S. Guadagno – Presidente, D. Zonno – Estensore

su adozione di ZTL e violazione del principio di proporzionalità

1. Circolazione stradale – Zone a traffico limitato – Accesso con pulmann – Prenotazione nella struttura – Documentazione – Richiesta – Previsione – E’ ragionevole.

2. Circolazione stradale – Zone a traffico limitato – Accesso – Pass – Solo per gli alberghi che offrono il pernottamento – Esclusione per quelli che offrono servizi diurni – Previsione – Principio di proporzionalità – Violazione.

1. In tema di adozione di una ZTL, è ragionevole la previsione che condiziona l’accesso in tale zona alla richiesta della documentazione (mediante esibizione di voucher o attestazione del gestore dell’albergo) della prenotazione nella struttura cui si pretende di accedere con il pulmann; infatti, tale prescrizione è chiaramente funzionale a esigenze di controllo, al fine di evitare che vi possano essere appesantimenti del traffico veicolare da parte di pulmann privi di una meta predeterminata o in mero transito di attraversamento del centro cittadino.

2. In tema di adozione di una ZTL, viola il principio di proporzionalità la previsione di pass solo per gli alberghi che offrano il pernottamento e non anche per quelli che offrano servizi diurni, purché dimostrati da regolare voucher (o altro documento giustificativo che il Comune ritenga equipollente).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1432 del 2012, proposto da:
Gaggiano Lucia (in qualità di imprenditore titolare dell’Hotel Gaggiano) e Frabbrini Paola (in qualità di imprenditore titolare dell’Hotel Le Terrazze Sul Gargano), rappresentate e difese dall’avv. Fabrizio Lofoco, con domicilio eletto presso il suo studio in Bari, via Pasquale Fiore, n. 14;

Comune di San Giovanni Rotondo,in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Augello, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avv. Gianluca Nocco in Bari, via Piccinni n. 128;

– della deliberazione della Giunta comunale del comune di San Giovanni Rotondo n. 145 del 21 giugno 2012, pubblicata nell’albo pretorio dal 22 giugno 2012 per 15 giorni consecutivi e divenuta esecutiva il 1° luglio 2012;

– della circolare prot. 21586 del 6 settembre 2012, avente ad oggetto “sintesi disciplina di funzionamento della z.t.l. per bus turistici”, a firma dell’Assessore ai parcheggi;

– di ogni altro atto precedente, seguente e comunque connesso a detta delibera, ancorché non conosciuto;

nonché per l’accertamento del diritto

– delle società ricorrenti a ricevere clienti giunti in pulmann anche se costoro non ritengono di pernottare in albergo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di San Giovanni Rotondo;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 marzo 2013 il dott. Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori avv. Fabrizio Lofoco e avv. Giovanni Augello;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Le titolari degli alberghi indicati in epigrafe, in qualità di imprenditori turistici operanti in San Giovanni Rotondo, impugnano la delibera indicata in oggetto con cui il Comune, per esigenze di ordinata regolamentazione del traffico cittadino, ha reiterato e ridisciplinato la ZTL (zona a traffico limitato), prevedendo (per la parte che qui interessa) la consegna ed utilizzo di appositi pass, da ritirare in un check- point pubblico ( definito di scambio, denominato “pozzo cavo” ed attrezzato alla ricezione e smistamento di mezzi e passeggeri) che consentono, ai pulmann turistici, il transito nella ZTL da e per le strutture turistiche ricettive.

Contestano in particolare le previsioni della delibera n.145/2012 nella parte in cui, prevedono i predetti pass di tipologia “HP” e “H” che consentono, nello specifico, l’accesso alle strutture ricettive stesse (alberghi, rispettivamente dotati o meno di autorimessa) solo laddove i turisti debbano ivi pernottare.

Deducono, in particolare – ed in questo è il nucleo delle doglianze- che la limitazione dell’accesso alle sole ipotesi di gruppi turistici pernottanti, con esclusione, dunque, di quelli che non si trattengano per la notte, ma fruiscono degli alberghi con la formula “day use”, costituirebbe una impropria ed ingiustificata – e per ciò irragionevole- limitazione.

Allegano, in estrema sintesi, la violazione non solo della normativa di settore che presiede all’istituzione delle ZTL, individuandone i presupposti (in questo caso asseritamente carenti), ma anche del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa.

Lamentano, inoltre, e sotto altro profilo, la ulteriore forte penalizzazione derivante anche dalla previsione del pass tipo “R” destinato ai ristoranti privi di parcheggio: esso consente l’accesso alla ZTL solo per i passeggeri diretti ad un ristorante con una stringente limitazione oraria (dalle 12,00 alle 15,00).

Dopo l’iniziale reiezione dell’istanza cautelare, il ricorso, è stato trattenuto in decisione all’udienza pubblica del 26.3.2013.

Il percorso argomentativo seguito dalla Sezione non può che prendere le mosse dalle difese del Comune che ribadisce la necessità e la appropriatezza della ZTL, sostanzialmente imposta dall’imponente afflusso di turisti (devoti di S. Pio da Pietralcina) e pazienti della Casa di sollievo della sofferenza (Istituto di cura sorto in analogo ambito religioso) in un centro, come quello di S. Giovanni Rotondo, di piccole dimensioni e, di fatto, sottodimensionato, per le proprie caratteristiche urbanistiche e viarie (peraltro, non modificabili a causa della situazione dei luoghi), rispetto all’imponente presenza di non residenti.

Insiste, pertanto, nella assoluta necessità di disporre un ordinato assetto del traffico per garantire i requisiti minimi di ordine viario ed ambientale, imposti da un decorosa qualità della vita.

Le deduzioni comunali, sono, in linea di principio del tutto condivisibili e consentono a questo punto di focalizzare esattamente le questioni sottoposte all’esame della Sezione.

Occorre, infatti, distinguere tra ragionevolezza e legittimità della complessiva istituzione della ZTL e ragionevolezza e legittimità delle sue specifiche prescrizioni.

In ordine al primo aspetto deve chiarirsi che ricorrono, senz’altro, i presupposti per la istituzione della ZTL.

Lo dimostrano le pregresse delibere istitutive della stessa (non istituita ex novo, ma solo reiterata, con la delibera in esame, benchè con modifiche rispetto alle preesistenti previsioni) che, nella parte in cui prendono atto della corposa affluenza turistica, possono dirsi un dato acquisito, in punto di fatto, e inoppugnabile, in punto di diritto.

Lo dimostra, ancora, il raffronto tra le dimensioni e la struttura dell’insediamento cittadino e la presenza, nonché il movimento, di pellegrini e pazienti.

Dati, questi, di tale pacifica evidenza, da potersi inquadrare nel notorio.

Conclusivamente la ZTL è espressione di lungimirante amministrazione e, addirittura, doverosa.

Diversa questione è se le sue specifiche prescrizioni siano opportune (ma ogni questione sul punto esula dal sindacato di questo Giudice) o legittime perché ragionevoli e rispettose del principio di proporzionalità.

E’ esattamente questo il punto nodale della decisione e su ciò deve appuntarsi l’attenzione del Collegio.

A tal fine occorre muovere proprio dal principio di proporzionalità.

Esso si sostanzia nella coerenza e congruità tra mezzi (o azioni positive della p.a.) e finalità da raggiungere.

In merito a ciò, occorre subito chiarire che più che ragionevole è la previsione, contenuta nelle disposizioni della delibera impugnata, di richiedere la documentazione (mediante esibizione di voucher o attestazione del gestore dell’albergo) della prenotazione nella struttura cui si pretende di accedere con il pulmann.

Tale prescrizione è chiaramente funzionale a esigenze di controllo, al fine di evitare che vi possano essere appesantimenti del traffico veicolare da parte di pulmann privi di una meta predeterminata o in mero transito di attraversamento del centro cittadino.

Tanto chiarito, la interpretazione complessiva della delibera evidenzia che l’intento perseguito è quello di consentire l’accesso ai mezzi di trasporto diretti a strutture di ristoro (ristoranti o alberghi) purché già prenotati (lo dimostra la previsione di pass che consentono l’accesso ai ristoranti, per il solo tempo di consumazione del pasto).

Si vuole per ciò evitare, chiaramente, un turismo “esplorativo” che implica maggior disordine nella circolazione, rendendola insostenibile.

Tuttavia, proprio la previsione dei pass “R” di accesso ai ristoranti (dalle 12,00 alle 15,00) evidenzia che la finalità perseguita non coincide con quella di assecondare un turismo di durata minima (almeno una giornata con pernottamento), perché altrimenti tali pass di accesso non troverebbero giustificazione, essendo evidentemente destinati ad un accesso anche infragiornaliero.

La ZTL, pertanto, ammette già, tra le sue previsioni un accesso per un particolare tipo di turismo definibile “diurno”.

Se così è, non trova giustificazione la previsione di pass solo per gli alberghi che offrano il pernottamento e non anche per quelli che offrano servizi diurni, purché dimostrati da regolare voucher (o altro documento giustificativo che il Comune ritenga equipollente).

E’ sotto tali limitati aspetti che la delibera si manifesta lesiva del principio di proporzionalità e va, per tale parte, pertanto, annullata.

Nessuna violazione degli anzidetti principi si rinviene, invece, in ordine, alle previsioni del pass di tipo “R”.

La istituzione dell’accesso controllato, come già detto, supera ampiamente il vaglio di legittimità e la specifica previsione di un tempo limitato supera, comunque, quello di ragionevolezza e proporzionalità, in quanto il tempo di permanenza ammesso nella struttura di ristoro è del tutto congruo per le esigenze di consumazione del pasto.

Il ricorso va, pertanto, parzialmente accolto con conseguente annullamento della delibera della Giunta del Comune di San Giovanni Rotondo n. 145/2012 nella parte in cui non consente l’accesso ai servizi alberghieri, comprovati da effettiva prenotazione, benché solo diurni

Analoga sorte spetta alla circolare esplicativa indicata in epigrafe.

La reciproca soccombenza impone la compensazione integrale delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie parzialmente e per l’effetto annulla la delibera di G.C. del Comune di S. Giovanni Rotondo n. 145/2012, nonché la circolare esplicativa indicata in epigrafe, nei limiti precisati in motivazione.

Spese integralmente compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 26 marzo e 16 maggio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Sabato Guadagno, Presidente

Giuseppina Adamo, Consigliere

Desirèe Zonno, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/05/2013

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione II – Sentenza – 24/5/2013 n.843 proviene da Giustamm.

E. Leotta – Presidente, S. Gatto Costantino – Estensore

sull’insufficienza in linea di principio di formulare un giudizio di pericolosità in capo ad un operatore economico che ha avuto una collaborazione con un’impresa successivamente colpita da interdittiva antimafia

Pubblica amministrazione – Prefetto – Interdittiva antimafia – Operatore economico – Collaborazione con un’impresa successivamente colpita da interdittiva antimafia – Giudizio di pericolosità – Insufficienza ex se

In linea di principio, una collaborazione tra un operatore economico ed un’impresa successivamente colpita da interdittiva antimafia, non è di per sé sufficiente ad estendere il giudizio di pericolosità di quest’ultima al primo, specie se si tratta di una collaborazione in subappalto o in ATI, che è soggetta ad una specifica regolamentazione normativa (ai sensi dell’art. 37, commi 18 e 19, d.lg. 12 aprile 2006 n.163) quanto alle conseguenze del rapporto tra le associate.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 585 del 2012, proposto da:
Società Ing. Carlo Parasporo S.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Ida Francesca Sirianni e Mario Murone, con domicilio eletto presso Paolo Valerio Iatì Avv. in Reggio Calabria, via Tommaso Campanella N. 38;

Ministero dell’Interno, U.T.G. – Prefettura di Reggio Calabria, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura Distr.le dello Stato, domiciliata in Reggio Calabria, via del Plebiscito, 15;

Anas Spa; Ar.Gi. S.C.A.R.L., rappresentati e difesi dagli Avv.ti Demetrio Tocci, Raffaele Barone, con domicilio eletto presso Segreteria T.A.R. in Reggio Calabria, viale Amendola, 8/B;

della nota della Prefettura-U.T.G. di Reggio Calabria, Prot. n.47521 del 30.8.2012, comunicata alla società ricorrente via fax il 12 settembre 2012 in seguito ad istanza di accesso agli atti del 7.09.2012, in conseguenza della quale è stata disposta la risoluzione dei contratti di affidamento in corso (nota AR.GI. Prot. n.AR/2696-12/4-ca-out/PMG/cb del 30 agosto 2012), nonché la revoca delle autorizzazioni ai contratti di subappalto alle medesime relativi (nota Prot.n.AR/2698-12/15-ca-out/PMG/tiu del 30 agosto 2012 e nota Prot. DG22/Amm/SD/088/12 del 31 agosto 2012); e di tutti gli atti precedenti e presupposti, antecedenti e susseguenti-

nonché per il risarcimento dei danni derivanti dall’ informativa impugnata che ha comportato la suddetta risoluzione dei contratti di affidamento in corso con relativa richiesta di applicazione della penale come prevista nei medesimi contratti (pari ad euro 62.000,00 per il contratto di affidamento opere del 27.1.2011, ad euro 37.000,00 per il contratto di fornitura calcestruzzo del 20.6.2012, ad euro 45.000,00 per il contratto di affidamento per movimento terra del 2.5.2012), e da cui è derivato, altresì, lo storno dell’anticipazione concessa alla ricorrente per l’importo di euro 100.000,00 (sempre in relazione al contratto di affidamento per movimento terra del 2.5.2012). Oltre al mancato guadagno in relazione alle restanti forniture e lavori non potuti effettuare in conseguenza della revoca dell’autorizzazione (prot. n.0954-10 del 4.6.2010 e prot. n.3159-11 del 4.8.2011) al subcontratto di fornitura di calcestruzzo del 25.3.2010 con l’ATI- Impresa Carchella S.p.A. Costruzioni Procopio S.r.l. Cogecon S.r.l. (e per essa con la società Carpotre s.c.a.r.l., società operativa dell’ATI suddetta), di cui all’ordine di acquisto N°007 AST/DG22/007/10/AMC/RR.

Ed anche in relazione al danno all’immagine subito dalla società esponente in seguito all’illegittima revoca della precedente informativa interdittiva liberatoria (danni comunque da quantificarsi in corso di causa in virtù della percentuale prevista dalla legge in ragione del mancato utile e della perdita di chances, oltre interessi e rivalutazione, ovvero da determinarsi equitativamente secondo le leggi vigenti);

nonchè della informazione della prefettura di Reggio Calabria prot. n. 0016508 del 20.03.2012, e della informazione della Legione Carabinieri “Calabria”, Reparto Operativo, nr. 0251346/9-2 “P” di prot. del 23.8.2012.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’U.T.G. – Prefettura di Reggio Calabria e dell’Ar.Gi. S.C.A.R.L.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 aprile 2013 il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Nell’odierno giudizio, la parte ricorrente si duole dell’illegittimità degli atti con i quali la Prefettura di Reggio Calabria ha attestato, con effetto interdittivo, l’esistenza di rischi di infiltrazione mafiosa nella gestione dell’azienda, su richiesta dell’ARGI Spa, ai fini della risoluzione dei contratti di appalto, fornitura e subappalto variamente indicati in epigrafe.

Impugna la certificazione antimafia e gli atti di risoluzione dei contratti, articolando plurime censure in fatto ed in diritto, sia con il ricorso principale che con il ricorso per motivi aggiunti, quest’ultimo proposto a seguito del deposito da parte dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato degli atti sottesi all’informativa, comprendenti le relazioni delle Forze dell’Ordine, di cui chiede l’annullamento con contestuale domanda risarcitoria.

Si è costituita l’Avvocatura Distrettuale dello Stato che resiste al ricorso principale ed al ricorso per motivi aggiunti di cui chiede il rigetto.

Con ordinanza cautelare nr. 203/12 è stata disposta la sospensione degli effetti degli atti impugnati e fissata la trattazione nel merito della causa.

Sono stati scambiati atti e documenti.

Alla pubblica udienza del 10 aprile 2013, la difesa di parte ricorrente ha eccepito la tardività della memoria difensiva dell’Amministrazione depositato il 23/3/2013, mentre l’Avvocatura ha replicato ritenendo applicabili al caso di specie i termini processuali del rito appalti; le parti hanno quindi discusso nel merito i contenuti dell’informativa e degli atti istruttori ad essi sottesi.

La causa è stata quindi trattenuta in decisione.

Preliminarmente va dato atto che è irrilevante la questione della tardività o meno del deposito della memoria dell’Avvocatura, posto che le argomentazioni ivi esposte sono state oggetto di trattazione orale durante la discussione in pubblica udienza.

I) In fatto, il provvedimento interdittivo impugnato si fonda su due circostanze (evidenziate dall’informativa stessa e dalla relazione dell’Arma dei Carabinieri nr. 0251346/9-2 “P” del 23 agosto 2012).

La prima, secondo cui il titolare della società, Ing. Carlo Parasporo, risulta indagato nel procedimento penale nr. 2759/08 RGNR DDA e nr. 2507/09 RG GIP D.D.A. (c.d. operazione “Route 106”) per reati di concorso in associazione a delinquere di stampo mafioso; inoltre, la società ricorrente avrebbe avuto cointeressenze con altra impresa destinataria di informativa antimafia interdittiva (che dagli atti di giudizio risulta essere la Kronos srl destinataria di informativa antimafia interdittiva, impugnata avanti a questo TAR con ricorso nr. 708/2012, rigettato con sentenza nr. 227 del 4 aprile 2012, circostanza rimarcata nella difesa dell’Avvocatura svolta in pubblica udienza).

II) Secondo la difesa di parte ricorrente, la prima circostanza sarebbe insufficiente a supportare il provvedimento interdittivo, in quanto con ordinanza nr. 2759 RGNRDDA – n. 2507RGGIP del Tribunale di Reggio Calabria, Sez. GIP (all.to 4 della produzione di parte ricorrente) e con successiva ord. nr. 684 P/12 RTL del 21.11.2012 (pure depositata agli atti del giudizio), il ricorrente sarebbe stato assolto dalle imputazioni ascritte; i rapporti con la società Kronos sarebbero a loro volta irrilevanti, poiché l’informativa informativa interdittiva che riguarda quest’ultima sarebbe riferita a circostanze che non coinvolgerebbero in alcun modo l’odierna ricorrente.

III) Rimeditando criticamente l’orientamento espresso in sede cautelare alla luce delle difese svolte dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato in occasione della discussione in udienza pubblica, il Collegio ritiene che il ricorso è infondato e va respinto.

Centrale è l’esame della motivazione espressa nell’ordinanza nr. 684 P/12 RTL del 21.11.2012 del Tribunale di Reggio Calabria, che, pur assolvendo l’imputato dai reati ascrittigli (in quanto non è stato dimostrato che egli abbia apportato un effettivo ausilio alla cosca anche solo in termini di agevolazione), ha comunque evidenziato il contesto nel quale l’imprenditore opera (“costretto per un verso a soggiacere alle richieste estorsive della criminalità organizzata pur di aggiudicarsi appalti per l’esecuzione di lavori pubblici, per altro impegnato ad accreditarsi mostrando contiguità ed amicizia presso i boss più in vista della zona, piuttosto che a ricercare l’amicizia di taluni soggetti, adeguandosi così perfettamente alle regole del gioco e perseguendo, tuttavia, i propri interessi economici”, v. pag. 14 dell’ordinanza), che si caratterizza per una radicata rete di rapporti con le cosche operanti nel comprensorio, consistenti “non solo” nella conoscenza dei loro “assetti interni”, ma anche nel “sapere discernere ed individuare quali siano i canali giusti ed i più efficaci per ottenere la protezione necessaria per la sua attività imprenditoriale….e poter lavorare in assoluta tranquillità” (v. pag. 14 dell’ordinanza).

In altri termini si tratta di una posizione di contiguità non avente rilievo penale, ma sicuramente sufficiente a rendere l’impresa vulnerabile a dirette sollecitazioni mafiose, con tutte le conseguenze che ciò implica in ordine alla ragionevolezza della valutazione circa la sussistenza dei presupposti di applicazione della misura interdittiva.

Sebbene l’informativa antimafia impugnata si fondi esplicitamente solo sul coinvolgimento penale dell’Ing. Parasporo nell’ inchiesta “Route 106”, tuttavia l’Avvocatura Distrettuale dello Stato ha evidenziato la sostanziale ragionevolezza del giudizio di pericolosità che la Prefettura ha tratto – con giudizio autonomo da quello penale – dalla specifica vicenda.

Quanto al rapporto con la Kronos, va ribadito che, in linea di principio, una collaborazione tra un operatore economico ed un’impresa successivamente colpita da interdittiva antimafia, non è di per sè sufficiente ad estendere il giudizio di pericolosità di quest’ultima al primo (da ultimo, v. TAR Reggio Calabria, 9 aprile 2013, nr. 209), specie poi se si tratta di una collaborazione in subappalto o in ATI, che è soggetta ad una specifica regolamentazione normativa (ai sensi dell’art. 37, commi 18 e 19 del Dlgs 163/06) quanto alle conseguenze del rapporto tra le associate (TAR Reggio Calabria, 22 aprile 2011, nr. 350).

Tuttavia, nel caso di specie, la posizione della Kronos Spa è stata ritenuta rilevante ai fini dell’informativa antimafia, per i rapporti intrattenuti con la cosca dei Macrì e dei Cataldo, operanti nella costa jonica reggina, ed alle quali sono riferiti i rapporti dell’Ing. Parasporo, da quanto risulta agli atti ed, in particolare, dalla motivazione dell’ordinanza nr. 684 P/12 RTL.

Da quanto sopra, risulta che il giudizio della Prefettura si è formato senza incongruenze o insufficienze sulla base di elementi univoci e conducenti, di oggettiva rilevanza, che secondo un giudizio probabilistico, o anche secondo comune esperienza, fanno presumere non un’attuale ingerenza delle organizzazioni mafiose negli affari, ma un’effettiva possibilità che tale ingerenza sussista o possa sussistere (ex multis, da ultimo, Consiglio Stato, VI, 3 marzo 2010, n. 1254; T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. I, 1 marzo 2010 , n. 248; TAR Reggio Calabria, 20 ottobre 2010, nr. 943).

Per queste ragioni, dunque, il gravame è infondato e come tale va rigettato.

Sussistono comunque giustificate ragioni per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 10 aprile 2013 con l’intervento dei magistrati:

Ettore Leotta, Presidente

Caterina Criscenti, Consigliere

Salvatore Gatto Costantino, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/05/2013

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 24/5/2013 n.346 proviene da Giustamm.

Pres. G. Giaccardi – Est. F. Rocco
Mauden S.p.a. (Avv.ti F. A. Bifulco, S. Viola, A. Manzi) c/ Consip S.p.a. (Avv. A. Clarizia)

sull’inammissibilità del c.d. “avvalimento a cascata”

1.Contratti della P.A. –Gara – Requisiti -Certificazione di qualità – Mancanza del requisito – Esclusione dalla gara – Legittimità- Sussiste.

2. Contratti della P.A. – Gara – Requisiti – Avvalimento c.d. “a cascata”– Inammissibilità – Ragioni – Vincolo di responsabilità – Ineludibilità.

3. Contratti della P.A. -Esclusione dalla gara – Conseguenze – Incameramento cauzione provvisoria – Legittimità – Sussiste.

1.Qualora il bando di gara preveda a pena di esclusione dalla gara, il possesso della certificazione di qualità attinente la produzione, commercializzazione, installazione e manutenzione, è legittima l’esclusione del concorrente che si avvale dei requisiti di un’azienda ausiliaria a sua volta sprovvista della certificazione di produzione.

2. Seppure l’ordinamento preveda il collegamento societario da parte di un concorrente che si avvalga dei requisiti posseduti da un altro soggetto ai sensi dell’Art. 49 del Codice dei contratti, per contro l’ordinamento non consente di avvalersi di un soggetto che a sua volta utilizza i requisiti di un altro soggetto, sia pure ad esso collegato, posto che in tal modo si verrebbe a creare una fattispecie di avvalimento c.d. “a cascata”. Infatti la personalità dei requisiti partecipativi alla gara è strettamente collegata alla possibilità di avere un rapporto diretto ed immediato con l’impresa ausiliaria, dalla quale l’impresa ausiliata è legata in virtù della dichiarazione di responsabilità resa dalla prima e quindi l’innesto di un ulteriore passaggio tra l’impresa che partecipa alla gara e l’impresa che possiede i requisiti infrangerebbe per certo questo ineludibile vincolo di responsabilità.

3. Ai sensi dell’art.98 codice dei contratti, l’incameramento della cauzione provvisoria è conseguenza del tutto automatica del provvedimento di esclusione dalla gara, come tale non suscettibile di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti e, in particolare, alle ragioni meramente formali ovvero sostanziali che l’amministrazione ha ritenuto di porre a giustificazione dell’esclusione medesima.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3045 del 2012, proposto da:
Mauden S.p.a., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Fabio Andrea Bifulco, dall’Avv. Stefania Viola e dall’Avv. Andrea Manzi, con elezione di domicilio presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Federico Confalonieri, 5;

contro

Consip Sp.a., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’Avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde, 2; Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture;

nei confronti di

Fujitsu Technology Solutions S.p.a., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese da essa costituendo con la Terasystem S.p.a.; Esprinet S.p.a., in persona del suo legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese da essa costituendo con la T.T. Tecnosistemi S.p.a. e Converge S.p.a.;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per il Lazio, Roma, Sez. III, n. 2169 dd. 2 marzo 2012, resa tra le parti e concernente esclusione dalla gara per l’attivazione di un accordo quadro per la fornitura di storage di fascia alta e dei servizi connessi, nonché concernente l’aggiudicazione della gara medesima e atti consequenziali.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Consip Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 dicembre 2012 il Cons. Fulvio Rocco e uditi per l’appellante Mauden S.p.a. l’Avv. Fabio Andrea Bifulco nonchè l’Avv. Andrea Manzi, e per l’appellata Consip S.p.a. l’Avv. Angelo Clarizia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.1.Con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea in data 24 dicembre 2009 e sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana in data 28 dicembre 2009, la Consip S.p.a. ha indetto una gara di appalto, mediante procedura aperta, suddivisa in due lotti, per la stipula di un accordo-quadro ex art. 59 del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 con più operatori economici avente ad oggetto la fornitura di storage di fascia alta per conto di varie amministrazioni pubbliche e per un importo stimato di 4 e 3 milioni di Euro, rispettivamente per i lotti n. 1 e n. 2.

Va opportunamente chiarito che in ambito informatico il termine storage correntemente identifica i dispositivi hardware, i supporti per la memorizzazione, le infrastrutture, nonché i software dedicati alla memorizzazione non volatile di grandi quantità di informazioni in formato elettronico.

L’attuale appellante, Mauden S.p.a., ha partecipato a tale gara.

Dopo una fase di richiesta di documenti da parte di Consip, a’ sensi dell’art. 48 del D.L.vo 163 del 2006, in data 26 febbraio 2010 e del 17 marzo 2010 al fine della comprova del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, Mauden è stata esclusa dal procedimento di scelta del contraente mediante nota dd. 7 aprile 2010 per difetto del requisito di capacità tecnica, non essendo stato comprovato il possesso, da parte della società ausiliaria Hitachi Data System Italia S.r.l., della quale la medesima Mauden aveva chiesto di avvalersi, della certificazione UNI EN ISO 9001 contemplata dal punto III.2.3 del bando di gara e relativa alla gestione per la qualità dei processi di produzione di apparecchiature storage.

1.2. Mauden ha quindi proposto sub R.G. 4954 del 2010 ricorso innanzi al T.A.R. per il Lazio avverso tale provvedimento di esclusione e il bando di gara nelle parti ritenute lesive, deducendo al riguardo una serie di censure, così riassumibili:

1) Eccesso di potere per contraddittorietà, difetto e travisamento dei presupposti, difetto e carenza di motivazione, difetto di istruttoria, violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 10 della L. 7 agosto 1990 n. 241, nonché manifesta ingiustizia;

2) Violazione e falsa applicazione del capitolato d’oneri e del principio della massima partecipazione alle gare; manifesta illogicità e ingiustizia nonché violazione del principio di aggravamento del procedimento;

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 48, comma 3, della direttiva 2004/18/CE, eccesso di potere per difetto e travisamento dei presupposti, nonché manifesta illogicità;

4) Eccesso di potere per manifesta ingiustizia e illogicità; violazione e falsa applicazione dei principi di irrogazione delle sanzioni amministrative ex L. 24 novembre 1981 n. 689; difetto e travisamento dei presupposti;

5) Violazione e falsa applicazione dell’art. 48, comma 2, lett. I, della direttiva 2004/18/CE e dell’art. 42, comma 1, lett. m) e comma 3 del d.L.vo 163 del 2006; violazione e falsa applicazione dei princípi di logicità, continenza, concorrenza e ragionevolezza; violazione del divieto di aggravamento del procedimento; eccesso di potere per illogicità; difetto di motivazione;

1.2. Nel giudizio di primo grado si è costituita Consip, concludendo per la reiezione del ricorso.

1.3. Dopo l’adozione da parte di Consip del provvedimento di escussione delle cauzioni provvisorie prodotte in gara da Mauden, quest’ultima ha proposto al riguardo motivi aggiunti di ricorso.

A questo proposito si è costituita in giudizio l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, concludendo per la reiezione sul punto delle censure proposte da Mauden.

Con ordinanza n. 2585 dd. 17 giugno 2010 la Sezione III dell’adito T.A.R. ha respinto la domanda di sospensione cautelare degli atti impugnati proposta da Mauden.

L’ordinanza stessa, appellata da Mauden, è stata peraltro riformata dalla Sez. VI del Consiglio di Stato con propria ordinanza n. 3769 dd. 30 luglio 2010, emessa sub R.G. 5928 del 2010, limitatamente alla disposta escussione delle cauzioni provvisorie e alla segnalazione all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

1.4. Mauden, a questo punto, ha proposto ulteriori motivi aggiunti avverso il provvedimento con il quale Consip ha segnalato all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture al fine dell’applicazione della sanzione della sospensione dalle procedure di affidamento da uno a dodici mesi nei confronti della medesima Mauden.

La ricorrente in primo grado ha quindi dedotto al riguardo:

1) Violazione e falsa applicazione del D.L.vo 163 del 2006; eccesso di potere per difetto e travisamento dei presupposti; manifesta illogicità e ingiustizia;

2) Violazione e falsa applicazione del D.L.vo 163 del 2006 sotto diverso profilo; eccesso di potere per difetto e travisamento dei presupposti, nonché manifesta ingiustizia.

1.5. Con ordinanza collegiale n. 6266 dd. 12 luglio 2011 la Sez. III dell’adito T.A.R. ha chiesto a Consip documentati ragguagli circa lo stato a quel tempo della procedura di conclusione dell’accordo quadro in questione e se fossero stati al riguardo adottati e comunicati a Mauden dalla Commissione di gara e da Consip i provvedimenti di aggiudicazione e l’atto di stipula dell’accordo quadro stesso.

1.6. In esito al deposito dei chiarimenti presso la Segreteria della Sezione III del T.A.R. per il Lazio, comprendenti anche il provvedimento di aggiudicazione dell’accordo-quadro, Mauden ha impugnato anche quest’ultimo atto con ulteriori motivi aggiunti, richiamanti in via derivata le censure già per l’innanzi dedotte.

1.7. Con sentenza n. 2169 dd. 2 marzo 2012 la Sezione III dell’adito T.A.R. ha respinto il ricorso proposto da Mauden.

Più esattamente, il giudice di primo grado ha:

1) respinto il secondo motivo del ricorso di primo grado, sul presupposto che, all’interno della lex di gara non sarebbero configurabili aporie o disposizioni fra loro contrastanti;

2) respinto il quinto motivo del ricorso, atteso che la scelta discrezionale della stazione appaltante di prescrivere il requisito della certificazione di qualità, altresì per il processo di produzione, non risulterebbe in contrasto con le disposizioni comunitarie;

3) respinto il primo ed il terzo motivo del ricorso, stante la ritenuta chiarezza della formulazione della disciplina di gara e in esito del chiarimento n. 2, reso da Consip nel corso della procedura selettiva, nonché in relazione alla circostanza che l’ordinamento non consentirebbe di avvalersi di un soggetto che a sua volta fa riferimento ai requisiti di altra società collegata;

4) respinto il quarto motivo del ricorso, sul presupposto che l’incameramento della cauzione provvisoria e la segnalazione dell’esclusione all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, si porrebbero quale conseguenza automatica del provvedimento di esclusione, senza che alla stazione appaltante sia rimessa alcuna valutazione discrezionale sul punto;

5) ha respinto il sesto ed il settimo motivo di ricorso, e ciò nel presupposto che la previsione di cui all’art. 48 del D.L.vo 163 del 2006 e i provvedimenti sanzionatori ivi contemplati troverebbero applicazione, anche a’ sensi dei paragrafi 5.5. e 5.6 della lex specialis di gara, anche nei confronti della procedura di gara in questione.

2.1. Con l’appello in epigrafe Mauden chiede la riforma di tale sentenza, deducendo i seguenti motivi di impugnazione.

1) Errore nel giudizio circa la circostanza che all’interno della lex di gara non sarebbero configurabili nella specie aporie o disposizioni fra loro contrastanti, oltreché sulla natura di immediata esclusione della clausola di cui al punto III.2.3. del bando di gara;

2) Errore nel giudizio circa la ritenuta logicità e ragionevolezza della previsione di cui al punto III.2.3 del bando di gara;

3) Errore nel giudizio circa la ritenuta logicità e ragionevolezza del provvedimento di esclusione impugnato in primo grado;

4) Errore nell’interpretazione della lex specialis di gara circa il preteso obbligo di utilizzo dell’istituto dell’avvalimento;

5) Errore circa la sussistenza dei presupposti per l’irrogazione nei riguardi di Mauden dei provvedimenti sanzionatori da essa impugnati in primo grado;

6) Inapplicabilità delle sanzioni di cui all’art. 48 del D.L.vo 163 del 2006 alle procedure di accordo-quadro ed illegittimità del provvedimento di segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

2.2. Si è costituita in giudizio Consip, replicando puntualmente alle censure avversarie e concludendo per la reiezione dell’appello.

3. Alla pubblica udienza dell’11 dicembre 2012 la causa è stata trattenuta per la decisione.

4.1. Tutto ciò premesso, l’appello in epigrafe va respinto, per quanto qui appresso specificato.

4.2. Il giudice di primo grado ha innanzitutto respinto le censure dedotte da Mauden in ordine all’asserita ambiguità delle disposizioni del bando e del capitolato relative al requisito del certificato di qualità, con la conseguentemente asserita violazione dell’art. 48 della direttiva 2004/18/CE e dell’art. 42, comma 1, lett. m) e comma 3 del D.L.vo 163 del 2006, in base alla quali nei casi di fornitura di prodotti, le garanzie di qualità devono essere richieste con riguardo ai prodotti medesimi e non al fornitore partecipante all’appalto.

Il T.A.R. ha al riguardo correttamente evidenziato, per la parte riguardante i requisiti di ammissione di capacità tecnica, che il punto III.2.3 del bando di gara disponeva espressamente che il concorrente, “a pena di esclusione”, avrebbe dovuto possedere la “certificazione” attestante “l’ottemperanza alle norme in materia di qualità UNI EN ISO 9001 relative alla gestione per la qualità dei processi di produzione, vendita e assistenza, di apparecchiature storage”.

Correlativamente, il § 2.3. del Capitolato d’Oneri disponeva che “ai fini dell’ammissione alla gara il concorrente dovrà dichiarare il possesso dei requisiti prescritti dal Bando di gara, e segnatamente”, tra gli altri, “i requisiti relativi alla capacità tecnica richiesti al punto III.2.3 del Bando” medesimo.

Anche nello schema di “dichiarazione necessaria per l’ammissione alla gara” (all. n. 1 al Capitolato) ulteriormente si ribadisce che la certificazione di qualità doveva avere ad oggetto tutti processi, della produzione, della vendita e dell’assistenza.

Questo giudice, a sua volta, non può che prendere atto di tali consonanti circostanze, ed esclude quindi a sua volta che nella lex specialis di gara la presenza di aporie o disposizioni tra di loro confliggenti, risultando semmai chiaramente ed univocamente esplicitato nel bando, nel capitolato e nei relativi allegati che la certificazione di qualità era richiesta, a pena di esclusione, per i processi di produzione, di vendita e di assistenza.

Va anche evidenziato che è senz’altro logica e proporzionata la richiesta da parte della lex specialis di gara del certificato di qualità relativa alla fase di produzione, poiché ciò all’evidenza assicura maggiori garanzie sulla qualità dei prodotti oggetto di fornitura e responsabilizza in via diretta le imprese produttrici anche in caso di avvalimento.

Neppure la lettura della lettera c) del medesimo § 2.3 del capitolato – in forza del quale “relativamente alla capacità tecnica, il requisito di cui alla lett. a) del punto III 2.3) del bando di gara, dovrà essere posseduto dall’impresa/e dell’RTI/Consorzio che svolgerà/svolgeranno le attività oggetto della certificazione (produzione e/o vendita e/o assistenza di apparecchiature di storage” – consente, a ben vedere, una conclusione diversa, posto che con tale precisazione l’Amministrazione – diversamente da quanto affermato da Mauden – non ha contraddetto affatto le precedenti disposizioni della lex specialis, ma ha inteso consentire la frazionabilità del requisito di cui trattasi tra le varie imprese raggruppate o consorziate.

Tale disciplina non è per certo applicabile anche a Mauden, in quanto essa partecipava alla gara in questione come impresa singola, dovendo pertanto – in dipendenza di tale sua connotazione – possedere la certificazione di qualità sia per la produzione che per la vendita ed assistenza di apparecchiature storage, ferma ovviamente restando in difetto di ciò la propria facoltà di avvalersi a’ sensi dell’art. 49 del D.L.vo 163 del 2006 di altra impresa in possesso della certificazione anzidetta.

Va anche opportunamente evidenziato che nello schema di dichiarazione allegato sub l al capitolato ulteriormente si ribadisce che la certificazione di qualità avrebbe dovuto avere ad oggetto tutti i processi, della produzione, della vendita e dell’assistenza e che con il chiarimento n. 2 inviato da Consip a tutti i concorrenti, la stazione appaltante ha inequivocabilmente ribadito che ogni partecipante alla gara avrebbe dovuto possedere, anche mediante il ricorso all’avvalimento, il certificato di qualità “per la gestione del processo di produzione vendita ed assistenza”.

Né va sottaciuto che la stessa Mauden, in sede di domanda di partecipazione alla gara, ha espressamente dichiarato di ricorrere all’istituto dell’avvalimento anche ai fini del possesso del certificato di qualità relativo alla produzione, dimostrando con ciò di aver ben inteso la lettera ed il contenuto precettivo della lex specialis.

In dipendenza di tutto ciò, risulta pertanto infondata la tesi di Mauden secondo la quale risulterebbe nella specie praticabile un’altra interpretazione e che pertanto l’Amministrazione avrebbe dovuto applicare il principio del “favor partecipationis” e “della prevalenza della sostanza sulla forma”, non configurandosi al riguardo, nel caso di specie, limitazioni di partecipazione al procedimento di scelta del contraente che non potessero essere superate mediante gli istituti del raggruppamento temporaneo di imprese e dell’avvalimento: ossia, in buona sostanza, la lex specialis consentiva la partecipazione alla gara delle imprese produttrici e non solo dei rivenditori di prodotti altrui, ben potendo questi ultimi soddisfare il requisito mancante mediante avvalimento.

4.3. Va a questo punto evidenziato che Mauden ha chiesto in via subordinata al giudice di primo grado l’annullamento del punto II 2.3 del bando nella parte in cui era contemplato a pena di esclusione dalla gara il possesso delle certificazioni di qualità riferito al settore di produzione.

Consip ha eccepito innanzi allo stesso giudice l’irricevibilità e l’inammissibilità di tale motivo, stante la sua inerenza ad una clausola comportante l’immediata esclusione del concorrente dalla gara (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, Sez. V, 20 aprile 2012 n. 2339): ma il T.A.R., per parte propria, pur disaminando ampiamente gli anzidetti profili di irricevibilità e di inammissibilità ed esprimendosi in senso complessivamente favorevole circa la fondatezza delle eccezioni proposte da Consip, da ultimo ha reputato di prescindere dalle stesse, stante l’infondatezza del motivo medesimo.

A sua volta, anche questo giudice ritiene conveniente organizzare nel medesimo modo l’economia del presente giudizio, affrontando direttamente il merito della questione.

L’art. 48, comma 2, lett. j), della direttiva 2004/18/CE dispone nel senso che le capacità tecniche e professionali degli operatori economici sono valutate “per i prodotti da fornire”, mediante, tra l’altro, “ii) certificati rilasciati da istituti o servizi ufficiali incaricati del controllo della qualità, di riconosciuta competenza, i quali attestino la conformità di prodotti ben individuati mediante riferimenti a determinate specifiche o norme” .

Analoga disposizione è stata quindi introdotta nell’art. 42 comma 1 lett. m) del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163.

Nondimeno, a’ sensi dell’art. 49 della stessa direttiva 2004/18/CE e dell’art. 43 del D.L.vo 163 del 2006 le stazioni appaltanti possono sempre chiedere la “presentazione di certificati rilasciati da organismi indipendenti per attestare l’ottemperanza dell’operatore economico a determinate norme in materia di garanzia della qualità”; e, nella specie, Consip, sulla base di una scelta discrezionale che non appare illogica o irragionevole, ha ritenuto di dover chiedere, a maggior garanzia dell’interesse pubblico alla fornitura di prodotti di qualità, il possesso da parte dei concorrenti delle certificazioni di qualità afferenti alla produzione di apparecchiature di storage, e non solo quelle riferite alla commercializzazione e alla manutenzione delle apparecchiature medesime.

La scelta stessa – come rettamente affermato dal giudice di primo grado – si fonda su di una precisa volontà di Consip finalizzata a coinvolgere e responsabilizzare direttamente nel rapporto con l’amministrazione destinataria della fornitura le imprese produttrici delle apparecchiature richieste, e ciò – se non altro – nel ruolo del soggetto ausiliario del concorrente alla gara.(almeno nella forma dell’impresa ausiliaria) gli stessi produttori delle apparecchiature richieste.

A tale riguardo non va inoltre sottaciuta la particolare complessità tecnologica delle apparecchiature richieste in fornitura e soprattutto la possibilità accordata dalla lex specialis, di comprovare il possesso del requisito stesso anche da parte di una sola delle imprese riunite in raggruppamento temporaneo, oppure mediante avvalimento dell’impresa produttrice; e, sempre in tal senso, neppure va obliterata la circostanza che l’art. 2.5. del Capitolato d’oneri contempla la facoltà per il concorrente di avvalersi di più imprese ausiliarie al fine di soddisfare il medesimo requisito.

Opportunamente il giudice di primo grado ha anche rimarcato, al fine di evidenziare la ragionevolezza della scelta operata al riguardo dalla lex specialis, la maggiore concorrenzialità assicurata dalla clausola stessa mediante l’offerta di una più vasta gamma di prodotti, essendo con ciò incentivata la presentazione di offerte di più tipologie di apparecchiature prodotte da industrie diverse, e senza dunque che la relativa clausola possa configurarsi come illogica, vessatoria, restrittiva della concorrenza ovvero sproporzionata rispetto al fine con essa perseguito: e – semmai – denota a sua volta questo stesso giudice, sotto tale particolare profilo la scelta della stazione appaltante assicurava al riguardo quello stesso criterio del favor partecipationis che Mauden reputa, del tutto infondatamente, violato.

Nel presente grado di giudizio Mauden affronta a sua volta la questione anche sotto un profilo ulteriore rispetto a quelli da essa svolti innanzi al T.A.R., rilevando che in precedenti bandi per forniture Consip non avrebbe contemplato quale requisito per la partecipazione alla gara la certificazione di qualità relativa alla fase di produzione: circostanza, questa, che – anche a prescindere dalla sua sostanziale riconducibilità a censura non dedotta nel precedente grado di giudizio e, quindi, ex se inammissibile – risulta del tutto irrilevante e non può sotto alcun profilo, determinare l ‘illegittimità del bando di cui trattasi, essendo assodato che la stazione appaltante è titolare della più ampia discrezionalità nel disciplinare specificatamente la singola procedura di gara, non essendo in alcun modo vincolata da altri bandi precedenti o addirittura coevi.

Mauden, inoltre, altrettanto infondatamente insiste – nonostante tutto quanto dianzi rilevato – nell’affermare che la gara fosse riservata esclusivamente ai rivenditori delle apparecchiature, eludendo con ciò la circostanza che al procedimento di scelta del contraente potevano partecipare nella specie anche le imprese produttrici (con la conseguente e del tutto logica necessità per la stazione appaltante di pretendere il requisito della certificazione di qualità avente ad oggetto il processo produttivo del prodotto), nonché i rivenditori dei prodotti altrui, come – per l’appunto – la stessa Mauden: e, come si è visto innanzi, per quest’ultima evenienza altrettanto legittimamente Consip ha consentito ai rivenditori medesimi di avvalersi della certificazione di qualità dei produttori in modo da consentirne il coinvolgimento e la responsabilizzazione quali soggetti ausiliari del concorrente, a’ sensi dell’art. 49 del D.L.vo 163 del 2006 e successive modifiche, anche – e sempre per quanto evidenziato sopra – con l’effetto di rendere possibile, coerentemente al soddisfacimento del pubblico interesse, l’offerta di una più vasta gamma di prodotti.

Sotto quest’ultimo aspetto non può pertanto essere condivisa la tesi di Mauden secondo la quale l’introduzione dell’ulteriore requisito del possesso della certificazione di qualità del produttore deporrebbe – per contro – nel senso della restrizione della platea dei potenziali partecipanti alla gara: e ciò in quanto nell’eventualità in cui tale requisito non fosse stato contemplato dalla lex specialis, più rivenditori avrebbero potuto offrire lo stesso prodotto, in ipotesi quello di minor pregio, con conseguente compromissione al preminente interesse pubblico correlato alla possibilità di scegliere tra una più vasta gamma di prodotti.

4.4. Mauden ha pure introdotto nel presente grado di giudizio un rilievo inerente l’ultimo periodo dell’art. 43 del D.L.vo 163 del 2006, recante una disposizione del tutto omologa a quella contenuta nell’art. 49 della direttiva 2004/18/CE e in forza della quale le stazioni appaltanti “ammettono parimenti altre prove relative all’impiego di misure equivalenti di garanzia della qualità prodotte dagli operatori economici”.

A parte il fatto che anche in questo caso tale rilievo potrebbe pure ricondursi a censura nuova formulata in sede d’appello e. perciò, ex se inammissibile, l’argomento di Mauden risulta comunque irrilevante non avendo essa comprovato in corso di gara l’impiego di misure equivalenti ma ha fatto ricorso all’avvalimento del requisito, peraltro – come si dirà appresso – in modo erroneo rispetto a quanto consentito dalla disciplina vigente.

4.5. Il Collegio deve ora farsi carico di affrontare le censure portanti del ricorso proposto in primo grado da Mauden e che la stessa appellante ha in buona sostanza riproposto nel presente grado di giudizio.

Va a tal fine precisato che Mauden, con particolare riguardo al requisito afferente la certificazione di qualità, ha dichiarato di “avvalersi della Società Hitachi Data Systems Italia srl che è in possesso delle certificazioni ISO 9001 per i processi di produzione, vendita e assistenza di apparecchiature storage, in corso di validità” , fornendo in allegato una dichiarazione dell’impresa ausiliaria attestante che i sottosistemi di storage Hitachi sono a loro conformi alla certificazione anzidetta “in materia di qualità UNI EN ISO 9001 relativa alla gestione dei processi di produzione, vendita ed assistenza”.

In esito al sorteggio contemplato dall’art. 48 del D.L.vo 163 del 2006 Consip con nota dd. 26 febbraio 2010 ha chiesto a Mauden, con particolare riguardo al requisito di cui al punto III 2.3. del bando, di produrre “copia conforme all’originale della certificazione di qualità relativa alla gestione, per la qualità dei processi di produzione, vendita, assistenza di apparecchiature storage della società Hitachi Data System Italia S.r.l.”.

Mauden non ha prodotto peraltro un certificato intestato a tale impresa già indicata quale ausiliaria, ma ha prodotto il certificato rilasciato dal soggetto certificatore ad altra società, ossia la Hitachi Computer Products (Europe) S.a.s., ossia a soggetto societario diverso e distinto dalla predetta Hitachi Data System Italia S.r.l.

Con nota dd. 17 marzo 2010 Consip ha ulteriormente chiesto a Mauden di comprovare che l’impresa ausiliaria fosse essa stessa titolare del certificato di qualità, come dichiarato in sede di presentazione dell’offerta.

A riscontro di tale richiesta Mauden si è limitata a produrre una dichiarazione del Vice Presidente della Hitachi Computer Products Europe S.a.s. attestante che la stessa “fornisce e produce per il mercato europeo i sistemi storage venduti da Hitachi Data System”, una certificazione di qualità della stessa Hitachi Data System Italia S.r.l., nonché documentazione dalla quale si ricaverebbe che Hitachi Data System Italia S.r.l., ossia la società ausiliaria, e Hitachi Computer Products Europe S.a.s. sono riconducibili al medesimo socio unico di controllo Hitachi Ltd.

Va sin d’ora evidenziato che la certificazione posseduta dall’impresa ausiliaria non attiene alla produzione di sistemi storage, ma alle sole attività di commercializzazione, installazione e manutenzione: con la conseguenza che Mauden non ha fornito la prova del requisito di idoneità tecnica contemplata dalla lex specialis.

Il giudice di primo grado ha inoltre affermato che il provvedimento di esclusione dalla gara è stato ampiamente e sufficientemente motivato da parte di Consip, anche con il riferimento ad un chiarimento reso in risposta ad apposito quesito in sede di gara e nel quale inequivocabilmente si specificava che “al fine del soddisfacimento del requisito di capacità tecnica relativo al possesso di certificazione di qualità UNI EN ISO 9001 per la gestione del processo di produzione, vendita e assistenza di storage non è possibile, per il concorrente, produrre copia autenticata di una certificazione UNI EN ISO 9001 intestata ad un’impresa “terza” ovvero che non faccia parte del soggetto (impresa singola, RTI o Consorzio) che prende parte alla procedura o che non assuma il ruolo dell’impresa ausiliaria”.

Da ciò dunque ben si evince che la stazione appaltante ha necessariamente escluso Mauden stante l’acclarata carenza di tale requisito, rimarcando inoltre che la certificazione rilasciata alla società “madre” produttrice non poteva ricondursi anche alla società “figlia” distributrice, e ciò a prescindere dalla prova del reale possesso delle capacità tecniche del soggetto ausiliario, “così come previsto dalla lex specialis e meglio precisato in sede di chiarimenti resi sulla documentazione di gara”.

Consip ha dunque valutato compiutamente la documentazione e i chiarimenti presentati da Mauden, e a fronte delle disposizioni contenuti nella lex specialis non ha potuto che assumere la dovuta determinazione di esclusione dellla medesima Mauden dal procedimento di scelta del contraente.

Va anche soggiunto che mediante l’ulteriore richiesta di chiarimenti è emerso che neppure l’ulteriore certificazione prodotta – peraltro tardivamente – ed intestata all’impresa ausiliaria era idonea a comprovare il possesso del requisito e la dichiarazione resa in sede di gara, poiché – come a ragione rilevato nel provvedimento di esclusione impugnato in primo grado – “non vi è alcun riferimento” alla “gestione per la qualità dei processi di produzione” richiesta invece espressamente dal bando.

Nel giudizio di primo grado Mauden ha offerto una ricostruzione dei fatti di causa in una chiave diversa, secondo la quale Consip mediante la richiesta di chiarimenti avrebbe ritenuto sostanzialmente ammissibile che la certificazione di qualità afferente alla produzione di apparecchiature storage potesse essere posseduta da un soggetto diverso dall’impresa ausiliaria, ancorché legata a quest’ultima da rapporti cc.dd. di “infragruppo”.

Il T.A.R. ha respinto tale prospettazione, rilevando a sua volta che nella predetta nota dd. 17 marzo 2010 Consip aveva ben evidenziato la necessità, espressamente e indefettibilmente contemplata dalla lex specialis di gara, che il requisito fosse posseduto dal concorrente o dalla ditta ausiliaria e che, non evincendosi dalla documentazione prodotta il possesso della certificazione “in capo alla ausiliaria Hitachi Data Sysem Italia S.r.l.”, la circostanza contraria a tale risultanza documentale doveva essere supportata da idonea comprova: comprova che, per l’appunto, non è stata fornita, con conseguente legittimità della disposta esclusione dalla gara.

Al riguardo il giudice di primo grado ha altrettanto correttamente escluso che a tale mancata comprova possa ovviarsi con il richiamo all’anzidetto principio di massima partecipazione alle gare, posto che nel caso di specie l’esclusione è stata disposta in applicazione di ben precise e puntuali disposizioni della lex specialis di gara che la stessa Mauden “non poteva ignorare o diversamente intendere”, se non altro in presenza degli specifici chiarimenti che erano stati al riguardo forniti dalla stazione appaltante; e a tale riguardo questo giudice a sua volta denota che il principio medesimo assume comunque nell’ordinamento valenza meramente residuale (cfr. sul punto, ex plurimis, Cons. Stato, Sez. IV, 21 febbraio 2005 n. 548) e non può pertanto trovare applicazione qualora, come nel caso di specie, non sia stato comprovato un requisito di qualificazione, peraltro attestato in sede d’offerta e – per di più – richiesto espressamente a pena d’esclusione dal bando.

A tale riguardo il giudice di primo grado ha evidenziato che la lex specialis contemplava lo strumento dell’avvalimento, disciplinato dal capitolato d’oneri in conformità di quanto disposto dall’art. 49 del D.L.vo 163 del 2006 e che Mauden non solo non aveva impugnato in parte qua la disciplina rilevante sul punto, ossia gli artt. 2.5. e 3.5.1.6. del Capitolato di gara, e che – anche e soprattutto – essa non aveva dichiarato in sede di domanda di partecipazione alla gara in questione e secondo le formalità, i tempi e le modalità prescritte al riguardo, di volersi avvalere per il possesso del requisito mancante, della società effettivamente in possesso del requisito medesimo.

Né lo stesso giudice ha sottaciuto che l’ordinamento di per sé prevede il collegamento societario quale presupposto eventuale per l’avvalimento da parte di un concorrente dei requisiti posseduti da un altro soggetto, e che in tale evenienza l’art. 49 del D.L:vo 163 del 2006 consente per l’appunto di comprovare il vincolo giuridico fra i due soggetti mediante una dichiarazione di appartenenza al gruppo societario, dispensando l’ausiliata dalla produzione di un apposito contratto di avvalimento; in tale evenienza, quindi, il collegamento societario non si cumula con l’istituto dell’avvalimento, ma ne rappresenta un possibile fattore genetico e giustificativo idoneo a dimostrare, sul piano sostanziale, una comunanza di interessi fra i due soggetti interessati al prestito dei requisiti.

E, se così è, l’ordinamento non consente di avvalersi di un soggetto che a sua volta utilizza i requisiti di un altro soggetto, sia pure ad esso collegato, posto che in tal modo verrebbe si realizzerebbe una fattispecie di avvalimento, per così dire, “a cascata”, non ricavabile come consentita dal predetto art. 49.

Va soggiunto che – sempre come correttamente ha affermato il giudice di primo grado – la deroga al principio di personalità dei requisiti di partecipazione alla gara è strettamente collegata alla possibilità di avere un rapporto diretto ed immediato con l’impresa ausiliaria, dalla quale l’impresa ausiliata è legata in virtù della dichiarazione di responsabilità resa dalla prima e – eventualmente -dalla stipulazione di un contratto, dal cui discende una responsabilità solidale delle due imprese in relazione all’intera prestazione dedotta nel contratto da aggiudicare: e l’innesto di un ulteriore passaggio tra l’impresa che partecipa alla gara e l’impresa che possiede i requisiti infrangerebbe per certo questo ineludibile vincolo di responsabilità che giustifica il ricorso all’istituto dell’avvalimento ed alla deroga del principio del possesso in proprio dei requisiti di gara.

Va anche evidenziato che l’insieme di tali argomenti è già stato condiviso dalla giurisprudenza.

In particolare, è già stato affermato che l’istituto dell’avvalimento risponde all’esigenza della massima partecipazione alle gare consentendo ai concorrenti, che siano privi dei requisiti richiesti dal bando, di concorrere ricorrendo ai requisiti di altri soggetti, e che – nondimeno – l’istituto medesimo va letto in coerenza con la disciplina di fonte comunitaria, la quale è sicuramente deputata a favorire la massima concorrenza, ma come condizione di maggior garanzia e di sicura ed efficiente esecuzione degli appalti; e da ciò, pertanto, scaturisce la duplice conseguenza che la possibilità di ricorrere a soggetti ausiliari presuppone che i requisiti mancanti siano da questi integralmente e autonomamente posseduti, senza poter estendere teoricamente all’infinito la catena dei possibili sub-ausiliari e che va pertanto escluso dalla gara chi si avvale di impresa ausiliaria a sua volta priva del requisito richiesto dal bando nella misura sufficiente ad integrare il proprio requisito di qualificazione mancante (cfr. sul punto e tra le più recenti, ad es., Cons. Stato, Sez. III, 1 ottobre 2012 n. 5161).

Va anche evidenziato che, sempre secondo la giurisprudenza, il rapporto di partecipazione societaria. anche sotto forma di holding non è certamente idoneo a dimostrare che una delle imprese della holding medesima possa ipso facto disporre dei requisiti tecnici, organizzativi e finanziari di un’altra, e viceversa (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, Sez. IV, 20 novembre 2008 n. 5742).

Sempre nel giudizio di primo grado Mauden si è pure richiamata alla notoriamente più essenziale disciplina dell’istituto dell’avvalimento, così come contemplata dalle fonti comunitarie (in particolare gli artt. 47 e 48 della direttiva 2004/18/CE e l’art. 54 della direttiva 2004/17/CE) e come intesa dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia CE, in ordine alla possibilità, per un concorrente ad una gara di appalto, di fare riferimento alle capacità di altri soggetti, a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con essi, per dimostrare il possesso dei requisiti tecnici di partecipazione, quando il concorrente stesso possa comprovare (come – secondo la prospettazione della medesima Mauden – nella specie sarebbe accaduto, in presenza di società, quella ricorrente e ora appellante e quella in possesso della necessaria certificazione, appartenenti al medesimo gruppo e allo stesso socio unico di controllo) di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti necessari all’esecuzione dell’appalto.

Sotto questo profilo, quindi, Mauden prospetta – anche nel presente grado di giudizio – una prevalenza del “diritto vivente” di fonte comunitaria rispetto a quello italiano, con la conseguenza che non dovrebbe – tra l’altro – applicarsi il testè descritto limite del numero delle imprese nell’avvalimento dei requisiti mancanti, soprattutto se tra loro collegate; in buona sostanza, il ragionamento di Mauden si risolve nel sostenere che un concorrente, ai fini della partecipazione alla gara, potrebbe avvalersi dei requisiti di altra società del gruppo senza alcuna formalità, posto che il dato sostanziale del possesso e della disponibilità, a livello di gruppo, dei requisiti prescritti per la partecipazione alla gara dovrebbe necessariamente prevalere su quello meramente formale dell’effettivo possesso dei requisiti medesimi da parte della sola partecipante.

Orbene, in disparte restando anche la pur assorbente notazione che nella specie il rapporto infragruppo non intercorre tra l’avvalente Mauden e l’impresa ausiliaria, ma tra quest’ultima e un’impresa terza, anche questa prospettazione dell’attuale appellante, prima ancora di essere valutata nella sua conferenza al caso di specie, va comunque respinta in quanto con la decisione della Corte di Giustizia CE, Sez. IV, 2 dicembre 1999, resa in C. 176/98 Holst Italia c. Comune di Cagliari è stato affermato – tra l’altro – che l’avvalimento di soggetti estranei alla gara è ammissibile a condizione che l’impresa avvalente sia in grado di provare di poter disporre effettivamente dei mezzi posseduti da soggetti terzi necessari, con la precisazione che la disciplina di fonte comunitaria non consente “di presumere che il prestatore disponga dei mezzi di terzi basandosi sulla sola circostanza che esso fa parte di uno stesso gruppo di imprese”, e che risulta del tutto conforme al diritto comunitario la richiesta, da parte dello Stato membro o della stazione appaltante, di determinate modalità di comprova della disponibilità dei requisiti oggetto di avvalimento.

Deve dunque sul punto concludersi nel senso che se è ben vero che l’ordinamento comunitario consente agli operatori economici il diritto di avvalersi della capacità di altri soggetti, “a prescindere dalla natura giuridica dei loro legami con questi ultimi” ( cfr. art. 47 della direttiva 18/2004/CE, ), da tale inciso – espressione tipica della libertà di forme concessa agli Stati membri per dare attuazione alle regole comunitarie – non può invero trarsi argomento per sostenere l’irrilevanza della disciplina di “diritto vivente” interno laddove, nell’attuazione dell’inciso medesimo, contempla in capo alle stazioni appaltanti l’obbligo di valutazione dell’effettività del possesso dei requisiti oggetto dell’avvalimento in capo al soggetto avvalso, da intendersi quindi nella sua inderogabile effettività (cfr. sul punto, ex plurimis, Cons. Stato, 3 luglio 2012 n. 3887) e, quindi, senza ulteriori “rimandi” a soggetti terzi, ancorchè dotati di collegamento societario con l’avvalso anzidetto.

4.6. Concludendo l’esame dell’appello in epigrafe, va evidenziato che Mauden ha impugnato in primo grado e in via gradata gli atti consequenziali con i quali Consip ha escusso la cauzione provvisoria prestata agli effetti della partecipazione alla gara e ha provveduto a segnalare l’esclusione all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture.

Più esattamente, Mauden ha contestato l’escussione della cauzione provvisoria per l’importo complessivo per i due lotti pari ad € 70.000,00.- , nonché la nota di comunicazione dell’esclusione inoltrata da Consip all’Autorità per i provvedimenti sanzionatori di competenza di quest’ultima a’ sensi dell’art. 6, comma 11, del D.L.vo 163 del 2006, ivi compresa la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento.

Mauden ha in buona sostanza reiterato anche nel presente grado di giudizio le censure già da essa al riguardo svolte innanzi al T.A.R.

Mauden ha infatti dedotto innanzi al T.A.R. l’illegittimità degli atti anzidetti poiché, trattandosi di misure sanzionatorie, non si potrebbe prescindere per la punibilità da aspetti di imputabilità soggettiva che, nel caso in questione, non sussisterebbero in dipendenza della sua buona fede, asseritamente attestata dal riferimento del requisito non a se stessa ma ad un’impresa ausiliaria sulla base di quanto evidenziato nell’accordo di avvalimento, dall’asseritamente ambigua formulazione della lexspecialis di gara, nonché dalla circostanza che la certificazione di qualità riferita alla produzione sembrava, da un punto di vista sostanziale, per più versi non necessaria, ovvero da riferirsi ai prodotti.

Il giudice di primo grado ha correttamente reputato di prescindere dalla valutazione delle circostanze del caso concreto al fine di riscontrare la sussistenza o meno di buona fede di Mauden e, quindi, di eventuali esimenti giustificative del comportamento tenuto dalla medesima nella fase di comprova dei requisiti dichiarati, affermando che a’ sensi dell’art. 48 del D.L.vo 163 del 2006 l’incameramento della cauzione provvisoria è conseguenza del tutto automatica del provvedimento di esclusione dalla gara, come tale non suscettibile pertanto di alcuna valutazione discrezionale con riguardo ai singoli casi concreti e, in particolare, alle ragioni meramente formali ovvero sostanziali che l’Amministrazione ha ritenuto di porre a giustificazione dell’esclusione medesima.

Da ciò pertanto discende che, ai fini dell’applicazione della misura dell’incameramento della cauzione da parte della stazione appaltante risulta determinante e del tutto assorbente l’oggettiva circostanza dell’esclusione, e non già la sottostante ragione concreta che in particolare sia stata posta a suo fondamento (così, ad es., Cons. Stato , Sez. V, 1 ottobre 2010 n. 7263), e che analoghe considerazioni devono essere svolte in riferimento alla segnalazione all’Autorità.

Il giudice di primo grado ha reputato in tal senso dirimente le notazioni contenute nell’ordinanza n. 211 dd. 13 luglio 2011 emessa dalla Corte Costituzionale in un giudizio avente segnatamente ad oggetto la legittimità costituzionale dell’art. 48 del D.L.vo 163 del 2006, nella quale è stato tra l’altro affermato che “l’incameramento della cauzione provvisoria previsto dal citato art. 48, comma 1, quale automatica conseguenza del provvedimento di esclusione è, in primo luogo, coerente rispetto alla circostanza, posta in rilievo dalla giurisprudenza amministrativa, che essa “si profila come garanzia del rispetto dell’ampio patto d’integrità cui si vincola chi partecipa a gare pubbliche” (Cons. Stato, sez. V, 9 novembre 2010, n. 7963); in secondo luogo, è congruente rispetto alla funzione di garantire serietà ed affidabilità dell’offerta, sanzionando la violazione dell’obbligo di diligenza gravante sull’offerente, mediante l’anticipata liquidazione dei danni subiti dalla stazione appaltante, tenuto conto che l’operatore economico, con la domanda di partecipazione, sottoscrive e si impegna ad osservare le regole della relativa procedura, delle quali ha, dunque, contezza, e, conseguentemente, sotto questo profilo, le situazioni poste in comparazione dal rimettente non presentano elementi di apprezzabile diversità; in terzo luogo, costituisce una scelta del legislatore ordinario che, alla luce di siffatte considerazioni, non può essere giudicata frutto di un uso distorto ed arbitrario della discrezionalità allo stesso spettante e che, quindi, non contrasta in modo manifesto con il canone della ragionevolezza”; e “che, inoltre, i provvedimenti dell’AVCP, previsti dalla norma censurata, mirano a garantire che nel settore operino soggetti rispettosi delle regole che lo disciplinano e, quindi, sono diretti a sanzionare la condotta dell’offerente per finalità ulteriori e diverse rispetto a quelle cui è preordinato l’incameramento della cauzione provvisoria, caratterizzato da una funzione differente da quella che connota detti provvedimenti, con conseguente incomparabilità di dette situazioni” (cfr. ordinanza cit.).

Questo Collegio, a sua volta, non può che condividere tali notazioni di fondo, evidenziando che la surriportata pronuncia del giudice delle leggi rende di fatto recessivo il diverso orientamento talvolta emerso al riguardo in giurisprudenza, peraltro anche in epoca recente ma comunque anteriore alla pronuncia anzidetta (cfr. sul punto, ad es., Cons. Stato, Sez. VI, 2 marzo 2011 n. 1288, secondo cui – per contro, e con riferimento alla sia pur omologa disciplina previgente rispetto a quella dell’art. 48 del D.L.vo 163 del 2006 – l’incameramento della cauzione provvisoria va configurato quale “misura che, per la sua non limitata incidenza nella sfera patrimoniale del concorrente, riveste all’evidenza carattere afflittivo e non segue, quindi, con carattere di automatismo al solo dato formale dell’esclusione, ma richiede l’accertamento della carenza sul piano sostanziale del requisito di partecipazione, ancorché non documentato in osservanza delle non derogabili cadenze del procedimento di gara”).

Il giudice di primo grado ha anche evidenziato – e anche sotto questo profilo questo giudice concorda – che, per quanto segnatamente attiene alla segnalazione all’Autorità, trattasi di atto non lesivo in assenza del provvedimento concreto che l’Autorità medesima adotta non in via meramente automatica e consequenziale rispetto alla segnalata esclusione, ma in via autonoma, in contraddittorio e tenendo comunque conto delle circostanze oggettive e soggettive del caso concreto.

Sempre in primo grado Mauden ha pure sostenuto che la procedura dell’accordo-quadro

sulla base degli artt. 13, 54 e 59 del Codice approvato con D.L.vo 163 del 2006 non è una procedura di aggiudicazione e di affidamento di contratti pubblici (la quale, semmai, seguirà alla positiva conclusione dell’accordo), con la conseguenza che ad essa non si applicherebbero le disposizioni dettate dal D.L.vo 163 del 2006, ad eccezione dell’art. 81 e segg. del medesimo, e che in particolare non risulterebbero nella specie applicabili le misure sanzionatorie qui contestate, nonché l’art. 48 del predetto D.L.vo 163 del 2006 in quanto – per l’appunto – non riferibile al controllo dei requisiti nell’ambito degli gli accordi-quadro.

Il giudice di primo grado non ha peraltro condiviso quest’ultima tesi di Mauden, stante il disposto dell’art. 32 della direttiva 200/18/CE, laddove segnatamente si prevede che ai fini della conclusione di un accordo-quadro le amministrazioni aggiudicatici devono applicare le regole della procedura di affidamento previste dalla direttiva medesima “in tutte fasi fino all’aggiudicazione degli appalti basati su tale accordo quadro”.

Lo stesso giudice ha inoltre evidenziato che la norma comunitaria ora descritta è stata puntualmente recepita nel nostro ordinamento dall’art. 59 del D.L.vo 163 del 2006, inserito nella parte II, Titolo I, Capo III, Sezione I dello stesso Codice recante “oggetto del contratto e procedura di scelta del contraente”, laddove – per l’appunto – al comma 2 si dispone testualmente che “ai fini della conclusione di un accordo-quadro, le stazioni appaltanti seguono le regole di procedura previste dalla presente parte in tutte le fasi fino all’aggiudicazione degli appalti basati su tale accordo-quadro. Le parti dell’accordo-quadro sono scelte applicando i criteri di aggiudicazione definiti ai sensi degli articoli 81 e seguenti”.

Correttamente, pertanto, il giudice di primo grado ha quindi concluso nel senso che l’accordo-quadro è una procedura di affidamento disciplinata dal Codice dei contratti pubblici, e che e ad essa si applicano tutte le norme della parte II del D.L.vo 163 del 2006, ivi dunque compreso l’art. 48 del Codice medesimo; senza sottacere, poi, che nel caso in esame la stessa lex specialis (ed, in particolare, gli artt. 5.5. e 5.6. del Capitolato d’oneri, tra l’altro non impugnati sul punto) ha disciplinato puntualmente la procedura di scelta del contraente, anche con espresso riferimento alla fase di controllo dei requisiti effettuata a’ sensi dello stesso art. 48 e dei conseguenti adempimenti di incameramento della cauzione provvisoria e di segnalazione all’Autorità di vigilanza per il seguito di competenza.

L’insieme di tali considerazioni motive è integralmente condiviso anche da questo Collegio.

Va anche evidenziata, da parte di questo giudice, la palese inconferenza nell’economia della presente causa del subordinato assunto di Mauden laddove essa sostiene che, ammettendo la riconduzione dell’accordo-quadro a procedura di affidamento disciplinata dal Codice dei contratti pubblici, dovrebbe concludersi nel senso che la sanzione irrogabile nei suoi confronti dall’Autorità di vigilanza e consistente nell’inibizione temporanea a partecipare a gare per affidamenti potrebbe riguardare unicamente le procedure di accordo-quadro, e non già le altre procedure di affidamento.

Si tratta infatti di censura palesemente inammissibile, in quanto attinente a funzione amministrativa di competenza dell’Autorità di vigilanza non ancora esercitata e, perciò, non ancora sindacabile dal giudice amministrativo (cfr. art. 34, comma 2, cod. proc. amm.).

5. Le spese e gli onorari del presente grado di giudizio possono essere integralmente compensati tra le parti, stante la complessità delle questioni trattate.

Va peraltro dichiarato irripetibile il contributo unificato di cui all’art. 9 e ss. del D.P.R. 30 maggio 2002 n. 115 corrisposto per il presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa integralmente tra le parti le spese e gli onorari del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giaccardi, Presidente

Diego Sabatino, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere

Fulvio Rocco, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/05/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 24/5/2013 n.2832 proviene da Giustamm.

Pres. A. Pozzi – Est. A. Chiettini
Edilgen S.p.a. ( Avv. F. Liccardo) c/ Comune di Rovereto ( Avv. G. Manica, F. Dalbosco)

sulla legittimità dell’esclusione dalla gara per inaffidabilità dell’offerta

Contratti della P.A. – Gara – Verifica dell’anomalia – Valutazione complessiva- Costi del personale – Scostamento del 15% – Singola voce – Incidenza – Affidabilità dell’intera offerta – Esclusione.

E’ legittima l’esclusione del concorrente, il quale nel procedimento di verifica dell’anomalia non sia riuscito a giustificare il costo indicato nella propria offerta relativo alla manodopera inferiore del 15% rispetto a quello stabilito dal progetto posto a base di gara. Infatti, la valutazione della congruità di un’offerta concerne la serietà della proposta nel suo complesso e non con riferimento a singole voci di prezzo, salvo nei casi di voci che, per il loro peso e la loro incidenza complessiva, potrebbero rendere l’intera operazione economica implausibile.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2 del 2013, proposto da:
Edilgen S.p.a., in persona del legale rappresentate pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria di costituendo r.t.i. con Mati Sud S.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Federico Liccardo ed elettivamente domiciliata presso la Segreteria del Tribunale in Trento, via Calepina, n. 50

contro

Comune di Rovereto, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv.ti Gianpaolo Manica e Flavio Dalbosco, con domicilio eletto presso lo studio del secondo di essi in Trento, via Paradisi, n. 15/1

per l’annullamento

– del verbale di gara per l’affidamento dei lavori di realizzazione della nuova RSA – Piazzale Defrancesco n. 6 – del 22 novembre 2012, con il quale è stata disposta l’esclusione della ricorrente a seguito della verifica di congruità dell’offerta;

– della nota prot. 0047772, del 22 novembre 2012, con la quale è stata comunicata la predetta esclusione;

– del verbale della seduta n. 15, del 14 novembre 2012, della Commissione per la valutazione dell’anomalia, nella quale è stata valutata l’offerta della ricorrente;

– delle analisi prezzi allegate alla lex specialis di gara nella parte in cui è individuata l’incidenza della manodopera per le singole lavorazioni;

– dei verbali delle sedute della Commissione tecnica incaricata della verifica della congruità nn. 9, 10, 11, 12, 13 e 14;

– di ogni altro atto connesso, conseguente e consequenziale, in quanto lesivo degli interessi della ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Rovereto;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 maggio 2013 il cons. Alma Chiettini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando datato 21 luglio 2010 il Comune di Rovereto ha indetto una gara per affidare i lavori di costruzione della nuova residenza per anziani in Piazzale Defrancesco, con un importo a base d’asta pari a 10.189.483,89 €, di cui 88.671,95 € per oneri non soggetti a ribasso. Per l’aggiudicazione dei lavori era stato prescelto il criterio del prezzo più basso mediante offerta a prezzi unitari.

2. Il provvedimento di aggiudicazione della commessa – disposto a favore di Ite Group S.p.a. – è stato impugnato innanzi a questo Tribunale da ANCE di Trento (la sezione autonoma dell’edilizia dell’Associazione degli industriali), la quale contestava l’esito del subprocedimento di verifica di congruità delle offerte con riferimento al metodo matematico fissato dalla lex specialis in base al quale erano ritenute giustificate economicamente solo le offerte il cui prezzo risultava maggiore o uguale a quello dato dalla media aritmetica dei prezzi offerti per quella voce da tutti i partecipanti, ridotta dello scarto quadratico medio.

3. Con sentenza n. 72, pubblicata il 9 marzo 2012, questo Tribunale ha accolto il ricorso e annullato sia il provvedimento di aggiudicazione che il presupposto criterio matematico stabilito nel disciplinare di gara. Per l’effetto, è stato ordinato all’Amministrazione di ripetere il subprocedimento di verifica della congruità delle offerte anomale, valutando la congruenza dei prezzi unitari, nel loro insieme e nei reciproci rapporti che compongono l’offerta complessiva.

4. Con provvedimento del 16 aprile 2012 la Stazione appaltante ha quindi riconvocato la Commissione tecnica, affidandole il compito di valutare le offerte confermate dai concorrenti, essendo infatti medio tempore decorso il termine di validità delle stesse.

Con nota del 3 maggio 2012 è stato pertanto chiesto al raggruppamento ricorrente, capeggiato dalla Società Edilgen, le analisi e le giustificazioni di quelle voci di offerta per le quali non erano già state prodotte, nonché le giustificazioni aggiornate per le voci di prezzo già trasmesse, al fine di poter procedere ad analizzare le giustificazione relative a tutti i 932 prezzi del capitolato.

5. Dopo il contraddittorio procedimentale, l’offerta del raggruppamento ricorrente è stata esclusa nella seduta di gara del 22 novembre 2012 perché ritenuta anomala, in quanto è risultato che essa evidenziava uno scostamento “comunque, nelle migliori ipotesi” non giustificato per un importo di 386.659,30 € relativo al costo della manodopera, equivalente ad un deficit di 28.578 ore di lavoro di un operaio comune, anch’esso non giustificato con soluzioni tecniche innovative rispetto a quanto previsto nel progetto esecutivo posto in gara.

6. Il raggruppamento Edilgen ha inoltrato alla Stazione appaltante l’informativa prevista dall’art. 243 bis del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163, senza, tuttavia, positivo riscontro.

7. L’impresa capogruppo ha pertanto impugnato il provvedimento di esclusione, oltre agli altri atti indicati in epigrafe, deducendo i seguenti motivi in diritto:

I – violazione degli artt. 87 e 88 del Codice dei contratti pubblici, eccesso di potere per travisamento dei fatti, motivazione errata e/o perplessa, difetto di istruttoria, illogicità e irrazionalità manifesta;

la deducente asserisce che la sua offerta sarebbe stata ritenuta anomala solo in relazione al costo della manodopera, così disattendendo il principio che l’offerta deve essere valutata nella sua globalità e non confutando singole voci;

II – ancora violazione degli artt. 87 e 88 del Codice dei contratti pubblici, presupposto erroneo, motivazione errata e/o perplessa, difetto di istruttoria, illogicità e irrazionalità manifesta.

Il computo metrico estimativo posto in gara conterrebbe una sovrastima dell’incidenza della manodopera per la voce 223, relativa all’acciaio in barre per armature in conglomerato cementizio, e per le altre voci che prevedono la fornitura e la posa di barre d’acciaio. Inoltre, si chiede che sia tenuto conto anche di un errore materiale contenuto nell’indicazione di una voce di prezzo.

Con il ricorso la Società Edilgen ha anche chiesto l’ammissione di una verificazione o di una consulenza tecnica d’ufficio per analizzare l’incidenza percentuale del costo della manodopera sulle voci dei prezzi unitari.

8. Si è costituita in giudizio l’intimata Amministrazione, eccependo in rito e comunque chiedendo la reiezione del ricorso nel merito.

9. La domanda cautelare è stata rinunciata in camera di consiglio a fronte di una sollecita fissazione del merito.

10. Alla pubblica udienza del 9 maggio 2013, sentiti i procuratori delle parti come da verbale d’udienza, il ricorso è stato chiamato e trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. In sede pregiudiziale, il Collegio:

– prescinde dalle eccezioni in rito, essendo il ricorso infondato;

– respinge le richieste istruttorie della ricorrente, perché la copiosa documentazione versata agli atti di causa è sufficiente per definire la vicenda litigiosa.

2. Preliminarmente, in punto di fatto, torna utile osservare che nel sub procedimento di valutazione dell’offerta anomala la Stazione appaltante ha posto in essere la procedura trifasica progressiva prevista dall’art. 88, commi 1, 1 bis e 4, del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163 ( giustificazioni, precisazioni e convocazione ) che consente di porre l’offerente “nelle migliori condizioni per approntare e svolgere i propri argomenti difensivi, avuto riguardo agli esatti specifici profili della propria offerta rivelatisi critici” (cfr., C.d.S., sez. V, 19.11.2012, n. 5846).

3a. Su questo punto, si osserva che con nota del 3 maggio 2012 sono state richieste all’odierna ricorrente le giustificazioni per tutti gli articoli non contemplati nella documentazione già prodotta, nonché la conferma o l’aggiornamento delle giustificazioni per le voci di prezzo già trasmesse.

La documentazione presentata da Edilgen è stata esaminata dalla Commissione nella seduta del 29 maggio 2012, dove è immediatamente emerso uno scostamento di 1.150.939,00 € riferito solo al costo della manodopera relativo alle voci di offerta, ben 50, che avevano dichiarato un costo per detto fattore inferiore di oltre il 15% rispetto a quello stabilito nel progetto. E ciò sulla base di calcoli che avevano preso a riferimento una squadra – tipo composta da soli operai comuni.

3b. La Stazione appaltante, evidenziando il considerevole scostamento individuato ed indicando le perplessità da essa nutrite sulla sostenibilità economica dell’offerta, ha pertanto chiesto ulteriori precisazioni mediante una “relazione particolareggiata che illustri quali che siano le diversità esecutive che si intendono operare per giustificare il suddetto risparmio nei costi della manodopera ed evidenzi le relative economie conseguibili dalle stesse a copertura dell’intero ammontare suddetto” (verbale n. 10 e nota del 6.6.2012).

L’integrazione documentale di Edilgen non è stata, però, ritenuta soddisfacente, in quanto priva sia di riscontri analitici che di dimostrazione di innovazioni tecnologiche, oltre che della prova dell’abbattimento del costo della manodopera con riferimento agli asseriti sgravi contributivi stabiliti dalla legge 29.12.1990, n. 407. La commissione ha allora convocato l’impresa, al fine di esperire il contraddittorio per permetterle di rimediare alle manchevolezze delle giustificazioni versate (verbale n. 11).

3c. Nell’incontro del 5 settembre 2012 i rappresentanti di Edilgen si sono impegnati a produrre documentazione per chiarire quali fossero le condizioni favorevoli per la riduzione del costo della manodopera, impegnandosi anche ad aggiornare le schede di analisi dei prezzi e a produrre i contratti applicati al personale (verbale n. 12).

3d. All’esito dell’esame della nuova documentazione, la Commissione ha rilevato che:

– erano stati rettificati gli importi orari della manodopera e innalzati i tempi di lavorazione per ogni voce;

– sulla base dei nuovi calcoli, sempre riferiti alla squadra – tipo, lo scostamento già individuato per i prezzi più significativi pari a € 1.150.939,00 “verrebbe a rideterminarsi in € 386,659,30”;

– tuttavia, non era stata prodotta la documentazione comprovante il costo concreto del personale, quella relativa al godimento di asseriti benefici previdenziali e contributivi e i documenti comprovanti l’applicazione al personale del contratto collettivo
Di conseguenza, è stato nuovamente chiesto all’impresa di produrre le giustificazione sull’effettivo costo del personale, nonché copia dei cedolini paga – tipo, al fine di verificare la congruità degli oneri retributivi, contributivi e assicurativi previsti dal contratto integrativo provinciale.

3e. Sulla nuova documentazione la Commissione ha rilevato che:

– il contratto edile integrativo provinciale prevede indennità che comportano un aumento della busta paga tra il 15 e il 20%;

– tuttavia, nelle buste paga prodotte non vi era alcun riferimento alle indennità di presenza, di mensa, di alloggio (per gli operai neo-assunti) e di pernottamento (per gli operai non di primo impiego);

– la proposta commerciale dell’agenzia interinale che avrebbe fornito il personale edile dichiarava che il trattamento economico previsto da eventuali contratti integrativi regionali o provinciali sarebbe stato fatturato a parte; tuttavia, non era stata p
– di conseguenza, si è confermato che, con riferimento alle soli voci in cui la manodopera era significativa e tenuto conto del solo costo degli operai comuni senza le dovute indennità contrattuali provinciali, l’offerta dell’a.t.i. Edilgen “risultereb
– inoltre, tale importo, riferito dunque ai prezzi in cui la voce relativa alla manodopera risultava significativa, è stato calcolato equivalere a circa 28.578 ore di lavoro, ritenuto non giustificato ai sensi del paragrafo 2.2 dell’allegato 2 del bando (
4. La Stazione appaltante ha, dunque, garantito il rispetto del progressivo approfondimento e del pieno contraddittorio, puntualmente chiarendo le mancanze individuate e i profili dell’offerta rivelatisi critici, nonché la documentazione necessaria per correggere le manchevolezze delle giustificazioni presentate.

Nondimeno, la documentazione via via prodotta dall’impresa non si è dimostrata idonea a superare le suddette mancanze, cosicché l’Amministrazione ha disposto motivatamente e legittimamente l’esclusione, per evidenti carenze di garanzie circa la sostenibilità e l’affidabilità dell’offerta stessa.

5a. Risulta, dunque, infondato il primo motivo, con cui la ricorrente lamenta che la sua offerta sarebbe stata esclusa “solo ed esclusivamente” per la voce relativa al costo della manodopera e che non sarebbe stata dunque confutata “nella sua globalità”.

Tali assunti sono il frutto di una lettura parziale e riduttiva dei verbali delle sedute, nelle quali è stata esaminata l’offerta della ricorrente, nonché degli atti di gara.

5b. Risulta infatti per tabulas che gli elementi giustificativi sono stati richiesti – anche in ottemperanza a quanto prescritto con la sentenza di questo Tribunale 9 marzo 2012, n. 72 – per tutte le 932 voci che concorrevano a formare l’importo complessivo posto a base d’asta e che era immediatamente risultato che ben 50 voci, relative a lavorazioni con un’apprezzabile incidenza della manodopera, presentavano un costo della stessa inferiore di oltre il 15% rispetto a quello stabilito dal progetto. Invero, ben 34 voci presentavano un scostamento tra il 50% e il 100% (cfr., prospetto allegato al verbale n. 10). E ciò, nonostante l’adozione da parte della Stazione appaltante di una metodologia di calcolo del tutto favorevole per il concorrente, perché basata su di una squadra – tipo di lavoratori composta da soli operai comuni e non anche da operai specializzati e qualificati.

Da detta operazione è dunque conseguito uno scostamento complessivo pari a € 1.150.939,00, un importo dunque del tutto rilevante rispetto alla base d’asta di 10.100.811,94 €.

5c. Sul punto, anche questo Tribunale ha recentemente ribadito l’orientamento consolidato della giurisprudenza, per il quale la valutazione della congruità di un’offerta concerne la serietà della proposta nel suo complesso e non con riferimento a singole voci di prezzo (cfr., da ultimo, C.d.S., sez. III, 8.10.2012, n. 5238; sez. VI, 7.9.2012, n. 4744; sez. V, 12.3.2012, n. 1369), salvi i casi di “voci che, per il loro peso e la loro incidenza complessiva, potrebbero rendere l’intera operazione economica implausibile” ( TRGA Trento, 7.3.2013, n. 71; C.d.S., sez. V, 12.11.2012, n. 5703).

5d. Ebbene, nella vicenda di causa il costo della manodopera era una componente significativa di gran parte delle voci dei prezzi unitari offerti: cfr. il documento “Anomalia delle offerte: criteri per la redazione dell’analisi dei prezzi a giustificazione delle voci offerte”, allegato al bando.

5e. Risulta, dunque, legittima la decisione conclusiva che, con rigorosa ed analitica esplicitazione argomentativa, ha ritenuto non sostenibile e affidabile l’offerta della ricorrente che, in definitiva:

– non solo presentava uno scostamento superiore al predetto e quantitativamente significativo limite del 15% del costo della manodopera per ben 50 voci, ridotte poi a 31 ma condizionatamente alla dimostrazione della sussistenza di molteplici fattori (docu
– neppure ha dimostrato che il deficit orario riscontrato anche “nella migliore delle ipotesi” evidenziata sarebbe stato colmato con innovativi procedimenti costruttivi;

– l’anomalia accertata si fonda pertanto sull’inattendibilità di una voce che – per la sua rilevanza ed incidenza complessiva – rende l’operazione economica proposta non suscettibile di accettazione da parte della Stazione appaltante.

L’operato della Commissione, dunque, non si è limitato alla critica ad una singola voce ma ha mirato, con giudizio esente da macroscopiche erroneità o irragionevolezze, ad accertare se l’offerta fosse complessivamente attendibile e affidabile.

E’ condivisibile anche l’operato della Commissione che, applicando puntualmente la disciplina posta a garanzia del personale prevista nel bando di gara, ha preteso le giustificazioni sull’effettiva applicazione del contratto integrativo per l’edilizia, tenuto oltretutto conto che si tratta di settore esposto al fenomeno del reclutamento della manodopera con metodologie extra ordinem.

6. Infondata è anche la censura per cui l’Amministrazione avrebbe motivato il giudizio di anomalia sulla circostanza che l’impresa Edilgen ha variato nel corso del procedimento le tabelle utilizzate per il calcolo dei tempi e dei costi della manodopera.

Infatti, il predetto giudizio è correlato esclusivamente alle oggettive mancanze – sopra evidenziate – riscontrate nella documentazione prodotta dalla ricorrente a giustificazione della propria offerta, oltretutto – come già esposto – dopo accurata istruttoria e ripetute richieste di giustificazioni e di precisazioni ai sensi dell’art. 88 del Codice dei contratti pubblici.

7a. E’ inaccoglibile anche il secondo motivo, con cui la ricorrente lamenta che:

— il computo metrico estimativo posto in gara conterrebbe una sovrastima dell’incidenza della manodopera per la voce 223 (e le altre analoghe voci), relativa all’acciaio in barre per armature in conglomerato cementizio: l’importo di detta sovrastima, pa
— si sarebbe dovuto tenere in considerazione un errore materiale contenuto nell’indicazione della voce di prezzo 451 della sua offerta, calcolando perciò un ulteriore recupero pari a 52.962,00 €.

7b. La censura è inammissibile perché, in applicazione dei principi relativi alla cosiddetta “prova di resistenza”, anche accedendo alla tesi sostenuta dalla ricorrente non si determinerebbe alcuna modifica a suo favore del conteggio dal quale risulta l’anomalia della sua proposta contrattuale.

Innanzitutto, occorre rammentare che dalla lettura sistematica degli atti di gara, e segnatamente dai verbali del 29 maggio, 27 giugno, 5 e 19 settembre, 17 ottobre e 14 novembre, emerge con chiarezza come l’Amministrazione non abbia mai desistito dall’opporre ad Edilgen che la sua offerta risulta non giustificata per uno scostamento pari a 1.150.939,00 €.

7c. È ben vero che la Commissione ha poi affermato che dalla successiva istruttoria, valutata la documentazione giustificativa aggiuntiva prodotta dall’interessata e utilizzando gli stessi criteri di calcolo, quello scostamento “verrebbe a determinarsi in € 386,659,30 €”, ma ciò non significa affatto che sia quest’ultimo il valore sul quale si fonda il giudizio finale di anomalia.

Quest’ultimo importo, infatti, è stato intenzionalmente indicato con termine condizionale perché esso è il risultato di un conteggio parziale: infatti, erano state prodotte fatturazioni relative al costo del personale fornito esclusivamente da un’agenzia di lavoro interinale, non era stata presentata alcuna documentazione pertinente il costo del lavoro del personale dipendente dalle due imprese in a.t.i., erano stati omessi anche i documenti relativi ai benefici previdenziali e contributivi asseritamente goduti. Inoltre, quel conteggio risultava comunque sottoposto ad ulteriori condizioni, della cui sussistenza l’impresa interessata non ha mai fornito alcuna dimostrazione. Trattavasi, come già rilevato, dell’obbligatoria applicazione del contratto edile provinciale, circa il quale la stessa proposta dell’agenzia interinale aveva affermato che sarebbe stato “oggetto di fatturazione a parte”, così confermando che quell’importo parziale, al quale si era dunque giunti con un ottica di massimo favore verso la partecipante, sarebbe stato in ogni caso incrementato quanto meno del 15-20%, ossia della percentuale risultante dall’applicazione delle indennità previste nel territorio trentino per il costo della manodopera edile.

7d. Da ciò discende che accedendo alla tesi della ricorrente, cioè detraendo dall’importo complessivamente non giustificato di 1.150.939,00 € le somme derivanti dagli asseriti “errori contabili” contenuti sia del bando che nella sua offerta, si evidenzia comunque un residuo non giustificato di oltre 730.000,00 €.

Non corretta è invece la richiesta delle ricorrente di detrarre le cifre derivanti dagli asseriti “errori contabili” dall’importo dell’anomalia come rideterminato parzialmente, e nella “migliore delle ipotesi”, in 386.659,30 €, essendo quest’ultimo importo del tutto ipotetico in quanto condizionato alla sussistenza di tutta una serie di documentazione e di impegni contrattuali mai giustificati né dimostrati dalla ricorrente, neppure con riferimento alla richiesta di comprovare le differenti modalità operative di costruzione rispetto a quelle di progetto per giustificare il deficit orario conseguente a quell’ipotetico importo.

8. Da ultimo, occorre riportare alcune precisazioni in ordine ad alcuni “fatti” asseritamente accaduti, a detta della ricorrente, nel corso del subprocedimento di anomalia.

Edilgen sostiene innanzitutto di aver rilevato l’asserito errore nel computo metrico estimativo ancora in sede di gara e di averlo segnalato in occasione dell’incontro con i rappresentanti della Stazione appaltante del 19 settembre: da ciò sarebbe sorta in essa l’aspettativa che quell’errore sarebbe stato tenuto in considerazione. Nondimeno, nulla di tutto ciò emerge non solo dai verbali di gara, che fanno fede fino a querela di falso delle operazioni e delle constatazione effettuate, ma neppure dalla nota dell’8 ottobre 2012 con cui la ricorrente ha trasmesso, senza riserva alcuna, la documentazione giustificativa richiestale nella seduta del 19 settembre.

La deducente afferma poi che “alcuni dei commissari figuravano tra i progettisti dell’opera”. L’affermazione è però smentita in punto di fatto dal semplice confronto tra i nominati dei componenti la commissione, come risultanti dai verbali versati in atti, e i nominativi dei professionisti aderenti all’Associazione professionale Areatecnica Vigne Associati, con la quale l’Amministrazione ha stipulato il contratto d’appalto del servizio di progettazione, di direzione lavori e di coordinamento della sicurezza della nuova residenza per anziani la cui costruzione costituisce l’appalto de quo (cfr., doc. n. 33 in atti dell’Amministrazione).

9. In conclusione, il ricorso deve essere respinto.

All’infondatezza della domanda di annullamento consegue, inevitabilmente, il rigetto di quella risarcitoria.

10. Le spese di lite possono rimanere compensate, tenuto conto della particolare complessità della vicenda di causa e del rispetto da parte della ricorrente del principio di sinteticità e della non pretestuosità del ricorso.

P.Q.M.