Pres. Trotta, Est. Pozzi
M. B. (Avv.ti F. Cito e L. Manzi) c. Comune di Barletta (Avv.ti D. Cuocci Martorano e I. Palmiotti) e F. L. (Avv.ti M. F. Ingravalle e M. Sanino)

sui presupposti del giudizio di revocazione ex art. 395 n. 4 e 5 c.p.c.

1. Processo amministrativo – Revocazione – Contrasto tra sentenze – Presupposti – Medesimo oggetto.

2. Processo amministrativo – Revocazione – Errore di fatto – Oggetto – Atti processuali – Punto controverso – Necessità.

1. Il contrasto giurisdizionale di cui all’ipotesi revocatoria ex art. 395, n. 5, c.p.c., che riguarda la sentenza che “è contraria ad altra precedente avente fra le parti autorità di cosa giudicata”, deve riguardare controversie aventi il medesimo oggetto (1)

2. La “svista” che autorizza e legittima la proposizione, ai sensi dell’art. 395, n. 4 c.p.c., del rimedio straordinario della revocazione è rappresentata o dalla mancata esatta percezione di atti di causa, ovvero dall’omessa statuizione su una censura o su una eccezione ritualmente introdotta nel dibattito processuale. Non v’è dubbio, infatti, che l’errore di fatto revocatorio debba cadere su atti o documenti processuali (2) Conseguentemente, non sussiste vizio revocatorio se la dedotta erronea percezione degli atti di causa – che si sostanzia nella supposizione dell’esistenza di un fatto la cui verità è incontrastabilmente esclusa, ovvero nella supposizione dell’inesistenza di un fatto, la cui verità è positivamente stabilita – ha costituito un punto controverso ed ha formato oggetto di decisione nella sentenza impugnata, ossia è il frutto dell’apprezzamento, della valutazione e dell’interpretazione del giudice delle risultanze processuali (3).

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(1) Cfr. Cons. St., sez. V, 5 febbraio 2009 , n. 631; Ad. Pl. 11.6.2001, n. 3.

(2) Cfr. Cons Stato, Ad. Pl. 22 gennaio 1997, n. 3, Cons. St., sez. IV, 08 giugno 2009 , n. 3499 ; sez. IV, 23 settembre 2008 , n. 4607 ; sez. IV, 19 ottobre 2006 , n. 6218 ; Sez. IV, 16 maggio 2006, n. 2781.

(3) Cfr, ex plurimis, Cons. St., sez. VI, 5 giugno 2006, n. 3343; Cass. Civ., Sez. II, n. 2214 del 12 marzo 1999.

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso per revocazione numero di registro generale 9322 del 2009, proposto da:

Michele Binetti, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Cito, Luigi Manzi, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via Federico Confalonieri, 5;

Comune di Barletta, rappresentato e difeso dagli avv. Domenico Cuocci Martorano, Isabella Palmiotti, con domicilio eletto presso Benito Piero Panariti in Roma, via Celimontana 38;

Francesco Lelario, rappresentato e difeso dagli avv. Massimo F. Ingravalle, Mario Sanino, con domicilio eletto presso Studio Sanino in Roma, viale Parioli N.180;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Barletta e di Francesco Lelario;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 aprile 2010 il Cons. Armando Pozzi e uditi per le parti gli avvocati Benito Panariti su delega dell’avv. Isabella Palmiotti, Luigi Manzi, Mario Sanino e Massimo F. Ingravalle;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso all’esame del Collegio è stata proposta istanza di revocazione della sentenza n. 6252/08 di questo Consiglio di Stato, che in accoglimento degli appelli riuniti, R.G. 3907/08 e 3949/08, proposti rispettivamente dal Sig. Francesco Lelario e dal Comune di Barletta, ha riformato la sentenza del T.a.r. per la Puglia, sez. Bari, n. 245 del 13 febbraio 2008, dichiarando improcedibile il ricorso proposto in primo grado dal Sig. Michele Binetti per l’annullamento della concessione edilizia n. 471 del 1996 rilasciata dal comune di Barletta al sig. Lelario.

I motivi di revocazione proposti con il presente ricorso sono, sinteticamente, i seguenti:

A) contrasto con precedente decisione del Consiglio di Stato intercorsa tra le parti, ai sensi dell’art. 81, n. 5, R.D. 642/1907 e art. 395, n. 5, c.p.c..

B) errore di fatto revocatorio, commesso sotto molteplici profili, articolati in sei punti specifici elencati in ricorso con i numeri da B1 a B6.

C) errore di fatto revocatorio per omessa pronuncia ed extrapetizione.

Si sono costituiti in giudizio tanto il comune che il sig. Lelario per contestare la ammissibilità e fondatezza del ricorso.

Alla pubblica udienza del 13 aprile 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1 – Al fine della decisione occorre ricostruire il rapporto contenzioso, come definito dalla sentenza di questa Sezione n. 6252/2008, di cui, con il presente ricorso, si chiede la revocazione ai sensi dell’art. 395, c.p.c..

Con ricorso notificato il 18 aprile 2008 il signor Lelario, in proprio e quale titolare dell’omonima impresa edile, ha proposto appello avverso la sentenza del T.A.R. Puglia – Bari n. 245/2008, che aveva accolto il ricorso a sua volta proposto dal signor Binetti per l’annullamento, insieme agli atti presupposti e connessi, della concessione edilizia n. 471, rilasciata al predetto signor Lelario in data 18 febbraio 1996 per la costruzione di un fabbricato di civile abitazione.

2 – Il primo giudice, disattese le eccezioni di tardività, di difetto di interesse e di improcedibilità del gravame sollevate dal contro interessato Lelario, lo aveva accolto ritenendo fondate le censure relative alla eccessiva altezza del fabbricato ed alla eccedente larghezza del fronte dello stesso.

Il signor Lelario appellava la sentenza n. 245, contestandone le conclusioni e riproponendo le argomentazioni già svolte in primo grado.

Nel giudizio d’appello si costituiva il Comune di Barletta, aderendo alla posizione dell’appellante Lelario ed il signor Binetti, quest’ultimo, evidentemente, chiedendo la reiezione del gravame.

3 – Con altro ricorso notificato il 18 aprile 2008 il Comune di Barletta ha proposto a sua volta appello avverso la stessa sentenza del T.A.R. Puglia n. 245/2008, riproponendo le eccezioni di improcedibilità e di difetto di interesse dell’impugnativa innanzi al TAR e contestando, nel merito, le statuizioni del primo giudice.

3 – Con la sentenza n. 6252/2008 questa Sezione, riuniti i due appelli, ha deciso nel modo seguente.

In via preliminare, ha confermato la statuizione del primo giudice in ordine alla legittimazione del sig. Binetti, secondo cui la prova della successione del detto ricorrente nella titolarità del bene in questione sarebbe derivata non solo dalla dichiarazione di successione della madre, deceduta nel 1990, ma anche dal fatto concludente costituito dalla stessa proposizione del ricorso, nell’arco dei dieci anni successivi all’apertura della successione, configurando ciò una accettazione tacita ai sensi dell’articolo 476 del Codice civile.

Questa Sezione ha condiviso l’assunto del TAR, non apparendo conferenti le obiezioni che concernono in particolare la insufficienza nella denuncia di successione (finalizzata prevalentemente ad effetti fiscali), oltreché quelle attinenti al tipo di azione promossa dall’interessato, il cui comportamento complessivo risultava inequivocabilmente preordinato alla tutela della proprietà acquisita con la successione e che ciò appariva sufficiente a comprovare implicitamente l’avvenuta accettazione dell’eredità.

4 – Con la stessa sentenza, invece, la Sezione ha ritenuto fondata l’altra eccezione pregiudiziale relativa alla improcedibilità del ricorso originario per sopravvenuta carenza di interesse.

Rilevato, in punto di fatto, che l’originaria concessione n. 471/1996 rilasciata al sig. Lelario non era mai stata realizzata, poiché, dopo varie proroghe, il relativo progetto era stato successivamente innovato e concretamente sostituito, in particolare dalla concessione n. 255/2002, in base alla quale si era poi fatto luogo alla realizzazione di un progetto edificatorio diverso, costituito da un unico corpo di fabbrica, che aveva sommato le volumetrie relative al fondo di proprietà del signor Lelario (mc. 8314,86) con quelle relative al suolo confinante (mc. 368,38) già di proprietà della ENEL Distribuzione s.p.a., la sentenza d’appello ha ritenuto che il T.A.R. aveva erroneamente superato l’eccezione di sopravvenuta carenza di interesse sul presupposto della sostanziale diversità dei due progetti edilizi del 1996 e del 2002. Di conseguenza, la concessione n. 255/2002 non avrebbe avuto effetto concretamente novativo rispetto alle previsioni della concessione n. 471/1996.

La sentenza d’appello ha ritenuto tale assunto non condivisibile, osservando che le stesse circostanze di fatto escludessero una sostanziale autonomia della nuova progettazione, la quale, anche per la sua portata in termini volumetrici, si qualificava come una variante sostanziale del progetto originario, essendo preordinata a modificare profondamente la configurazione complessiva del nuovo edificio, caratterizzato, tra l’altro, da un’unica struttura, un unico ingresso ed un’unica scala di accesso.

5 – La Sezione ha ulteriormente osservato come alcun principio di prova fosse stato fornito dal resistente signor Binetti, circa la eventuale abusività di quanto concretamente realizzato.

Ora, poiché il signor Binetti aveva sicuramente avuto piena ed immediata conoscenza del nuovo progetto edificatorio, di cui alla concessione edilizia n. 255/2002, avendo chiesto ed ottenuto copia della relativa documentazione, il predetto – sempre a detta della decisione n. 6252/2008 – avrebbe avuto l’onere di impugnarla tempestivamente, atteso che, diversamente, la richiesta di annullamento della sola originaria concessione n. 471/1996 non avrebbe potuto conseguire gli effetti auspicati dallo stesso interessato, riguardando un progetto di edificazione non più attuale ed ormai non più realizzabile, stante il carattere palesemente novativo dell’ultimo titolo rilasciato dal Comune.

Nel solco del medesimo percorso argomentativo, la medesima sentenza della Sezione ha respinto l’obiezione del resistente Binetti, circa la asserita autonomia della concessione n. 255/2002, relativa a suoli contigui, ma all’epoca ancora appartenenti a soggetto diverso ( ENEL ), che non avrebbe potuto neppure configurare una variante in ampliamento del titolo originario; ciò, in quanto la predetta concessione era stata richiesta dallo stesso signor Lelario, sia pure quale procuratore della surricordata ENEL Distribuzione s.p.a., ed era chiaramente finalizzata alla realizzazione di un fabbricato con volumetria complessiva pari a mc. 8683,26.

6 – In definitiva, la Sezione ha ritenuto che, trattandosi di interventi edilizi non più scindibili, il soggetto che ne contestava la legittimità non poteva omettere di chiedere formalmente e tempestivamente l’annullamento anche della concessione sopravvenuta, eventualmente mediante motivi aggiunti intesi a prospettare vizi derivativi, atteso che la eventuale caducazione del solo titolo originario non avrebbe potuto riflettersi, con effetto caducante, sulla seconda concessione, in considerazione del carattere novativo di quest’ultima e delle ulteriori varianti, come pure dimostrato dalla nuova configurazione conseguita dall’unico edificio nel frattempo realizzato.

7 – Avverso le riportate statuizioni insorge con il presente ricorso per revocazione il sig. Binetti.

Con il primo motivo di revocazione si deduce contrarietà con la sentenza n. 6242/2008 di questa stessa IV Sezione, la quale ha confermato la sentenza del T.A.R. Puglia n. 508/2005, che aveva respinto il ricorso proposto dal sig. Lelario inteso, in primo luogo, all’annullamento della determinazione del Comune di Barletta in data 29 novembre 2000, con cui si comunicava di non poter aderire alla richiesta di variante in ampliamento della concessione edilizia n. 471/1996, nonché la sospensione della richiesta stessa a seguito della adozione della deliberazione consiliare n. 31 del 13 marzo 2001, di adeguamento del P.R.G. alla legge regionale n. 56/1980; in secondo luogo, alla condanna del Comune al risarcimento del danno in misura non inferiore a lire 2.000.000.000.

Ciò precisato – e ricordato che l’ipotesi revocatoria di cui all’art. 395, n. 5, c.p.c. riguarda la sentenza che “ è contraria ad altra precedente avente fra le parti autorità di cosa giudicata “, e che, per universale giurisprudenza, il contrasto giurisdizionale deve riguardare controversie aventi il medesimo oggetto ( Cons. St., sez. V, 5 febbraio 2009 , n. 631 ; Ad. Pl. 11.6.2001, n. 3 ) – il motivo è inammissibile, poiché, come detto, oggetto del precedente giudicato era solo il diniego opposto dal comune alla richiesta di variante in ampliamento della concessione edilizia n. 471/1996, con esclusione di ogni valutazione inerente la concessione del 2002 successivamente rilasciata dal medesimo comune.

8 – Il motivo di revocazione consente, incidentalmente, di affermare la legittimità della ritenuta inammissibilità del ricorso deciso con sentenza n. 6252/2008. Se, infatti, la semplice variante non fosse stata consentita, occorrendo un distinto ed autonomo titolo abilitativo, la concessione del 2002 avrebbe comunque essere impugnata per evidente violazione del principio di diritto invocato con il presente motivo di revocazione.

9 – Inammissibile e infondato è anche il motivo con cui si deduce l’erronea mancata riunione dei due ricorsi decisi, rispettivamente, con le due sentenze TAR n. 508/2005 e 245/2008, in quanto:

– non si tratta di ipotesi revocatoria ex art. 395 c.p.c.;

– la potestà di riunione è ampiamente discrezionale;

– non sussisteva, nella specie, l’identità oggettiva dei due ricorsi, essendone palesemente diverso il “ petitum “ con riguardo ai provvedimenti impugnati e la causa petendi, con riguardo ai motivi dedotti.

9 – Con il secondo motivo di revocazione si deduce erronea percezione di fatti ed atti di causa.

In particolare, si lamenta : 1 – la non veridicità della mancata realizzazione della concessione del 1996; 2 – l’erroneità della ritenuta valenza non novativa della concessione del 2002 rispetto a quella del 1996 ; 3 – l’erroneità dell’affermazione secondo cui il Binetti non avrebbe fornito adeguata prova dell’abusività degli interventi concretamente realizzati dal Lelario ; 4 – l’inesistenza dell’onere di impugnare la concessione n. 255/2002; 5 – l’erroneità della asserita autonomia delle due concessioni del 1996 e del 2002, la seconda essendo relativa a suolo appartenente a soggetto diverso dal Lelario ; 6 – l’assoluta ininfluenza dell’abusiva unificazione dei due corpi di fabbrica sull’interesse all’impugnazione del Binetti.

10 – Si tratta, con tutta evidenza, di motivi inammissibili in sede revocatoria, tendendo essi a far valere, pur nella loro articolata prospettazione, asseriti errori di diritto in merito ad una ritenuta connessione consequenziale fra le due concessioni edilizie del 1996 e del 2002, al fine di superare l’affermazione, recata nella sentenza 2652, circa l’onere di impugnare anche la concessione del 2002.

10 – L’orientamento di questo Consiglio di Stato è nel senso che la “svista” che autorizza e legittima la proposizione, ai sensi dell’art. 395, n. 4 c.p.c., del rimedio straordinario della revocazione , è rappresentata o dalla mancata esatta percezione di atti di causa, ovvero dall’omessa statuizione su una censura o su una eccezione ritualmente introdotta nel dibattito processuale. Secondo, infatti, il principio enunciato dall’Adunanza Plenaria con la nota decisione 22 gennaio 1997, n. 3, pacificamente seguito dalla giurisprudenza successiva e ribadito anche di recente (Cons. St., sez. IV, 08 giugno 2009 , n. 3499 ; sez. IV, 23 settembre 2008 , n. 4607 ; sez. IV, 19 ottobre 2006 , n. 6218 ; Sez. IV, 16 maggio 2006, n. 2781), non v’è dubbio che l’errore di fatto revocatorio debba cadere su atti o documenti processuali.

Conseguentemente, non sussiste vizio revocatorio se la dedotta erronea percezione degli atti di causa – che si sostanzia nella supposizione dell’esistenza di un fatto la cui verità è incontrastabilmente esclusa, ovvero nella supposizione dell’inesistenza di un fatto, la cui verità è positivamente stabilita – ha costituito un punto controverso ed ha formato oggetto di decisione nella sentenza impugnata, ossia è il frutto dell’apprezzamento, della valutazione e dell’interpretazione del giudice delle risultanze processuali (cfr, ex plurimis, Cons. St., sez. VI, 5 giugno 2006 , n. 3343; Cass. Civ., Sez. II, n. 2214 del 12 marzo 1999).

11 – Tale errata o mancata percezione materiale di documenti o atti processuali nella specie non ricorre, non avendo il ricorrente indicato un solo atto che la sentenza abbia omesso di accertare, considerare e valutare o abbia frainteso nel suo contenuto reale ed inequivoco, lamentandosi, soltanto, come detto, che “ Il Giudice non ha percepito pienamente e correttamente i fatti di causa, come appare evidente dai numerosi errori materiali su punti rilevanti al fine del giudizio finale, errori che hanno sviato la decisione della controversia, errori che riguardano il sostrato materiale della fattispecie processuale e cioè il contenuto letterale delle domande “.

Si tratta, come evidente, di doglianza fondata su una presunta mancata o errata “ valutazione “ – e non, quindi, “ percezione “ – di atti processuali o motivi di parte; d’altronde, nello stesso atto d’appello si parla ripetutamente di “ valutazione distorta “, “ erronea valutazione “, che invece risultano richiamati e perciò vagliati con la precedente decisione, nella quale l’insistita problematica della natura novativa ovvero accessiva del titolo abilitativo rilasciato nel 2002 era stata affrontata e risolta, non solo con riguardo agli atti del procedimento concessorio del 2002, ma addirittura anche a quelli successivi.

12 – La revocanda sentenza, infatti, si è preoccupata di evidenziare anche come nella nota del dirigente del settore urbanistica del comune del 30 luglio 2004, si dava atto che il totale dei volumi assentiti raggiungeva la misura complessiva di mc. 8683,26, anche se si precisava che gli incrementi volumetrici da ultimo autorizzati assommavano soltanto a mc. 368,58, configurandosi in tal modo una vera e propria variante sostanziale del precedente progetto del 1996 ( cfr. punto 4.6 della motivazione ).

Anche questo passo della motivazione viene censurato per un asserito ” incredibile “ travisamento del contenuto della predetta nota dirigenziale, che, in realtà, si risolve in una censura di errata lettura e, quindi, di errata valutazione e non già percezione.

12 – Ad ogni modo – e per fugare il campo da ogni dubbio circa l’esattezza sostanziale della revocanda sentenza – la concessione del 2002, sia in relazione al suo contenuto plurimo di concessione autonoma sulla piccola porzione di suolo su cui insisteva la vecchia cabina elettrica ENEL per appena 370 mc. circa e di concessione in variante rispetto alla concessione del 1996, era preordinata alla realizzazione di un unico corpo di fabbrica consistente in due piani interrati e ben sei piani fuori terra, per una cubatura complessiva di 8.683 mc: di qui l’evidente necessità di impugnare anche questo secondo titolo edilizio, a nulla valendo, sul piano dell’interesse, l’impugnativa di un titolo abilitativo che era stato modificato ed il cui annullamento avrebbe lasciato l’intervento edilizio ormai realizzato come assistito comunque da un titolo inoppugnabile e perciò efficace.

13 – Con il terzo motivo di revocazione si deduce errore di fatto per omessa pronuncia ed extrapetizione; ciò, in quanto la sentenza impugnata avrebbe omesso di rispondere alle istanze di giustizia formulate dall’appellato Sig. Binetti, in particolare nella memoria depositata il 14/11/2008, nella quale esplicitamente era stata richiesta, oltre alla preliminare definizione dell’esatto contenuto della concessione 255/2002 (pagg. 13, 14 e 15), anche l’integrazione della motivazione della sentenza di primo grado (pag. 24) e l’accertamento incidentale della illiceità ed insanabilità della attività costruttiva posta in essere dal Lelario, stante la diversa e ben limitata valenza conformativa della concessione 255/02 e comunque tale da non consentire di sommare e trasferire sul suolo ENEL le cubature già assentite con la precedente concessione del 1996.

14 – Il motivo è palesemente infondato, in quanto la sentenza si è ampiamente pronunciata – seppure con formula di rito e non nel merito – sia in ordine al contenuto della concessione del 2002, espressamente qualificata – correttamente per quanto visto – come variante, sia sul punto della pretesa abusività ed illiceità dell’intervento edilizio in concreto realizzato, ritenendo – con apprezzamento di merito non sindacabile in sede revocatoria – non provata siffatta circostanza.

Quanto al profilo di ultrapetizione, esso è infondato, perché la questione interpretativa e qualificatoria della concessione edilizia del 2002 rappresentava punto centrale dell’intera controversia, come peraltro dedotto dallo stesso ricorrente con i precedenti motivi di revocazione.

15 – Il ricorso va pertanto dichiarato inammissibile.

Le spese, liquidate come da dispositivo nella misura connessa anche alla palese inammissibilità del ricorso, seguono come di regola la soccombenza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, dichiara inammissibile il ricorso per revocazione in epigrafe indicato.

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese ed onorari di giudizio, liquidate, in favore delle parti appellate costituite, nella misura di euro cinquemila,00 per ciascuna parte, oltre accessori ( spese generali, IVA e CPA ).

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 aprile 2010 con l’intervento dei Signori:

Gaetano Trotta, Presidente

Armando Pozzi, Consigliere, Estensore

Anna Leoni, Consigliere

Bruno Mollica, Consigliere

Sandro Aureli, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/05/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 24/5/2010 n.3268 proviene da Giustamm.

Pres. R. Conti, est. R. Cicchese
Biagio Carannante (Avv. Raffaele Affuso) c. Comune di Pozzuoli (Avv. Aldo Starace)

sulla demolizione di opere di completamento di un manufatto sul quale pende una domanda di condono non ancora esitata dalla P.A.

1. Edilizia ed Urbanistica – Ordinanza di demolizione – Notificata prima dell’esitazione di domanda di rilascio di condono edilizia – Illegittimità – Ragioni

2. Edilizia ed Urbanistica – Opere di completamento – Manufatto sul quale pende una domanda di condono – Sanzione pecuniaria in luogo della demolizione – Inconfigurabiltà

1. Una volta presentata un’istanza di concessione in sanatoria ex art. 36 D.P.R. 380/01, in assenza di preventiva determinazione su quest’ultima ed in pendenza del relativo procedimento, è illegittima l’adozione di un provvedimento sanzionatorio repressivo dell’abuso edilizio commesso, essendo l’Autorità urbanistica venuta meno ad un preciso obbligo su di lei incombente di determinarsi sull’istanza medesima prima di procedere all’irrogazione delle sanzioni definitive; e, ciò, all’evidenza, per non correre il rischio che, portata ad esecuzione l’ingiunzione a demolire, vanificato risulterebbe un eventuale provvedimento di accoglimento dell’istanza di concessione in sanatoria per la conseguente impossibilità di restituire alla legalità un’opera non più esistente (1)

2. Nelle ipotesi di realizzazioni di opere a completamento di manufatti per i quali è pendente un’istanza di condono non ancora esitata dall’Amministrazione (come nella specie) non può essere invocata la sanzione pecuniaria in luogo della demolizione in quanto tali opere di completamento non possono che essere qualificate come opere abusive (2)

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