di minoranza di fondi immobiliari chiusi che investono in esse» – non troverebbe alcun fondamento nelle competenze legislative statali individuate nell’art. 117 Cost. In particolare, la Regione motiva la inapplicabilità al caso in oggetto della giurisprudenza di questa Corte in tema di tutela della concorrenza di cui all’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost., poiché la relativa modestia delle risorse previste escluderebbe che esso possa essere configurato «tra gli “strumenti di politica economica che attengono allo sviluppo dell’intero Paese”, “finalizzati ad equilibrare il volume di risorse finanziarie inserite nel circuito economico” e giustificati per la loro “rilevanza macroeconomica”».
In secondo luogo, le disposizioni impugnate, nella parte in cui regolano «le modalità di gestione delle misure previste», sarebbero contrastanti con i precetti costituzionali a causa del loro carattere spiccatamente “centralistico”, «in quanto pretermettono totalmente le Regioni». Infatti, – in relazione alla programmazione degli interventi – risulterebbe lesiva del principio di leale collaborazione la attribuzione al CIPE del «compito di fissare, senza alcun concorso delle Regioni, i criteri generali di valutazione e la durata massima di essi».
Dal punto di vista della gestione degli interventi, del resto, sarebbe «ingiustificata e lesiva delle attribuzioni riconosciute alla Regione dall’art. 117 Cost.» – in quanto non ragionevole, congrua e proporzionata – «la concentrazione della gestione degli interventi in Sviluppo Italia s.p.a.»: «sia il riparto di competenze che il principio di sussidiarietà», infatti, richiederebbero – a giudizio della ricorrente – «che le funzioni di gestione ed attuazione degli interventi siano affidate alla Regione», la quale vi dovrebbe provvedere attraverso i propri strumenti di intervento.
2. – Per ragioni di omogeneità di materia, le questioni di costituzionalità indicate devono essere trattate separatamente dalle altre, sollevate con il medesimo ricorso, oggetto di distinte decisioni.
3. – Le questioni sono parzialmente fondate, nei termini di seguito esposti.
4. – Va osservato, anzitutto, che appare irrilevante il fatto che l’intervento finanziario previsto dalla disciplina censurata sia posto in essere tramite l’istituzione di un fondo affidato alla gestione di un soggetto di diritto privato incaricato di operare nella materia dello sviluppo economico attraverso l’acquisizione temporanea di quote minoritarie del capitale di imprese produttive.
Nel caso di specie – per di più – la società per azioni Sviluppo Italia è stata istituita dal decreto legislativo 9 gennaio 1999, n. 1 (Riordino degli enti e delle società di promozione e istituzione della società «Sviluppo Italia», a norma degli articoli 11 e 14 della legge 15 marzo 1997, n. 59), come società interamente partecipata dallo Stato e nella quale «i diritti dell’azionista» sono esercitati «in base alle direttive del Presidente del Consiglio dei Ministri, dal Ministro del tesoro, del bilancio e della programmazione economica, d’intesa con il Ministro dell’industria, del commercio e dell’artigianato e con il Ministro per le politiche agricole» (art. 2, comma 6).
5. – La soluzione delle questioni poste dalla Regione ricorrente impone di considerare il riparto di competenze di cui al Titolo V della seconda parte della Costituzione, tenendo conto dell’ orientamento di questa Corte secondo il quale «il tipo di ripartizione delle materie fra Stato e Regioni di cui all’art. 117 Cost., vieta comunque che in una materia di competenza legislativa regionale, in linea generale, si prevedano interventi finanziari statali seppur destinati a soggetti privati, poiché ciò equivarrebbe a riconoscere allo Stato potestà legislative e amministrative sganciate dal sistema costituzionale di riparto delle rispettive competenze» (così le sentenze n. 77 e n. 51 del 2005, n. 423 e n. 320 del 2004).
Né può essere pretermessa, ai fini del presente giudizio, la considerazione del quarto comma dell’art. 119 Cost., che chiarisce che l’autonomia finanziaria delle Regioni deve essere configurata in modo tale da permettere l’integrale finanziamento delle funzioni attribuite alle Regioni, di modo che sarebbe – anche da questo punto di vista – costituzionalmente illegittimo un finanziamento statale riferito ad attività in ambiti spettanti alla competenza delle Regioni.
6. – Tuttavia, questa Corte ha altresì già avuto occasione di affermare nella sentenza n. 14 del 2004 (anch’essa successivamente più volte confermata) che dal complessivo disegno di riparto delle competenze di cui al Titolo V della Costituzione ed in particolare dagli strumenti statali di intervento esclusivi elencati nell’art. 117 Cost., comma 2, lettera e), emerge «l’intendimento del legislatore costituzionale del 2001 di unificare in capo allo Stato strumenti di politica economica che attengono allo sviluppo dell’intero paese»; ciò mentre «appartengono, invece, alla competenza legislativa concorrente o residuale delle Regioni gli interventi sintonizzati sulla realtà produttiva regionale tali comunque da non creare ostacolo alla libera circolazione delle persone e delle cose fra le Regioni e da non limitare l’esercizio del diritto al lavoro in qualunque parte del territorio nazionale (art. 120, primo comma Cost.)».
Ciò significa che sussiste in generale una ineludibile responsabilità degli organi statali in tema di scelte di politica economica di sicura rilevanza nazionale, anche al di là della specifica utilizzabilità dei singoli strumenti elencati nel secondo comma dell’art. 117 Cost. (come appunto la “tutela della concorrenza” nel caso affrontato nella sentenza n. 14 del 2004); peraltro, in questi diversi casi, gli organi statali dovranno necessariamente utilizzare altri poteri riconosciuti allo Stato dal Titolo V della Costituzione.
Nel caso di specie non si opera nell’ambito della “tutela della concorrenza”, neppure a volerla intendere in senso dinamico, dal momento che gli interventi previsti appaiono finalizzati semplicemente ad agevolare una maggiore capitalizzazione di alcune imprese medio-grandi, con un evidente ed importante impatto sul miglioramento del sistema societario, ma con una ricaduta necessariamente limitata e solo indiretta sull’attività economica nei tanti e diversi settori produttivi che potranno essere interessati.
Ciò non toglie, peraltro, che il legislatore statale possa considerare necessario che anche in materie affidate alla competenza legislativa residuale o concorrente delle Regioni, si possano attrarre a livello centrale determinate funzioni amministrative «sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza» di cui al primo comma dell’art. 118 Cost., dettando la relativa disciplina della funzione amministrativa in questione.
Ciò è precisamente quanto avviene con la disciplina qui oggetto di censura, la quale opera l’attribuzione al livello statale di una funzione amministrativa di temporaneo sostegno finanziario a determinate imprese produttive per evidenti finalità di politica economica.
7. – Come ben noto, questa Corte ha più volte ammesso che la legge statale «chiami in sussidiaretà» alcune funzioni in ambiti di normale competenza delle Regioni, peraltro nel rispetto di determinate condizioni.
In linea generale, è ammissibile una deroga al normale riparto di competenze «solo se la valutazione dell’interesse pubblico sottostante all’assunzione di funzioni regionali da parte dello Stato sia proporzionata», e «non risulti affetta da irragionevolezza alla stregua di uno scrutinio stretto di costituzionalità» (sentenza n. 303 del 2003). Più precisamente, «perché nelle materie di cui all’art. 117, terzo e quarto comma, Cost., una legge statale possa legittimamente attribuire funzioni amministrative a livello centrale ed al tempo stesso regolarne l’esercizio, è necessario che essa innanzi tutto rispetti i principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza nella allocazione delle funzioni amministrative, rispondendo ad esigenze di esercizio unitario di tali funzioni. È necessario, inoltre, che tale legge detti una disciplina logicamente pertinente, dunque idonea alla regolazione delle suddette funzioni, e che risulti limitata a quanto strettamente indispensabile a tale fine» (sentenza n. 6 del 2004).
Per poter compiere tale valutazione nel caso di specie, dirimente è la considerazione dell’esplicita finalizzazione del Fondo rotativo nazionale alla crescita e allo sviluppo del tessuto produttivo nazionale, in quanto per il raggiungimento di tale finalità appare strutturalmente inadeguato il livello regionale, al quale inevitabilmente sfugge una valutazione d’insieme. Ciò è ancor più avvalorato dalla considerazione che il Fondo previsto dalle disposizioni impugnate si riferisce alle sole imprese medie e grandi “come qualificate dalla normativa nazionale e comunitaria”, nonché dall’affidamento al Comitato interministeriale per la programmazione economica del decisivo potere di determinare «le condizioni e le modalità di attuazione degli interventi di cui ai commi da 106 a 109». Si tratta, pertanto, di un intervento volto a realizzare finalità di politica economica da attuare in contesti particolari che almeno in parte sfuggono alla sola dimensione regionale (l’intervento tramite Sviluppo Italia s.p.a. prefigurato dalla disciplina impugnata non esclude quello analogo delle Regioni, come reso evidente dallo stesso comma 106 dell’art. 4 della legge 24 dicembre 2003, n. 350, là dove prescrive che Sviluppo Italia s.p.a. intervenga nei settori dei beni e dei servizi «con priorità per quelli cofinanziati dalle Regioni»).
Tuttavia, come già chiarito da questa Corte, la “chiamata in sussidiarietà” di funzioni che costituzionalmente spettano alle Regioni comporta anche la necessità che lo Stato coinvolga sostanzialmente le Regioni stesse, «poiché l’esigenza di esercizio unitario che consente di attrarre, insieme alla funzione amministrativa, anche quella legislativa, può aspirare a superare il vaglio di legittimità costituzionale solo in presenza di una disciplina che prefiguri un iter in cui assumano il dovuto risalto le attività concertative e di coordinamento orizzontale, ovverosia le intese, che devono essere condotte in base al principio di lealtà» (cfr., ancora, sentenza n. 303 del 2003).
Su questa linea si è anche ammesso che, ove non sussistano ancora adeguati strumenti di partecipazione delle Regioni ai procedimenti legislativi statali, quanto meno debbano essere previsti «adeguati meccanismi di cooperazione per l’esercizio concreto delle funzioni amministrative allocate in capo agli organi centrali» (sentenza n. 6 del 2004).
Nel caso in esame, mentre non appare configurabile alcun tipo di coinvolgimento delle Regioni nell’ambito dell’attività meramente gestoria affidata a Sviluppo Italia s.p.a., il fondamentale ruolo di tipo normativo in materia riconosciuto al CIPE è senz’altro in grado di costituire la sede idonea per un coinvolgimento delle Regioni che risulti adeguato ad equilibrare le esigenze di leale collaborazione con quelle di esercizio unitario delle funzioni attratte in sussidiarietà al livello statale; ciò comporta, necessariamente, la conseguenza che il comma 110 dell’art. 4 della legge n. 350 del 2003 sia integrato dalla previsione che i poteri del CIPE in materia di determinazione delle condizioni e delle modalità di attuazione degli interventi di gestione del Fondo rotativo nazionale per gli interventi nel capitale di rischio possano essere esercitati solo di intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano.

PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE

riservata a separate pronunce la decisione delle altre questioni di legittimità costituzionale sollevate con il ricorso indicato in epigrafe,
dichiara la illegittimità costituzionale dell’art. 4, comma 110, della legge 24 dicembre 2003, n. 350 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2004), nella parte in cui non prevede che l’approvazione da parte del CIPE delle condizioni e delle modalità di attuazione degli interventi di cui ai commi da 106 a 109 dell’art. 4 della legge n. 350 del 2003 debba essere preceduta dall’intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e Bolzano;
dichiara non fondate le questioni di legittimità costituzionale dei commi 106, 107, 108, 109 e 111 dell’art. 4 della legge 24 dicembre 2003, n. 350, sollevate, in riferimento agli artt. 117, 118, 119 della Costituzione ed al principio di leale collaborazione, dalla Regione Emilia-Romagna, con il ricorso indicato in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 20 giugno 2005
F.to:
Fernanda CONTRI, Presidente
Ugo DE SIERVO, Redattore
Giuseppe Di Paola, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 24 giugno 2005.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 24/6/2005 n.242 proviene da Giustamm.

Pres. Guerrieri, Est. Mangia
LUIGI MANCINO (Avv. E. Tanno e A. D’Andrea) c. MINISTERO DELLA GIUSTIZIA + altri

sulla prova del requisito della continuità di assistenza al disabile per la richiesta di trasferimento in caso di sede di lavoro distante dal domicilio del disabile

Pubblico impiego – Richiesta di trasferimento per assistenza a disabili – Requisito della continuità di assistenza – Onere probatorio in caso di sede di lavoro distante dal domicilio del disabile – Consistenza

L’oggettiva distanza tra domicilio del disabile e sede di lavoro del dipendente costituisce elemento presuntivo contrario alla sussistenza del requisito di continuità di assistenza richiesto dall’art. 33, comma 5, della legge 5.2.1992, n. 104, con conseguente necessità di supporti probatori maggiori, rispetto a quelli riconducibili a mere affermazioni dell’interessato, quali ad esempio attestazioni dei dirigenti dell’ufficio di appartenenza, ovvero di autorità o pubblici ufficiali locali, attestazioni dei medici curanti del congiunto, eventuali deleghe attribuite a quest’ultimo per la cura degli interessi del congiunto stesso, corrispondenza o altro carteggio attestante istruzioni impartite a terze persone, incaricate di prestare supporto materiale nelle ore di indisponibilità del dipendente per esigenze lavorative, ricevute per prestazioni, rese al disabile su richiesta del medesimo ricorrente, documentazione idonea ad attestare che il ricorrente si è recato nel luogo di residenza del disabile. (Nel caso di specie a tal fine non è stata ritenuta sufficiente la presentazione di una dichiarazione personale e della nota della Polizia Municipale nell’ambito della quale si attestava che il lavoratore prestava assistenza costantemente al disabile).

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo regionale per il Lazio
Sez.I Quater

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 12819/2004, proposto da
MANCINO LUIGI, rappresentato e difeso dagli Avvocati E. Tanno e A. D’Andrea ed elettivamente domiciliato presso lo studio dei difensori, situato in Roma, via Crescenzio n. 9

contro

il MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, in persona del Ministro p.t.;
il MINISTERO DELLA GIUSTIZIA – DIPARTIMENTO DELL’AMMINISTRAZIONE PENITENZIARIA, in persona del Capo del Dipartimento p.t.;
rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è ex lege domiciliato, in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per l’annullamento
del provvedimento prot. n. 0335749 adottato dal Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria il 16.9.2004, notificato al ricorrente il 19.10.2004, con cui veniva rigettata l’istanza di trasferimento, presentata ai sensi dell’art. 33, comma 5, della legge 5.2.1992, n. 104, nonché di ogni altro atto connesso e/o presupposto e/o anteriore e/o successivo;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Visti le memorie ed i documenti prodotti dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza in data 23 maggio 2005 il Referendario Antonella Mangia; uditi altresì gli Avvocati delle parti, come da verbale di udienza;

FATTO

Attraverso il ricorso in esame, notificato in data 16 dicembre 2004 e depositato il successivo 27 dicembre, il sig. Mancino, agente scelto del Corpo di polizia penitenziaria, in servizio presso la Casa Circondariale di Bologna, contesta la legittimità del diniego opposto dall’Amministrazione all’istanza di trasferimento dallo stesso presentata ai sensi e per gli effetti dell’art. 33, comma 5, della legge 5.2.1992, n. 104, in qualità di “unica persona in grado di poter assistere il proprio coniuge Persico Daniela, nata a Napoli il 19/03/1974 persona portatore di handicap……”.
Nel caso di specie, l’istanza risulta respinta in quanto “l’oggettiva lontananza che intercorre tra la sede di servizio ed il domicilio del disabile è considerata ostativa sia in senso spaziale che in senso temporale, con riguardo alla …..continuità dell’assistenza”.
Avverso la predetta determinazione, nell’impugnativa vengono prospettati i seguenti motivi di gravame:
Violazione e falsa applicazione dell’art. 33 della legge 5.2.1992, n. 104 – Violazione e falsa applicazione della Circolare n. 12855/1.1 del 6.10.2000 del Ministero della Giustizia – Violazione e falsa applicazione della Circolare n. 0213520-2003 del 16.5.2003 del Ministero della Giustizia – Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/90; eccesso di potere per carenza di istruttoria – illogicità – contraddittorietà. La lontananza fra la sede di servizio del dipendente ed il domicilio del disabile non può essere ritenuta, in assoluto, ostativa al riconoscimento del requisito della continuità dell’assistenza, prestata al disabile stesso. L’odierna resistente ha omesso di verificare se, nel caso concreto, la distanza fra la sede di servizio del sig. Mancino ed il domicilio della moglie disabile fosse incompatibile con riguardo alla continuità dell’assistenza. Dalla motivazione del provvedimento non si comprende quale sia stato l’iter logico giuridico che ha condotto l’Amministrazione all’adozione del medesimo.
Con atto depositato in data 19 gennaio 2005, l’Amministrazione intimata si è costituita in giudizio.
Alla Camera di Consiglio in data 24 gennaio 2005, il ricorrente ha rinunciato all’istanza cautelare proposta, nella prospettiva della trattazione a breve del ricorso nel merito, poi fissata al 23 maggio 2005.
Con memoria depositata in data 9 maggio 2005, il ricorrente ha ribadito che, nonostante le difficoltà connesse alla lontananza e compatibilmente con il servizio espletato presso la sede di Bologna, “era ed è tutt’ora il fondamentale punto di riferimento per l’assistenza della moglie”, in virtù del beneficio di giorni di permesso, ferie, congedi nonché mesi di distacco presso la sede di Napoli.
Il ricorso è stato trattenuto per la decisione alla pubblica udienza del 23 maggio 2005.

DIRITTO

La questione sottoposta all’esame del Collegio concerne i presupposti applicativi dell’art. 33, comma 5, della legge 5.2.1992, n. 104, secondo cui “il genitore o il familiare lavoratore, con rapporto di lavoro pubblico o privato, che assista con continuità un parente o un affine entro il terzo grado handicappato ha diritto a scegliere, ove possibile, la sede più vicina al proprio domicilio e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede”.
La norma in questione ha come scopo primario quello di ampliare la sfera di tutela del portatore di handicap, salvaguardando situazioni di assistenza in atto, accettate dal disabile, “al fine di evitare rotture traumatiche e dannose”, entro i limiti rimessi alla discrezionalità del legislatore (Corte Cost., 29.7.1996, n. 325).
Detta discrezionalità è stata esercitata, in un primo tempo, riconoscendo il diritto di cui si discute solo in caso di convivenza del dipendente con il portatore di handicap, poi (nel testo della norma, modificato con legge 8.3.2000, n. 53) anche al di fuori di tale circostanza, purché comunque sussista il requisito attuale della continuità dell’assistenza.
Giova sottolineare, peraltro, che nella circolare n. 0213520/2003 del 16.5.2003 si indica come “termine tollerabile” di distanza, tale da non pregiudicare l’espletamento del dovere di assistere il disabile, una lontananza di 90 Km. tra la sede richiesta ed il luogo di residenza del disabile stesso (fatte salve, ovviamente, possibilità di avvicinamento anche maggiori).
In tale contesto, l’Amministrazione ha dettagliatamente indicato i presupposti soggettivi ed oggettivi, richiesti per l’istruzione delle pratiche di cui trattasi, nei termini di seguito riportati:
1) riconoscimento – da parte della competente Azienda Sanitaria Locale – dell’handicap in situazione di gravità dell’assistito;

2) insussistenza di ricovero a tempo pieno di quest’ultimo presso strutture ospedaliere o simili;

3) relazione di parentela o affinità entro il terzo grado con il dipendente;

4) continuità dell’assistenza;

5) inesistenza di altri parenti o affini che stiano usufruendo del medesimo beneficio o abbiano in corso una procedura per il suo riconoscimento;

6) indisponibilità di altre persone in grado di sopperire alle esigenze del portatore di handicap;

7) gradimento del disabile all’assistenza da parte del richiedente.

In presenza di tutti i requisiti sopra indicati (che l’interessato deve attestare con idonea documentazione), la legge attribuisce al dipendente un diritto condizionato – ovvero, più propriamente, un interesse legittimo – ad ottenere in via di prima assegnazione, o per trasferimento, una sede che consenta la prosecuzione del rapporto di assistenza, purché non ostino a tale assegnazione superiori esigenze organizzative dell’Amministrazione (esigenze, per lo più identificabili con la disponibilità di posti in organico nelle sedi richieste).
In base alla disciplina legislativa, nonché alle norme interne emanate per la relativa attuazione, deve ritenersi che siano state prese a riferimento situazioni in cui il dipendente sia il fondamentale punto di riferimento per l’assistenza del disabile, quanto meno sotto il profilo della costante organizzazione e supervisione delle cure necessarie, delle buone condizioni di vita e delle relazioni affettive, anche senza assumere necessariamente in proprio l’intera effettuazione materiale dell’assistenza stessa (la quale appare, in verità, una soluzione impraticabile, attesi gli impegni lavorativi del dipendente).
Le situazioni sopra rappresentate non possono, evidentemente, prescindere da una frequente presenza fisica del dipendente, a fianco del congiunto portatore di handicap, e da un suo attivo coinvolgimento in ogni esigenza di vita del medesimo, di modo che non può ritenersi sufficiente la mera intenzione di instaurare tale rapporto, una volta ottenuto il trasferimento (con terminologia che non lascia adito ad equivoci, infatti, il legislatore – nei limiti di una discrezionalità, riconosciuta conforme al dettato costituzionale – ha accordato la tutela in questione a chi già “assista con continuità” e non anche a chi inoltri la domanda a futuri fini di assistenza).
Se non si vuole svuotare la norma di contenuto, non può aprioristicamente escludersi l’individuazione di un rapporto di assistenza continuativa, ai fini di cui trattasi, ogni qual volta la domanda venga inoltrata per una sede lontana da quella di attuale servizio; tale lontananza tuttavia (soprattutto se in atto da tempo ed antecedente – come nel caso in esame – all’insorgere della situazione di handicap del congiunto) costituisce elemento presuntivo contrario a detta continuità di assistenza, con conseguente necessità di supporti probatori maggiori, rispetto a quelli riconducibili a mere affermazioni dell’interessato.
In tale situazione il Collegio si sente chiamato a valutazioni da effettuare caso per caso, al fine di verificare se – e sotto quale profilo – il diniego opposto dall’Amministrazione ad una domanda, presentata ai sensi del citato art. 33 della legge n. 104/92, appaia contrastante con il dettato legislativo, oppure funzionalmente deviato per carenza istruttoria ed illogicità della motivazione: un profilo, quest’ultimo, che può scaturire solo da una valutazione complessiva della situazione di fatto e delle documentate argomentazioni del singolo interessato.
Nel caso di specie, il ricorrente – in servizio presso la Casa Circondariale di Bologna – ha chiesto di essere trasferito presso la C.C. Napoli Secondigliano e la C.C. Napoli Poggioreale, per assistere la propria moglie, residente in Arzano (prov. di Napoli).
L’elemento in base al quale il trasferimento in questione è stato negato, risulta essere la indimostrata continuità dell’assistenza in atto.
Ad avviso del Collegio la suddetta valutazione, benché espressa in termini non puntualmente dettagliati, non viene confutata dalla documentazione in atti.
L’oggettiva distanza fra domicilio del disabile e sede di lavoro del ricorrente rappresenta una circostanza di cui è necessario tenere conto.
In tale prospettiva la documentazione probatoria, da allegare alla domanda di trasferimento, avrebbe dovuto essere di una certa consistenza, nei termini normalmente possibili in circostanze del tipo in esame, non potendosi addossare all’Amministrazione l’onere di ricercare quegli elementi di supporto della domanda, che dovrebbero normalmente essere nella disponibilità dell’interessato (si citano a mero titolo esemplificativo: attestazioni dei dirigenti dell’ufficio di appartenenza, ovvero di autorità o pubblici ufficiali locali, ove al corrente della situazione di assistenza di cui trattasi, attestazioni dei medici curanti del congiunto, ove in contatto costante col ricorrente, eventuali deleghe attribuite a quest’ultimo per la cura degli interessi del congiunto stesso, corrispondenza o altro carteggio attestante istruzioni impartite a terze persone, incaricate di prestare supporto materiale nelle ore di indisponibilità del dipendente per esigenze lavorative, ricevute per prestazioni, rese al disabile su richiesta del medesimo ricorrente, documentazione idonea ad attestare che il ricorrente si è recato nel luogo di residenza del disabile e così via).
A sostegno della domanda (oltre alla documentazione di rito), risultano prodotti una dichiarazione del ricorrente circa l’attualità dell’assistenza “pur se con le difficoltà che la lontananza della sede di servizio comporta e compatibilmente con il servizio svolto” ed una nota della Polizia Municipale del Comune di Arzano in data 11.9.2003 – risalente, quindi, al periodo in cui era ancora operante il distacco del ricorrente presso il Centro Penitenziario di Napoli Secondigliano, prorogato fino al 18 ottobre 2003 – nell’ambito della quale si attesta che il sig. Mancino presta assistenza costantemente alla moglie, “nonostante la distanza del luogo ove svolge servizio”.
In ragione di quanto esposto, non si ravvisa la sussistenza dei presupposti applicativi dell’art. 33, comma 5, della legge n. 104/92 nei termini in precedenza esposti: il quadro probatorio fornito si basa su dichiarazioni e/o circostanze inidonee a configurare, al momento della presentazione della domanda di trasferimento, quel fondamentale sostegno morale e materiale che la legge intende assicurare e garantire al disabile.
In tale situazione il Collegio non riscontra, allo stato degli atti, una illegittimità della pronuncia negativa dell’Amministrazione, sotto il profilo sia della violazione di legge che dell’eccesso di potere (fatta salva, ovviamente, la possibilità di un riesame, ove la continuità dell’assistenza in questione venisse, in futuro, meglio documentata).
Per le ragioni esposte, il Collegio stesso ritiene che il ricorso in esame debba essere respinto, mentre ravvisa giusti motivi per disporre la compensazione delle spese giudiziali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, sezione I Quater, RESPINGE il ricorso n. 12819/04, specificato in epigrafe; COMPENSA le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio in data 23 maggio 2005, con l’intervento dei Magistrati:
Presidente Pio Guerrieri

Consigliere Giancarlo Luttazi

Referendario est. Antonella Mangia

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I quater – Sentenza – 24/6/2005 n.5256 proviene da Giustamm.

Pres. L. Tosti, Est. F. Scano
E. Matzutzi (Avv. P. Loi) c. ANAS s.pa.- Compartimento della Viabilità per la Sardegna e Prefettura di Oristano – Ufficio Territoriale del Governo (Avv. Stato)

ancora sull’art. 21 octies L. 241/1990

1. Procedimento amministrativo – comunicazione di avvio – divieto di annullamento giurisdizionale dell’atto ex art. 21 octies L. 241/1990- compatibilità con l’art. 113 Cost. – diritto di difesa garantito in sede giurisdizionale

2. Procedimento amministrativo – comunicazione di avvio – divieto di annullamento giurisdizionale dell’atto ex art. 21 octies L. 241/1990 – onere della prova in capo alla P.A. – conformità ai canoni di buon andamento, conservazione dei valori giuridici e ragionevolezza – necessità.

3. Giustizia amministrativa- divieto di annullamento giurisdizionale dell’atto ex art. 21 octies L. 241/1990 – onere della prova in capo alla P.A. – introduzione in giudizio di elementi di fatto oggettivamente verificabili.

4. Giustizia amministrativa – divieto di annullamento giurisdizionale dell’atto ex art. 21 octies L. 241/1990 – onere della prova in capo alla P.A. – diritto del privato di controdedurre sugli elementi di prova esibiti – garanzia – necessità.

1. Ai sensi dell’art. 113 cost. il potere della legge ordinaria di individuare i casi e gli effetti dell’annullamento giurisdizionale dell’atto amministrativo deve essere esercitato in modo da garantire al soggetto leso, quanto meno nella sede contenziosa, il sostanziale esercizio di difesa nei confronti di un’attività discrezionale che abbia determinato violazione delle regole.

2. L’onere della prova posto a carico della P.A. dall’art. 21 octies L. 241/1990 deve essere adempiuto con modalità tali da poter essere giudicate sufficienti, secondo i canoni di buon andamento, di conservazione dei valori giuridici e di ragionevolezza, se poste in correlazione con l’ampiezza del potere discrezionale esercitato.

3. La prova che l’amministrazione è tenuta ad esibire deve essere tale da introdurre nel giudizio elementi di fatto, prevalentemente di natura tecnica ed oggettivamente verificabili, idonei a dimostrare in concreto che in nessun altro modo non lesivo per la posizione del ricorrente si sarebbe potuto raggiungere lo scopo.

4. La fase del procedimento giurisdizionale introdotta con l’art 21 octies L. 241/1990, avendo il fine di conciliare il criterio dell’efficienza amministrativa (art. 3-bis della 241/90) con quello della garanzia, impone inoltre che al privato sia data la possibilità di controdedurre a sua volta sugli elementi di prova esibiti, in modo da assicurare in giudizio quella tutela che consenta di ritenere sanato il vizio originario.

ancora sull’art. 21 octies L. 241/1990

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent. n. 1464/2005
Ric. N. 327/2004

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 327/04 proposto dalla
signora Elvira MATZUTZI rappresentata e difesa dall’avv. Piergiorgio Loi presso lo studio del quale in Cagliari, via Alghero n. 22, è elettivamente domiciliata;

contro

ANAS s.pa.– Compartimento della Viabilità per la Sardegna e Prefettura di Oristano – Ufficio Territoriale del Governo, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici, in via Dante n. 23, sono elettivamente domiciliati;
per l’annullamento
1) del decreto n. 1025/03/s.a.g.a.c. in data 9 gennaio 2004 della Prefettura di Oristano, Ufficio Territoriale del Governo, notificato il 23 febbraio 2004, con il quale l’Ente nazionale per le strade Compartimento Viabilità per la Sardegna è stato autorizzato ad eseguire l’occupazione d’urgenza degli immobili necessari per l’esecuzione dei lavori di ammodernamento e di adeguamente del tronco compreso tre il Km 69+500 e 146+800 – 4° lotto dal Km 99+500 al Km 108+300, lungo la S.S. n. 131 “Carlo Felice”, ricadenti nel Comune di Bauladu;
2) della comunicazione in data 27 gennaio 2004 prot. n. 2365, notificata il 23 febbraio 2004 unitamente al decreto prefettizio suindicato, dell’ANAS s.p.a., con la quale è stato significato alla ricorrente che la stessa società avrebbe proceduto, per il tramite di personale da essa incaricato, ad immettersi il giorno 16 marzo 2004 nel possesso di due unità immobiliari, tra cui quella, per una superficie di mq. 259, distinta al foglio 15 mappale 567, di proprietà della ricorrente, necessaria per l’esecuzione delle opere sopra specificate;
3) della disposizione n. 9455 del 30 aprile 2003 dell’A.N.A.S. equivalente a dichiarazione di pubblica utilità;
4) del progetto n. 6544 in data 30 luglio 2002.

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio delle amministrazioni intimate;
VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI gli atti tutti della causa;
NOMINATO relatore per la pubblica udienza del 23 marzo 2005 il consigliere Francesco Scano ;
UDITI gli avvocati come da separato verbale;
RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue.

F A T T O

Espone la ricorrente di essere proprietaria nella via Alagon di Bauladu di un’area urbana – distinta in catasto terreni al foglio 15/A, mappale 567, classificata nel vigente P.U.C. in zona “B2” – su cui insiste un fabbricato per civile abitazione, attualmente destinato a residenza propria e della propria famiglia.

In data 23 febbraio 2004, alla stessa ricorrente – a cura dell’ANAS –Compartimento della viabilità per la Sardegna – venivano notificati il decreto prefettizio, meglio specificato in epigrafe, di occupazione d’urgenza dei terreni di cui sopra, nonché l’avviso che incaricati dell’ANAS avrebbero proceduto il giorno 16 marzo 2004 ad immettersi nel possesso degli immobili medesimi, necessari per la realizzazione di lavori di ammodernamento ed adeguamento della strada statale “Carlo Felice”.

Ai provvedimenti notificati, prosegue l’esposizione, era allegata la planimetria dei luoghi interessati alle opere, dalla quale si evinceva che la casa di abitazione di proprietà della ricorrente, nella parte prospiciente la pubblica Via Alagon, a seguito dell’allargamento di questa per la realizzazione del “RACCORDO 1” verso il “CAVALCAVIA AL KM 107”, sarebbe stata occupata per 5-6 metri, con conseguente arretramento della parete esterna (previo abbattimento di quella esistente) della stessa casa per circa 2,50-3 metri.

Avverso i summenzionati provvedimenti, con il ricorso in epigrafe, la signora Matzutzi ha proposto due motivi di impugnativa.

1) Violazione dell’art. 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241; eccesso di potere.
Alla ricorrente, nella fase procedimentale della progettazione dell’opera pubblica, l’amministrazione non ha assicurato il contraddittorio, non avendo mai inviato alcuna comunicazione di avvio del procedimento, nonostante le prevedibili prolungate procedure di approvazione del progetto.
2) Violazione di legge: art. 1 della legge 3 gennaio 1978 n. 1; eccesso di potere.
L’area della ricorrente, non essendo destinata a pubblici servizi, poteva essere interessata dal procedimento di espropriazione per la realizzazione dell’opera pubblica solo attivando la procedura di variante allo strumento urbanistico.
L’Avvocatura dello Stato in difesa delle Amministrazioni intimate ha chiesto il rigetto del ricorso.
Con ordinanza collegiale istruttoria n. 102/04 il Collegio ha disposto incombenti istruttori, eseguiti i quali la causa è stata nuovamente iscritta a ruolo e, alla pubblica udienza del 23 marzo 2005, su concorde richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

D I R I T T O

Con il ricorso in esame la signora Elvira Matzutzi impugna i provvedimenti descritti in epigrafe relativi all’occupazione di una porzione del suo giardino e della sua casa di abitazione, ubicati nel comune di Bauladu, per la realizzazione del raccordo 1 di collegamento del comune medesimo alla S.S. 131.
Con ordinanza 17 giugno 2004 n.261, il Collegio aveva sospeso il provvedimento di occupazione dell’area della ricorrente, anche in considerazione del fatto che l’Anas non aveva adempiuto la richiesta istruttoria formulata con la precedente ordinanza n. 39 del 7.4.200 del Tribunale.
I documenti sono stati depositati in giudizio solo in data 23 settembre 2004.
Con riferimento al documento sulla pubblicazione nel giornale l’Unione Sarda dell’avviso sull’inizio del procedimento volto alla approvazione del progetto dell’opera pubblica, il difensore della ricorrente, con la memoria del 26 ottobre 2004, ha osservato che l’avviso non può valere come comunicazione di avvio nei confronti della ricorrente in quanto l’area di sua proprietà ricade all’interno dell’abitato di Bauladu e non lungo il tracciato della S.S. 131.
In relazione al secondo motivo di ricorso l’Avvocatura dello Stato, in difesa dell’Anas, ha replicato affermando che “dalla documentazione in atti risulta l’avvenuto puntuale espletamento di tale procedura, essendo stata rilasciata l’autorizzazione ai sensi dell’art. 81 D.P.R. 616/77 previa intesa con la Regione, e sentiti gli enti locali nel cui territorio sono previsti gli interventi”.
Il ricorso merita accoglimento con riferimento alla censura, proposta con il primo motivo, di mancata comunicazione dell’avvio del procedimento.
L’avviso pubblicato sull’Unione Sarda del 18 dicembre 2001, peraltro nella pagina riservata ai fatti di cronaca della città di Carbonia (il cui territorio non è interessato dalla SS 131), non appare idoneo per il soddisfacimento dell’obbligo, normativamente imposto, di eseguire la comunicazione di avvio del procedimento nei confronti dei soggetti interessati.
Esso reca la seguente dicitura: “si dà comunicazione dell’avvio del procedimento di approvazione del seguente progetto stradale: SS 131 Carlo Felice- lavori di adeguamento del lotto compreso tra il km 99+500 ed il km 108+300”.
Come esattamente osservato dal difensore della ricorrente, sulla base del tenore letterale dell’avviso pubblicato sulla pagina riservata alla città di Carbonia, neppure un lettore qualificato sarebbe stato nelle condizioni di supporre che tali lavori, oltre il tracciato della SS 131, potessero riguardare anche l’abitato di Bauladu.
Poichè detto avviso non conteneva alcun riferimento ai connessi lavori da realizzare all’interno dell’abitato del Comune di Bauladu, deve ritenersi che esso non era idoneo a consentire alla ricorrente di avere conoscenza dell’avvio del procedimento di approvazione del progetto dell’opera pubblica e quindi a consentirle di partecipare con osservazioni nella fase prodromica di approvazione del progetto.
L’Avvocatura dello Stato, con la memoria depositata il 17 marzo 2005, sostiene che il ricorso deve, comunque, essere respinto in virtù della recente legge 11 febbraio 2005 n. 15, che ha introdotto nella legge n. 241 del 1990 l’art. 21 octies, il cui secondo comma dispone : “Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
La norma non può trovare applicazione nel caso di specie, poiché l’amministrazione non ha adempiuto all’obbligo di provare in giudizio, con documenti, planimetrie od altri elementi che il tracciato stradale non avrebbe potuto avere un andamento parzialmente diverso.
Il collegio non ignora che in dottrina l’art. 21 octies è stato sottoposto a critica anche per il profilo della sua compatibilità con i principi della Costituzione deducibili dagli artt. 24 e 113 Cost., oltre che per la sua apparente contraddittorietà con la scelta dello stesso legislatore di rafforzare contestualmente l’ambito di applicazione della comunicazione di avvio nel procedimento.
Di tale norma è quindi necessario seguire un’interpretazione restrittiva e rigorosa, poiché altrimenti, in presenza di una obiettiva violazione di legge ( mancato o non idoneo avviso di avvio del procedimento), si rischierebbe di limitare il diritto di azione del cittadino.
Ai sensi dell’art. 113 cost. il potere della legge ordinaria di individuare i casi e gli effetti dell’annullamento giurisdizionale dell’atto amministrativo deve essere, infatti, esercitato in modo da garantire al soggetto leso, quanto meno nella sede contenziosa, il sostanziale esercizio di difesa nei confronti di un’attività discrezionale che abbia determinato violazione delle regole.
Poiché di ogni norma, in via di interpretazione, deve essere ricercato il significato che la renda coerente con i principi costituzionali di buon andamento, di conservazione dei valori giuridici e di ragionevolezza, la disposizione in esame va interpretata nel senso che l’onere della prova deve essere adempiuto dall’amministrazione con modalità tali da poter essere giudicate sufficienti, secondo i richiamati canoni, se poste in correlazione con l’ampiezza del potere discrezionale esercitato, essendo ad esempio agevole in presenza di diverse soluzioni tecniche ipotizzabili, nei progetti di opere pubbliche, come nel caso controverso, la dimostrazione oggettiva, se sussistente, della impossibilità materiale o della inopportunità di non incidere nella sfera giuridica del ricorrente, tenuto conto del complesso degli elementi presi in considerazione nel corso dell’istruttoria.
Già un orientamento consolidato della giurisprudenza aveva, in via di esegesi, escluso l’annullabilità per lo stesso motivo in tutti quei casi in cui l’apporto partecipativo del ricorrente non avrebbe addotto nel procedimento elementi di fatto idonei a modificare la scelta dell’amministrazione e tali pronunce si sono formate in prevalenza proprio in materia di dichiarazione di pubblica utilità o di procedimenti comunque connessi alla realizzazione di opere pubbliche.
Dopo il recepimento legislativo del principio e la introduzione di una autonoma fase processuale diretta specificamente, ad avviso del collegio, alla verifica dei presupposti che potrebbero rendere il provvedimento in origine illegittimo non più annullabile perchè sanato, la prova che l’amministrazione è tenuta ad esibire deve essere tale da introdurre nel giudizio elementi di fatto, prevalentemente di natura tecnica ed oggettivamente verificabili, idonei a dimostrare in concreto che in nessun altro modo non lesivo per la posizione del ricorrente si sarebbe potuto raggiungere lo scopo.
Deve in altri termini risultare provato che, secondo i canoni della logicità e congruità, l’amministrazione ha comunque operato, nel corso del procedimento, una corretta comparazione e sintesi degli interessi coinvolti, alla luce dei tratti mutevoli della realtà, in modo che risulti evidente che il provvedimento, anche se divergente dal diritto positivo, è rispettoso dell’assetto degli interessi che le norme impongono, in misura tale da rendere superfluo il riesame in quanto ogni ulteriore elemento conoscitivo che l’interessato avrebbe potuto evidenziare non avrebbe scongiurato la lesione lamentata, proprio per l’oggettiva impossibilità di un contenuto diverso (a titolo esemplificativo, a causa dell’impatto sui costi, o per il vincolo inderogabile imposto da regole costruttive o di altre discipline ecc.).
Tale fase del procedimento giurisdizionale, avendo il fine di conciliare il criterio dell’efficienza amministrativa (art. 3-bis della 241/90) con quello della garanzia, impone inoltre che al privato sia data la possibilità di controdedurre a sua volta sugli elementi di prova esibiti, in modo da assicurare in giudizio quella tutela che consenta di ritenere sanato il vizio originario.
Non è comunque da ritenersi sufficiente la semplice asserzione circa l’impossibilità di adottare un provvedimento di contenuto diverso, tanto più che nel caso di specie la difesa della ricorrente, a pagina 2 dell’ultima memoria, afferma che la comunicazione di avvio del procedimento avrebbe potuto consentirle “di suggerire un’idonea modificazione del tracciato, peraltro di semplice realizzazione in conseguenza del fatto che i terreni posti dalla parte opposta (rispetto al terreno della ricorrente) del programmato raccordo 1 sono inedificabili”.
Ciò posto, la questione giuridica circa la necessità della comunicazione dell’avvio del procedimento nelle procedure espropriative è stata affrontata dal Tribunale con le sentenze 1536 del 14.11.2002 e n. 1386 del 24.10.2002, la cui motivazione, essendo condivisa dal Collegio, può essere sinteticamente richiamata per la risoluzione dell’identico problema di diritto di cui al primo motivo di ricorso.
La dichiarazione di pubblica utilità ha per effetto quello di vincolare il bene alla realizzazione del fine pubblico sottoponendolo al regime di espropriabilità.
Essa, incidendo direttamente nella sfera giuridica del proprietario, è atto finale (e quindi immediatamente lesivo) di un autonomo procedimento: quello preordinato all’approvazione del progetto d’opera pubblica da parte del competente organo, da cui, come più sopra evidenziato, discende implicitamente la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera medesima (citato art. 14, 13°comma L. n°109/1994).
Nell’ambito di tale procedimento, caratterizzato da esigenze di celerità dell’azione amministrativa, le garanzie partecipative già in precedenza previste (si veda il sistema disciplinato dalla L. 25/6/1865 n°2359) hanno subito una notevole compressione.
Nella suddetta logica acceleratoria la stessa Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (18/6/1986 n°6) aveva stabilito che in presenza di una dichiarazione di pubblica utilità implicita, gli adempimenti di cui agli artt. 10 e 11 della L. n°865/1971 (attraverso i quali, per l’appunto, trovava attuazione il principio del giusto procedimento) non dovessero ritenersi soppressi, ma soltanto differiti ad un momento successivo all’approvazione del progetto d’opera pubblica, purchè anteriore al decreto di esproprio.
Con l’entrata in vigore della L. 7 Agosto 1990 n° 241 l’istituto della partecipazione, in passato limitato a sporadici casi, è stato esteso alla generalità dei procedimenti amministrativi, eccezion fatta per talune specifiche ipotesi fra le quali non rientra quella di che trattasi (art. 13 citata L. n°241/1990).
In tal modo il legislatore ha, fino alla recente riforma, introdotto in via generalizzata nell’ordinamento il principio del giusto procedimento, in base al quale la definizione del pubblico interesse deve avvenire attraverso il contraddittorio con i portatori dei contrapposti interessi coinvolti dall’esercizio del potere. E naturalmente affinché gli interessati possano esercitare la propria pretesa partecipativa, occorre che siano resi edotti della pendenza del procedimento, finalità a cui risponde la comunicazione di avvio del procedimento che l’autorità procedente è tenuta a dare personalmente ai soggetti nei cui confronti il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti e a quelli che per legge debbono intervenirvi (art. 7 della citata L. n°241/1990).
Ciò premesso, occorre ricordare “che il procedimento di dichiarazione di pubblica utilità non è del tutto carente di disciplina di partecipazione, in quanto gli artt. 10 e 11 della L. n°865/1971 ne regolano la forma esplicita secondo il consueto modulo deposito atti – notifica agli espropriandi dell’avvenuto deposito – osservazioni – decisione sulle stesse” (citata A.P. n°14/1999). E in presenza, come visto, di un principio generale che assicura agli interessati la partecipazione al procedimento, “non par dubbio che le norme previste per la dichiarazione di pubblica utilità esplicita debbano valere, in quanto compatibili, per la dichiarazione implicita” (A.P. n°14/1999).
Poiché nel caso di specie non risulta che l’impugnato decreto n. 9453 del 2003, di approvazione del progetto definitivo d’opera pubblica sia stato adottato osservando la sequenza procedimentale di cui agli artt. 10 e 11 della L. n°865/1971, così da consentire ai ricorrenti di esplicare la propria pretesa partecipativa, la dichiarazione di pubblica utilità che ne consegue è illegittima e va, pertanto annullata.
La comunicazione di avvio del procedimento eseguita con la nota prot. n. 5766 del 6.5.2003, non può ritenersi idonea ad eliminare la denunciata illegittimità, in quanto di data successiva alla delibera di approvazione del progetto e quindi del tutto inidonea a consentire la effettiva partecipazione al procedimento.
L’annullamento della dichiarazione di pubblica utilità, travolge conseguentemente il decreto d’occupazione d’urgenza.
In conclusione il ricorso va accolto ed annullati gli atti impugnati, limitatamente alla tutela dell’interesse fatto valere dalla ricorrente.
Le spese del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano nel dispositivo.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA
Accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla per quanto di ragione gli atti impugnati.
Condanna l’ANAS al pagamento delle spese del giudizio in favore della ricorrente, che liquida in complessivi € 2.000,00 (duemila/00) oltre IVA e CPA.
Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 23 marzo 2005 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei signori:
Lucia Tosti, Presidente;

Rosa Panunzio, Consigliere;

Francesco Scano, Consigliere, estensore.

Depositata in segreteria oggi: 24 giugno 2005

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 24/6/2005 n.1464 proviene da Giustamm.

Pres. L. Tosti, Est. R. Panunzio
G. Matzeu e G. Murgia (Avv. V. Manca) c. Regione Autonoma della Sardegna, l’Assessorato Regionale agli EE.LL. ed il Co.Ci.Co. di Cagliari (n.c.), Comune di Villamar (Avv. G. Macciotta)

1. Comuni ed Enti locali – Obblighi di riequilibrio ex artt. 153, comma VI, e 193 del D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267- Inosservanza – Scioglimento del Consiglio Comunale – Competenza del Prefetto.

2. Giustizia amministrativa – Ricorso – obblighi di riequilibrio ex artt. 153, comma VI, e 193 del D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267- Inosservanza- Mancato scioglimento del Consiglio Comunale – Legittimazione passiva del Prefetto- Comitato Circoscrizionale di Controllo – Legittimazione passiva – non sussiste.

1. Dall’esercizio finanziario 2002 in poi (per ora fino a quello 2005), nelle ipotesi di mancata approvazione di bilancio e di mancata adozione di provvedimenti di riequilibrio di bilancio, la competenza ad assumere sia i provvedimenti sostitutivi che i provvedimenti di scioglimento dei consigli comunali, spetta esclusivamente al prefetto, unico organo che ha l’obbligo di controllare e provvedere in via sostitutiva.

2. Il ricorso avverso la mancata adozione di scioglimento del Consiglio Comunale a seguito di inosservanza degli obblighi di riequilibrio finanziario ex artt. 153, comma VI, e 193 del D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267, deve essere notificato al Prefetto e non al Comitato Circoscrizionale di Controllo.

il Prefetto è competente sia in tema di provvedimenti sostitutivi che di scioglimento del consiglio comunale

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent.n. 1465/2005
Ric. n. 856/2004

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 856/2004 proposto dai
signori Giulio Matzeu e Giovanni Murgia, rappresentati e difesi dall’avv. Valentina Manca, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

contro

la Regione Autonoma della Sardegna, l’Assessorato Regionale agli EE.LL. ed il Co.Ci.Co. di Cagliari, non costituiti in giudizio;

il Comune di Villamar, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Macciotta, con elezione di domicilio come da procura speciale in atti;

per l’annullamento
della decisione del Comitato Circoscrizionale di Controllo di Cagliari prot. n. 15414 adottata nella seduta del 14 maggio 2004.

VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato;
VISTI gli atti tutti della causa;
NOMINATO relatore per la pubblica udienza del 11 maggio 2005 il consigliere Rosa Panunzio;
UDITI gli avvocati delle parti, come da separato verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

F A T T O

I ricorrenti sono consiglieri di minoranza del comune di Villamar.

Il Consiglio comunale con delibera n. 28 del 30 settembre 2003 attestava la sussistenza dell’equilibrio di bilancio, sulla base di un parere favorevole del Responsabile del servizio finanziario, ma condizionato all’adozione di una serie di atti volti al mantenimento del suddetto equilibrio.

Gli attuali ricorrenti ritenendo che, nonostante le segnalazioni fatte dal Responsabile del servizio finanziario, vi fossero inadempimenti da parte dell’amministrazione comunale, in ordine agli obblighi imposti dagli artt. 153, comma VI, e 193 del D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267 (equilibrio di bilancio), con distinte note inviate al Prefetto di Cagliari e all’Assessorato regionale degli enti locali -Comitato Circoscrizionale di Controllo- chiedevano l’attivazione della procedura di scioglimento del Consiglio comunale di Villamar, per mancata adozione dei necessari provvedimenti di riequilibrio del bilancio.

Il Co.Ci.Co., a seguito di diffida ad adempiere, ha deciso di respingere l’esposto dei consiglieri comunali ricorrenti, ritenendo che il principale atto di riequilibrio del bilancio fosse stato regolarmente adottato con il parere favorevole del Responsabile del servizio finanziario e che, quindi, non vi fosse inadempimento da parte del Consiglio comunale, in ordine agli obblighi imposti dagli articoli sopra citati.

Contro tale determinazione propongono, gli interessati, ricorso giurisdizionale deducendo i seguenti motivi di censura: errore di fatto e sui presupposti. Violazione e falsa applicazione degli articoli 153, comma VI, e 193 del decreto legislativo 267/200, degli articoli 21 e 22 del Regolamento comunale e dell’art. 1 quater, comma 2, del D.L. 31/3/2003 n. 50.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione comunale intimata che, per il tramite del proprio difensore, controdeduce alle tesi esposte in ricorso e ne chiede il rigetto, con vittoria di spese.

L’amministrazione regionale non si è costituita in giudizio.

Alla pubblica udienza del 11 maggio 2005, presenti i difensori delle parti costituite, la causa è stata assunta in decisione dal Collegio.

D I R I T T O

Ritiene il Collegio debba essere verificata, pregiudizialmente, l’ammissibilità del gravame, sotto diversi profili.

In primo luogo, il ricorso, proposto contro una decisione del Comitato Circoscrizionale di Controllo, è stato notificato alla Regione sarda, al Comitato di Controllo ed al comune di Villamar, ma non è stato notificato al Prefetto, per il tramite dell’Avvocatura dello Stato, unico organo competente (e coinvolto) nella procedura di scioglimento dei consigli comunali, nell’ipotesi di mancata adozione del provvedimento di equilibrio di bilancio, previsto dall’articolo 193 del D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267 (di seguito denominato “testo unico”).

A tale conclusione si giunge dopo aver ricostruito il quadro normativo vigente entro cui collocare la procedura di scioglimento dei Consigli comunali.

Preliminarmente, va sottolineato che l’articolo 193 del testo unico, al punto 4) recita: “La mancata adozione, da parte dell’ente, dei provvedimenti di riequilibrio previsti dal presente articolo è equiparata ad ogni effetto alla mancata approvazione del bilancio di previsione di cui all’art. 141, con applicazione della procedura prevista dal comma 2 del medesimo articolo”.

Il comma 2 dell’art. 141 prescrive la seguente procedura: “Trascorso il termine entro il quale il bilancio deve essere approvato senza che sia stato predisposto dalla Giunta il relativo schema, l’organo regionale di controllo nomina un commissario affinché lo predisponga d’ufficio per sottoporlo al consiglio…l’organo regionale di controllo assegna al consiglio… un termine non superiore a 20 giorni per la sua approvazione, decorso il quale, si sostituisce, mediante apposito commissario, all’amministrazione inadempiente. Del provvedimento sostitutivo è data comunicazione al prefetto che inizia la procedura per lo scioglimento del consiglio”.
A sua volta, la legge regionale sarda n. 38 del 13/12/94, che disciplina il controllo sugli atti degli enti locali, all’articolo 27, concernente il “Controllo sostitutivo in ordine al bilancio”, prevede al primo comma: “Trascorso il termine entro il quale lo schema di bilancio deve essere predisposto dalla Giunta, il comitato di controllo, con le modalità di cui all’articolo 26, nomina un commissario affinché lo predisponga d’ufficio per sottoporlo al Consiglio”. Al quarto comma recita: “Il provvedimento di nomina deve essere comunicato al prefetto ai fini della procedura di scioglimento dei consigli comunali provinciali prevista dal comma 2 dell’articolo 39 della legge n. 142 del 1990.”.

Il legislatore regionale ha inteso, quindi, integrare la propria normativa con quella statale: il rinvio alla procedura di cui all’articolo 39, comma 2, della legge 142 del 1990, ad avviso del Collegio, ha carattere dinamico e non statico, con la conseguenza che eventuali modificazioni intervenute nella legislazione statale si riflettono direttamente e immediatamente su quella sarda.

Intanto deve essere chiarito che non si rinviene nella normativa regionale una norma speculare a quella statale, che preveda l’obbligatorietà dei procedimenti di riequilibrio e la loro equiparazione alla mancata approvazione del bilancio di previsione, ma tale lacuna deve ritenersi superata attraverso il riferimento alla normativa statale di cui al testo unico.

Alla stregua della normativa regionale (considerando evidentemente “statico” il rinvio a quella statale) i ricorrenti, ritenendo inadempiente il consiglio comunale di Villamar rispetto all’obbligo di riequilibrio del bilancio, hanno inviato due note: una al Comitato Circoscrizionale di Controllo di Cagliari e l’altra al Prefetto di Cagliari. Sia nella prima che nella seconda, hanno invitato, rispettivamente, l’Assessorato (nella figura del suo organo di controllo) ed il Prefetto “ad attivare le procedure previste dal combinato disposto delle norme…(il richiamo è fatto solo a norme statali), al fine dello scioglimento del Consiglio comunale di Villamar”.

E’ da evidenziare che i consiglieri ricorrenti vogliono essenzialmente lo scioglimento del consiglio, non la nomina del Commissario, che è un passaggio meramente strumentale per il raggiungimento del fine ultimo, che è anche il limite del loro interesse.

Tutto ciò premesso, deve essere rilevato che il quadro normativo sopra riportato è stato totalmente, anche se temporaneamente, modificato a seguito dell’entrata in vigore del D.L. 22/02/2002, n. 13, convertito nella legge 24/04/2002, n. 75, concernente ”Disposizioni urgenti per assicurare la funzionalità degli enti locali.”.

L’art. 1 modifica la procedura di scioglimento di cui all’articolo 141, comma 1, lettera c) del testo unico, eliminando l’intervento dell’organo di controllo e attribuendo direttamente al prefetto il compito di nominare un commissario per la redazione del bilancio e, nell’ipotesi di persistente inadempimento da parte del consiglio, per la sua approvazione.

Tale norma, che riguardava l’esercizio finanziario 2002, è stata reiterata con decreto-legge 31/03/2003, n. 50, convertito nella legge 20/04/2003 n. 116 (per l’esercizio finanziario 2003), che, nell’art. 1-quater, comma 2, specifica (il primo D.L. non conteneva tale precisazione) che la disposizione si applica anche all’ipotesi di scioglimento “per mancata adozione da parte degli enti locali dei provvedimenti di riequilibrio previsti dall’articolo 193 del testo unico”.

La disposizione è stata ancora reiterata, per l’esercizio finanziario 2004 e 2005, rispettivamente con decreto-legge 29/03/2004 n. 80, convertito in legge 28 maggio 2004 n. 140 e con decreto-legge 30/12/2004, n. 314, convertito in legge 1 marzo 2005, n. 26.

Ritiene, il Collegio, che queste disposizioni si applichino anche alla Regione Sardegna, in virtù del rinvio dinamico, contenuto nel quarto comma dell’articolo 27 della legge regionale n. 38/1994, alla procedura di scioglimento dei consigli comunali e provinciali, disciplinata nel secondo comma dell’articolo 39 della legge 142/1990.

Ma l’articolo 39 della L. 142/1990 è stato interamente trasfuso nell’articolo 141 dell’attuale testo unico, oggi in vigore.

Come sopra detto, a sua volta, il comma 1 lett. c) di tale norma è stato temporaneamente sostituito da una normativa statale specifica e reiterata; deve, pertanto, concludersi nel senso che, dall’esercizio finanziario 2002 in poi (per ora fino a quello 2005), nelle ipotesi di mancata approvazione di bilancio e di mancata adozione di provvedimenti di riequilibrio di bilancio, la competenza ad assumere sia i provvedimenti sostitutivi che i provvedimenti di scioglimento dei consigli comunali, spetta esclusivamente al prefetto, unico organo che ha l’obbligo di controllare e provvedere in via sostitutiva.

Né ad inficiare tale ricostruzione può essere invocata la normativa regionale, di rango primario e secondario, che ha radicalmente modificato, rispetto a quello disciplinato dalla legge regionale n. 38/94, il sistema dei controlli regionali sugli atti degli enti locali.

In particolare, l’art. 31 della legge regionale n. 7 del 22 aprile 2002 prevede:
“Il controllo preventivo obbligatorio sugli atti degli enti locali è soppresso”. (primo comma)
“L’Assessore degli enti locali, finanze ed urbanistica propone, entro 60 giorni dall’entrata in vigore della presente legge, un disegno di legge contenente le disposizioni per la riorganizzazione dei servizi periferici dell’Assessorato (Direzione generale enti locali e finanze) che definisca, tra l’altro: a) le attività e le procedure dell’intervento sostitutivo della Regione sugli enti locali; b)… ;c)…;” (terzo comma)
“Nelle more dell’approvazione della legge di cui al comma 3, l’intervento sostitutivo di cui alla lettera a) ed il controllo eventuale di cui alla lettera b) sono esercitati secondo le procedure e le modalità determinate dall’Assessore degli enti locali, finanze ed urbanistica con decreto da emanarsi entro cinque giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge”. (quarto comma)
“Sono abrogate le disposizioni incompatibili con le norme del presente articolo”. (sesto comma).

Ad oggi la legge regionale non è stata emanata, mentre è stato adottato il Decreto dell’Assessore EE. LL. n. 360/AS del 26 aprile 2002, che ha prescritto, all’art. 1: “L’intervento sostitutivo…è esercitato dai Comitati Circoscrizionali competenti per territorio nei casi e secondo le procedure fissate dagli articoli 26, 27 e 28 della legge regionale 13 dicembre 1994 n. 38 e successive modificazioni e integrazioni.” (A tale decreto ne ha fatto seguito un altro, sempre dell’Assessore degli EE.LL., il n. 3 del 5 agosto 2004, che, all’art. 1, prevede: “L’intervento sostitutivo della Regione sugli enti locali, previsto dagli artt. 26, 27 e 28 della legge regionale 13 dicembre 1994 n. 38 e successive modificazioni ed integrazioni è esercitato dall’Assessore Regionale degli Enti Locali”; la prescrizione è, tuttavia, successiva all’emanazione dell’atto impugnato, pertanto non rileva ai fini della definizione della presente controversia).

Dal momento che anche questa prescrizione rinvia all’art. 27 della legge regionale n. 38/94, che a sua volta rinvia alla normativa nazionale, il discorso sopra fatto in relazione al rinvio dinamico viene ulteriormente confermato.

Tornando ai fatti della fattispecie in esame, con una enunciazione piuttosto insolita, il comitato di controllo, sollecitato da un atto di significazione, diffida e messa in mora dei ricorrenti del 21 aprile 2004 e dalla nota del prefetto, si è espresso in questi termini: “VISTO l’esposto dei consiglieri comunali di minoranza… RESPINGE il ricorso indicato in premessa.”. Tale atto, tuttavia, nell’ambito della funzione del controllo sostitutivo sul riequilibrio del bilancio degli enti locali, deve ritenersi “tamquam non esset” non avendo, il comitato circoscrizionale di controllo, per le ragioni esposte, né allora, né oggi tale competenza (ormai, in sede regionale, se non diversamente disposto da norme statali che annualmente la spostano, la competenza è dell’Assessore degli EE.LL.).

I ricorrenti, forse consapevoli di trovarsi in un momento di confusione sul quadro normativo di riferimento e d’incertezza sull’interpretazione delle nuove disposizioni, hanno inviato l’istanza anche al prefetto che, tuttavia, non ha assunto alcuna decisione, ritenendo erroneamente essere la competenza in questione propria dell’organo regionale di controllo, in base all’art. 27, quarto comma, della L.R. n. 38/94 (v. la nota prefettizia del 16 febbraio 2004 prot. n. 92/REL, in atti).

Alla stregua delle considerazioni svolte, il ricorso deve essere pertanto dichiarato inammissibile sotto tre profili: 1) per avere i ricorrenti impugnato un atto emanato da una autorità incompetente, senza sollevare la relativa censura, 2) per non avere notificato il ricorso al prefetto 3) per non avere contestato il silenzio del prefetto sulla loro diffida del 21.4.2004.

Sussistono giuste ragioni per compensare fra le parti le spese e gli onorari di giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE SECONDA
Dichiara il ricorso indicato in epigrafe inammissibile.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 11 maggio 2005, dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei signori:
Lucia Tosti, Presidente;

Rosa Panunzio, Consigliere – estensore;

Silvio Ignazio Silvestri, Consigliere.

Depositata in segreteria oggi: 24/06/2005

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 24/6/2005 n.1465 proviene da Giustamm.

Pres. P. Turco, Est. A. Maggio.
F. Privitera (Avv. S. Pinna) c. Regione Autonoma della Sardegna, l’Assessorato Regionale degli Enti Locali, Finanze ed Urbanistica e il Servizio Territoriale Demanio e Patrimonio di Tempio – Olbia (n.c.)

il diniego di concessione di bene demaniale non necessita di specifica motivazione

Demanio e Patrimonio- concessione di bene demaniale – diniego – motivazione specifica- obbligo – non sussiste.

La scelta dell’Amministrazione di mantenere l’utilizzazione ad uso pubblico di un bene demaniale, pur in presenza di una domanda di concessione, non richiede una motivazione specifica, apparendo sufficiente la concreta indicazione dell’incompatibilità della nuova destinazione con l’uso pubblico, mentre la motivazione è necessaria nell’ipotesi di adozione di un provvedimento di concessione, dovendo essere indicate le ragioni che inducono a ritenere la destinazione ad un uso diverso da quello istituzionale compatibile e non pregiudizievole per l’interesse generale.

il diniego di concessione di bene demaniale non necessita di specifica motivazione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent.n. 1466/2005
Ric. n. 1109/2004

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n° 1109/04 proposto dal
sig. Filippo Privitera, rappresentato e difeso dall’avv. Silvio Pinna presso il cui studio, in Cagliari, via S. Lucifero n° 65 è elettivamente domiciliato;

contro

la Regione Autonoma della Sardegna, in persona del Presidente pro temporem della Regione, l’Assessorato Regionale degli Enti Locali, Finanze ed Urbanistica e il Servizio Territoriale Demanio e Patrimonio di Tempio – Olbia, non costituiti in giudizio ;

per l’annullamento
della determinazione 3/9/2004 n°0618/DTO con cui il Direttore del Servizio Territoriale Demanio e Patrimonio di Tempio – Olbia ha negato la concessione demaniale richiesta dal sig. Privitera con istanza del 2/10/2003.
della nota 3/9/2004 n°14593 con cui il diniego gli è stato comunicato;
del verbale della conferenza di servizi in data 12/3/2004.

Visto il ricorso con i relativi allegati.
Visti gli atti tutti della causa.
Udita alla pubblica udienza del 15/6/2005 la relazione del consigliere. Alessandro Maggio e udito altresì l’avv. Silvio Pinna, per la parte ricorrente.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

Con istanza in data 2/10/2003 il sig. Filippo Privitera ha chiesto l’ampliamento di una concessione demaniale già rilasciatagli, relativa ad un tratto di arenile ubicato in località Punta Nuraghe – Spiaggia Contra Ira, del Comune di Olbia, allo scopo di posizionare una struttura da utilizzare come chiosco bar.
Sennonché, con determinazione 3/9/2004 n° 0618/DTO, comunicata con nota 3/9/2004 n°14593, il Direttore del Servizio Territoriale Demanio e Patrimonio di Tempio – Olbia, fatte proprie le risultanze della conferenza di servizi svoltasi in data 12/3/2004, ha negato la richiesta concessione demaniale.
Ritenendo diniego, nota di trasmissione citata e risultanze della suddetta conferenza illegittime, il sig. Privitera le ha impugnate chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi.
1) Il diniego è motivato in relazione al fatto che “essendo l’arenile di limitate dimensioni, si andrebbe a sottrarre eccessivo spazio alla pubblica fruibilità da parte della utenza libera …”
Ma tale motivazione non tiene conto della reale situazione dei luoghi. Infatti, l’intervento proposto dal ricorrente – che ha anche ottenuto il nulla-osta paesaggistico – è stato impostato in modo da lasciare quasi totalmente libero l’arenile, dato che si è previsto di posizionare la struttura – di appena 39,03 mq – non direttamente sull’arenile ma immediatamente a ridosso del medesimo in un tratto non utilizzato dai bagnanti.
L’erroneità del presupposto da cui l’amministrazione è partita l’ha portata a violare l’art. 36 del codice della navigazione.
2) L’amministrazione non ha corredato l’atto di alcuna motivazione. Difatti, le limitate dimensioni dell’arenile – peraltro solo affermate ma non dimostrate – non sono di per sé stesse incompatibili con l’intervento proposto dal ricorrente.
Del resto, ove l’atto fosse stato preceduto da congrua istruttoria sarebbe emersa la perfetta compatibilità del progetto proposto dal sig. Privitera con l’interesse alla pubblica fruibilità dell’arenile.
Alla pubblica udienza del 15/6/2005 la causa, su richiesta delle parti, è stata posta in decisione.

DIRITTO

I motivi di gravame, tutti infondati, possono essere trattati in unico contesto.
In termini generali occorre premettere che, come lo stesso ricorrente riconosce, in sede di esame delle domande di concessione demaniale, l’amministrazione dispone di un ampio potere discrezionale nel verificare la compatibilità del richiesto uso particolare del bene, con l’uso generale, secondo le finalità ad esso proprie (cfr., Cons. Stato, VI Sez., 22/3/2002 n° 1662 e 12/11/1993 n° 840, T.A.R. Lazio – Latina, 16/12/2002 n° 1451 e da ultimo T.A.R. Sardegna 14/3/2005 n° 329).
Per cui la “la scelta dell’Amministrazione di mantenere l’utilizzazione ad uso pubblico di un bene demaniale, pur in presenza di una domanda di concessione, non richiede una motivazione specifica, apparendo sufficiente la concreta indicazione dell’incompatibilità della nuova destinazione con l’uso pubblico, mentre la motivazione è necessaria nell’ipotesi di adozione di un provvedimento di concessione, dovendo essere indicate le ragioni che inducono a ritenere la destinazione ad un uso diverso da quello istituzionale compatibile e non pregiudizievole per l’interesse generale” (cfr. Cons. Stato, VI Sez., 3/3/2004 n° 1047).
Nel caso di specie, il ricorrente ha chiesto la concessione di un’ulteriore porzione di litorale marittimo (ubicata in comune di Olbia, località Punta Nuraghe – Spiaggia Contra Ira) da utilizzare per il posizionamento di una struttura da adibire a chiosco bar e l’amministrazione ha espressamente manifestato le ragioni ritenute ostative all’accoglimento della domanda di concessione demaniale. Ha, infatti, evidenziato che le ridotte dimensioni dell’area rendevano, in base al suo insindacabile giudizio di merito, l’utilizzazione proposta dal ricorrente incompatibile con le esigenze di uso collettivo del bene demaniale.
La motivazione addotta a sostegno del diniego, di per sé sufficiente a sorreggere la scelta compiuta, non appare irrazionale, atteso che l’intervento proposto dal ricorrente appare oggettivamente capace di incidere negativamente sulla libera fruizione, da parte della generalità degli utenti, dell’arenile di Punta Nuraghe – Spiaggia Contra Ira.
Del resto, il ricorrente si è genericamente limitato a contestare che l’arenile di che trattasi sia di ridotte dimensioni, ma non ha fornito alcun oggettivo elemento di riscontro atto a porre in dubbio la veridicità della circostanza, mentre risulta smentita dagli allegati grafici e fotografici prodotti in giudizio dallo stesso ricorrente, l’affermazione secondo cui la struttura non sarebbe da posizionare sull’arenile.
Per il resto, le censure proposte appaiono inammissibili in quanto rivolte a censurare nel merito le valutazioni discrezionalmente espresse dall’intimata amministrazione.
Il ricorso va, in definitiva, respinto.
Sussistono validi motivi per disporre l’integrale compensazione di spese ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA SEZIONE PRIMA
Rigetta il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, in Camera di Consiglio, il 15/6/2005 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori:
Paolo Turco, Presidente;

Manfredo Atzeni, Consigliere;

Alessandro Maggio, Consigliere- estensore .

Depositata in segreteria oggi: 24/06/2005

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 24/6/2005 n.1466 proviene da Giustamm.

Pres. ed Est. M. Atzeni
Sarfati S.p.A. (avv.ti L. Strano e U. Cossu) e Valori S.c. a r.l. (avv.ti S. Cammareri, A. Colantoni e M. Pisano) c. Comune di Assemini (Avv. A. Pubusa) l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici (Avv. Stato), Galimberti e Concas s.n.c. (Avv. F. Serra) e Ge.Di. s.r.l. (n.c.)

l’impresa consorziata ma non indicata come esecutrice può partecipare alla gara in concorrenza col Consorzio

Contratti della P.A. – lavori pubblici – Gara – Consorzio ed impresa non indicata come esecutrice partecipanti alla gara – esclusione – illegittimità

Il sistema normativo in tema di lavori pubblici consente alle imprese consorziate in Consorzio stabile ex art. 13 L. n. 109/1994, diverse da quella indicata dal consorzio per eseguire il contratto, di partecipare al procedimento per l’aggiudicazione, in concorrenza con lo stesso consorzio di cui fanno parte, introducendo un’eccezione al generale principio del divieto di partecipazione alle gare d’appalto delle imprese collegate fra di loro.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 289/05 proposto da

Sarfati s.p.a. in persona dell’Amministratore Unico, rappresentata e difesa dagli avv.ti Luigi Strano ed Umberto Cossu ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Cagliari, via Satta n. 33

e sul ricorso n. 359/05 proposto da

Valori, società consortile a responsabilità limitata, in persona dell’Amministratore Unico, rappresentata e difesa dagli avv.ti Sergio Cammareri, Andrea Colantoni e Marco Pisano ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo in Cagliari, via Puccini n. 2

contro

– il Comune di Assemini in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Pubusa e domiciliato presso il suo studio in Cagliari, via Tuveri n. 84;

– l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici in persona del Presidente, costituitasi solo nel primo giudizio con il ministero dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato presso i cui uffici in Cagliari, via Dante n. 23, è per legge domiciliata

e nei confronti

di Galimberti e Concas s.n.c. in persona dell’Amministratore, rappresentata e difesa dall’avv. Fabio Serra presso lo studio del quale in Cagliari, via Tuveri n. 16, è elettivamente domiciliata e di G.Edi s.r.l., non costituita in giudizio, nonché dell’Associazione Temporanea costituita fra le medesime;

per l’annullamento
– del verbale in data 2/2/2005 con il quale la commissione preposta all’aggiudicazione dell’appalto indetto dal Comune di Assemini con bando in data 23/12/2004 per l’esecuzione dei lavori di sistemazione e rifacimento delle reti idriche interne all’abitato, secondo stralcio, ha escluso dal procedimento Sarfati s.p.a. e Valori società consortile a responsabilità limitata, aggiudicando provvisoriamente il contratto all’A.T.I. Galimberti e Concas e G.Edi s.r.l.;

– della determinazione n. 124 in data 3/2/2005 con la quale il Responsabile dell’Area Tecnica Lavori Pubblici del Comune di Assemini ha approvato i verbali di gara, aggiudicando definitivamente i lavori all’A.T.I. sopra indicata;

– degli atti con i quali il Comune di Assemini ha comunicato all’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici le sopra dette esclusioni;

– di ogni altro atto connesso.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione del Comune di Assemini in persona del Sindaco in carica, dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato e di Galimberti e Concas s.n.c. in persona dell’Amministratore;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore per la pubblica udienza del 1 giugno 2005 il consigliere Manfredo Atzeni e uditi altresì gli avvocati di parte, come da separato verbale.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con separati ricorsi a questo Tribunale, rispettivamente notificato il 7-8/3/2005, depositato il successivo 11/3 e rubricato al n. 289/05 il primo, notificato il 1/4/2005, depositato il successivo 7/4 e rubricato al n. 359/05 il secondo, Sarfati s.p.a. in persona dell’Amministratore Unico e Valori società consortile a responsabilità limitata in persona dell’Amministratore Unico impugnano:
– il verbale in data 2/2/2005 con il quale la commissione preposta all’aggiudicazione dell’appalto indetto dal Comune di Assemini con bando in data 23/12/2004 per l’esecuzione dei lavori di sistemazione e rifacimento delle reti idriche interne all’abitato, secondo stralcio, ha escluso dal procedimento Sarfati s.p.a. e Valori società consortile a responsabilità limitata, aggiudicando provvisoriamente il contratto all’A.T.I. Galimberti e Concas e G.Edi s.r.l.;

– la determinazione n. 124 in data 3/2/2005 con la quale il Responsabile dell’Area Tecnica Lavori Pubblici del Comune di Assemini ha approvato i verbali di gara, aggiudicando definitivamente i lavori all’A.T.I. sopra indicata;

– gli atti con i quali il Comune di Assemini ha comunicato all’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici le sopra dette esclusioni;

– ogni altro atto connesso.

I ricorsi sono affidati entrambi ai seguenti motivi:
1) Erronea e falsa interpretazione degli artt. 12, quinto comma, e 13, quarto comma, della legge 11 febbraio 1994, n. 109

Le ricorrenti chiedono l’annullamento, previa sospensione, dei provvedimenti impugnati, vinte le spese; la ricorrente Valori chiede anche il risarcimento dei danni subiti.
Con ordinanze n. 139 in data 16 marzo 2005 e n. 174 in data 20 aprile 2005 non sono state accolte le istanze cautelari ed è stata fissata l’udienza per la discussione dei ricorsi nel merito.
In entrambi i giudizi si è costituito il Comune di Assemini in persona del Sindaco in carica chiedendo il rigetto dei gravami.
Si è costituita solo nel primo giudizio l’Avvocatura dello Stato chiedendo, con memoria depositata il 15/3/2005, la propria estromissione.
Anche la controinteressata Galimberti e Concas si è costituita in entrambi i giudizi in persona dell’Amministratore chiedendo, con memorie depositate il 15/3/2005, il rigetto dei ricorsi.
In data 26 e 28/5/2005 le ricorrenti hano depositato memoria.
Alla pubblica udienza i procuratori delle parti hanno insistito nelle rispettive conclusioni.

DIRITTO

I ricorsi in epigrafe sono stati proposti da un consorzio stabile costituito ai sensi dell’art. 12 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e da una delle imprese che hanno partecipato alla sua costituzione.
I ricorsi sono stati notificati anche all’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, presso l’Avvocatura dello Stato, che si è costituita nel primo giudizio, chiedendo la propria estromissione.
La domanda deve essere accolta, in quanto non sono stati impugnati provvedimenti dell’Autorità (invero nel corso della discussione orale è stato affermato che quest’ultima non è intervenuta nella vicenda, neppure successivamente), con compensazione di spese.
Entrambi i soggetti sopra indicati hanno presentato offerta per l’aggiudicazione dell’appalto indicato in epigrafe e sono stati esclusi in applicazione dell’art. 12, quinto comma, della predetta legge; hanno quindi proposto i ricorsi in epigrafe, che devono essere riuniti per evidenti motivi di connessione oggettiva e soggettiva.
Entrambe le parti ricorrenti rilevano, in punto di fatto, che il Consorzio nel corso del procedimento ha indicato l’impresa consorziata attraverso la quale intende eseguire il contratto in caso d’aggiudicazione, e che tale impresa è un soggetto diverso dalla società, odierna ricorrente.
Sostengono, quindi, di essere legittimate a partecipare entrambe alla gara, in quanto l’art. 13, quarto comma, della stessa legge limita il divieto di partecipazione in concorrenza con il consorzio alla sola impresa per la quale quest’ultimo presenta offerta.
Il problema che il collegio è chiamato risolvere consiste, quindi, nello scioglimento dell’apparente antinomia fra le due norme appena riassunte, in vista della ricostruzione della reale volontà del legislatore.
Ritiene il collegio che il sistema normativo in commento consenta alle imprese consorziate, diverse da quella indicata dal consorzio per eseguire il contratto, di partecipare al procedimento per l’aggiudicazione, in concorrenza con lo stesso consorzio di cui fanno parte, introducendo un’eccezione al generale principio del divieto di partecipazione alle gare d’appalto delle imprese collegate fra di loro.
Deve essere osservato che l’attuale formulazione dell’art. 13, quarto comma, è stata introdotta con la novella di cui all’art. 9, quarto comma, della legge 18 novembre 1998, n. 415.
Il testo precedentemente vigente enunciava la volontà, del legislatore, di vietare in ogni caso alle imprese consorziate la partecipazione alle gare d’appalto in concorrenza con il consorzio.
Il comma, infatti, così si esprimeva: “è fatto divieto ai concorrenti di partecipare alla gara in più di un’associazione temporanea o consorzio di cui al primo comma ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbiano partecipato alla gara medesima in associazione o consorzio”.
Il legislatore, quindi, in un primo tempo aveva stabilito di vietare a tutte le imprese, partecipanti a consorzi stabili, di presentare offerta in gare d’appalto, alle quali concorra anche il consorzio del quale fanno parte.
L’attuale testo normativo, come già sottolineato, è univoco solo nel vietare alle imprese indicate dal consorzio quali esecutrici del contratto di partecipare in concorrenza con l’organismo associativo.
Ritiene il collegio che la norma, nel testo attualmente vigente, non possa essere letta come un semplice rafforzamento del divieto contenuto nell’art. 12.
Invero, se così fosse non avrebbe alcun senso l’obbligo, per i consorzi stabili, di indicare le imprese destinate ad eseguire i lavori in quanto tutte le imprese consorziate, e non solo quelle direttamente interessate all’appalto, sarebbero destinatarie del divieto di partecipazione alla gara, dettato dall’art. 12, quinto comma.
Giova osservare che tale obbligo assume un particolare rilievo per il legislatore, che l’ha meditatamente introdotto nel procedere a revisione della disciplina.
L’obbligo in questione, quindi, assume un rilievo centrale nel sistema normativo.
Afferma, quindi, il collegio che l’antinomia fra le due norme in commento è dovuta all’imperfetto coordinamento del testo, a seguito dell’approvazione della novella di cui alla legge del 1998.
Dando la prevalenza al principio enunciato dall’art. 12 la disposizione di cui all’art. 13 risulterebbe completamente priva di significato, in quanto costituirebbe una mera reiterazione dell’art. 12.
Risulterebbe incomprensibile, quindi, l’intento del legislatore, che sarebbe intervenuto sul testo vigente semplicemente per ribadire una disposizione già in vigore e per imporre ai consorzi stabili un onere procedimentale privo di significato.
Ritiene il collegio che anche nell’interpretazione delle leggi occorra dare applicazione al principio di conservazione di cui all’art. 1367 del codice civile (sostanzialmente in termini, Cass. 9 novembre 1981, n. 5927).
Deve quindi ritenersi che la disposizione contenuta nell’art. 13, quarto comma, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, come modificato dall’art. 9, quarto comma, della legge 18 novembre 1998, n. 415, specifichi il contenuto del generale divieto di cui al precedente art. 12, quinto comma, precisando che solo le imprese consorziate destinate ad eseguire i lavori per il consorzio sono escluse dalla partecipazione all’appalto in concorrenza con quest’ultimo; di conseguenza, le imprese consorziate non interessate a sfruttare, nell’occasione, il collegamento consortile, sono legittimate a partecipare alla gara, in concorrenza con il consorzio del quale fanno parte (in termini C. di S., IV, 4 febbraio 2003, n. 560).
I ricorsi in epigrafi devono, di conseguenza, essere accolti, annullando per l’effetto gli impugnati provvedimenti del Comune di Assemini nella parte in cui escludono le odierne parti ricorrenti dalla gara d’appalto di cui in epigrafe ed aggiudicano il contratto alla controinteressata, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti a seguito dell’apertura delle buste contenti le loro offerte economiche ed alla riformulazione della graduatoria.
Deve, peraltro, essere respinta la domanda risarcitoria proposta dal Consorzio ricorrente in quanto la riapertura della gara gli restituisce la chance per l’aggiudicazione del contratto, mentre è rimasta priva di seguito la segnalazione dell’esclusione all’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici.
Le spese possono essere integralmente compensate in ragione dell’indubbia equivocità della norma da applicare e della scarsità di precedenti interpretativi.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE PRIMA
1) estromette dal giudizio l’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici;

2) riunisce ed accoglie, nei sensi di cui in motivazione, i ricorsi in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli impugnati provvedimenti del Comune di Assemini nella parte in cui escludono le odierne parti ricorrenti dalla gara d’appalto di cui in epigrafe ed aggiudicano il contratto alla controinteressata, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti; respinge la domanda risarcitoria proposta dal ricorrente Consorzio;

3) compensa integralmente spese ed onorari del giudizio fra le parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 1 giugno 2005 dal Tribunale Amministrativo per la Sardegna, Prima Sezione, con l’intervento dei signori:

Manfredo Atzeni, Presidente f.f., estensore;

Alessandro Maggio, Consigliere;

Tito Aru, Consigliere

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