Pres. Gomez de Ayala – Est. Lotti
D’Angelo (avv. Dal Piaz, Servetti) c. Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali (avvocatura distrettuale dello Stato)

legittima sospensione cautelare in presenza misura cautelare personale anche se successivamente annullata

1. – Pubblico impiego – Procedimento disciplinare – Sospensione cautelare – Soggetto indagato – Inapplicabilità.

2. – Pubblico impiego – Procedimento disciplinare – Sospensione cautelare – In presenza misura cautelare personale – Legittimità – Sequestro arma – Inapplicabilità.

1. – La semplice qualificazione di indagato in sede di indagini preliminari non legittima l’adozione della sospensione cautelare del dipendente dal servizio.

2. – Il dipendente può essere sospeso cautelativamente dal servizio quando nei suoi confronti sia stata disposta una misura cautelare personale, anche se successivamente annullata o revocata. Peraltro la sospensione non può essere disposta in presenza del sequestro dell’arma perchè non costituisce una misura personale ma reale.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 574-07 proposto da

D’ANGELO Giuseppe Luciano, rappresentato e difeso dagli avv.ti prof. Claudio Dal Piaz e Chiara Servetti, elettivamente domiciliato in Torino, via S. Agostino n. 12, presso lo studio del primo,

contro

il Ministero delle POLITICHE AGRICOLE, ALIMENTARI E FORESTALI, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Torino, domiciliato in Torino, corso Stati Uniti n. 45,

e con l’intervento

del Sindacato Autonomo Forestali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Gallenca, elettivamente domiciliato in Torino, via XX Settembre n. 60, presso il suo studio,

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,

del decreto del 3.4.2007 del Capo del Corpo Forestale dello Stato, notificato in pari data, con il quale il ricorrente è stato “sospeso in via cautelare ai sensi dell’art. 91, primo comma, primo periodo ed in via cautelare obbligatoria ai sensi dell’art. 91, primo comma, secondo periodo, del D.P.R. 10.01.57 n. 3, a decorrere dalla data del presente decreto”;
del decreto del 3.4.2007 del Capo del corpo Forestale dello Stato, notificato in pari data, con il quale “in ottemperanza alla sentenza del T.AR. per il Piemonte – 1^ Sezione – n. 3835/06 del 25.10.2006, la sospensione cautelare disposta con decreto del 3.7.2006 nei confronti dell’agente del C.F.S. D’ANGELO Giuseppe, nato a Torino il 1°.5.1972, viene annullata, fatto salvo l’esito dell’appello al Consiglio di Stato proposto avverso la citata sentenza”, nella parte in cui non ha previsto, quale effetto necessitato dell’annullamento del provvedimento di sospensione, la corresponsione degli emolumenti arretrati, nonchè la ricostruzione della carriera del ricorrente;

e per l’annullamento

degli atti tutti antecedenti, preordinati, consequenziali e comunque connessi del relativo procedimento;

e per il riconoscimento

del diritto del ricorrente al risarcimento dei danni tutti patiti e patiendi sia patrimoniali, sia all’immagine ed alla carriera, conseguenti alla sospensione ed alla mancata riammissione in servizio del ricorrente, nonchè alla corresponsione del trattamento economico retributivo pieno a far data dal luglio 2006 e sino all’avvenuto annullamento del provvedimento di sospensione cautelare dal servizio del 3.7.2006, con interessi legali e rivalutazione monetaria, quale conseguenza automatica e necessitata dell’intervenuto annullamento del primo provvedimento di sospensione cautelare.

Visti gli atti e documenti depositati col ricorso;

Vista la domanda cautelare presentata in via incidentale dal ricorrente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata, con documenti;

Visto l’atto di intervento adesivo del Sindacato Autonomo Forestali;

Vista l’ulteriore memoria difensiva di parte ricorrente con documenti;

Relatore il dott. Paolo Lotti;

Uditi, all’udienza camerale del 23 maggio 2007, per la parte ricorrente l’avv. Servetti, per l’Amministrazione, l’avv. Carotenuto e, per l’interveniente, l’avv. Gallenca;

Ritenuto di doversi pronunciare sul ricorso ai sensi dell’art. 21, comma 9, L. n. 1034-71, nel testo sostituito dall’art. 3 della legge 21 luglio 2000, n. 205;

Ritenuto fondato il primo motivo di ricorso, atteso che, come ha chiarito la giurisprudenza e come si evince dal tenore letterale della norma, la semplice qualificazione di indagato in sede di indagini preliminari non legittima l’adozione della sospensione cautelare del dipendente dal servizio, ai sensi dell’art. 91, t.u. imp. civ. St. (d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3), occorrendo a tal fine un vero e proprio inizio dell’azione penale con la richiesta di rinvio a giudizio o la citazione a giudizio, in base al concetto di imputazione di reato di cui all’art. 60, c.p.p. (cfr. Consiglio di Stato , sez. IV, 10 marzo 2004 , n. 1108 e TAR Piemonte, sez. I, 19 novembre 2003, n. 1665);
Rilevato, inoltre, che, come ha affermato già la giurisprudenza del Consiglio di Stato, la sospensione cautelare dal servizio del dipendente pubblico in pendenza di procedimento penale a suo carico, prevista per tutti gli impiegati dello Stato, dall’art. 91, comma 1, d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, può essere legittimamente disposta non soltanto quando l’interessato sia stato rinviato a giudizio al sensi dell’art. 60 c.p.p., ma anche quando nel suoi confronti sia stata adottata in sede di indagini preliminari una misura cautelare personale, anche se successivamente annullata o revocata (cfr. Consiglio Stato , sez. VI, 8 novembre 2005 , n. 6207) e rilevato, tuttavia, che il sequestro dell’arma rappresenta tipica misura cautelare reale e non personale;
Ritenuto, quanto alle richieste patrimoniali, che il ricorrente, per effetto dell’annullamento ex tunc della precedente sospensione facoltativa disposta con decreto 3 luglio 2006, ha diritto all’intero trattamento stipendiale trattenuto dall’Amministrazione (Consiglio di Stato, sez. V, 16 settembre 2004 , n. 6053), dal 3 luglio 2006 al 3 aprile 2007, così come chiede parte ricorrente, oltre ad interessi e rivalutazione;
Ritenuto, quanto alla richiesta ricostruzione di carriera, che la stessa non può essere disposta, così come chiede parte ricorrente, poiché il titolo dell’annullamento non contiene elementi tali da rendere automatica l’iscrizione nel quadro superiore del dipendente;
Ritenuto non prospettabili altri danni, neppure quantificati o allegati da parte ricorrente;
Ritenuto, pertanto, fondato il ricorso per tale motivo, da considerarsi assorbente di ogni altro dedotto, e, per l’effetto, di dover annullare il provvedimento impugnato, oltre alla condanna dell’Amministrazione di corrispondere al ricorrente gli arretrati commisurati all’intero trattamento stipendiale trattenuto dall’Amministrazione dal 3 luglio 2006 al 3 aprile 2007, così come chiede parte ricorrente, oltre ad interessi e rivalutazione;
Ritenuto che le spese di lite possano essere compensate, sussistendo giusti motivi;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte – 1^ Sezione, pronunciandosi sul ricorso ai sensi dell’art. 21, comma 9, L. n. 1034-71 nel testo sostituito dall’art. 3 della legge 21 luglio 2000, n. 205, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Condanna l’Amministrazione resistente alla corresponsione, al ricorrente, degli arretrati commisurati all’intero trattamento stipendiale trattenuto dall’Amministrazione dal 3 luglio 2006 al 3 aprile 2007, oltre ad interessi e rivalutazione.
Compensa le spese di lite tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella Camera di Consiglio del 23 maggio 2007, con l’intervento dei signori magistrati:

#NOME? GOMEZ de AYALA – Presidente

#NOME? VIGOTTI – Consigliere

#NOME? LOTTI – 1° Referendario, estensore

Depositata in segreteria a sensi di legge
il 24 maggio 2007

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 24/5/2007 n.2253 proviene da Giustamm.

G. Giaccardi – Presidente, O. Ciliberti – Estensore
V. M. A. (avv.ti G. Ruta e M. Zezza) c. la PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI, IL MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, UNIVERSITÀ E RICERCA, IL DIPARTIMENTO PER LA ISTRUZIONE – DIREZIONE GENERALE PERSONALE DELLA SCUOLA ED IL CENTRO SERVIZI AMMINISTRATIVI DI CAMPOBASSO (tutti rappresentati e difesi dall’Avv. Dist. St.) ed il COMUNE DI LIMOSANO (avv. M. Tedino) e nei confronti di C. L. (e altri)

sull’illegittimità della graduatoria concorsuale che ha recepito il criterio, già dichiarato incostituzionale, del raddoppio del punteggio a favore degli insegnanti delle scuole montane oltre i 600 metri

Pubblico impiego – Concorso – Graduatorie – Punteggi – Assegnazione in base a normativa incostituzionale – Riflessi sulla graduatoria

A seguito della declaratoria d’illegittimità costituzionale dell’art. 1 comma primo del D.L. 7 aprile 2004 n. 97, come convertito nella L. 4 giugno 2004 n. 143 del 2004, nonché della tabella di valutazione dei titoli allegata ad esso (1), deve ritenersi illegittima la graduatoria che in applicazione della normativa incostituzionale ha attribuito un punteggio raddoppiato agli insegnanti delle scuole montane oltre i 600 metri. (1).
— *** —

(1) La sentenza costituzionale 10 gennaio 2007 n. 11 (v. in www.cortecostituzionale.it) ha dichiarato l’illegittimità della normativa di cui in massima riguardante l’assegnazione del doppio punteggio per le scuole di montagna, disposto in favore dei docenti precari collocati nella terza fascia delle graduatorie permanenti.
La declaratoria d’incostituzionalità si è resa necessaria per l’evidente contrasto della citata normativa con il principio di uguaglianza sancito dall’art. 3 della Costituzione e con il principio di buon andamento di cui al successivo art. 97, atteso che la attribuzione di un punteggio raddoppiato agli insegnanti delle scuole montane oltre i 600 metri di altitudine integra un trattamento diversificato di situazioni sostanzialmente simili o identiche e non tiene conto di criteri di merito nel reclutamento dei docenti. A giudizio della Corte Costituzionale “il solo dato orografico non è in grado, se non ancorato alle condizioni di insegnamento, di fondare un diverso criterio di valutazione dei titoli di servizio”.
La Corte ha altresì ritenuto che il punteggio raddoppiato sia tuttavia applicabile al servizio di insegnamento reso nelle pluriclassi delle scuole elementari collocate a più di 600 metri di altitudine, in ragione del disagio degli insegnanti che hanno operato in quelle condizioni.
A seguito della declaratoria d’illegittimità della graduatoria, avverte il Collegio, l’Amministrazione dovrà riformulare la graduatoria, con la detrazione del doppio punteggio indebitamente attribuito ai docenti controinteressati e riconoscendo alla ricorrente la ricostruzione giuridica della carriera (cfr.: T.A.R. Pescara, 22.2.2007 n. 216). (A. Fac.)

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 485 del 2004, proposto da:

V. M. A., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Ruta e Margherita Zezza, con domicilio eletto presso l’Avv. Ruta, in Campobasso, C/So Vitt. Emanuele, 23,

– la PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI, IN PERSONA DEL PRESIDENTE P. T., IL MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, UNIVERSITÀ E RICERCA, in persona del Ministro p. t., il Dipartimento per la istruzione – Direzione Generale personale della scuola, in person

– COMUNE DI LIMOSANO (Cb), in persona del Sindaco p. t., rappresentato e difeso dall’avv. Mauro Tedino, con domicilio eletto presso Mauro Tedino Avv. in Campobasso, via U. Petrella,14;

-C. L., (e altri)

dei seguenti atti: 1)la graduatoria permanente definitiva per i docenti della III fascia della classe di concorso A059 (scienze matematiche, chimiche, fisiche e naturali), pubblicata all’albo del C.S.A. di Campobasso in data 6.9.2004, a firma del dirigente del C.S.A. con retrocessione della ricorrente dal 31° al 40° posto; 2)tutti gli atti presupposti, conseguenti e connessi, inclusi gli atti con i quali l’Amministrazione ha, se del caso, provveduto alla effettuazione della nomina in ruolo o all’assegnazione di supplenze in favore di altri docenti in luogo delle ricorrenti, sulla base delle risultanze della nuova graduatoria impugnata, nonché per l’annullamento previa declaratoria di illegittimità costituzionale del D.L. 7 aprile 2004 n. 97 punto B.3 lett. h) convertito nella legge 4 giugno 2004 n. 143, come modificato e interpretato autenticamente dall’art. 8 nonies della legge 27 luglio 2004 n. 186 (norme di interpretazione autentica della legge n. 143/2004) in relazione all’art. 25 della Costituzione e all’art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale, nonché in relazione agli artt. 3, 4, 35 e 97 della Costituzione, nonché di ogni altro atto o disposizione ministeriale applicativa presupposta, conseguente o connessa;

Visto il ricorso con i relativi allegati, nonché i motivi aggiunti e le memorie della ricorrente;
Visti gli atti di costituzione in giudizio intimata, di Cimmino Loredana, Fornaro Vincenzo Florio Maria Carmela, Gentile Agata e del Comune di Limosano (Cb);
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 09/05/2007 il Consigliere dott. Orazio Ciliberti e uditi per le parti, i difensori come specificato nel verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

I – La ricorrente è in possesso della abilitazione all’insegnamento per la classe di concorso A059 nella scuola media.. Impugna la graduatoria definitiva per i docenti di III fascia della classe di concorso A059 (scienze matematiche, chimiche, fisiche, naturali) nella scuola media, pubblicata all’albo del Centro Servizi Amministrativi di Campobasso, a firma del dirigente del C.S.A. con retrocessione della ricorrente dal 31° al 40° posto, nonché tutti gli atti presupposti, conseguenti e connessi, inclusi gli atti con i quali l’Amministrazione ha provveduto alla effettuazione della nomina in ruolo o all’assegnazione di supplenze in favore di altri docenti in luogo della ricorrente, sulla base delle risultanze della nuova graduatoria impugnata. Chiede, altresì, la declaratoria di illegittimità costituzionale del D.L. 7 aprile 2004 n. 97 punto B.3 lett. h) convertito nella legge 4 giugno 2004 n. 143, come modificato e interpretato autenticamente dall’art. 8 nonies della legge 27 luglio 2004 n. 186 (norme di interpretazione autentica della legge n. 143/2004) in relazione all’art. 25 della Costituzione e all’art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale, nonché in relazione agli artt. 3, 4, 35 e 97 della Costituzione, nonché l’annullamento di ogni altro atto o disposizione ministeriale applicativa presupposta, conseguente o connessa. Deduce i seguenti motivi:1)violazione ed errata applicazione del D.L. 7.4.2004 n. 97 (tabella allegata punto B.3 lett. h), come convertito in legge, on modificazioni, dall’art. 1 legge 4 giugno 2004 n. 143, come interpretato in data 29.7.2004 prot. n. 338, violazione del combinato disposto degli artt. 1 e 2 della legge n. 90/1957, come richiamata dalla legge n. 143/2004, violazione ed errata applicazione dei criteri imposti dal Ministero con l’elenco delle scuole configurate come montane, pubblicato il 3.9.2004, sul sito internet del M.I.U.R., violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990, carenza dei presupposti di fatto e di diritto, carenza di istruttoria, illogicità manifesta tra più atti di una stessa Amministrazione, violazione dell’art. 97 della Costituzione e dei principi di giusto procedimento; 2)violazione degli artt. 7 e segg. della legge n. 241/1990 in materia di comunicazione di avvio del procedimento, violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990, carenza assoluta di motivazione e illogicità manifesta; 3)questione di illegittimità costituzionale del D.L. 7 aprile 2004 n. 97 punto B.3 lett. h) convertito nella legge 4 giugno 2004 n. 143, come modificato e interpretato autenticamente dall’art. 8 nonies della legge 27 luglio 2004 n. 186 (norme di interpretazione autentica della legge n. 143/2004) in relazione all’art. 25 della Costituzione e all’art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale, nonché in relazione agli artt. 3, 4, 35 e 97 della Costituzione; 4)violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990, carenza dei presupposti di fatto e di diritto, eccesso di potere sotto il profilo della illegittimità derivata, violazione della legge n. 90/1957; 5)richiesta di risarcimento dei danni.
Con il motivo aggiunto del 10.11.2004, impugna i medesimi atti già gravati con il ricorso introduttivo, con le seguenti ulteriori censure – riferita alla controinteressata Giacco Simonella: 1)violazione ed errata applicazione dell’art 3 della legge 7.8.1990 n. 241, motivazione erronea, difetto dei presupposti di fatto e di diritto, errore di fatto, eccesso di potere per sviamento, incompetenza, illegittimità derivata; 2)richiesta di risarcimento dei danni..
Con i motivi aggiunti del 29.9.2005, impugna la graduatoria permanente definitiva pubblicata all’albo del C.S.A. di Campobasso in data 15.7.2005, deducendo la illegittimità derivata, nonché tutte le censure di cui all’atto introduttivo.
Con successiva memoria, la parte ricorrente ribadisce e precisa le proprie deduzioni e conclusioni.
Si costituisce l’Amministrazione, deducendo, con successive memorie, la infondatezza del ricorso. Conclude per la reiezione.
Si costituiscono due controinteressati, deducendo con successive memorie, la inammissibilità e la infondatezza del ricorso. Una delle parti controinteressate propone ricorso incidentale per impugnare i medesimi atti gravati con il ricorso principale nella parte in cui favoriscono la ricorrente nelal posizione di graduatoria, riconoscendole un punteggio maggiore per il servizi prestato nell’anno scolastico 2003-2004 presso la scuola media di Macchia Valfortore. Deduce i seguenti motivi: violazione efalsa applicazione dle D.L. n. 97/2004, come convertito in legge con modificazioni dalla legge n. 143/2004, violazione della legge n. 90/1957 artt. 1 e 2, violazione della legge n. 241 del 1990, della legge n. 991/1952, erroneità dei presupposti, disparità di trattamento, erronea interpretazione ed applicazione della ordinanza del T.A.R. n. 256/2004.
Con ordinanza n. 256 del 2004, questa Sezione accoglie la domanda cautelare della parte ricorrente.
All’udienza del 9 maggio 2007, la causa viene introitata per la decisione.
II – Il ricorso incidentale è palesemente inammissibile per carenza di interesse, atteso che – quand’anche fosse fondato nel merito e determinasse la illegittimità della attribuzione di punteggio alla ricorrente – non farebbe venir meno l’interesse strumentale della parte ricorrente a vedere comunque annullati per illegittimità gli atti impugnati, al fine di ottenere la revisione della graduatoria permanente definitiva della classe di concorso A059.
III – Questa Sezione, con ordinanza collegiale n. 17 del 2005, ha rimesso alla Corte Costituzionale la questione della legittimità costituzionale dell’art. 1 comma primo del D.L. 7.4.2004 n. 97 come convertito nella legge n. 143 del 2004, nonché della tabella di valutazione dei titoli allegata ad esso. La Corte, con la sentenza n. 11 del 2007, ha dichiarato la illegittimità della richiamata normativa riguardante l’assegnazione del doppio punteggio per le scuole di montagna, disposto in favore dei docenti precari collocati nella terza fascia delle graduatorie permanenti. La incostituzionalità deriva dal contrasto della citata normativa con il principio di uguaglianza sancito dall’art. 3 della Costituzione e con il principio di buon andamento di cui al successivo art. 97, atteso che la attribuzione di un punteggio raddoppiato agli insegnanti delle scuole montane oltre i 600 metri di altitudine integra un trattamento diversificato di situazioni sostanzialmente simili o identiche e non tiene conto di criteri di merito nel reclutamento dei docenti. A giudizio della Corte Costituzionale <>. La Corte ritiene che il punteggio raddoppiato sia tuttavia applicabile al servizio di insegnamento reso nelle pluriclassi delle scuole elementari collocate a più di 600 metri di altitudine, in ragione del disagio degli insegnanti che hanno operato in quelle condizioni.
La pronuncia di incostituzionalità della Consulta investe in pieno la graduatoria impugnata dalla ricorrente. Invero, proprio in conseguenza della applicazione da parte del C.S.A. di Campobasso della normativa del doppio punteggio di montagna, in sede di aggiornamento delle graduatorie permanenti valide per l’anno scolastico 2004-2005, la ricorrente – inserite nella III fascia per la classe di concorso A059 – ha subito una ingiusta retrocessione all’interno della medesima, con la conseguente perdita della immissione in ruolo per l’anno scolastico di riferimento.
La pronuncia di incostituzionalità della normativa in questione rende palese la fondatezza delle doglianze del ricorso avverso la impugnata graduatoria, la quale dovrà essere riformulata dalla Amministrazione, con la detrazione del doppio punteggio indebitamente attribuito ai docenti controinteressati e riconoscendo alla ricorrente la ricostruzione giuridica della carriera (cfr.: T.A.R. Pescara, 22.2.2007 n. 216).
III – La domanda di risarcimento dei danni è inammissibile, stante la genericità di essa, tanto più se si considera che l’Amministrazione, a seguito della pronuncia di annullamento di cui alla presente sentenza, potrà comunque reintegrare in forma specifica la parte ricorrente, con provvedimenti amministrativi che ne ricostruiscano la carriera e reintegrino della eventuale perdita economica conseguente al mancato inserimento in una posizione utile della graduatoria, perdita allo stato non accertata né accertabile, in quanto dipendente dalla valutazione che conseguirà alla revisione della graduatoria medesima.
IV – In conclusione, il ricorso deve essere accolto. Si ravvisano giustificate ragioni per la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla la graduatoria impugnata.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.
Ordina all’Autorità amministrativa di dare esecuzione alla presente sentenza.

Così deciso in Campobasso, presso la sede del T.A.R., nella Camera di Consiglio del 9 maggio 2007, dal Collegio così composto:
Giorgio Giaccardi, Presidente
Orazio Ciliberti, Consigliere, Estensore
Rita Tricarico, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/05/2007
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Molise – Campobasso – Sentenza – 24/5/2007 n.345 proviene da Giustamm.

G. Giaccardi – Presidente, R. Tricarico – Estensore
L & O S.r.l. (avv. M. Zezza) c. REGIONE MOLISE (Avv. Dist. St.)

sui criteri di quantificazione del danno da mancata conclusione del procedimento di selezione finalizzato all’ammissione di progetti a finanziamento regionale

1. Contributi e sovvenzioni – Graduatoria – Revoca – Motivazione – Criterio di sufficienza.

2. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità della pubblica amministrazione – In tema di ammissione a finanziamento – Colpa della P.A. – In caso di revoca immotivata della graduatoria – Sussistenza.

3. Responsabilità e risarcimento – Responsabilità della pubblica amministrazione – In tema di ammissione a finanziamento – Quantificazione – In caso di revoca immotivata della graduatoria – Criterio.

1. E’ illegittimo il provvedimento di revoca della graduatoria di merito finalizzata alla selezione di progetti ammissibili a finanziamento regionale che non dia conto in motivazione dell’avvenuta comparazione dell’interesse pubblico con quelli privati coinvolti, ritualmente rappresentati in sede di memorie ex art. 10, L. 7 agosto 1990 n. 241; la revoca immotivata della graduatoria è idonea a ledere in misura rilevante il concreto affidamento riposto dalla richiedente – utilmente collocata in esito alla selezione – sul buon esito della domanda.

2. Il comportamento dell’Amministrazione che abbia revocato immotivatamente la graduatoria di merito finalizzata alla selezione di progetti ammissibili a finanziamento regionale è connotato da colpa, laddove emergano evidenti e non scusabili violazioni delle norme sottese all’esercizio del potere di autotutela e, in generale, volte a conformare il procedimento all’idea di un’Amministrazione sempre più vicina alle esigenze dei cittadini, beninteso nel perseguimento dell’interesse generale.

3. Il risarcimento del danno da riconoscere al soggetto che si sia visto revocare immotivatamente la graduatoria di merito finalizzata alla selezione di progetti ammissibili a finanziamento regionale ha luogo, in parte, in forma specifica, nella misura in cui la sentenza consolida la posizione della concorrente utilmente collocata in graduatoria della prima fase concorsuale (prodromica alla seconda e conclusiva fase di valutazione dei progetti), in parte, per equivalente, nei limiti dell’interesse negativo, per il periodo in cui la collocazione in graduatoria non ha avuto alcun seguito; in tal caso, vertendosi di responsabilità precontrattuale per violazione dell’art. 1337 c.c., per essere stata la ricorrente indotta a confidare nella conclusione della procedura e nel conseguente svolgimento dell’azione formativa dalla stessa proposta e per non essersi comunque ancora conclusa la complessiva procedura, il danno emergente è rappresentato dalle spese sostenute per la partecipazione alla selezione, che vanno comprovate nel quantum dalla ricorrente, mediante allegazione documentale delle stesse, mentre, il lucro cessante, essendo circoscritto all’interesse negativo, non può comprendere il mancato utile, ma va limitato alla perdita di occasioni di impiegare altrove i propri strumenti e le proprie risorse, per averli utilizzati per prendere parte alla procedura in esame, fino al momento della revoca. Esso va comunque provato dalla deducente, stante in capo alla medesima l’onere della prova, per afferire la responsabilità precontrattuale al genus di quella aquiliana.

ha pronunciato la presente

sul ricorso numero di registro generale 95 del 2005, proposto da:

L & O S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Margherita Zezza, con domicilio eletto presso Margherita Zezza Avv. in Campobasso, c.so Vitt. Emanuele II, 23;

REGIONE MOLISE, in persona del Presidente pro tempore, costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Campobasso, via Garibaldi, 124;

– della delibera della Giunta regionale del Molise 15.11.2004, n. 1478, pubblicata sul B.U.R.M. del 31.12.2004, avente ad oggetto: “Revoca della deliberazione di Giunta regionale n. 569 del 22/04/2002 e della deliberazione di Giunta regionale n. 513 del 29/04/2000 e di tutti gli atti ad esse consequenziali”;
– di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguente, ivi compresa, se del caso, la delibera di G.R. del Molise 30.7.2004, n. 1092, avente per oggetto: “Disposizioni di indirizzo politico-amministrativo per l’avvio del procedimento di revoca della D.G

nonché per il risarcimento
del danno che la ricorrente assume di aver subito per effetto del comportamento tenuto dall’Amministrazione regionale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Regione Molise;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 09/05/2007 il dott. Rita Tricarico e uditi l’Avv. Zezza per la ricorrente e l’Avv. dello Stato Vitullo per la Regione;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con delibera giuntale 22.4.2002, n. 569, la Regione Molise ha approvato le linee programmatiche e la direttiva F.S.E. 2002/2006, espressione delle politiche formative ed occupazionali; in particolare, con tale atto ha stabilito gli indirizzi per la programmazione della formazione professionale e per l’occupazione nel suo territorio, nell’ambito delle politiche di sviluppo locale sostenute dal F.S.E. – Fondo Sociale Europeo, ed ha approvato il bando per i finanziamenti F.S.E..
In tale bando sono stati poi fissati le tipologie di progetti da finanziare, la loro durata, i requisiti di ammissibilità, i criteri di valutazione e le modalità ed i termini per la loro presentazione.
Sono state ivi previste due fasi: 1) la fase A, nella quale, a seguito della presentazione dei progetti di massima, il nucleo di valutazione sarebbe stato chiamato a valutare gli stessi, secondo puntuali criteri, ed a redigere una graduatoria di merito, sottoposta all’approvazione da parte dei competenti organi regionali; 2) la fase B, tesa alla definizione dei progetti finali esecutivi, suscettibili di integrazioni e di correttivi, da parte della Regione, ed alla valutazione della congruità della spesa prevista rispetto ai finanziamenti disponibili.
A seguito dell’emanazione del predetto bando, in data 28.6.2002 ha presentato un progetto anche la Società L & O, costituitasi il 4.12.1998, avente quale oggetto sociale pure la fornitura di servizi di aggiornamento professionale.
Essa ha assunto la veste di soggetto proponente, con accanto, quali partners, l’Ancitel S.p.A., lo I.A.R.O.S. Molise e le Province di Isernia e di Campobasso, con cui costituire poi un’A.T.I., in caso di ammissione al finanziamento.
Il progetto presentato dalla L & O comprendeva la formazione e l’aggiornamento del personale degli Enti locali.
Con delibera di Giunta 29.4.2003, n. 513, sono state determinate alcune modifiche ed integrazioni alla direttiva di cui alla citata delibera n. 569/2002; in particolare, è stata abrogata la previsione dell’obbligatorietà, per le imprese partecipanti alla gara, dell’accreditamento e dell’iscrizione all’Albo regionale ed è stato meglio precisato che “la fase B non ha natura concorsuale, in quanto la selezione dei progetti è stata completata con le graduatorie di merito approvate con la conclusione della Fase A”.
Si è altresì puntualizzato che in tale seconda fase si individuavano due momenti concernenti: 1) la valutazione circa l’ammissibilità a finanziamento, con possibilità, per la Regione, di adeguare tecnicamente e finanziariamente il progetto stesso; 2) il pilotaggio e la valutazione in itinere dei progetti.
Con delibera della Giunta regionale 17.9.2003, n. 1056, sono stati approvati gli atti concernenti la Fase A) e la graduatoria degli ammessi alla successiva Fase B), nella quale era inclusa anche la ricorrente, che aveva riportato il punteggio di 80 punti.
Con delibera 3.5.2004, n. 627, la Giunta regionale ha approvato le “Azioni e Interventi per l’Occupazione”, aventi quali obiettivi la “crescita dei livelli di occupazione regionale, in linea con i target definiti a livello comunitario”, la valorizzazione ed il rafforzamento del “capitale umano attraverso interventi formativi coerenti con le esigenze e le potenzialità di sviluppo locali” ed il potenziamento e l’innovazione dei “sistemi di istruzione, formazione e lavoro regionale in un’ottica di partenariato (attori sociali, economici ed istituzionali)”.
Con delibera 30.7.2004, n. 1092, detto organo ha disposto l’avvio del procedimento di revoca delle menzionate delibere nn. 569/2002 e 513/2003.
Con nota 10.8.2004, prot. n. 12091, la Regione ha comunicato agli organismi di formazione, tra cui quello ricorrente, l’avvio di tale procedimento, con invito a controdedurre.
In particolare, per quanto qui interessa, con atto depositato in data 31.8.2004, la Società L & O ha presentato le proprie osservazioni al riguardo.
La Regione Molise, con delibera giuntale 15.11.2004, n. 1478, impugnata in questa sede, ha revocato le delibere nn. 569/2002 e 513/2003.
I motivi di diritto qui dedotti sono i seguenti:
1) violazione degli artt. 17 e ss. del D.Lgs. 3.2.1993, n. 29, così come modificati dall’art. 12 del D.Lgs. 31.3.1998, n. 80 e s.m.i. (artt. 4 e ss ed artt. 16 e ss. del D.Lgs. 30.3.2001, n. 165) – incompetenza assoluta della Giunta regionale;
2) violazione dell’art. 10, lett. b) della L. 7.8.1990, n. 241 – difetto di motivazione – omessa valutazione delle osservazioni e memoria presentate dalle parti interessate;
3) violazione dell’art. 3 della L. n. 241/1990 – difetto di motivazione sui presupposti di fatto – omessa comparazione dell’interesse pubblico con gli interessi privati coinvolti – violazione dell’art. 1 della L. n. 241/1990 e dell’art. 97 Cost.;
4) violazione dell’art. 1337 c.c. – conseguente responsabilità dell’Amministrazione a titolo precontrattuale.
E’ stata quindi avanzata domanda di risarcimento dei danni.
Si è costituita in giudizio la Regione Molise, la quale ha sostenuto la legittimità del suo operato.
Con ordinanza 20.4.2005, n. 174, la domanda cautelare proposta in via incidentale è stata rigettata, sulla base della considerazione che “l’attività progettuale di massima posta in essere dalla ricorrente, già approvata a conclusione della fase A), non pare pregiudicata, potendo infatti la stessa essere riutilizzata, salvi gli aggiustamenti necessari conformemente alle nuove linee guida, in relazione al bando di imminente indizione”.
Infine alla pubblica udienza del 9.5.2007 la causa è stata introitata per la decisione.

1 – Con il gravame in esame la Società ricorrente contesta la revoca di delibere relative alla programmazione della formazione professionale ed al finanziamento dei relativi progetti, disposta con il provvedimento oggetto del medesimo, vantando una posizione qualificata, essendo stato il suo progetto inserito nella graduatoria degli ammessi alla fase conclusiva.

2 – La censura dedotta per prima è quella di violazione di norme di legge sulla competenza: segnatamente, l’odierna istante asserisce che competente ad adottare il provvedimento impugnato sarebbe non già la Giunta, organo che l’ha in concreto emanato, bensì il dirigente, ed al riguardo invoca la normativa che è alla base della distinzione tra le sfere di attribuzione degli organi di indirizzo politico, qual è la Giunta, e quelle proprie degli organi di gestione, qual è invece il dirigente.
Sostiene che, qualificandosi come contrarius actus di un bando, provvedimento quest’ultimo rientrante nella competenza dirigenziale, la delibera in parola sarebbe dovuta essere emessa appunto dal dirigente.
Il Collegio è in proposito di contrario avviso.
Si è, infatti, evidenziato in narrativa che la delibera n. 569/2002 costituisce, ancor prima che approvazione del bando aperto agli organismi di formazione, approvazione delle linee programmatiche e della direttiva del Fondo sociale europeo; pertanto non può dubitarsi del carattere di indirizzo politico che permea detta delibera.
Lo stesso bando serve ad individuare quei soggetti che, attraverso l’attività di formazione e di aggiornamento, assicurino l’attuazione delle politiche di sviluppo locale sostenute dal F.S.E.
La delibera n. 513/2003, pure revocata con il provvedimento qui contestato, contiene modifiche ed integrazioni alla predetta delibera n. 569/2002.
Infine è da rilevare che le ragioni su cui poggia tale revoca attengono ai profili della programmazione e dell’attuazione delle politiche del lavoro.
Tuttavia, se, da una parte, non si ravvisa il dedotto vizio di incompetenza, dall’altra, risultano fondate le ulteriori doglianze mosse in questa sede.

3 – In proposito preliminarmente va rimarcato l’affidamento ingenerato nella ricorrente dalle delibere oggetto di revoca, nonché da altre delibere adottate dal medesimo organo regionale.
Sul punto in primo luogo si rammenta che si prevedevano due fasi per la valutazione e l’ammissione a finanziamento dei progetti formativi.
Nella delibera n. 513/2003 si legge poi testualmente che “la Fase B non ha natura concorsuale, in quanto la selezione dei progetti è stata completata con le graduatorie di merito approvate con la conclusione della fase A”.
Ciò chiarito, deve in concreto considerarsi che effettivamente la Fase A) si era conclusa da circa un anno (cfr.: delibere giuntali 9.6.2003, n. 647 e 17.9.2003, n. 1056), quando l’Amministrazione intimata ha assunto la decisione di dare avvio al procedimento teso alla revoca delle delibere nn. 569/2002 e 513/2003 (delibera 30.7.2004, n. 1092), ed inoltre che la Società ricorrente si era utilmente graduata, il che la faceva ragionevolmente confidare nell’esecuzione del progetto formativo.
3.1 – Non vale in contrario rilevare che un margine valutativo era mantenuto in capo all’Amministrazione anche nella Fase B), nel corso della quale, nella trasformazione del progetto di massima, oggetto di esame nella Fase A) conducente all’inclusione in graduatoria, in progetto esecutivo, la stessa era chiamata a riponderarlo e ad adeguarlo tecnicamente e finanziariamente per la sua ammissione a finanziamento.
L’adeguamento, in uno spirito collaborativo tra Amministrazione ed organismo deputato alla formazione, era strumentale proprio a consentire, per un verso, la conformità del progetto agli obiettivi dalla prima prefissati, e, per altro verso, l’ammissibilità al finanziamento.

4 – Se mai tale margine valutativo, che, a dire il vero, appare ampio, depone nel senso della non necessità nella specie di addivenire alla revoca, proprio in quanto, nella fase in cui il progetto prende forma in ogni suo dettaglio, la Regione è abilitata a dire la sua, in modo da garantire l’effettiva utilità dell’attività di formazione e di aggiornamento ed, in definitiva, da impedire sprechi, con conseguimento del buon andamento della P.A.
Nella delibera n. 513/2003, integrativa e modificativa della n. 569/2002, si stabilisce, infatti, che nella fase B), nella trasformazione del progetto di massima in esecutivo, deve tenersi conto della necessità di rendere compatibile ciascuna proposta progettuale con “i vincoli imposti dalla normativa comunitaria, statale e regionale; la riprogrammazione di medio periodo delle misure cofinanziate dal FSE; l’assunzione di nuove priorità regionali (…), le esigenze derivanti dallo sviluppo dei progetti integrati territoriali (…)”.
E’ evidente che la Regione aveva dettagliatamente previsto la possibilità che il quadro di riferimento cambiasse e la necessità che a tale mutato quadro ci si adeguasse in itinere, senza bisogno di fare ricorso a nuovi bandi, utilizzando perciò quelle stesse risorse che avevano positivamente passato il vaglio della Fase A).
Ciò in ragione di un’azione quanto più celere ed economica possibile, come, d’altra parte, evidenziato nelle premesse della predetta delibera.
L’Ente regionale ha invece optato per la soluzione più drastica.

5 – Questo avrebbe dovuto eseguire un’attenta valutazione delle posizioni dei soggetti che erano stati inseriti in graduatoria, come la Società ricorrente, avendo – come sopra detto – ingenerato un affidamento degno di tutela con il “comportamento” fino a quel momento tenuto.
Naturalmente tale valutazione sarebbe dovuta rientrare in quella più ampia di tutti gli interessi coinvolti, senza trascurare minimamente l’interesse generale, alla cui tutela tuttavia era funzionale la previsione delle misure appena descritte.
A tal fine avrebbe dovuto tenere in debito conto, per quanto qui interessa, il contenuto delle osservazioni presentate dalla Società ricorrente, in esito alla comunicazione di avvio del procedimento teso alla revoca di cui trattasi, il che, al contrario, non risulta essere avvenuto.
5.1 – Dal confronto delle argomentazioni prodotte dalla L & O con la parte motiva del provvedimento qui gravato emerge che nessuna valutazione è stata fatta in quest’ultimo del rilievo sulla peculiarità dell’attività dalla stessa proposta, indirizzata “alla formazione ed all’aggiornamento professionale del personale della pubblica amministrazione locale, obiettivo questo ancora persistente ed attuale”.
5.2 – Invero, rilevata comunque la possibilità per l’Amministrazione di rimodulare il progetto per consentirne gli adeguamenti resisi medio tempore necessari, nel caso di specie l’attività formativa offerta dalla ricorrente non risulta affatto superata e frustrata dalle “Azioni e Interventi per l’Occupazione”, approvati con delibera giuntale n. 627/2004, aventi quali obiettivi la “crescita dei livelli di occupazione regionale, in linea con i target definiti a livello comunitario”, la valorizzazione ed il rafforzamento del “capitale umano attraverso interventi formativi coerenti con le esigenze e le potenzialità di sviluppo locali” ed il potenziamento e l’innovazione dei “sistemi di istruzione, formazione e lavoro regionale in un’ottica di partenariato (attori sociali, economici ed istituzionali)”.
5.3 – In ogni caso l’Amministrazione non mostra nella delibera impugnata di aver considerato le suddette osservazioni, non pronunciandosi affatto al riguardo.
5.4 – In tal modo la delibera di cui si fa qui questione, almeno per la parte riguardante il progetto dell’odierna ricorrente, risulta viziata dalla violazione dell’art. 10 della L. n. 241/1990 ed altresì dell’art. 3 della medesima legge, oltre che da eccesso di potere, per la mancata comparazione dell’interesse pubblico con quelli privati coinvolti.

6 – Perciò il ricorso è parzialmente fondato e da accogliere, con conseguente annullamento in parte qua del provvedimento impugnato, segnatamente nella parte in cui revoca anche le misure che concernono la ricorrente.

7 – Ulteriore effetto dell’accoglimento del ricorso, per il caso in cui la nuova procedura eventualmente indetta non sia stata del tutto espletata, è il passaggio automatico alla fase B), step dalla stessa già conseguito, il che integra un’esecuzione in forma specifica, in grado di assicurare l’effettività della tutela apprestata in questa sede giurisdizionale.

8 – Qualora invece ciò sia medio tempore accaduto, si ravvisano gli stremi per riconoscere alla ricorrente il risarcimento del danno, atteso che il comportamento della Regione già qualificato contra jus è altresì connotato da colpa, essendo evidenti e non scusabili le violazioni delle norme sottese all’esercizio del potere di autotutela ed in generale apprestate per conformare il procedimento all’idea di un’Amministrazione sempre più vicina alle esigenze dei cittadini, beninteso nel perseguimento dell’interesse generale.
8.1 – Il risarcimento è nei limiti dell’interesse negativo, trattandosi di responsabilità precontrattuale, per violazione dell’art. 1337 c.c., così come prospettato dalla ricorrente nella propria domanda, per essere stata la ricorrente indotta a confidare nella conclusione della procedura e nel conseguente svolgimento dell’azione formativa dalla stessa proposta e per non essersi comunque ancora svolta la Fase B), a completamento dell’intera procedura, nel quale secondo caso invece si ravviserebbe una responsabilità di tipo contrattuale per inadempimento.
8.1.1 – Il danno emergente è perciò rappresentato dalle spese sostenute per la partecipazione alla selezione, che vanno comprovate nel quantum dalla ricorrente, mediante allegazione documentale delle stesse.
Quanto al lucro cessante, esso, essendo circoscritto all’interesse negativo, non può comprendere il mancato utile, come preteso dalla L & O, ma va limitato alla perdita di occasioni di impiegare altrove i propri strumenti e le proprie risorse, per averli utilizzati per prendere parte alla procedura in esame, fino al momento della revoca. Esso va comunque provato dalla deducente, stante in capo alla medesima l’onere della prova, per afferire la responsabilità precontrattuale al genus di quella aquiliana.

9 – Infine le spese di giudizio e gli onorari di difesa vanno compensati integralmente tra le parti, ravvisandosene i presupposti.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise, definitivamente pronunciando, accoglie parzialmente il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato in parte qua, per quanto indicato in motivazione, ed ordina all’Amministrazione intimata di procedere nei modi di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Campobasso nella camera di consiglio del giorno 09/05/2007 con l’intervento dei signori:

Giorgio Giaccardi, Presidente
Orazio Ciliberti, Consigliere
Rita Tricarico, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/05/2007
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Molise – Campobasso – Sentenza – 24/5/2007 n.358 proviene da Giustamm.

V. Borea – Presidente, L. Stevanato – Estensore
N E. S. SpA (avv.ti D. Signor e G. Sbisà) c. il COMUNE DI PORDENONE (avv. F. Bressan) e nei confronti di I. G. S.p.A. (avv. S. Placidi), di E. Sas (avv.ti V. Pessetti, C. Capasso e L. Calligaris) dell’ISTITUTO DI VIGILANZA DIURNA E NOTTURNA – L. V. S. G. s.rl. (n.c.)

comodato di telecamere ed individuazione dell’oggetto dell’appalto dei servizi di vigilanza di uffici giudiziari

1. Processo amministrativo – Gara – Ricorso avverso l’aggiudicazione – Ricorso incidentale dell’aggiudicatario – Pregiudizialità.
2. Contratti della P.A. – Servizio di vigilanza – Somministrazione di telecamere in comodato – E’ parte dell’appalto del servizio di vigilanza – Qualificazione come fornitura – Inconfigurabilità.

1. Ai fini di economia di giudizio, la disamina delle questioni sollevate col ricorso incidentale, con le quali si contesti il titolo di legittimazione del ricorrente principale e, cioè, la sua ammissione alla gara, deve farsi precedere a quella delle questioni sollevate con il ricorso principale. (1)
2. Ai fini dell’affidamento, mediante procedura negoziata di rilevanza comunitaria, dei servizi di vigilanza presso gli uffici giudiziari, la somministrazione delle telecamere integra una prestazione inerente all’appalto di servizio, specialmente quando le telecamere sono messe a disposizione dell’amministrazione con rapporto definito di “comodato” (cioè, restano di proprietà dell’appaltatore, mentre una fornitura sarebbe configurabile solo se esse venissero acquisite dall’amministrazione mediante acquisto, locazione finanziaria, locazione o acquisto a riscatto, ex art. 3, co. 9, del D.Lgs. n. 163/2006). (2)

_______________________________
(1) Cfr., tra numerose altre pronunce: CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 8 maggio 2002 n. 2468; id., 25.3.2002 n. 1695; TAR VENETO – SEZIONE I – Sentenza 8 novembre 2006 n. 3744.
Sul tema, in questa Rivista, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE V – Sentenza 21 giugno 2006 n. 3689, secondo cui “A fronte del ricorso volto all’annullamento dell’aggiudicazione per insufficienza della cauzione provvisoria, assume comunque rilievo pregiudiziale l’esame del ricorso incidentale che contesti la legittimazione del ricorrente principale, a nulla rilevando la specularità dei motivi dedotti dalle parti. Infatti, in ragione della funzione difensiva e conservativa che è propria dell’istituto del ricorso incidentale, quale strumento di tutela della posizione del controinteressato, il giudizio si arresta al momento logicamente anteriore dell’accertamento dell’inutilità della impugnazione principale, posto che il ricorrente, dovendo essere escluso dalla gara, non avrebbe comunque potuto beneficiare della esclusione dell’aggiudicatario.”.
(2) Non constano precedenti negli esatti termini. (A. Fac.)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
DEL FRIULI-VENEZIA GIULIA

composto dai Signori:
Vincenzo Borea – Presidente
Lorenzo Stevanato – Consigliere, relatore
Vincenzo Farina – Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 596/06, proposto da
N E. S. SpA, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Diego Signor, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Sbisà in Trieste, via S. Francesco 11;

il COMUNE DI PORDENONE, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Fulvia Bressan con domicilio presso la segreteria di questo Tribunale ex art. 35 r.d. 1054/24;

e nei confronti
– di I. G. S.P.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Stefano Placidi con domicilio presso la segreteria di questo Tribunale ex art. 35 r.d. 1054/24;
– di E. SAS, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Valeria Pessetti, Carmine Capasso e Lucio Calligaris, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Trieste, via Carpison 14;
– dell’ISTITUTO DI VIGILANZA DIURNA E NOTTURNA – L. V. S. G. S.RL., non costituita in giudizio;

per l’annullamento:
– della determinazione n. det. 2006/0201/216 e num. Cron. 1661 dd. 23.11.2006 del Comune di Pordenone con cui è stato disposto l”affidamento, mediante procedura negoziata di rilevanza comunitaria, dei servizi di vigilanza presso gli uffici giudiziari di Pordenone per un quinquennio a Italpol Group s.p.a.;
– dei verbali della gara;
– del contratto sottoscritto tra il Comune di Pordenone e l’impresa aggiudicataria;
– della lettera di invito prot. 0046437 del 28.7.2006;
– del capitolato speciale;
– di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti.

Visto il ricorso, notificato e depositato presso la segreteria con i relativi allegati;
Visti i motivi aggiunti successivamente proposti dalla ricorrente; Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle controinteressate Italpol Group s.p.a. ed Europol Sas;
visto il ricorso incidentale proposto da Italpol Group s.p.a.;
Visti i documenti depositati dalle parti;
Viste le memorie prodotte dalle parti;
Visti gli atti tutti di causa;
Uditi alla pubblica udienza del 9.5.2007 (relatore il consigliere Lorenzo Stevanato) i procuratori delle parti presenti;

FATTO

Col ricorso in epigrafe la parte ricorrente, che aveva partecipato alla gara per l’aggiudicazione dell’appalto dei servizi di vigilanza presso gli uffici giudiziari di Pordenone, indetta dal Comune di Pordenone, impugna gli atti in epigrafe con cui sono state approvate le risultanze della gara e l’appalto è stato aggiudicato alla controinteressata Italpol Group s.p.a. (la ricorrente si è classificata al quarto posto in graduatoria).
A sostegno del gravame vengono dedotte più censure di violazione di legge e di eccesso di potere sotto vari profili.
In particolare, si sostiene che le tre imprese che precedono in graduatoria la ricorrente sarebbero dovute essere escluse dalla gara, non possedendo il requisito per poter certificare (ex L. 46/90) l’installazione delle telecamere da fornire nell’ambito del servizio (parte del servizio indicata dall’art. 4, par. 5, del capitolato speciale) né avendo dichiarato di subappaltare tale parte del servizio ad impresa in possesso del citato requisito (come invece ha fatto la ricorrente).
Inoltre le tre anzidette imprese avrebbero presentato una documentazione incompleta circa l’omologazione delle attrezzature ed anche per tale ragione sarebbero dovute essere escluse.
Con motivi aggiunti successivamente proposti sono stati denunciati ulteriori vizi procedimentali.
L’amministrazione intimata, costituita in giudizio, ha controdedotto puntualmente concludendo per la reiezione del ricorso.
Anche la controinteressata Italpol Group s.p.a. (aggiudicataria) si è costituita in giudizio ed ha contestato la fondatezza del ricorso. Essa ha inoltre proposto ricorso incidentale, sostenendo che la ricorrente sarebbe dovuta essere esclusa alla gara, avendo dichiarato di subappaltare la controversa parte del servizio indicata dall’art. 4, par. 5, del capitolato speciale a soggetto privo dell’autorizzazione prevista dall’art. 134 TULPS.
Si è costituita in giudizio anche la Europol s.a.s. (terza in graduatoria) svolgendo sostanzialmente un intervento ad adiuvandum.

DIRITTO

Costituiscono oggetto del giudizio gli atti in epigrafe con cui sono state approvate le risultanze della gara per l’appalto dei servizi di vigilanza presso gli uffici giudiziari di Pordenone, che è stato aggiudicato alla controinteressata Italpol Group s.p.a. (la ricorrente si è classificata al quarto posto in graduatoria).
Il Collegio ritiene di procedere, per economia di giudizio, dall’esame del ricorso incidentale che, essendo fondato, rende inammissibile il ricorso principale. Infatti, occorre dare precedenza alle questioni sollevate col ricorso incidentale con le quali si contesti il titolo di legittimazione del ricorrente principale e, cioè, la sua ammissione alla gara, come nella specie, in cui si sostiene che la parte ricorrente sarebbe dovuta esserne esclusa (cfr., tra numerose altre pronunce: Cons. St., V, 8.5.2002 n. 2468; id., 25.3.2002 n. 1695; T.a.r. Veneto, I, 8.11.2006 n. 3744).

Col ricorso incidentale è stato dedotto che la ricorrente non sarebbe dovuta essere ammessa alla gara per una violazione alla lex specialis per la quali era prescritta l’esclusione (secondo l’art. 6 della lettera di invito), e cioè per aver dichiarato di subappaltare la controversa parte del servizio indicata dall’art. 4, par. 5, del capitolato speciale a soggetto privo dell’autorizzazione prevista dall’art. 134 TULPS (come prescritto dall’art. 1 della lettera di invito), in violazione dell’art. 18 dello stasso capitolato speciale, che prescrive “il subappaltatore deve essere in possesso dei requisiti richiesti in sede di gara”.
Invero, l’art. 4, paragrafo 5, del capitolato speciale prevede che “il Fornitore (nell’ambito della prestazione dei servizi e della fornitura delle attrezzature) concede in comodato per tutta la durata del contratto, assicurando la necessaria assistenza, manutenzlone, ripristino e sostituzione in caso di necessità, almeno 10 (dieci) telecamere nuove di fabbrica, a colori, con risoluzione di almeno 704×576 punti (4CIF) a 15 lmmagini al secondo (fps), delle quali 2 (due) da collocare all’esterno dell’edificio (e precisamente una per il controllo dell’ingresso principale è una per il controllo dei cortile interno del Tribunale) e 1 (una) da collocare all’interno della sede degli Uffici del Gìudice di Pace per il controllo del relativo ingresso. Le restanti telecamere dovranno essere distribuite all’interno della sede del Tribunale in funzione della prevenzione dei luoghi di maggior afflusso e/o sicurezza anche di taluni uffici, e comunque atte a garantire la videosorveglianza di corridoi, accessi, ecc, secondo le modalità presentate in sede di gara da ciascun concorrente. Il Prestatore di servizi, inoltre, deve provvedere alla realizzazione dei collegamenti all’ìmpianto di videosorveglianza e registrazione attualmente esistente, nonché all’ampliamento delle schede ivi presenti (per il quale lo stesso è già predisposto) atte a consentire la registrazione/consultazione delle immagini riprese. Resta a carico del Fornitore la richiesta di autorizzazioni eventualmente necessarie ai sensi di legge. Per quanto riguarda l’impianto di distribuzione esso dovrà essere posizionato sopra il controsoffitto di pannelli e le calate potranno essere realizzate entro canaline a vista. L’impianto, infine, dovrà essere certificato a cura del Fornitore ai sensi della legge 46/1990.”

Ora, la ricorrente ha erroneamente ritenuto che l’oggetto dell’appalto comprendesse anche una vera e propria fornitura, mentre nella fattispecie la controversa somministrazione delle telecamere è una prestazione inerente all’appalto di servizio, tanto è vero che le telecamere sono messe a disposizione dell’amministrazione con rapporto definito di “comodato” (cioè, restano di proprietà dell’appaltatore – come esattamente rileva la controinteressata – mentre una fornitura sarebbe configurabile solo se esse venissero acquisite dall’amministrazione mediante acquisto, locazione finanziaria, locazione o acquisto a riscatto: vd. la relativa nozione all’art. 3, co. 9, del d.lgs. 163/2006).
Conseguentemente, la messa a disposizione ed il collegamento delle telecamere all’esistente impianto di videosorveglianza costitutiscono una semplice modalità del servizio che forma oggetto dell’appalto, ed impropriamente il capitolato usa il termine “Fornitore” riferendolo all’appaltatore del servizio.
Inoltre, la ricorrente è stata probabilmente tratta in errore dalla circostanza che l’anzidetta previsione del capitolato speciale si conclude con l’ulteriore prescrizione secondo cui “L’impianto, infine, dovrà essere certificato a cura del Fornitore ai sensi della legge 46/1990”.
Senonché, come hanno esattamente replicato l’amministrazione e la controinteressata (ricorrente incidentale) non è richiesto che la certificazione sulla conformità degli impianti elettrici ed elettronici sia effettuata dallo stesso appaltatore (il che sarebbe impossibile, perché le ditte invitate alla gara sono istituti di vigilanza) ma che sia prestata “a cura del Fornitore”, e cioè da un idoneo soggetto diverso, cui perciò non doveva essere subappaltata un’inesistente fornitura.
Per le ragioni che precedono il ricorso incidentale va dunque accolto ed il ricorso principale va conseguentemente dichiarato inammissibile.
Le spese del giudizio possono essere compensate, concorrendo giusti motivi, salvo il contributo unificato che resta a carico della parte ricorrente, ai sensi dell’art. 13, comma 6-bis, del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Friuli Venezia Giulia definitivamente pronunciando sul ricorso in premessa, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, accoglie il ricorso incidentale e dichiara inammissibile il ricorso principale.
Spese compensate. Il contributo unificato resta a carico della ricorrente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste, in camera di consiglio, il 9 maggio 2007.

Depositata nella segreteria del Tribunale il 24 maggio 2007

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Trieste – Sentenza – 24/5/2007 n.377 proviene da Giustamm.

Avv. Gen. J. MAZAK – Conclusioni del 24 maggio 2007, nel procedimento C-199/06, CELF

in materia di recupero di aiuti illegali dichiarati compatibili col mercato comune

Comunità europea  Diritto comunitario  Artt. 87 e 88 Trattato CE – Aiuti di Stato – Mancata notifica – Aiuti illegali – Successiva decisione della Commissione che li dichiara compatibili – Retroattività – Esclusione – Obbligo di recupero – Sussiste.

Comunità europea  Diritto comunitario  Artt. 87 e 88 Trattato CE – Aiuti di Stato – Mancata notifica – Aiuti illegali – Obbligo di recupero – Dies ad quem – Sino alla successiva decisione della Commissione che li dichiara compatibili – Carattere definitivo – Necessità.

Sono comunque soggetti all’obbligo di recupero gli aiuti non notificati alla Commissione, anche quando questa li abbia successivamente dichiarati compatibili col mercato comune.
Non fa venir meno l’obbligo di recupero di aiuti illegali una successiva decisione della Commissione che li dichiari compatibili col mercato comune se questa venga poi annullata dalla Corte di giustizia, essendo necessaria a tal fine una decisione definitiva.

CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
MAZÁK
presentate il 24 maggio 2007
Causa C 199/06
Centre d’exportation du livre français (CELF)
Ministre de la culture et de la communication
contro
Société internationale de diffusion et d’édition
[domanda di pronuncia pregiudiziale, proposta dal Conseil d’État (Francia)]

I – Introduzione

1. Nella presente domanda di pronuncia pregiudiziale il giudice del rinvio chiede chiarimenti in merito alla portata dell’obbligo delle autorità nazionali, ai sensi dell’art. 88, n. 3, CE, di recuperare aiuti di Stato concessi in violazione degli obblighi di notifica e di sospensione imposti dalla suddetta disposizione, nel caso in cui la Commissione, successivamente, dichiari gli aiuti in questione compatibili con il mercato comune.

II – Fatti

A – Procedimenti a livello comunitario
2. Dal 1980 al 2002 il Centre d’exportation du livre français (in prosieguo: il «CELF») ha ricevuto ogni anno aiuti di Stato. Gli aiuti, che erano stati concessi senza notifica preventiva alla Commissione, avevano lo scopo di ridurre i costi di gestione di piccoli ordinativi provenienti dall’estero relativi a libri in lingua francese.
3. Nel 1992, la Société internationale de diffusion et d’édition (in prosieguo: la «SIDE»), concorrente del CELF, ha presentato alla Commissione una denuncia relativa agli aiuti in questione. Con decisione 18 maggio 1993, la Commissione ha ritenuto tali aiuti compatibili con il mercato comune.
4. Tale decisione è stata in parte annullata dal Tribunale di primo grado con sentenza del 18 settembre 1995 per vizi procedurali. Il Tribunale di primo grado ha ritenuto che la Commissione avesse omesso di adempiere al proprio obbligo di avviare la procedura inter partes prevista dall’art. 88, n. 2, CE. In ottemperanza a tale sentenza, il 30 luglio 1996 la Commissione ha aperto detta procedura formale.
5. Il 10 giugno 1998, la Commissione ha adottato una seconda decisione riguardante l’aiuto a favore del CELF. Secondo l’art. 1 della decisione «[l]’aiuto accordato alla Coopérative d’exportation du livre français (CELF) per la gestione dei piccoli ordinativi di libri in lingua francese costituisce un aiuto ai sensi dell’articolo [87], paragrafo 1, del trattato CE. Considerato che il governo francese ha omesso di notificare tale aiuto alla Commissione prima di dargli esecuzione, l’aiuto è stato concesso illegalmente. L’aiuto è tuttavia compatibile con il mercato comune in quanto soddisfa le condizioni per beneficiare della deroga di cui all’articolo [87], paragrafo 3, lettera d), del trattato stesso».
6. Contro tale decisione sono stati presentati due ricorsi di annullamento dinanzi ai giudici comunitari. La SIDE ha proposto ricorso davanti al Tribunale di primo grado. La Repubblica francese ha proposto ricorso davanti alla Corte di giustizia adducendo che la Commissione era incorsa in un errore di diritto omettendo di applicare l’art. 86, n. 2, CE.
7. Considerato che entrambi i ricorsi contestavano la validità dello stesso atto, il Tribunale di primo grado ha sospeso il giudizio della causa ivi pendente fino all’emissione della sentenza da parte della Corte di Giustizia.
8. Con sentenza 22 giugno 2000, la Corte di giustizia ha rigettato il ricorso presentato dalla Repubblica francese.
9. Il Tribunale di primo grado, con sentenza 28 febbraio 2002, ha annullato l’ultima frase dell’art. 1 della decisione della Commissione 10 giugno 1998, che aveva dichiarato che l’aiuto al CELF era un aiuto compatibile. Il Tribunale ha fondato la sua decisione sul fatto che la Commissione aveva commesso un palese errore di valutazione riguardo alla definizione del mercato.
10. La Commissione, con una terza decisione datata 20 aprile 2004, pur riconoscendo la natura illegale dell’aiuto al CELF, ha ritenuto nuovamente che l’aiuto fosse compatibile con il mercato comune. Il procedimento per l’annullamento di tale decisione è attualmente pendente davanti al Tribunale di primo grado.

B – Procedimenti a livello nazionale

11. Diversi procedimenti riguardanti l’aiuto al CELF sono stati avviati davanti alle autorità nazionali e ai giudici francesi parallelamente ai procedimenti comunitari.
12. A seguito della sentenza del Tribunale di primo grado del 18 settembre 1995, la SIDE ha richiesto al Ministre de la culture et de la communication (Ministro per la Cultura e la Comunicazione) di porre fine al versamento degli aiuti al CELF e di recuperare quelli già versati.
13. Con decisione 9 ottobre 1996, il Ministro per la Cultura e la Comunicazione ha respinto la domanda della SIDE. La SIDE ha fatto ricorso avverso tale decisione davanti al Tribunal administratif (Tribunale amministrativo). Con sentenza 26 aprile 2001, il Tribunale amministrativo ha annullato la decisione del Ministro per la cultura e la Comunicazione.
14. Il Ministro per la Cultura e la Comunicazione e il CELF hanno presentato ricorso alla Cour administrative d’appel (Corte di appello amministrativa) avverso la sentenza del Tribunale amministrativo. Con sentenza 5 ottobre 2004, la Corte di appello amministrativa ha confermato la sentenza del giudice di grado inferiore e ha ordinato allo Stato francese di recuperare entro tre mesi gli aiuti versati al CELF dal 1980 al 2002, con l’applicazione di una penale di EUR 1 000 per ogni giorno di ritardo.
15. Il Ministro per la Cultura e la Comunicazione e il CELF hanno presentato ricorso davanti al Conseil d’État (Francia) avverso la sentenza della Corte di appello amministrativa.

1. Questioni pregiudiziali

16. È in tale contesto che il Conseil d’État, con ordinanza del 29 marzo 2006, ha chiesto alla Corte di pronunciarsi in via pregiudiziale sulle seguenti questioni:
«(1) In primo luogo, se l’art. 88 [CE] permetta ad uno Stato che ha concesso un aiuto illegale ad un’impresa e la cui illegalità è stata dichiarata dai giudici di tale Stato in ragione del fatto che tale aiuto non è stato oggetto di una previa notifica alla Commissione europea alle condizioni previste dal medesimo art. 88, n. 3, CE, di non recuperare tale aiuto dall’operatore economico che ne ha beneficiato, per il fatto che la Commissione, adita da un terzo, ha dichiarato l’aiuto compatibile con le regole del mercato comune, così esercitando effettivamente il controllo esclusivo che le compete relativamente a tale compatibilità.
(2) In secondo luogo, qualora tale obbligo di restituzione venisse confermato, se, nel calcolare l’importo delle somme da restituire, occorra tener conto dei periodi durante i quali l’aiuto in questione è stato dichiarato dalla Commissione europea compatibile con le regole del mercato comune prima della pronuncia di annullamento di tali decisioni da parte del Tribunale di primo grado delle Comunità europee».

2. Procedimento dinanzi alla Corte

17. Osservazioni scritte sono state presentate dalla SIDE, dal CELF, dai governi di Francia, Danimarca, Olanda, Germania e Ungheria, nonché dalla Commissione e dall’Autorità di vigilanza EFTA. Tutti, eccetto i governi olandese e ungherese, hanno presentato osservazioni orali all’udienza del 27 febbraio 2007.
III – Valutazione
A – Prima questione
18. Con la sua prima questione, il giudice del rinvio chiede essenzialmente se ai sensi dell’art. 88, n. 3, CE, uno Stato membro che abbia concesso un aiuto illegale in violazione degli obblighi di notifica e di sospensione stabiliti da tale disposizione, debba recuperare quell’aiuto dal beneficiario, quando la Commissione, successivamente, adotti una decisione che dichiari l’aiuto in questione compatibile con il mercato comune.
19. Nelle loro memorie il CELF e i rappresentanti di Francia, Danimarca e Germania sostengono che uno Stato membro non debba recuperare l’aiuto concesso prima dell’adozione da parte della Commissione di una decisione finale, se quella decisione dichiara l’aiuto compatibile con il mercato comune. La posizione del governo tedesco, come sopra indicato, è stata adottata in udienza e differisce sostanzialmente dalla posizione delineata nelle proprie osservazioni scritte. La SIDE, il governo olandese e l’Autorità di vigilanza EFTA ritengono che, alle condizioni sopra descritte, l’aiuto debba essere recuperato. La Commissione ritiene che in presenza di dette condizioni un giudice nazionale non sia obbligato a recuperare l’aiuto, ma non gli sia precluso di farlo se, in base al diritto nazionale applicabile, il recupero sia la conseguenza derivante dalla omessa notifica dell’aiuto. Il governo ungherese, che ha risposto congiuntamente ad entrambe le questioni, sostiene che, nella misura in cui l’ordinamento nazionale lo consenta, un giudice nazionale può solo recuperare un aiuto per il periodo durante il quale quell’aiuto può essere considerato illegale. Pertanto, nella causa pendente dinanzi al giudice del rinvio, l’aiuto in questione dovrebbe essere considerato illegale dal 1980 al 1993. Poiché la Commissione non era al corrente dell’aiuto durante quel periodo, l’Ungheria sostiene che la Commissione non poteva dichiarare valido l’aiuto retroattivamente.
20. Il sistema di controllo degli aiuti di Stato stabilito dagli artt. 87 CE e 88 CE riguarda sia la Commissione sia i giudici nazionali, che esplicano ruoli separati ma complementari garantendo che le regole comunitarie sugli aiuti di Stato vengano rispettate.
21. Per quanto riguarda il ruolo della Commissione, gli artt. 87 89 CE stabiliscono, inter alia, un quadro procedurale che consente alla Commissione di determinare se pagamenti effettuati da parte di uno Stato membro, oppure mediante risorse di Stato, costituiscano un aiuto ai sensi di dette disposizioni. L’art. 88 CE stabilisce una procedura secondo la quale la Commissione effettua un costante monitoraggio e controllo dei regimi di aiuto esistenti e nuovi. Tale procedura è integrata dal regolamento n. 659/1999 recante modalità di applicazione dell’articolo 88 CE.
22. Onde garantire l’efficacia del ruolo della Commissione nel monitorare e controllare gli aiuti, nell’interesse comunitario, l’art. 88, n. 3, CE impone due precisi obblighi agli Stati membri qualora essi intendano concedere un nuovo aiuto oppure modificarne uno già esistente: l’obbligo di notifica e il cosiddetto obbligo di «sospensione». L’art. 88, n. 3, prima frase, CE prescrive che gli Stati membri comunichino alla Commissione in tempo utile i progetti di aiuto. L’art. 88, n. 3, ultima frase, CE impone l’ulteriore obbligo agli Stati membri interessati di astenersi dall’attuare l’aiuto fino a che la procedura contemplata dall’art. 88 CE non sia stata oggetto di una decisione finale da parte della Commissione. Come evidenziato dalla Corte nella causa Adria Wien Pipeline e Wieterdorfer & Peggauer Zementwerke, l’art. 88 CE «impone agli Stati membri obblighi precisi al fine di facilitare [il] compito della Commissione ed evitare di metterla di fronte al fatto compiuto».
23. Gli Stati membri non possono concedere aiuti di Stato fino a che la Commissione non abbia adottato una decisione finale che dichiari l’aiuto in questione compatibile con il mercato comune. L’inosservanza di tali obblighi rende illegale l’aiuto di Stato.
24. La valutazione della compatibilità di misure di aiuto con il mercato comune rientra nella competenza esclusiva della Commissione, che agisce sotto il controllo dei giudici comunitari. La Commissione non ha tuttavia il potere di dichiarare illegale un aiuto di Stato soltanto in ragione del fatto che siano stati violati gli obblighi di notifica e di sospensione ai sensi dell’art. 88, n. 3, CE. Essa può solo ordinare la restituzione dell’aiuto, qualora, svolta l’istruttoria, ritenga l’aiuto non compatibile con il mercato comune.
25. L’importanza della clausola di sospensione nel sistema comunitario di controllo degli aiuti è sottolineata dal fatto che l’intervento da parte dei giudici nazionali discende dall’efficacia diretta della clausola. Pertanto la clausola di sospensione attribuisce al singolo dei diritti che i giudici nazionali sono tenuti a tutelare. È giurisprudenza costante che, in caso di violazione dell’art. 88, n. 3, CE, spetti ai giudici nazionali trarne tutte le conseguenze, conformemente al loro diritto nazionale, sia per quanto riguarda la validità degli atti che comportano l’attuazione delle misure di aiuto, sia per quanto attiene al recupero degli aiuti finanziari concessi in violazione di tale disposizione. In particolare, la constatazione che un aiuto è stato concesso in violazione dell’art. 88, n. 3, ultima frase, CE deve, in via di principio, comportarne il recupero in conformità alle norme procedurali di diritto interno.
26. È giurisprudenza consolidata che una decisione della Commissione che dichiari la compatibilità dell’aiuto abbia effetto per il futuro.
27. Più di recente la Corte ha riaffermato tale principio nella sentenza Transalpine Ölleitung. Conseguentemente, «salvo pregiudicare l’efficacia diretta dell’art. 88, n. 3, ultima frase, CE e di trascurare gli interessi dei singoli che i giudici nazionali sono chiamati a tutelare, [u]na decisione della Commissione che dichiara un aiuto non notificato compatibile con il mercato comune non ha l’effetto di sanare, a posteriori, gli atti di esecuzione invalidi per il fatto di essere stati adottati in violazione del divieto sancito in tale articolo. Qualsiasi altra interpretazione condurrebbe a favorire l’inosservanza, da parte dello Stato membro interessato, della disposizione suddetta e svuoterebbe quest’ultima del suo effetto utile».
28. Alcuni degli intervenienti nella presente causa hanno chiesto alla Corte di riconsiderare il principio sopra illustrato e il complesso della giurisprudenza che applicava tale principio o almeno di distinguere la presente causa alla luce dei fatti specifici che la caratterizzano.
29. La Francia ha sostenuto, inter alia, che le cause FNCE e van Calster, che riguardavano la richiesta di rimborso dei tributi riscossi per finanziare un aiuto illegale, differiscono sostanzialmente dalla causa al momento pendente davanti al giudice nazionale. Nella presente causa, si tratta di un concorrente del beneficiario di un aiuto illegale che richiede al giudice nazionale di ordinare il recupero dell’aiuto illegale. La Danimarca ha sostenuto che la causa in questione deve essere distinta dalla causa Transalpine Ölleitung poiché quest’ultima concerneva l’allargamento della cerchia dei beneficiari di un aiuto illegale e perciò non è rilevante per la causa pendente davanti al giudice del rinvio. La Germania ha sostenuto che le cause FNCE, Van Calster e Transalpine Ölleitung devono essere intese nel senso di imporre un obbligo al giudice nazionale di ordinare il recupero di un aiuto illegale anche quando successivamente sia stato dichiarato compatibile. Tuttavia, la Germania ha invitato il giudice a riconsiderare questa giurisprudenza alla luce delle osservazioni presentate da Francia e Danimarca. La Commissione ha sostenuto che un ordine di recupero di un aiuto illegale da parte dei giudici nazionali nella presente causa toglierebbe qualsiasi effetto pratico alla sua decisione in merito alla compatibilità. Essa sostiene che nella causa in esame un ordine da parte dei giudici nazionali di recuperare l’aiuto concesso avrebbe lo stesso effetto di una decisione della Commissione che dichiari l’aiuto non compatibile e ne ordini il rimborso.
30. Gli obblighi di previa notifica e di sospensione stabiliti dall’art. 88, n. 3, CE costituiscono, a mio parere, una delle pietre angolari delle norme relative agli aiuti di Stato stabilite dal Trattato CE. In effetti, nelle sue conclusioni nella causa Boussac, l’avvocato generale Jacobs ha osservato che l’obbligo di comunicare i progetti di aiuto ha un’importanza talmente manifesta per il funzionamento del mercato comune che tale obbligo deve essere rigorosamente rispettato sia sul piano del contenuto che della forma. Nella sentenza Adria-Wien Pipeline e Wieterdorfer & Peggauer Zementwerke la Corte ha ribadito che l’obbligo di sospensione «costituisce la salvaguardia del sistema di controllo istituito [dall’art. 88 CE], che, a sua volta, garantisce, in maniera sostanziale, il funzionamento del mercato comune».
31. A mio avviso, al fine di preservare il sistema di controllo degli aiuti di Stato attentamente elaborato, l’inosservanza degli obblighi dell’art. 88, n. 3, CE deve costituire più di una semplice irregolarità procedurale rimediabile ex post facto con una decisione della Commissione attestante la compatibilità dell’aiuto con il mercato comune. Un tale approccio limiterebbe in maniera considerevole gli incentivi per gli Stati membri a conformarsi all’art. 88, n. 3, CE, nonché la portata dell’obbligo della Commissione di controllare gli aiuti di Stato prima che vi sia data esecuzione. Le violazioni dell’art. 88, n. 3, CE devono pertanto essere soggette ad una sanzione dissuasiva.
32. Diversamente da quanto sostenuto da alcuni degli intervenienti, non ritengo che una sanzione efficace per la violazione degli obblighi di notifica e sospensione, sanciti dall’art. 88, n. 3, CE potrebbe consistere, inter alia, nel fatto che il giudice nazionale ordini al beneficiario di un aiuto illegale, successivamente dichiarato dalla Commissione compatibile con il mercato comune, di pagare gli interessi sull’aiuto per il periodo durante il quale è stato pagato prematuramente. Inoltre, non ritengo che la possibilità per i concorrenti di richiedere un indennizzo per i danni causati da tale pagamento prematuro costituirebbe una sanzione efficace. È assai discutibile se in tali circostanze contendenti privati sarebbero motivati ad avviare procedimenti dinanzi ai giudici nazionali qualora l’attuale sanzione di recupero dell’aiuto illegale dovesse essere sostituita, ad esempio, da un semplice obbligo di pagare gli interessi per il prematuro pagamento dell’aiuto oppure da un’azione per il risarcimento dei danni subiti. In effetti, all’udienza il rappresentante del governo francese ha precisato che era improbabile che un concorrente sarebbe in grado di provare un nesso causale tra il pagamento prematuro dell’aiuto e qualsiasi supposto danno subito. Un tale approccio non fungerebbe come serio deterrente alla violazione dell’art. 88, n. 3, CE e minerebbe notevolmente la possibilità di controllo effettivo dell’aiuto da parte della Commissione secondo l’art. 88 CE.
33. A mio avviso, pertanto, si dovrebbe continuare a richiedere, in linea di principio, ai giudici nazionali di infliggere sanzioni, ordinando il recupero dell’aiuto illegale conformemente alle regole procedurali nazionali, a prescindere da una successiva decisione della Commissione attestante la compatibilità dell’aiuto con il mercato comune. Tale procedura, lungi dall’indebolire il ruolo della Commissione, rendendo presumibilmente in alcuni casi di poca o scarsa rilevanza la sua decisione finale attestante la compatibilità di un aiuto, salvaguarda il ruolo della Commissione nel sistema del controllo degli aiuti di Stato istituito dagli artt. 87 CE e 88 CE e garantisce che non venga sminuito.
34. Inoltre, contrariamente alle tesi di alcuni degli intervenienti, non credo che sia possibile reinterpretare o modificare la giurisprudenza consolidata della Corte al riguardo come di recente confermato nella causa Transalpine Ölleitung oppure operare distinzioni significative in base alla situazione di fatto sussistente dinanzi al giudice nazionale nella presente causa e nelle cause FNCE, van Calster o Transalpine Ölleitung. Da una lettura delle cause FNCE e van Calster risulta molto chiaro che, ad esempio, la Corte intendeva estendere ai tributi riscossi per finanziare un aiuto illegale il principio generale che una decisione della Commissione attestante la compatibilità di un aiuto non può convalidare retroattivamente l’aiuto stesso. La Corte non intendeva limitare quel principio generale al rimborso dei tributi. Per quanto riguarda la propria decisione nella causa Transalpine Ölleitung, la Corte ha riconfermato il principio consolidato secondo il quale spetta ai giudici nazionali ai sensi dell’art. 88, n. 3, CE tutelare i diritti dei singoli di fronte ad un’eventuale inosservanza, da parte delle autorità nazionali, del divieto di esecuzione degli aiuti prima che la Commissione abbia adottato una decisione finale che li autorizzi. Inoltre e fermo restando il punto precedente, la Corte, alla luce della particolare specificità dei fatti della causa in cui alcune parti avevano richiesto l’estensione di un aiuto sotto forma di rimborso di imposte a loro favore, ha ritenuto che i giudici nazionali, nel tutelare i diritti dei singoli debbano tenere in piena considerazione l’interesse comunitario e non debbano adottare misure che avrebbero il solo effetto di allargare la cerchia dei beneficiari dell’aiuto. La Corte quindi, al punto 50 della sua sentenza, ha affermato che «i giudici nazionali devono assicurare che i rimedi da essi adottati siano tali da eliminare concretamente gli effetti degli aiuti concessi in violazione dell’art. 88, n. 3, CE e non estendano semplicemente tali aiuti ad un’ulteriore, ma pur sempre limitata, categoria di beneficiari».
35. All’udienza i rappresentanti dei governi di Francia, Danimarca e Germania hanno osservato che la decisione della Corte nella presente causa potrebbe avere importanti implicazioni finanziarie. Nel lasso di tempo intercorso tra le sentenze emesse da questa Corte nella causa Ferring e nella causa Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg, erano stati effettuati versamenti da parte degli Stati membri come compensazione per l’adempimento degli obblighi di servizio pubblico che successivamente potrebbero non riuscire a soddisfare i quattro criteri enunciati nella sentenza Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg Trans e così ricadere nell’ambito dell’art. 87, n. 1, CE. Sulla base della causa Ferring, gli Stati membri possono non aver notificato taluni pagamenti nella convinzione che non costituissero aiuto.
36. A mio parere, qualsiasi presunta ambiguità che possa essere sorta nel periodo intercorrente tra la sentenza della Corte nella causa Ferring e la sentenza nella causa Altmark Trans e Regierungspräsidium Magdeburg relativamente ai pagamenti da parte degli Stati membri a titolo di compensazione per servizi resi in adempimento di obblighi di servizio pubblico sembra non avere alcuna rilevanza nelle particolari circostanze della causa davanti al giudice del rinvio. Dato che i pagamenti al CELF sono stati effettuati annualmente dal 1980 al 2002, appare improbabile che tali pagamenti in essere da lungo tempo possano essere stati oggetto di errore a seguito della pronuncia nella causa Ferring emessa il 22 novembre 2001.
37. Pertanto concludo che ai sensi dell’art. 88, n. 3, CE uno Stato membro che ha concesso un aiuto illegale in violazione degli obblighi di notifica e sospensione stabiliti da tale disposizione, deve recuperare quell’aiuto dal beneficiario, anche quando la procedura di cui all’art. 88 CE si sia conclusa con una decisione finale attestante la compatibilità dell’aiuto in questione con il mercato comune.

B – Seconda questione

38. La seconda questione del giudice del rinvio si pone se la prima questione viene risolta come da me suggerito al precedente paragrafo 37. In tal caso il giudice del rinvio chiede se, allo scopo di calcolare l’importo delle somme da restituire, debba essere preso in considerazione un aiuto illegale versato nel periodo successivo ad una decisione della Commissione attestante la compatibilità di quell’aiuto con il mercato comune, ma prima dell’annullamento di quella decisione da parte del Tribunale di primo grado delle Comunità europee.
39. Tale questione sembra essere stata suggerita dal fatto che in tre occasioni la Commissione ha dichiarato l’aiuto in questione compatibile con il mercato comune e in due occasioni, per il momento, il Tribunale di primo grado ha annullato le decisioni della Commissione. Con la sua questione, il giudice del rinvio chiede in effetti se una tale situazione possa costituire una circostanza eccezionale tale da precludere probabilmente il rimborso dell’aiuto illegale per determinati periodi.
40. Come la prima questione, anche la seconda questione ha suscitato reazioni divergenti degli intervenienti.
41. È giurisprudenza consolidata che gli atti delle istituzioni comunitarie si presumono, in linea di principio, legittimi e producono pertanto effetti giuridici, finché non siano stati revocati o annullati nel contesto di un ricorso per annullamento ovvero dichiarati invalidi a seguito di un rinvio pregiudiziale o di un’eccezione di illegittimità. Tuttavia, ai sensi dell’art. 231 CE, se un ricorso per annullamento è fondato, la Corte di giustizia annulla l’atto in questione. L’annullamento di un atto comporta l’eliminazione del medesimo con effetto retroattivo nei confronti di tutti i soggetti.
42. Nella presente causa le decisioni della Commissione del 18 maggio 1993 e del 10 giugno 1998 che dichiaravano l’aiuto al CELF compatibile con il mercato comune sono state annullate dal Tribunale di primo grado con le sentenze rispettivamente del 18 settembre 1995 e del 28 febbraio 2002. Tali sentenze hanno così annullato retroattivamente le decisioni in questione. In considerazione della risposta indicata alla prima questione di cui sopra, la terza decisione della Commissione 20 aprile 2004 che dichiarava l’aiuto al CELF versato dal 1980 al 2002 compatibile con il mercato comune, non ha l’effetto di regolarizzare tali pagamenti illegali ex post facto, che devono, in linea di principio, essere recuperati dagli Stati membri.
43. Il giudice nazionale nella presente causa, prima di ordinare il recupero dell’aiuto al CELF, deve tuttavia verificare se il CELF possa avere una legittima aspettativa o se esista qualche circostanza particolare contraria al rimborso dell’aiuto. A tale proposito, alcuni degli intervenienti hanno sostenuto che, dato che la Commissione ha adottato, conformemente alla propria esclusiva competenza al riguardo, alcune decisioni attestanti la compatibilità dell’aiuto al CELF con il mercato comune, il giudice nazionale nel calcolare la somma da recuperare non dovrebbe tener conto degli importi versati durante il periodo successivo ad una decisione della Commissione attestante la compatibilità dell’aiuto, ma prima dell’annullamento della decisione da parte del Tribunale di primo grado.
44. Non condivido tale posizione. Come sopra esposto, nel normale corso degli eventi uno Stato membro, ai sensi dell’art. 88, n. 3, CE, dovrebbe notificare qualsiasi progetto di aiuto di Stato e non darvi esecuzione prima che la Commissione adotti una decisione finale che dichiari l’aiuto compatibile con il mercato comune. È giurisprudenza costante che tenuto conto del carattere imperativo della vigilanza sugli aiuti di Stato operata dalla Commissione ai sensi dell’art. 88 CE, le imprese beneficiarie di un aiuto possono fare legittimo affidamento, in linea di principio, sulla regolarità dell’aiuto solamente qualora quest’ultimo sia stato concesso nel rispetto della procedura prevista dal menzionato articolo. Un operatore economico diligente, infatti, dovrebbe normalmente essere in grado di stabilire se tale procedura è stata rispettata.
45. Inoltre, come fatto rilevare dall’avvocato generale Tizzano nelle sue conclusioni nelle cause P & O European Ferries (Vizcaya) e Diputación Foral de Vizcaya/ Commissione, un operatore economico diligente dovrebbe anche essere consapevole del fatto che una decisione della Commissione è passibile di impugnazione davanti ai giudici comunitari. La Corte, nella causa Italia/Commissione, ha altresì dichiarato «(…) che, fino a quando la Commissione non abbia assunto una decisione di approvazione e, addirittura, fino a quando il termine per il ricorso avverso tale decisione non sia scaduto, il beneficiario non ha alcuna certezza in ordine alla legittimità dell’aiuto prospettato, unico elemento che può far sorgere in lui un legittimo affidamento».
46. In aggiunta, come rilevato dal Tribunale di primo grado, una diversa soluzione priverebbe di effetto utile il sindacato svolto dal giudice comunitario in ordine alla legittimità di una decisione della Commissione attestante la compatibilità dell’aiuto di Stato. L’annullamento di una tale decisione finirebbe con l’essere un’autentica vittoria di Pirro, visto che gli effetti negativi dell’aiuto non potrebbero essere sanati dal recupero dell’aiuto. Se una decisione della Commissione attestante la compatibilità dell’aiuto illegale con il mercato comune dovesse far nascere automaticamente un legittimo affidamento dei beneficiari dell’aiuto, verrebbe meno ogni interesse da parte dei concorrenti degli stessi ovvero di altri soggetti terzi lesi dalla decisione della Commissione a chiederne l’annullamento.
47. A mio avviso, nel contesto del recupero di un aiuto illegale da parte di uno Stato membro e alla luce della giurisprudenza della Corte, l’espressione «decisione finale» di cui all’art. 88, n. 3, CE deve intendersi nel senso di una decisione della Commissione attestante la compatibilità di un aiuto con il mercato comune che non sia stata oggetto di ricorso giurisdizionale ai sensi dell’art. 230 CE entro il periodo di due mesi stabilito da tale disposizione ovvero, se un tale ricorso è stato presentato, che sia stata dichiarata valida dai giudici comunitari.
48. Pertanto ritengo che la seconda questione debba essere risolta nel senso che l’obbligo di restituire un aiuto illegale si applica a tutti i periodi antecedenti l’adozione da parte della Commissione di una decisione finale attestante la compatibilità dell’aiuto con il mercato comune in conformità alla procedura di cui all’art. 88 CE, dato che con l’espressione «decisione finale» si intende una decisione che non sia stata oggetto di ricorso giurisdizionale ai sensi dell’art. 230 CE entro il periodo di due mesi stabilito dal tale disposizione ovvero, se un tale ricorso è stato presentato, che sia stata dichiarata valida dai giudici comunitari.

IV – Conclusione

49. Ritengo quindi che le questioni sottoposte dal Conseil d’État debbano essere risolte nei seguenti termini:
1) Ai sensi dell’art. 88, n. 3, CE uno Stato membro, che ha concesso un aiuto illegale in violazione degli obblighi di notifica e sospensione stabiliti da tale disposizione, deve recuperare quell’aiuto dal beneficiario, anche quando la procedura di cui all’art. 88 CE si sia conclusa con una decisione finale dichiarante l’aiuto in questione compatibile con il mercato comune.
2) L’obbligo di restituire un aiuto illegale si applica a tutti i periodi antecedenti l’adozione da parte della Commissione di una decisione finale attestante la compatibilità dell’aiuto con il mercato comune conformemente alla procedura di cui all’art. 88 CE, dato che con l’espressione «decisione finale» si intende una decisione che non sia stata oggetto di ricorso giurisdizionale ai sensi dell’art. 230 CE entro il termine di due mesi stabilito da tale disposizione ovvero, se un tale ricorso è stato presentato, che sia stata dichiarata valida dai giudici comunitari.

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione II – Conclusioni dell’Avv. Generale – 24/5/2007 n.0 proviene da Giustamm.

V. Borea – Presidente, L. Stevanato – Estensore
B. P. (avv.ti G. La Spada e F. Longo) c. il COMUNE DI MANIAGO (avv.ti M. Fadel e G. Sbisà)

sull’esistenza o meno di controinteressati nel giudizio relativo all’impugnazione di ordinanze contingibili ed urgenti emanate in materia di inquinamento acustico

1. Giustizia amministrativa – Ricorso giurisdizionale – In materia di inquinamento acustico – Controinteressato – Inesistenza – Ragioni – Fattispecie.

2. Pubblica amministrazione – Atto amministrativo – Ordinanza contingibile ed urgente ex art. 54, D.Lgs n. 267/2000 – Comunicazione di avvio del procedimento – Obbligo – Non sussiste.

1. Nel caso di provvedimenti a tutela dell’inquinamento acustico che interessano una pluralità indeterminata di cittadini, mancando il requisito di carattere formale, costituito dalla circostanza che il soggetto possessore dell’interesse qualificato alla conservazione del provvedimento sia espressamente o nominativamente individuato nel provvedimento o comunque agevolmente individuabile in base ad esso, non sono configurabili controinteressati; in particolare, il condominio in cui si trova il locale che ospita il pubblico esercizio – in quanto tale – non ha un interesse qualificato alla conservazione dell’ordinanza contingibile ed urgente di riduzione dell’orario di apertura al pubblico dell’esercizio gestito dalla ricorrente e, pertanto, non è qualificabile controinteressato nell’impugnazione proposta dal destinatario dell’ordinanza (1).

2. In linea di principio, l’omessa comunicazione non costituisce causa d’illegittimità delle ordinanze contingibili ed urgenti, giacché le particolari esigenze di celerità del procedimento previste dall’articolo 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241 costituiscono uno dei presupposti che legittimano l’adozione di tali provvedimenti. (2)

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(1) Non constano precedenti specifici in termini in questa Rivista.
(2) Indirizzo giurisprudenziale consolidato: da ultimo, in questa Rivista, T.A.R. VALLE D’AOSTA – AOSTA – Sentenza 14 marzo 2007 n. 48.
Nel merito, il Collegio triestino ha accolto il ricorso ritenendo che, in assenza di “zonizzazione acustica” del territorio comunale, “i limiti delle emissioni di rumore applicabili erano diversi da quelli assunti come presupposto dell’impugnato provvedimento.” (i.e.: limiti di cui all’art. 6 dpcm 1.3.1991 e 4 dpcm 14.11.1997, in particolare per 43,0 Leq – dB(A) e 46.5 Leq – dB (A). (A. Fac.)

composto dai Signori:
Vincenzo Borea – Presidente
Lorenzo Stevanato – Consigliere, relatore
Vincenzo Farina – Consigliere
ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 158/2007 proposto da

B. P., in qualità di titolare del pubblico esercizio “N. B.”, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe La Spada e Francesco Longo, con domicilio eletto presso la Segreteria Generale di questo Tribunale;

il COMUNE DI MANIAGO, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Michela Fadel, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giuseppe Sbisà in Trieste, Via S. Francesco n. 11;

dell’ordinanza sindacale n. 10/07 dd. 6.2.2007, di riduzione dell’orario di apertura al pubblico dell’esercizio gestito dalla ricorrente.

Visto il ricorso notificato e depositato presso la segreteria con i relativi allegati;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Visti i documenti prodotti;
Vista la memoria dell’amministrazione;
Visti gli atti tutti di causa;
Uditi nella camera di consiglio convocata ai sensi dell’art. 21 della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 così come integrato dall’art. 3 della L. 21 luglio 2000 n. 205 (relatore il consigliere Lorenzo Stevanato) i difensori delle parti presenti;
Rilevata, ai sensi dell’art. 26 della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 così come integrato dall’art. 9 della L. 21 luglio 2000 n. 205, la completezza del contraddittorio processuale e ritenuto, a scioglimento della riserva espressa al riguardo, di poter decidere la causa con sentenza in forma semplificata;
Richiamato in fatto quanto esposto nel ricorso e negli scritti difensivi delle parti;

considerato:

– che costituisce oggetto del giudizio l’ordinanza sindacale n. 10 dd. 6.2.2007, di riduzione dell’orario di apertura al pubblico dell’esercizio gestito dalla ricorrente, con l’anticipazione della chiusura alle 22;
– che l’ordinanza è stata emanata ex art. 54, co. 3, del d. lgs. 267/00 (ha quindi natura di ordinanza contingibile ed urgente), con la motivazione che “si ritiene necessaria l’adozione di provvedimenti che tutelino l’interesse pubblico al riposo e alla s
– che l’ordinanza è stata emanata all’esito dell’indagine fonometrica eseguita dall’ARPA, che ha riscontrato il superamento dei limiti di cui all’art. 6 dpcm 1.3.1991 e 4 dpcm 14.11.1997, in particolare per 43,0 Leq – dB(A) e 46.5 Leq – dB (A);
– chr va anzitutto disattesa l’eccezione – opposta dalla difesa dell’amministrazione – di inammissibilità del gravame per nullità della notifica al condominio “Tito Piazza”, dove si trova il locale che ospita il pubblico esercizio. Invero, il condominio –
– che il primo motivo, con cui è stata dedotta la violazione degli articoli 7 e ss. della legge 7 agosto 1990 n. 241, per l’omessa comunicazione di avvio del procedimento, è infondato in quanto, in linea di principio, la omessa comunicazione non costituis
– che è invece fondato ed assorbente il quarto motivo di ricorso, in quanto in assenza di “zonizzazione acustica” del territorio comunale i limiti delle emissioni di rumore applicabili erano diversi da quelli assunti come presupposto dell’impugnato provve
Per l’assorbente ragione che precede, il ricorso va accolto.
Concorrono giusti motivi per compensare tra le parti le spese del giudizio, salvo il contributo unificato che va posto a carico dell’amministrazione soccombente, ai sensi dell’art. 13, comma 6-bis, del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Friuli Venezia Giulia definitivamente pronunciando sul ricorso in premessa, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, lo accoglie e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato, indicato in epigrafe.
Compensa tra le parti le spese del giudizio. Il contributo unificato è a carico dell’amministrazione soccombente.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste, in camera di consiglio, il 9 maggio 2007.

Depositata nella segreteria del Tribunale il 24 maggio 2007

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Trieste – Sentenza – 24/5/2007 n.376 proviene da Giustamm.

Pres. Baccarini; Est. Lendini
SOC EMINI COSTRUZIONI s.p.sa, SOC TMG COSTRUZIONI s.r.l., SOC VA.FRA s.r.l. (Avv. L. D’Angiolella) c. AUTORITA’ DI VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI (Avv. dello Stato), PROVINCIA DI SIENA (Avv. D. IARIA) + altri

sulla connessione anche in presenza di atti emessi da diverse autorità amministrative all’esito di procedimenti autonomi ed indipendenti; sulla necessità che dalla motivazione del provvedimento si evincano le ragioni del mancato accoglimento delle osservazioni contenute nelle memorie partecipative

1. Giustizia amministrativa – Atti emessi da diverse autorità amministrative all’esito di procedimenti autonomi ed indipendenti, ma tutti assunti a fondamento di un provvedimento – Connessione – Sussiste.

2. Procedimento amministrativo – Motivazione – Confutazione delle memorie dell’interessato – Deducibilità dall’iter motivazionale – Necessità – Sussiste.

1. In assenza di un’espressa disciplina sulla connessione, la possibilità nel processo amministrativo di conoscere fattispecie connesse va assunta in termini di ragionevolezza e di giustizia sostanziale, senza formalismi suscettibili di appesantire gli adempimenti procedurali a carico di chi intenda tutelarsi avverso atti, ritenuti illegittimi, della pubblica autorità (1). (Nella specie il Tar ha ritenuto ammissibile ricorsi con i quali sono stati impugnati cumulativamente atti emessi da diverse autorità amministrative all’esito di procedimenti autonomi ed indipendenti, in quanto tutti assunti a fondamento del provvedimento di revoca dell’attestazione SOA e dunque funzionalmente collegati).

2. Seppure l’obbligo di esame e riscontro delle memorie scritte e dei documenti prodotti dall’interessato di cui all’art. 10 della legge n. 241/90 non imponga che ogni singolo argomento venga analiticamente e diffusamente confutato nella motivazione del provvedimento (2), è comunque necessario che l’Amministrazione esterni sufficientemente l’iter motivazionale, in base al quale possano essere percepite le ragioni del mancato adeguamento dell’azione della P.A. alle deduzioni difensive stesse.

— *** —

(1) cfr. CdS, VI, 4.10.2006, n. 5906; V, 13.12.2005, n. 7058; TAR Lazio, Roma, III, 30.11.2006, n. 13415.
(2) Sul punto, cfr. CdS, VI, n. 1999/06.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composto dai Signori:
STEFANO BACCARINI – Presidente
DOMENICO LUNDINI – Cons., rel. est.

GERMANA PANZIRONI – Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso 9387/2006 proposto da:

rappresentate e difese da:

D’ANGIOLELLA AVV. LUIGI MARIA

con domicilio eletto in ROMA

contro

AUTORITA’ DI VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI
rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO
con domicilio eletto in ROMA
VIA DEI PORTOGHESI, 12
presso la sua sede

PROVINCIA DI SIENA
rappresentato e difeso da:
IARIA AVV DOMENICO
con domicilio eletto in ROMA
LUNG.RE FLAMINIO, 46 PAL IV SC B
presso GREZ AVV. GIAN MARCO

e nei confronti di
SOC COOPERATIVA DI COSTRUZIONI
rappresentato e difeso da:
BIAGINI AVV. ALFREDO
con domicilio eletto in ROMA
VIA DI PORTA CASTELLO, 33
presso la sua sede

e nei confronti di
SOC SOANC SPA

per l’annullamento

di tutti gli atti indicati nell’epigrafe del ricorso e nei motivi aggiunti, ovvero:
a)della nota dell’Autorità per la Vigilanza sui lavori pubblici prot. N. 29659/06 del 6.7.06, con la quale è stata richiesta alla SOANC spa la revoca dell’attestazione SOA n. 7556/19/00 rilasciata all’impresa Emini Costruzioni spa; b)della nota prot. N. 108551 del 14.7.06, con la quale l’Amministrazione provinciale di Siena ha inviato alla Emini Costruzioni spa copia dell’atto dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, di revoca dell’attestazione SOA n. 7556/19/00, adottato nell’adunanza del 24.5.2006; c)della determina dirigenziale dell’Amministrazione Provinciale di Siena raccolta n. 81 del 24.7.2006, con la quale è stata disposta la revoca alla ATI Emini Costruzioni spa (Cap.) – TMG Costruzioni srl – VA..FRA srl, dell’appalto integrato per l’esecuzione della progettazione esecutiva e dei lavori relativi alla variante alla Strada Regionale n. 429 di Val D’Elsa per il collegamento dei centri abitati di Certaldo e Poggibonsi; d) della nota prot. N. 31143/06/ISP del 17.7.2006 dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, con la quale è stata comunicata l’annotazione nel Casellario Informatico delle imprese dell’avvenuta revoca dell’attestazione SOA; e)per quanto occorra delle determinazioni dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici n. 11/2002 e n. 5/2004; f)di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale comunque lesivo degli interessi della società ricorrente; g) della nota (impugnata con motivi aggiunti) prot. N. 160521 del 26.10.2006 con la quale l’Amministrazione Provinciale di Siena ha comunicato alla Emini Costruzioni spa che con determina n. 952/1056 del 19.9.2006 del Dirigente del Servizio Lavori Pubblici e Difesa del suolo si era proceduto alla nuova aggiudicazione definitiva in favore della ditta Cooperativa di Costruzioni Soc. Coop.;
– e sul ricorso 11297/2006 proposto da:

SOC EMINI COSTRUZIONI SPA

rappresentata e difesa da:

D’ANGIOLELLA AVV. LUIGI MARIA

con domicilio eletto in ROMA

contro

AUTORITA’ DI VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI
rappresentato e difeso da:
AVVOCATURA DELLO STATO
con domicilio eletto in ROMA
VIA DEI PORTOGHESI, 12
presso la sua sede

PROVINCIA DI SIENA
rappresentato e difeso da:
IARIA AVV DOMENICO
con domicilio eletto in ROMA
LUNG.RE FLAMINIO, 46 PAL IV SC B
presso GREZ AVV. GIAN MARCO

e nei confronti di
SOC CO.ED.IL SRL ATI
rappresentato e difeso da:
MINGARDI AVV. G.
con domicilio eletto in ROMA
VIA V. BRUNACCI, 57 SC. D
presso LIPARI AVV. PAOLA

per l’annullamento

di tutti gli atti indicati nell’epigrafe del ricorso, ovvero:
a)della nota dell’Amministrazione Provinciale di Siena, prot. N. 150148 del 4.10.06, comunicata in data 10.10.06, con la quale è stata revocata alla Società Emini Costruzioni spa l’ammissione alla gara di appalto dei lavori di realizzazione della nuova sede dell’Amministrazione Provinciale di Siena in Viale Sardegna; b)della eventuale aggiudicazione della gara alla seconda classificata; c) della nota prot. N. 11308/06/6700/tc del 7.7.06 con la quale la SOANC ha revocato l’attestazione SOA n. 7556/19/00, mai comunicata e e i cui estremi sono richiamati nella nota sub a); d)della nota del Consiglio dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici prot. N. 29176/06/isp con la quale è stata disposta la revoca dell’attestazione SOA n. 7556/19/00, mai comunicata e e i cui estremi sono richiamati nella nota sub a); e)della nota dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici n. 40686/06/isp del 21.9.06, richiamata nella nota sub a); f)per quanto occorra, della nota prot. N. 93599 del 15.6.06 con la quale l’Amministrazione Provinciale di Siena ha comunicato l’avvio del procedimento di revoca dell’ammissione alla gara; g) per quanto occorra delle determinazioni dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici n. 11/2002 e n. 5/2004; h)di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale comunque lesivo degli interessi della società ricorrente;

Visti i ricorsi con i relativi allegati;
Visti i motivi aggiunti al ricorso n. 9387/06;
Visti gli atti di costituzione del giudizio di:

AUTORITA’ DI VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI
PROVINCIA DI SIENA
COOPERATIVA DI COSTRUZIONI SOC. COOP.
ATI SOC. COEDIL-LO RE Carmelo srl

Viste le memorie difensive delle parti;
Visti gli atti tutti delle cause;
Visto l’art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;
Uditi nella pubblica udienza del 7 marzo 2007, designato relatore il Consigliere Domenico LUNDINI, gli avvocati come da verbale di udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1.I ricorsi e i motivi aggiunti di cui in epigrafe vanno anzitutto riuniti, per essere trattati congiuntamente e decisi con una sola sentenza, stante la presenza in essi di chiari elementi di connessione, sia dal punto di vista soggettivo (per identità della parte ricorrente Emini Costruzioni spa e delle Amministrazioni intimate) che da quello oggettivo, essendo unica la questione di fondo (revoca di attestazione SOA).

2.Ed in effetti la complessa vicenda contenziosa che ne occupa è incentrata, in entrambi i ricorsi introduttivi, sulla contestazione ed impugnativa dell’atto con il quale è stata disposta, da parte dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici, la revoca dell’attestazione SOA n. 7556/19/00 a suo tempo rilasciata da SOANC spa all’impresa ricorrente (Emini Costruzioni spa) in data 23.10.2005. La revoca predetta è stata deliberata dall’Autorità di Vigilanza nella seduta del Consiglio in data 24.5.2006, successivamente formalizzata, comunicata e portata ad esecuzione. Gli altri atti impugnati, a parte quelli tuzioristicamente enunciati (quali le determinazioni della ripetuta Autorità nn. 11/2002 e 5/2004) sono sostanzialmente e prevalentemente attuativi ed applicativi dell’intervenuta revoca di attestazione, e comunque sono su di essa basati. Sotto questo aspetto l’impugnativa è estesa agli altri atti indicati in epigrafe ed in particolare: (nel ricorso n. 9387/2006) alla determinazione dirigenziale dell’Amministrazione provinciale di Siena n. 81 del 24.7.2006, di revoca alla ATI con capogruppo Emini Costruzioni spa dell’aggiudicazione dell’appalto integrato per l’esecuzione della progettazione esecutiva e dei lavori relativi alla Strada Regionale n. 429 di Val d’Elsa; alla comunicazione di annotazione nel Casellario Informatico dell’intervenuta revoca di attestazione; nonché (nei motivi aggiunti al ricorso predetto) alla comunicazione dell’avvenuta nuova aggiudicazione definitiva della gara suddetta alla Cooperativa di Costruzioni Soc. Coop; ed inoltre (nel ricorso n. 11297/2006) alla revoca, disposta dall’Amministrazione Provinciale di Siena in data 4.10.2006, dell’ammissione dell’Impresa Emini Costruzioni spa alla gara di appalto dei lavori di realizzazione della nuova sede dell’Amministrazione Provinciale stessa in Viale Sardegna. E’ anche impugnata, nel ricorso da ultimo citato, una nota dell’Autorità intimata relativa a quesito posto dalla Provincia di Siena in ordine a precedente attestazione Soa della società ricorrente;

3.Posto quanto sopra, il Collegio ritiene di dover disattendere le eccezioni preliminari di inammissibilità, irricevibilità, improcedibilità sollevate dalle Amministrazioni resistenti e dalle ditte controinteressate, al riguardo rilevando infatti quanto segue:
a)circa la pretesa inammissibilità dei ricorsi per impugnativa cumulativa di atti emessi da diverse autorità amministrative all’esito di procedimenti autonomi ed indipendenti, si tratta di eccezione priva di fondamento, alla stregua del pacifico orientamento giurisprudenziale per cui, in assenza di un’espressa disciplina dell’istituto della connessione, la possibilità nel processo amministrativo di conoscere fattispecie connesse va assunta in termini di ragionevolezza e di giustizia sostanziale, senza formalismi suscettibili di appesantire gli adempimenti procedurali a carico di chi intenda tutelarsi avverso atti, ritenuti illegittimi, della pubblica autorità (cfr. CdS, VI, 4.10.2006, n. 5906; V, 13.12.2005, n. 7058; TAR Lazio, Roma, III, 30.11.2006, n. 13415). Nella specie, si tratta di impugnativa di provvedimenti collegati da vincoli di stretta connessione, posto che la revoca dell’attestazione SOA (il cui procedimento oltretutto è stato attivato nell’ambito della gara indetta dalla Provincia di Siena per i lavori della Strada Regionale n. 429 di Val D’Elsa) è richiamata ed assunta a fondamento delle determinazioni della Provincia, per cui le impugnative proposte con i ricorsi di cui in epigrafe, avverso le determinazioni della Provincia stessa e dell’Autorità di Vigilanza intimate, attengono ad un quadro procedimentale unitariamente lesivo degli interessi della società istante. Sebbene si tratti dunque di atti emessi da Autorità diverse, gli stessi, in quanto funzionalmente collegati, ben possono essere conosciuti (in assenza tra l’altro di rituali eccezioni d’incompetenza territoriale) da questo Tribunale in sede di decisione dei ricorsi in epigrafe, volti ciascuno di essi alla tutela di posizioni ed interessi strettamente interconnessi;
b)quanto all’improcedibilità del ricorso n. 9387/2006 per mancata impugnativa della nuova aggiudicazione della gara alla società controinteressata, l’improcedibilità stessa non sussiste, posto che con motivi aggiunti depositati il 6.12.2006 la ricorrente è invece insorta contestando appunto tale aggiudicazione, sebbene con le stesse censure proposte nel ricorso introduttivo avverso la revoca dell’attestazione SOA e dell’iniziale aggiudicazione all’istante;
c)sempre in ordine ai motivi aggiunti di cui sopra, per i quali viene dedotta presentazione tardiva, cioè oltre il termine dimidiato di trenta giorni decorrenti dalla data (26.10.2006) di ricevimento della nota n. 160521 dell’Amministrazione provinciale di Siena di comunicazione dell’aggiudicazione definitiva della gara alla Cooperativa di Costruzioni Soc. Coop, si tratta anche in questo caso di eccezione infondata, poiché il Collegio condivide l’orientamento giurisprudenziale, del resto maggioritario, secondo il quale la regola del dimezzamento dei termini processuali, introdotta dall’art. 23 bis della legge n. 1034/1971, così come non vale per il ricorso introduttivo, ugualmente non si applica ai motivi aggiunti, specialmente quando gli stessi sono preordinati, come nella specie, all’impugnativa di atti diversi e successivi rispetto a quelli inizialmente contestati (cfr. CdS, V, 6.3.2006, n. 1068 e VI, 29.11.2006, n. 6990). La deroga al principio del dimezzamento dei termini trova infatti in questi casi giustificazione sia nel favor per il simultaneus processus, sia nel rilievo che anche nei motivi aggiunti sussistono quelle finalità di garanzia e tutela del diritto di difesa che costituiscono la ratio dell’eccezione medesima. L’esclusione del termine di proposizione del ricorso dal disposto dimezzamento mira ad assicurare invero alla parte ricorrente l’ordinario spazio temporale per la migliore impostazione della causa, sicché tale esigenza sussiste anche in relazione alla ipotesi in cui la possibilità di dedurre ulteriori vizi o di impugnare ulteriori atti sorga dopo la proposizione del ricorso originario;
d)ancora per i motivi aggiunti, se ne deduce l’inammissibilità perché con essi non sarebbe stato in realtà impugnato il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara in favore della Cooperativa controinteressata, ma solo la nota, non avente carattere provvedimentale, di semplice comunicazione di tale intervenuta aggiudicazione. L’assunto è inconferente poiché una valutazione realistica e sostanziale dell’oggetto dell’impugnativa azionata con i ripetuti motivi aggiunti, porta a riconoscere e concludere che la ricorrente abbia in realtà voluto estendere l’impugnativa all’aggiudicazione predetta (la relativa determinazione n. 952 del 19.9.2006, del resto, è espressamente enunciata nell’epigrafe dei motivi aggiunti, mentre nelle relative premesse la società istante, dopo aver rilevato che le è stata comunicata l’aggiudicazione definitiva della gara alla Cooperativa di Costruzioni Soc. Coop, precisa che “tale atto è anch’esso illegittimo” e tale riferimento va appunto ragionevolmente riferito all’aggiudicazione. Non a caso d’altra parte i motivi aggiunti sono stati notificati alla Cooperativa aggiudicataria e controinteressata);
e)si deduce poi ulteriormente, nella controversia introdotta con il ricorso n.11297/2006, da parte della società controinteressata e della Provincia di Siena, che il ricorso sarebbe inammissibile per litispendenza (essendo già stata impugnata la revoca dell’attestazione SOA con ricorso n. 9387/06) ed atteso altresì che tale revoca, già conosciuta dall’istante nel mese di luglio 2006, sarebbe stata tardivamente contestata, a dicembre 2006, con il ricorso n. 11297/06. Gli argomenti esposti non possono essere condivisi, dal momento che il provvedimento dell’Autorità di Vigilanza, che ha una sua anche autonoma valenza lesiva, è stata correttamente e tempestivamente impugnato con il ricorso n. 9387/06, mentre la reiterazione della relativa impugnativa nel successivo predetto ricorso n. 11297/06 può intendersi come deduzione (nell’ambito della tempestiva impugnativa della revoca dell’ammissione alla gara di appalto per la realizzazione della sede del nuovo Palazzo provinciale di Siena) di motivi di illegittimità derivata fatti valere a seguito di un’impugnativa comunque già tempestivamente proposta. D’altra parte, ciò appare chiaro se si considera che nel testo del ricorso n. 11297/06 l’istante ben chiarisce gli sviluppi della complessa vicenda in esame e i suoi risvolti contenziosi, anche con particolare riferimento all’impugnazione già formalizzata nel ricorso n. 9387/06 contro la revoca dell’attestazione SOA.. Sostanzialmente, a prescindere dalla tecnica formale (più o meno condivisibile) di compilazione del ricorso n. 11297/06, sembra al Collegio che non vi siano sotto l’aspetto esaminato ragioni sostanziali o processuali che possano ragionevolmente ostare all’ammissibilità e tempestività anche di tale stesso ricorso. L’interesse, del resto, a far comunque valere anche in quest’ultimo gravame, l’illegittimità della revoca dell’attestazione SOA è sorto evidentemente nel momento in cui se ne è fatta applicazione ai fini dell’ulteriore determinazione dell’Amministrazione provinciale di Siena di revoca dell’ammissione dell’offerta della ricorrente alla gara per la realizzazione del Palazzo provinciale;
f)nessun fondamento ha poi la richiesta di integrazione del contraddittorio (nel ricorso n. 11297/06) con notifica del ricorso stesso anche alla Cooperativa di Costruzioni Soc. Coop, dal momento che tale impresa è controinteressata soltanto nell’altro giudizio (di cui al ric. n. 9387/06) ove è stata regolarmente chiamata in causa (e si è costituita) e non in quello di cui al successivo suddetto ricorso n. 11297/06 (a nulla rilevando in contrario il fatto che tale ditta abbia partecipato alla seduta del 24.5.2006 dell’Autorità di Vigilanza in cui è stata deliberata la revoca alla ricorrente dell’attestazione SOA n. 7556/10/00);
g)non si ravvisano infine elementi (i quali d’altra parte per poter essere valorizzati nel senso preteso dovrebbero essere ben altrimenti univoci e sicuri) per poter condividere l’eccezione di acquiescenza della ricorrente alla revoca di cui sopra in dipendenza del successivo conseguimento di altra attestazione SOA, trattandosi oltretutto di atto non avente identico contenuto e valore ed atteso che esso non ha comunque impedito o rimosso l’effetto lesivo comunque determinato dalla revoca in questione (che l’istante in effetti ha tempestivamente rilevato e fatto valere).

4.Ciò posto, può procedersi all’esame del merito, con la precisazione che, essendo in ogni caso fondamentalmente rivolte doglianze pressoché identiche, espresse in entrambi i ricorsi e nei motivi aggiunti, contro la revoca di attestazione SOA deliberata dall’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici in data 24.5.2006, le valutazioni e le conclusioni che seguono valgono (ove non diversamente specificato) in generale per tutte le impugnative in trattazione.
E dunque va in ogni caso disatteso il primo motivo d’impugnazione con il quale la ricorrente deduce, in estrema sintesi, di non aver avuto tempo sufficiente per predisporre le proprie difese nell’ambito del procedimento di revoca dell’attestazione SOA da parte dell’Autorità per la Vigilanza sui lavori pubblici. Sostanzialmente la ricorrente lamenta violazione dei principi del corretto contraddittorio e del giusto procedimento, nonché violazione degli artt. 14 e 16 del DPR n. 34/2000. In proposito la doglianza di fondo è quella di non aver avuto tempestiva cognizione della nota dell’Autorità di vigilanza in data 27.3.2006 di apertura del procedimento di controllo della regolarità dell’attestazione SOA e di non essere stata messa in condizioni di poter tempestivamente controdedurre a causa della circostanza che il fax con il quale l’Autorità predetta invitava l’impresa a presentare deduzioni è pervenuto incompleto e illeggibile. Sicchè solo in prossimità della seduta del Consiglio in cui l’Autorità si è pronunciata sulla questione, la ricorrente ha potuto ricevere nuovamente detta nota ed al riguardo apprestare in pochi giorni frettolose difese. In proposito ritiene il Collegio che il contraddittorio sia stato comunque nella specie ampiamente assicurato e non vi sia stata alcuna violazione del diritto di difesa delle posizioni della società istante. Ed invero, a parte il fatto che dell’incompleto (o illeggibile) ricevimento del fax suddetto l’istante non fornisce alcuna prova (il documento ricevuto non è stato depositato in giudizio), sta di fatto che la ricorrente ha comunque avuto modo di partecipare al procedimento, tanto che nell’audizione del 24.5.2006 l’impresa Emini è stata sentita ed ha anche presentato una articolata memoria scritta. Sicchè non si vede di cosa l’impresa al riguardo possa lamentarsi. Va d’altra parte rilevato che in sede di audizione, se i tempi a disposizione per l’apprestamento delle proprie difese fossero stati effettivamente insufficienti o troppo ristretti, ben avrebbe potuto la ricorrente chiedere uno slittamento della seduta e della relativa audizione, ma nessuna istanza in tal senso fu avanzata. Del resto, che le garanzie partecipative comunque siano state sufficientemente assicurate, risulta dal fatto stesso che le difese in ambito procedimentale risultano sostanzialmente le stesse che sono state trasfuse e proposte nel quarto motivo di ricorso.

5.Con il secondo mezzo la ricorrente censura la partecipazione all’audizione del Consiglio dell’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici in data 24.5.2006, del legale della Coop. Costruzioni, che non sarebbe stato legittimato. La censura è anch’essa da disattendere, perché la partecipazione al procedimento dell’impresa suddetta era ampiamente giustificata, ex art. 9 L. n. 241/90, sia in considerazione del fatto che, essendo seconda classificata nella procedura di gara indetta per la realizzazione dei lavori relativi alla strada regionale n. 429 (dei quali la ricorrente risultava aggiudicataria), in caso di revoca dell’attestazione avrebbe conseguito (come poi in effetti si è verificato) l’aggiudicazione dell’appalto, sia perché il procedimento dinanzi all’Autorità di vigilanza era stato attivato proprio dalla Cooperativa suddetta, che era quindi vera e propria parte procedimentale. E comunque non risulta dal provvedimento impugnato che nel corso dell’audizione in questione il rappresentante della Cooperativa di Costruzioni sia stato sentito.

6.Anche il terzo motivo è infondato. La nuova attestazione SOA n. 4482/11/00 conseguita il 23.5.2006 dalla società istante era invero del tutto irrilevante sia nel procedimento attivato dall’Autorità di Vigilanza per il controllo della precedente attestazione del 2005, sia ai fini del possesso dei requisiti di qualificazione richiesti dalla Provincia di Siena nelle gare di cui trattasi. Quanto al primo dei suddetti procedimenti, non può sostenersi che si sia verificata una situazione assimilabile ad una cessazione della materia del contendere per effetto dell’intervento della nuova attestazione, posto che quest’ultima era destinata evidentemente a produrre effetti solo ed esclusivamente dal suo rilascio e non poteva valere a surrogare in alcun modo quella preesistente nei rapporti ed appalti in cui essa era stata fatta valere. Si imponeva quindi la prosecuzione della verifica in merito all’attestazione ottenuta nell’ottobre 2005, trattandosi oltretutto (proprio in ragione della non retroattività dell’attestazione del 2006) dell’unica attestazione che la società Emini poteva spendere (ed in effetti aveva speso) per la partecipazione alle menzionate gare di appalto bandite dalla Provincia di Siena. Tra l’altro è appena il caso di rilevare (e la notazione ha particolare rilievo in relazione all’importo della gara per la progettazione ed esecuzione dei lavori di realizzazione della strada regionale n. 429 di Val d’Elsa) che la “nuova” attestazione n. 4482/11/00 del 23.5.2006 è diversa da quella precedente poiché attribuisce alla Emini spa la qualificazione per “progettazione e costruzione” solo fino alla V classifica e non fino all’VIII come la precedente attestazione (revocata) del 24.10.2005.
In ogni caso (e le considerazioni che seguono valgono anche per dar conto dell’infondatezza di assunti svolti nel settimo motivo di gravame) va considerato che i requisiti di qualificazione economico-finanziaria e tecnico-organizzativa devono esistere sin dal momento della partecipazione alla procedura di gara ed essere verificabili con esclusivo riferimento a tale momento, non essendo quindi suscettibili di dimostrazione o sanatoria postuma. Per cui, una volta revocata dall’Autorità di Vigilanza l’attestazione SOA che l’istante aveva presentato in entrambe le gare in questione, non restava alla Provincia che prenderne atto adottando a sua volta, per evidenti esigenze di pubblico interesse, i provvedimenti di revoca (di aggiudicazione di gara ed ammissione di offerta) oggetto di contestazione.
Ed ancora in proposito, con particolare riferimento al ricorso n. 11297/2006, va rilevato che la ricorrente non ha alcun interesse ad addurre che all’atto della partecipazione alla gara per la realizzazione della nuova sede provinciale, era comunque in possesso, oltre che dell’attestazione poi revocata, di altra attestazione, sufficiente per la gara stessa, rilasciata da SOANC in data 25.7.2003 e valida quindi fino al 23.7.2006, dal momento che tale attestazione non era stata comunque presentata per l’ammissione alla gara, essendo stata invece a tal fine esibita proprio l’attestazione revocata. Per altro verso, dovendosi condividere l’orientamento in proposito espresso dall’Autorità di Vigilanza, va rilevato che l’attestazione superiore successiva assorbe e sostituisce quella inferiore precedente, la quale quindi per il futuro viene meno, conservando rilievo per i soli rapporti, gare e lavori per i quali a suo tempo è stata fatta specificamente valere.

7.E’ invece condivisibile e fondato, ad avviso del Collegio, il quarto motivo d’impugnazione, nella parte in cui la società istante deduce insufficienza motivazionale della determinazione dell’Autorità di Vigilanza di revoca dell’attestazione SOA n. 7556/19/00. Invero, l’Autorità predetta ha ritenuto che l’attestazione di cui sopra fosse stata rilasciata all’impresa Emini Costruzioni spa “in assenza dei requisiti economici finanziari e tecnico organizzativi richiesti dal DPR n. 34/2000”. Questo sul rilievo, sostanzialmente, che l’impresa suddetta avrebbe acquisito il riconoscimento dei requisiti di qualificazione sulla base di una valutazione di atti di cessione aziendale effettuata in contrasto con le determinazioni dell’Autorità stessa nn. 11/2002 e 5/2004. Le cessioni di azienda o ramo d’azienda contestate sono state dettagliatamente individuate e specificate nel corso del procedimento. Nell’ambito di questo, poi, l’Amministrazione ha affermato (e contestato alla ricorrente) che tali atti di cessione sono risultati sostanziarsi in cessioni di singoli requisiti tecnico organizzativi e non in reali trasferimenti di parti dei complessi aziendali organizzate e distinte dai complessi aziendali residui, dal momento che tutti gli atti suddetti “hanno ad oggetto il trasferimento di un non ben precisato ramo concernente l’attività edile e sanciscono l’esclusione dal subentro della parte cessionaria nei crediti e debiti aziendali, nonché nei contratti in corso di esecuzione e in tutti i rapporti di lavoro dipendente”. Al riguardo la ricorrente ha peraltro presentato, sempre nel corso del procedimento, e precisamente nella seduta stessa del 24.5.2006 del Consiglio dell’Autorità di Vigilanza, una dettagliata relazione difensiva e di chiarimenti, nella quale, con specifico riferimento ad ogni singola cessione, ha addotto le ragioni per cui, contrariamente a quanto affermato dalla P.A., si sarebbe trattato di vere e proprie cessioni di rami aziendali. La ricorrente in tale relazione difensiva ha anche controdedotto con specifico riferimento alle osservazioni dell’Amministrazione. Quest’ultima, tuttavia, nel provvedimento finale, pur citando le analitiche deduzioni difensive della ricorrente, le ha genericamente respinte, senza entrare nel merito delle deduzioni stesse e degli argomenti svolti (anche in punto di fatto) circa le caratteristiche delle singole cessioni ed il contesto in cui ciascuna di esse è avvenuta. L’Amministrazione, in sostanza, si è sostanzialmente limitata a ribadire gli stessi argomenti utilizzati nel corso delle note di avvio procedimentale, ed a richiamare considerazioni di carattere generale tratte dalle proprie determinazioni in materia (nn. 11/2002 e 5/2004), senza replicare concretamente, specificamente e sufficientemente alle note difensive ed alle circostanze ed argomenti addotti dalla ricorrente. Proprio per questo d’altra parte le sintetiche motivazioni rese dalla P.A. sono le stesse per tutte le cessioni contestate, non entrando nel dettaglio e nella peculiarità di ciascuna di esse (secondo la rappresentazione di cui alla relazione difensiva della società istante), mentre gli argomenti utilizzati per sostenere l’irrilevanza ed ininfluenza delle deduzioni difensive dell’impresa interessata sono sostanzialmente apodittici (indeterminatezza delle cessioni d’azienda), e dunque insufficienti sul piano motivazionale. Ciò in palese contrasto, ad avviso del Collegio, con l’art.. 10 della legge n. 241/90, in base al quale l’Amministrazione ha l’obbligo di valutare le memorie scritte e i documenti prodotti dall’interessato, ove siano pertinenti all’oggetto del procedimento, dando conto, nella motivazione del provvedimento finale, delle ragioni che l’hanno indotta a non accogliere quanto rappresentato dal privato (cfr. TAR Lazio, Roma, II, n. 3433 del 20.4.2004, nonché CdS, VI, 15.7.1998, n. 1074). Alla stregua di tale principio è dunque da ritenersi illegittimo il provvedimento che non esterni compiutamente la motivazione che ha indotto l’amministrazione all’adozione dell’atto, pur in presenza di controdeduzioni formalizzate (come appunto nella specie) dal destinatario dell’azione amministrativa. D’altra parte, seppure l’obbligo di esame e riscontro delle deduzioni difensive del privato non impone che ogni singolo argomento venga analiticamente e diffusamente confutato (cfr. CdS, VI, n. 1999/06), è comunque necessario che l’Amministrazione esterni sufficientemente l’iter motivazionale in base al quale possano essere percepite le ragioni del mancato adeguamento dell’azione della P.A. alle deduzioni difensive stesse. Ciò nella specie non è avvenuto, come è anche dimostrato dagli argomenti spesi in sede difensiva (che non possono comunque integrare in via postuma la motivazione dell’atto) per giustificare a posteriori la determinazione impugnata, che è dunque illegittima per le ragioni esposte.

8.In base alle superiori considerazioni e con assorbimento di ogni profilo di censura non esaminato vanno accolti i ricorsi e i motivi aggiunti di cui in epigrafe, con annullamento, per l’effetto, degli atti impugnati (revoca dell’attestazione SOA, relativa iscrizione nel casellario informatico, revoca dell’aggiudicazione dellam gara per la strada regionale, revoca dell’ammissione alla gara per la sede palazzo provinciale, nuova aggiudicazione della gara per la strada regionale alla Cooperativa controinteressata).
Quanto invece alla richiesta risarcitoria, la stessa, peraltro del tutto genericamente proposta (sulla base di un danno prospettato pari all’utile determinato nel 10% dell’offerta), non può essere assecondata, dal momento che i lavori di cui alle gare in questione non risultano essere iniziati, né (per la gara relativa alla nuova sede provinciale) risulta addirittura che vi sia stata aggiudicazione. Sicchè la posizione della ricorrente allo stato appare sufficientemente e congruamente reintegrata in via specifica, attraverso la possibilità di rivalutazione della posizione stessa, mediante riedizione degli atti.
Quanto alle spese della complessiva controversia, le stesse, liquidate equitativamente e globalmente in euro seimila, vanno poste a carico dell’Autorità di Vigilanza e della Provincia di Siena (duemila euro ciascuna), nonché (per mille euro ciascuna) delle imprese controinteressate e costituite (Cooperativa Costruzioni Soc. Coop e ATI CO.ED.I.L.), con vincolo di solidarietà.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione III, previa riunione dei ricorsi e motivi aggiunti di cui in epigrafe, accoglie gli stessi, nei limiti indicati in motivazione, ed annulla per l’effetto gli atti impugnati (secondo quanto in motivazione specificato).
Condanna le parti soccombenti a rifondere le spese dei due giudizi, che vengono liquidate nella misura complessiva di euro 6.000,00 e poste a carico delle parti stesse come da motivazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso nella Camera di Consiglio del 7 marzo 2007.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III – Sentenza – 24/5/2007 n.4800 proviene da Giustamm.

V. Borea – Presidente, L. Stevanato – Estensore
C. di C. I. & C. s.a.s. (avv.ti B. Barel e G. Sbisà) c. il COMUNE DI PORDENONE (avv. F. Bressan)

sulla condonabilità di opere funzionali all’apertura di un passo carrabile

Edilizia e urbanistica – Concessione edilizia – Condono – Opere funzionali ad un passo carrabile – Diniego – Per ragioni inerenti l’autorizzazione all’apertura del passo – Illegittimità.

Anche l’apertura di un passo carrabile per l’accesso dalla strada pubblica alla proprietà privata, realizzata mediante opere come cancelli, rimozione di muri o recinzioni, risistemazione del marciapiede e realizzazione del varco, necessita di un titolo edilizio (dopo la L. 10/77, concessione edilizia e, nell’evoluzione normativa più recente, DIA), mentre il rilascio dell’autorizzazione da parte dell’ente proprietario della strada riguarda l’esercizio di un potere diverso ed autonomo, la cui valutazione attiene alla tutela del diverso interesse pubblico alla compatibilità dell’opera con la sicurezza della circolazione e della viabilità. Ne discende che il Comune non può negare il condono di opere relative all’apertura del passo carrabile adducendo a motivazione del diniego considerazioni attinenti il potere di autorizzazione all’apertura del passo carrabile. (1)

— *** —

(1) Cfr. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 14 marzo 1980 n. 275; TAR MARCHE – Sentenza 3 febbraio 2004 n. 58.
Nella specie, il Comune aveva addotto a motivazione del diniego che “l’opera risulta al di fuori del campo di applicazione della Legge suddetta” e che “esistono inoltre ragioni di sicurezza per la circolazione stradale… in ordine alle quali non si ritiene di poter concedere il mantenimento dell’accesso”.
Il Collegio, in base al principio di cui in massima, osserva che l’istanza di condono edilizio presentata dalla ricorrente era stata corredata dalle fotografie dell’abuso e da queste si deduceva che qualche (seppur minima) opera funzionale all’accesso era stata compiuta: in particolare, la rimozione dei cordoli delle aiuole o marciapiedi e la conseguente sistemazione e pavimentazione del varco con la installazione di sbarre.
Interessante anche l’affermazione in motivazione, con la quale il Collegio respinge l’eccezione dell’Amministrazione circa l’infondatezza della domanda di condono per esistenza di un vincolo di inedificabilità.
Il Collegio triestino osserva che tale eccezione costituisce un’inammissibile integrazione in giudizio della motivazione del provvedimento, che non può neppure essere inquadrata nell’orbita di applicazione dell’art. 21 octies della L. 241/90, per due ragioni:
– dubbia applicabilità della novella del 2005, entrata in vigore dopo l’instaurazione del giudizio (cfr.: CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza, n. 1307/07);
– non è “palese che il contenuto dispositivo (del provvedimento impugnato) non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”, in particolare in relazione alla configurabilità del vincolo ed alla sua riconducibilità a quelli previsti dall’a

composto dai Signori:
Vincenzo Borea – Presidente
Lorenzo Stevanato – Consigliere, relatore
Vincenzo Farina – Consigliere
ha pronunciato la seguente

sui ricorsi n. 20/96 e 76/96 proposti dalla

C. DI C. I. & C. S.A.S., cui è succeduta in corso di giudizio, giusta atto di fusione per incorporazione, Nuova Friuli costruzioni meccaniche S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Bruno Barel e Giuseppe Sbisà, con domicilo eletto presso lo studio del secondo in Trieste, via S. Francesco 11;

il COMUNE DI PORDENONE, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Fulvia Bressan, con domicilio presso la segreteria del T.a.r. ex art. 35 r.d. 1054/24;

a) quanto al ricorso n. 20/96, del provvedimento dell’assessore comunale 27.10.1995 n. 52951/94 con cui è stata negata la sanatoria edilizia per un accesso carraio;
b) quanto al ricorso n. 76/96, del provvedimento dell’assessore comunale 30.11.1995 di ingiunzione di chiusura dell’opera anzidetta.

Visti i ricorsi, notificati e depositati presso la segreteria con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti;
Visti gli atti e i documenti tutti di causa;
viste le proprie ordinanze n. 16/96 e n. 50/96 con cui sono state respinte le istanze cautelari proposte dalla ricorrente;
Uditi (relatore il consigliere Lorenzo Stevanato) i procuratori delle parti presenti;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

La ricorrente presentò il 12.12.1994 istanza di condono edilizio ex art. 39 L. 724/94 per l’apertura di un accesso carraio, dalla pubblica via all’area di pertinenza di un fabbricato commerciale, di cui è proprietaria.
La sanatoria è stata negata col provvedimento, impugnato col ricorso n. 20/96, nel rilievo che “l’opera risulta al di fuori del campo di applicazione della Legge suddetta” e che “esistono inoltre ragioni di sicurezza per la circolazione stradale… in ordine alle quali non si ritiene di poter concedere il mantenimento dell’accesso”.
A sostegno del gravame vengono dedotte più censure di violazione di legge e di eccesso di potere sotto vari profili.
Col successivo ricorso n. 76/00 è stato impugnato il provvedimento di ingiunzione di chiusura dell’opera anzidetta, con preavviso di esecuzione ex art. 101, co. 2, L.R. 52/91.
A sostegno di questo secondo gravame vengono dedotte l’illegittimità derivata, dai vizi del presupposto diniego di sanatoria, nonché autonome censure di violazione di legge e di eccesso di potere sotto vari profili.
L’intimata Amministrazione comunale, costituita in giudizio, ha controdedotto nel merito concludendo per la reiezione di entrambi i ricorsi.

I due ricorsi in epigrave vanno previamente riuniti, attesa la loro evidente connessione.
Procedendo dal ricorso n. 20/96, esso è diretto contro il provvedimento di reiezione dell’istanza di condono edilizio, presentata ex art. 39 L. 724/94 per l’apertura di un accesso carraio dalla pubblica via all’area di pertinenza di un fabbricato commerciale, di cui la ricorrente è proprietaria.
La sanatoria è stata negata con la motivazione che “l’opera risulta al di fuori del campo di applicazione della Legge suddetta” e che “esistono inoltre ragioni di sicurezza per la circolazione stradale… in ordine alle quali non si ritiene di poter concedere il mantenimento dell’accesso”.
Il difensore dell’amministrazione ha precisato che nell’istanza di sanatoria non era indicata alcuna opera funzionale all’apertura dell’accesso carraio e questa è la ragione per cui non si è ritenuta applicabile la normativa sul “condono edilizio”, che presuppone la realizzazione di opere (abusive), mentre le esigenze di sicurezza della circolazione stradale non costituirebbero la vera motivazione del provvedimento. Inoltre, il condono edilizio non sarebbe comunque assentibile perché sarebbe precluso da un vincolo di PRG, che vieta la realizzazione di nuovi accessi nella zona in controversia.
Il ricorso è fondato.
Invero, anche l’apertura di un passo carrabile per l’accesso dalla strada pubblica alla proprietà privata, realizzata mediante opere come cancelli, rimozione di muri o recinzioni, risistemazione del marciapiede e realizzazione del varco, necessita di un titolo edilizio (dopo la L. 10/77, concessione edilizia e, nell’evoluzione normativa più recente, DIA), mentre il rilascio dell’autorizzazione da parte dell’ente proprietario della strada riguarda l’esercizio di un potere diverso ed autonomo, la cui valutazione attiene alla tutela del diverso interesse pubblico alla compatibilità dell’opera con la sicurezza della circolazione e della viabilità (cfr.: Consiglio di Stato, sez. V, 14 marzo 1980 n. 275; Tar Marche, 3.2.2004 n. 58).
Ciò premesso, osserva il Collegio che l’istanza di condono edilizio presentata dalla ricorrente era corredata dalle fotografie dell’abuso e da queste si deduceva che qualche (seppur minima) opera funzionale all’accesso era stata compiuta: in particolare, la rimozione dei cordoli delle aiuole o marciapiedi e la conseguente sistemazione e pavimentazione del varco con la installazione di sbarre.
Il motivo fondante del provvedimento negativo impugnato e gli stessi argomenti svolte al riguardo dalla difesa dell’amministrazione sono quindi erronei.
Circa l’ulteriore rilievo del difensore dell’amministrazione, secondo cui il condono edilizio sarebbe precluso dall’esistenza di un vincolo urbanistico di inedificabilità, consistente nel divieto di aprire nuovi accessi stradali nella zona de qua, esso costituisce – come esattamente eccepito dalla ricorrente – un’inammissibile integrazione in giudizio della motivazione del provvedimento. Né può essere valorizzato l’art. 21octies della L. 241/90 perché – a prescindere dalla dubbia applicabilità della citata norma entrata in vigore dopo l’instaurazione del presente giudizio (cfr.: Cons. St., V, n. 1307/07) – resta il fatto che non è – allo stato – “palese che il contenuto dispositivo (del provvedimento impugnato) non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”, in particolare in relazione alla configurabilità del vincolo ed alla sua riconducibilità a quelli previsti dall’art. 33 L. 47/85, nonché alla sua vigenza all’epoca di realizzazione dell’opera.
Il provvedimento impugnato incorre, quindi, nelle censure, dedotte col primo mezzo di gravame, di violazione dell’art. 39 L. 724/94 e di eccesso di potere per erroneità dei presupposti.
Per le assorbenti ragioni che precedono, il ricorso n. 20/96 va dunque accolto.
Passando all’esame del ricorso n. 76/96, che è diretto contro il provvedimento di ingiunzione di chiusura dell’opera anzidetta, con preavviso di esecuzione ex art. 101, co. 2, L.R. 52/91, è fondata ed assorbente la censura di illegittimità derivata per i vizi del presupposto provveidmento di diniego della sanatoria, come esposto sopra (con l’ulteriore osservazione che l’ordine di ripristino è stato contraddittoriamente emanato nell’esercizio del potere di repressione di abusi edilizi).
Anche il ricorso n. 76/96 va quindi accolto.
Concorrono peraltro giusti motivi per compensare inte¬gralmente tra le parti le spese e le competenze del giu¬dizio.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Friuli Venezia Giulia definitivamente pronunciando sui ricorsi in premessa, li riunisce e li accoglie; per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati, indicati in epigrafe.
Compensa tra le parti le spese del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste, in camera di consiglio, il 9 maggio 2007.

Depositata nella segreteria del Tribunale il 24 maggio 2007

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Trieste – Sentenza – 24/5/2007 n.373 proviene da Giustamm.

Pres. Corsaro; Rel. Ferrar
Vianini Lavori s.p.a., Toto s.p.a., Cir-Costruzioni s.r.l. e Carena s.p.a. (Avv.ti G. Lavitola e L. Lavatola) c. Autostrade per l’Italia s.p.a. e l’Autostrade concessioni e costruzioni autostrade s.p.a. (Avv.ti A. Guarino e C. Malinconico), Anas (Avv. dello Stato), Consorzio Stabile Risalto (Prof. Avv. A. Clarizia) + altri

sul subprocedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta da effettuarsi a partire da quella che presenta il maggiore ribasso sino all’offerta ritenuta non anomala

Contratti della p.a. – Anomalia dell’offerta – Procedimento di verifica progressivo dall’offerta col maggiore ribasso sino all’offerta ritenuta non anomala – Legittimità – Sussiste

Il subprocedimento di verifica dell’anomalia, che non tende a selezionare l’offerta che è più conveniente per la stazione appaltante, ma ad assicurare la piena affidabilità della proposta contrattuale, non riguarda contestualmente tutte le offerte sospette ma deve essere effettuato progressivamente a partire da quella che presenta la maggiore percentuale di ribasso e terminare quando si ritiene un’offerta non anomala ovvero quando sono state valutate tutte le offerte senza ritenerne alcuna anomala (1).

— *** —

(1) In questo senso, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 28 settembre 2006 n. 5697

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Francesco Corsaro – Presidente

Maria Luisa De Leoni – Componente
Giulia Ferrari – Componente – Estensore

ha pronunciato la seguente

a) sul ricorso n. 9380/03, proposto dalla

Vianini Lavori s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. costituita con le società Toto s.p.a., Cir-Costruzioni s.r.l. e Carena s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Lavitola e Leonardo Lavitola presso il cui studio in Roma, via Costabella n. 23, è elettivamente domiciliata,

contro

l’Autostrade per l’Italia s.p.a. e l’Autostrade concessioni e costruzioni autostrade s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, entrambe rappresentate e difese dagli avv.ti Andrea Guarino e Carlo Malinconico presso il cui studio in Roma, p.zza Borghese n. 3, sono elettivamente domiciliate,

l’Anas, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui Uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è per legge domiciliata, nonché

il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in persona del Ministro pro tempore, e la commissione di gara Nord – Ovest istituita presso il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in persona del Presidente pro tempore, entrambi non costituiti in giudizio,

del Consorzio Stabile Risalto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Clarizia presso il cui studio in Roma, via Principessa Clotilde n. 2, è elettivamente domiciliato,

della Todini Costruzioni Generali s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio e

del Consorzio Cooperative Costruzioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio, nonché

della Baldassini – Tognozzi s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria del raggruppamento con la I.R.A. s.r.l., la ing. Nino Ferrari s.r.l., la Giustino Costruzioni s.p.a. e la Locatelli geom. Gabriele s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Maria Pezzana Capranica del Grillo presso il cui studio in Roma, Largo del Teatro Valle n. 6, è elettivamente domiciliata,

del provvedimento di aggiudicazione provvisoria della gara di appalto per licitazione privata di cui al verbale della commissione di gara del 17 luglio 2003 per i lavori stradali relativi all’attraversamento appenninico tra Sasso Marconi e Barberino del Mugello di cui al bando “Autostrade Concessioni e Costruzioni Autostrade s.p.a.” (lotti 9 e 11 – cod. 0702/A01), dei verbali della stessa commissione di gara (18 marzo 2003, 31 marzo 2003 e 17 luglio 2003) e della relazione finale sull’esame delle offerte anomale, nonché, in subordine, del bando di gara e della lettera di invito alla licitazione privata di cui sopra, approvati da Autostrade Concessioni e Costruzioni Autostrade s.p.a. rispettivamente il 5 agosto 2002 ed il 6 dicembre 2002, nonché di ogni altro atto connesso ai precedenti.

b) sul ricorso n. 10296/03, proposto dalla

Vianini Lavori s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. costituita con le società Toto s.p.a., Cir-Costruzioni s.r.l. e Carena s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Lavitola e Leonardo Lavitola presso il cui studio in Roma, via Costabella n. 23, è elettivamente domiciliata,

contro

la soc. Autostrade per l’Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio,

la soc. Autostrade concessioni e costruzioni autostrade s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio,

l’Anas, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio,

il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in persona del Ministro pro tempore, e la commissione di gara Nord – Ovest istituita presso il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in persona del Presidente pro tempore, entrambi non costituiti in giudizio, nonché

del Consorzio Stabile Risalto, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio,

della Todini Costruzioni Generali s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio e

del Consorzio Cooperative Costruzioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio,

del provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara di appalto per licitazione privata di cui al verbale della commissione di gara del 17 luglio 2003 per i lavori stradali relativi all’attraversamento appenninico tra Sasso Marconi e Barberino del Mugello di cui al bando “Autostrade Concessioni e Costruzioni Autostrade s.p.a.” (lotti 9 e 11 – cod. 0702/A01), dei verbali della stessa commissione di gara (18 marzo 2003, 31 marzo 2003 e 17 luglio 2003) e della relazione finale sull’esame delle offerte anomale, nonché, in subordine, del bando di gara e della lettera di invito alla licitazione privata di cui sopra, approvati da Autostrade Concessioni e Costruzioni Autostrade s.p.a. rispettivamente il 5 agosto 2002 ed il 6 dicembre 2002, nonché di ogni altro atto connesso ai precedenti.

c) sul ricorso n. 10198/05, proposto dalla

Vianini Lavori s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. costituita con le società Toto s.p.a., Cir-Costruzioni s.r.l. e Carena s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Lavitola e Leonardo Lavitola presso il cui studio in Roma, via Costabella n. 23, è elettivamente domiciliata,

contro

l’Autostrade per l’Italia s.p.a. e l’Autostrade concessioni e costruzioni autostrade s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, entrambe rappresentate e difese dall’avv. Andrea Guarino presso il cui studio in Roma, p.zza Borghese n. 3, sono elettivamente domiciliate,

il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in persona del Ministro pro tempore, la commissione di gara Nord – Ovest istituita presso il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, in persona del Presidente pro tempore, e l’Anas, in persona del legale rappresentante pro tempore, tutti non costituiti in giudizio, nonché

del Consorzio Stabile Risalto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Clarizia presso il cui studio in Roma, via Principessa Clotilde n. 2, è elettivamente domiciliato,

della Todini Costruzioni Generali s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio e

del Consorzio Cooperative Costruzioni, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio, nonché

della Baldassini – Tognozzi s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria del raggruppamento con la I.R.A. s.r.l., la ing. Nino Ferrari s.r.l., la Giustino Costruzioni s.p.a. e la Locatelli geom. Gabriele s.p.a., non costituita in giudizio,

della graduatoria approvata in data 29 luglio 2005 dalla commissione di gara per l’appalto dei lavori stradali relativi all’attraversamento appenninico tra Sasso Marconi e Barberino del Mugello di cui al bando “Autostrade Concessioni e Costruzioni Autostrade s.p.a.” (lotti 9 e 11 – cod. 0702/A01), dei verbali della stessa commissione di gara aventi ad oggetto la verifica dell’anomalia dell’offerta presentata dall’aggiudicataria, nonché di ogni altro atto connesso ai precedenti in quanto incidenti sulla verifica dell’anomalia, ivi inclusa la lettera di invito alla licitazione.

Visto l’atto di costituzione, nel giudizio n. 9380/03, dell’Anas;
Visto l’atto di costituzione, nel giudizio n. 9380/03, dell’Autostrade per l’Italia s.p.a. e dell’Autostrade concessioni e costruzioni autostrade s.p.a.;
Visto l’intervento ad opponendum, nel giudizio n. 9380/03, della Baldassini – Tognozzi s.p.a., notificato il 18 febbraio 2004 e depositato il successivo 25 febbraio;
Visto l’atto di costituzione, nel giudizio n. 10198/05, dell’Autostrade per l’Italia s.p.a. e dell’Autostrade concessioni e costruzioni autostrade s.p.a.;
Visti gli atti di costituzione, nei giudizi nn. 9380/03 e 10198/05, del Consorzio Stabile Risalto;
Visto il primo atto di motivi aggiunti, proposto dalla ricorrente principale in seno al ricorso n. 9380/03, notificato il 20 ottobre 2003 e depositato il successivo 22 ottobre;
Visto il secondo atto di motivi aggiunti, proposto dalla ricorrente principale in seno al ricorso n. 9380/03, notificato il 14 novembre 2003 e depositato il successivo 21 novembre;
Visto il terzo atto di motivi aggiunti, proposto dalla ricorrente principale in seno al ricorso n. 9380/03, notificato il 31 dicembre 2003 e depositato il successivo 13 gennaio 2004;
Visto il ricorso incidentale, proposto dal Consorzio Stabile Risalto in seno al ricorso n. 9380/03, notificato il 14 ottobre 2003 e depositato il successivo 20 ottobre 2003;
Visto il primo atto di motivi aggiunti, proposto dalla ricorrente principale in seno al ricorso n. 10296/03, notificato il 14 novembre 2003 (e poi nuovamente il 10 dicembre 2003) e depositato il successivo 21 novembre;
Visto il secondo atto di motivi aggiunti, proposto dalla ricorrente principale in seno al ricorso n. 10296/03, notificato il 30 dicembre 2003 e depositato il successivo 13 gennaio 2004;
Visto l’atto di rinuncia all’intervento ad opponendum, nel giudizio n. 9380/03, della Baldassini – Tognozzi s.p.a., notificato il 19 e 22 novembre 2004 e depositato il successivo 1° dicembre 2004;
Vista l’istanza, proposta dalla ricorrente principale in seno al ricorso n. 10198/05, di accesso ai documenti ex art. 25 L. n. 241 del 1990, notificata in data 2 dicembre 2005 e depositata il successivo 13 dicembre;
Vista l’ordinanza di questa Sezione n. 1109 del 22 febbraio 2006, resa sulla predetta istanza di accesso ai documenti ex art. 25 L. n. 241 del 1990 presentata dalla ricorrente principale;
Viste le memorie prodotte dalle parti in causa costituite a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti delle cause;
Relatore alla pubblica udienza del 3 maggio 2007 il Consigliere Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

1. Con ricorso n. 9380/03, notificato in date 19, 20 e 22 settembre 2003 e depositato il successivo 30 settembre, la Vianini Lavori s.p.a., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. costituita con le società Toto s.p.a., Cir-Costruzioni s.r.l. e Carena s.p.a. (d’ora in poi, Vianini s.p.a.), impugna il provvedimento di aggiudicazione provvisoria della gara di appalto per licitazione privata di cui al verbale della commissione di gara del 17 luglio 2003 per i lavori stradali relativi all’attraversamento appenninico tra Sasso Marconi e Barberino del Mugello, tratto La Quercia – Aglio – Galleria di base, (lotti 9 e 11 – cod. 0702/A01), di cui al bando “Autostrade Concessioni e Costruzioni Autostrade s.p.a.”, per un importo totale di € 555.749.093,00, comprensivo di oneri per la sicurezza.
Espone, in fatto, che la gara è stata bandita dall’Autostrade concessioni e costruzioni autostrade s.p.a. (alla quale è poi succeduta, per conferimento di ramo d’azienda, l’Autostrade per l’Italia s.p.a.) in qualità di concessionaria dell’Anas s.p.a..
Alla luce dei ribassi proposti dalle concorrenti la soglia di anomalia è stata determinata nella misura del 7,71187%. La commissione di gara ha quindi sospeso la procedura e trasmesso gli atti ai competenti Uffici per la verifica dell’anomalia, stilando la graduatoria provvisoria che vedeva al primo posto il Consorzio Stabile Risalto, con un ribasso pari all’’11,111% (offerta anomala), al secondo posto l’A.T.I. Consorzio Cooperative Costruzioni, con un ribasso pari all’8,160% (offerta anomala) ed al terzo posto la ricorrente A.T.I. Vianini Lavori, con un ribasso pari al 7,263% (prima offerta non anomala).
In relazione alla verifica dell’anomalia delle offerte sia il bando di gara che la lettera di invito contenevano espresse previsioni. Il primo, al punto 11, disponeva che “l’Ente appaltante procederà alla valutazione dell’anomalia delle offerte di cui agli artt. 21, comma 1 bis, L. n. 109 del 1994 e 90 D.P.R. n. 554 del 1999; la seconda richiedeva (pagg. 7 – 12) espressamente, a pena di esclusione, le giustificazioni dei prezzi offerti per una serie di voci indicate nella lista trasmessa ai concorrenti, con richiesta in particolare di documentazione ed analisi conformi ai criteri ivi previsti per manodopera, materiali e forniture, mezzi d’opera ed impianti, trasporti, produttività, subappalti e forniture in opera, spese generali ed utile di impresa. Ad avviso della ricorrente la verifica dell’anomalia dell’offerta è affetta da gravi irregolarità e vizi di legittimità della procedura.
2. Avverso il predetto provvedimento di aggiudicazione provvisoria della gara la ricorrente è insorta deducendo:
a) Violazione e falsa applicazione dell’art. 21, comma 1 bis, L. n. 109 del 1994 – Illogicità e contraddittorietà manifeste – Violazione della par condicio tra i concorrenti e delle regole della lex specialis della gara – Vizi dell’istruttoria e della motivazione – Sviamento. Illegittimamente, durante lo svolgimento del sub procedimento di verifica dell’anomalia, è stata modificata l’offerta presentata dal Consorzio Stabile Risalto, così come risulta dalla Relazione finale sulla verifica dell’anomalia.
b) Altra violazione e falsa applicazione dell’art. 21, comma 1 bis, L. n. 109 del 1994 – Illogicità e contraddittorietà manifeste – Violazione della par condicio tra i concorrenti e delle regole della lex specialis della gara – Vizi dell’istruttoria e della motivazione – Sviamento. La verifica dell’anomalia dell’offerta presentata dal Consorzio Stabile Risalto è stata condotta in modo palesemente illegittimo, atteso che detta offerta risultava strutturalmente incoerente e formulata in contrasto con le prescrizioni di gara, tassativamente indicate a pena di esclusione.
c) Ulteriore violazione, sotto diversi profili, dell’art. 21, comma 1 bis, L. n. 109 del 1994 – Vizio del procedimento e difetto di motivazione – Incompetenza – Violazione e falsa applicazione art. 89 D.P.R. n. 554 del 1999. Oltre ai vizi che inficiano il metodo, i contenuti e le conclusioni della verifica dell’offerta presentata dal Consorzio Stabile Risalto, nella predetta valutazione sono riscontrabili anche carenze e vizi di tipo procedimentale e di motivazione. Illegittima è anche la lettera di invito ove interpretata quale fonte, contraddittoria ed in violazione dei principi di gara, di poteri decisionali in capo alla Funzione Tecnica dell’ente aggiudicatore incaricata della verifica dell’anomalia delle offerte.
d) Ulteriore violazione e falsa applicazione art. 21, comma 1 bis, L. n. 109 del 1994 – Vizio del procedimento ed illogicità e contraddittorietà manifesta – Ulteriore vizio della motivazione. Illegittimamente non è stata esclusa dalla procedura l’A.T.I. di cui è capogruppo il Consorzio Cooperative e Costruzioni, avendo questo precluso l’esame dei documenti giustificativi chiedendo che non venisse aperta la relativa busta.
3. Con un primo atto di motivi aggiunti, notificato il 20 ottobre 2003 e depositato il successivo 22 ottobre, la ricorrente Vianini s.p.a. impugna l’aggiudicazione definitiva della gara disposta, con delibera del 15 settembre 2003, a favore del Consorzio Stabile Risalto.
Avverso detto provvedimento reitera i motivi già dedotti con l’atto introduttivo del giudizio.
4. Con un secondo atto di motivi aggiunti, notificato il 14 novembre 2003 e depositato il successivo 21 novembre, la ricorrente Vianini s.p.a. impugna la nota interna dell’Autostrade per l’Italia s.p.a. del 5 settembre 2003, avente ad oggetto la (mancata) verifica dell’anomalia dell’offerta della seconda classificata, id est l’A.T.I. con capogruppo il Consorzio Cooperative Costruzioni. Da detta nota risulta infatti che l’offerta in questione non era stata sottoposta a verifica di anomalia, stante l’esito positivo della verifica dell’offerta della prima graduata.
La nota è, ad avviso della ricorrente Vianini s.p.a., illegittima per vizio del procedimento e mancata adozione del provvedimento finale. Ciò in quanto sia il sub procedimento di verifica dell’anomalia che quello successivo di gara avrebbero dovuto concludersi con una statuizione finale, che è invece mancata in relazione all’offerta della seconda graduata.
5. Con un terzo atto di motivi aggiunti, notificato il 31 dicembre 2003 e depositato il successivo 13 gennaio 2004, la ricorrente principale deduce l’illegittimità della procedura di gara alla luce dell’art. 10 della II Convenzione aggiuntiva Anas – Autostrade, approvata con decreto del Ministro dei lavori pubblici del 31 marzo 1999.
La proposizione di detti motivi si è resa necessaria in quanto l’Autostrade per l’Italia s.p.a., con memoria del 5 dicembre 2003, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso e dei relativi motivi aggiunti perché non notificati anche al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ed alla commissione di gara. Alla base dell’eccezione è la natura di organo indipendente della commissione, acquisita a seguito di accordo assunto in sede comunitaria dal Governo italiano, che ha modificato la convenzione Anas – soc. Autostrade.
In virtù dell’art. 10 della II Convenzione aggiuntiva la procedura di gara è, ad avviso della ricorrente, illegittima perché la soc. Autostrade ha poteri solo contrattuali, con la conseguenza che non avrebbe potuto bandire la gara ed aggiudicarla.
6. Si è costituita in giudizio l’Anas per resistere al ricorso.
7. Si sono costituite in giudizio l’Autostrade per l’Italia s.p.a. e l’Autostrade concessioni e costruzioni autostrade s.p.a., che hanno eccepito l’inammissibilità del ricorso mentre nel merito ne hanno sostenuto l’infondatezza.
8. Si è costituito in giudizio il Consorzio Stabile Risalto, che ha eccepito l’improcedibilità del ricorso, avendo il Consiglio di Stato accolto l’appello proposto da un’altra concorrente, la Baldassini – Tognozzi s.p.a., che era stata esclusa dalla gara. Per effetto di detta pronuncia l’aggiudicazione definitiva della gara al Consorzio Stabile Risalto è stato annullata, con conseguente venir meno dell’interesse a coltivare il ricorso. Nel merito il Consorzio afferma l’infondatezza del gravame.
9. Con ricorso incidentale, notificato il 14 ottobre 2003 e depositato il successivo 20 ottobre 2003, il Consorzio Stabile Risalto deduce l’illegittima mancata esclusione dalla gara della ricorrente principale per vizi riscontrabili nella documentazione prodotta.
10. Si è costituita in giudizio, con atto di intervento ad opponendum notificato il 18 febbraio 2004 e depositato il successivo 25 febbraio, la Baldassini – Tognozzi s.p.a., che ha sostenuto l’infondatezza del ricorso principale.
11. Con atto notificato il 19 e 22 novembre 2004 e depositato il successivo 1° dicembre 2004 la Baldassini – Tognozzi s.p.a. ha rinunciato al proprio atto di intervento ad opponendum.
12. Il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e la commissione di gara istituita presso il predetto Ministero non si sono costituiti in giudizio.
13. Il Consorzio Cooperative Costruzioni non si è costituito in giudizio.
14. La Todini Costruzioni Generali s.p.a. non si è costituita in giudizio.
15. Con ricorso n. 10296/03, notificato il 21 ottobre 2003 ( e poi nuovamente il 10 dicembre 2003 al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e alla commissione di gara) e depositato il successivo 22, la Vianini s.p.a. impugna l’aggiudicazione definitiva della gara disposta a favore del Consorzio Stabile Risalto il 15 settembre 2003, già gravata con il primo atto dei motivi aggiunti in seno al ricorso n. 9380/03. Reitera avverso detta aggiudicazione gli stessi motivi dedotti con il precedente ricorso.
16. Con un primo atto di motivi aggiunti, notificato il 14 novembre 2003 (e poi nuovamente il 10 dicembre 2003 al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e alla commissione di gara) e depositato il successivo 21 novembre, la ricorrente Vianini s.p.a. impugna la nota interna dell’Autostrade per l’Italia s.p.a. del 5 settembre 2003 (già gravata con il secondo atto di motivi aggiunti al primo ricorso n. 9380/03), avente ad oggetto la (mancata) verifica dell’anomalia dell’offerta della seconda classificata, id est l’A.T.I. con capogruppo il Consorzio Cooperative Costruzioni. Da detta nota risulta infatti che l’offerta in questione non era stata sottoposta a verifica di anomalia, stante l’esito positivo della verifica dell’offerta della prima graduata.
La nota è, ad avviso della ricorrente Vianini s.p.a., illegittima per vizio del procedimento e mancata adozione del provvedimento finale. Ciò in quanto sia il subprocedimento di verifica dell’anomalia che quello successivo di gara avrebbero dovuto concludersi con una statuizione finale, che è invece mancata in relazione all’offerta della seconda graduata.
17. Con un secondo atto di motivi aggiunti, notificato il 30 dicembre 2003 e depositato il successivo 13 gennaio 2004, la ricorrente deduce l’illegittimità della procedura di gara alla luce dell’art. 10 della II Convenzione aggiuntiva Anas – Autostrade, approvata con decreto del Ministro dei lavori pubblici del 31 marzo 1999. Denuncia gli stessi vizi già prospettati con il terzo atto dei motivi aggiunti al primo ricorso n. 9380/03.
18. L’Anas non si è costituita in giudizio.
19. Il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e la commissione di gara istituita presso il predetto Ministero non si sono costituiti in giudizio.
20. L’Autostrade per l’Italia s.p.a. e l’Autostrade concessioni e costruzioni autostrade s.p.a. non si sono costituite in giudizio.
21. Il Consorzio Stabile Risalto non si è costituito in giudizio.
22. Il Consorzio Cooperative Costruzioni non si è costituito in giudizio.
23. La Todini Costruzioni Generali s.p.a. non si è costituita in giudizio.
24. Con ricorso n. 10198/05, notificato il 4 e 5 novembre 2005 e depositato il successivo 17 novembre, la Vianini s.p.a. impugna la graduatoria approvata in data 29 luglio 2005 dalla commissione di gara per l’appalto dei lavori stradali relativi all’attraversamento appenninico tra Sasso Marconi e Barberino del Mugello, come rideterminata a seguito della riammissione alla procedura dell’impresa Baldassini – Tognozzi. Detta concorrente era stata esclusa dalla gara per non aver inserito nella busta “B” (contenente l’offerta economica) l’espressa dichiarazione attestante di aver controllato le voci delle categorie dei lavori, di confermarle (ovvero modificarle) e di prendere atto della fissità ed invariabilità dell’importo complessivo dell’offerta. Aveva impugnato l’esclusione dinanzi al T.A.R. Lazio che, con sentenza 10 luglio 2003 n. 9190, aveva respinto il ricorso. Il Consiglio di Stato, invece, con decisione della V Sezione n. 9189 del 30 dicembre 2003, ha accolto l’appello, con conseguente riammissione in gara della concorrente. Determinata la nuova soglia di anomalia, al primo posto in graduatoria si è collocata l’A.T.I. Baldassarre – Tognozzi, con un ribasso del 13,590%. Avviata la verifica dell’anomalia, dopo 18 mesi (il 29 luglio 2005) la gara è stata definitivamente aggiudicata alla predetta Associazione temporanea di imprese. Al secondo posto si è classificato il Consorzio Stabile Risalto (la cui offerta anomala era già stata giustificata in base agli atti impugnati con i precedenti due ricorsi), al terzo posto l’A.T.I. Consorzio Cooperative Costruzioni (prima non anomala) e, infine, al quarto posto la ricorrente A.T.I. Vianini.
25. Avverso detto provvedimento la ricorrente è insorta deducendo.
a) Violazione e falsa applicazione art. 21, comma 1 bis, L. n. 109 del 1994 – Illegittimità in via autonoma ed in via derivata e riflessa. Il Consorzio Stabile Risalto e l’A.T.I. Consorzio Cooperative Costruzioni, e cioè la seconda e terza graduata, avrebbero dovuto essere escluse già in sede di prima procedura di verifica delle offerte anomale, il primo per evidenti carenze dell’offerta e delle giustificazioni rese, la seconda per aver espressamente rifiutato di sottoporre la sua offerta al sub procedimento di verifica. Ad avviso della ricorrente illegittimamente, durante lo svolgimento del sub procedimento di verifica dell’anomalia, è stata modificata l’offerta presentata dal Consorzio Stabile Risalto, così come risulta dalla Relazione finale sulla verifica dell’anomalia. Aggiungasi che la verifica dell’anomalia dell’offerta presentata dal Consorzio Stabile Risalto è stata condotta in modo palesemente illegittimo, atteso che detta offerta risultava strutturalmente incoerente e formulata in contrasto con le prescrizioni della gara, tassativamente indicate a pena di esclusione. Oltre ai vizi che inficiano il metodo, i contenuti e le conclusioni della verifica dell’offerta presentata dal Consorzio Stabile Risalto, nella predetta valutazione sono riscontrabili anche carenze e vizi di tipo procedimentale e di motivazione. Illegittima è anche la lettera di invito ove interpretata quale fonte, contraddittoria ed in violazione dei principi della gara, di poteri decisionali in capo alla Funzione Tecnica dell’ente aggiudicatore incaricata della verifica dell’anomalia delle offerte. Infine, illegittimamente non è stata esclusa dalla procedura l’A.T.I. di cui è capogruppo il Consorzio Cooperative e Costruzioni, che si era opposto all’esame dei documenti giustificativi, chiedendo che non venisse aperta la relativa busta.
b) Difetto di motivazione. L’offerta presentata dall’aggiudicataria è anomala, avendo un ribasso pari al 13,590%. Aggiungasi che la verifica della non anomalia di detta offerta è del tutto immotivata.
c) Violazione e falsa applicazione artt. 21 bis L. n. 109 del 1994 e 89 D.P.R. n. 554 del 1999 – Vizi del procedimento. La fase di verifica dell’offerta presentata dalla Baldassini – Tognozzi non è stata compiuta da un responsabile del procedimento al quale, pur con l’ausilio di una Commissione tecnica, compete anche la valutazione finale sulla congruità.
26. Con istanza proposta ex art. 25 L. n. 241 del 1990, notificata in data 2 dicembre 2005 e depositata il successivo 13 dicembre, la ricorrente ha chiesto l’esibizione della documentazione relativa alle operazioni di verifica della congruità dell’offerta presentata dalla Baldassini – Tognozzi.
Con ordinanza n. 1109 del 22 febbraio 2006 questa Sezione ha dichiarato inammissibile la predetta istanza.
27. Si sono costituite in giudizio le Autostrade per l’Italia s.p.a. e l’Autostrade concessioni e costruzioni autostrade s.p.a., che hanno sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.
28. Si è costituito in giudizio il Consorzio Stabile Risalto, che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.
29. Il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, l’Anas e la commissione di gara istituita presso il predetto Ministero non si sono costituiti in giudizio.
30. Il Consorzio Cooperative Costruzioni non si è costituito in giudizio.
31. La Todini Costruzioni Generali s.p.a. non si è costituita in giudizio.
32 La Baldassini – Tognozzi s.p.a. non si è costituita in giudizio.
33. Nella camera di consiglio dell’11 dicembre 2003, nell’accordo delle parti, l’esame delle istanze di sospensione proposte dall’A.T.I. Vianini nei ricorsi nn. 9380/03 e 10296/03 è stato abbinato al merito.
34. Nella camera di consiglio del 26 gennaio 2006, nell’accordo delle parti, l’esame dell’istanza di sospensione proposta dall’A.T.I. Vianini nel ricorso 10198/05 è stato abbinato al merito.
35. All’udienza del 3 maggio 2007 la causa è stata trattenuta per la decisione.

1. Deve essere preliminarmente disposta la riunione dei ricorsi nn. 9380/03, 10296/03 e 10198/05, stante la loro evidente connessione soggettiva ed oggettiva.
Al fine del decidere appare necessaria una breve ricostruzione dei fatti che hanno dato luogo alla proposizione dei tre ricorsi.
La ricorrente Vianini Lavori s.p.a. (d’ora in poi, Vianini s.p.a.) ha partecipato, quale capogruppo mandataria dell’A.T.I. costituita con le società Toto s.p.a., Cir-Costruzioni s.r.l. e Carena s.p.a., alla gara di appalto per licitazione privata bandita, in qualità di concessionaria dell’Anas s.p.a., dall’Autostrade concessioni e costruzioni autostrade s.p.a. (alla quale è poi succeduta, per conferimento di ramo d’azienda, l’Autostrade per l’Italia s.p.a.) per l’affidamento dei lavori stradali relativi all’attraversamento appenninico tra Sasso Marconi e Barberino del Mugello, tratto La Quercia – Aglio – Galleria di base, (lotti 9 e 11 – cod. 0702/A01).
Alla luce dei ribassi proposti dalle concorrenti la soglia di anomalia è stata determinata nella misura del 7,71187%. La gara è stata aggiudicata al Consorzio Stabile Risalto, all’esito della verifica dell’anomalia dell’offerta, che presentava un ribasso pari all’11,111%. Al secondo posto si è collocata l’A.T.I. Consorzio Cooperative Costruzioni, con un ribasso pari all’8,160% (offerta anomala) ed al terzo posto la ricorrente A.T.I. Vianini Lavori, con un ribasso pari al 7,263% (prima offerta non anomala).
Quest’ultima, con il primo ricorso n. 9380/03, ha impugnato l’aggiudicazione provvisoria disposta a favore del Consorzio Stabile Risalto; con il secondo ricorso n. 10296/03 l’aggiudicazione definitiva, peraltro gravata anche nella via dei motivi aggiunti al ricorso n. 9380/03.
Subito dopo la stipula del contratto con il Consorzio Stabile Risalto, avvenuta il 25 settembre 2003, con decisione n. 9189 del 30 dicembre 2003 il Consiglio di Stato (V Sez.) ha accolto l’appello proposto dall’impresa Baldassini – Tognozzi, che era stata esclusa dalla procedura per non aver inserito nella busta “B” (contenente l’offerta economica) l’espressa dichiarazione attestante di aver controllato le voci delle categorie dei lavori, di confermarle (ovvero modificarle) e di prendere atto della fissità ed invariabilità dell’importo complessivo dell’offerta. A seguito della riammissione della predetta concorrente è stata determinata la nuova soglia di anomalia e stilata la nuova graduatoria. Al primo posto si è collocata l’A.T.I. Baldassini – Tognozzi (d’ora in poi, Baldassini – Tognozzi), con un ribasso del 13,590%. Avviata la verifica dell’anomalia, dopo 18 mesi (il 29 luglio 2005) la gara è stata definitivamente aggiudicata alla predetta Associazione temporanea di imprese. Al secondo posto si è classificato il Consorzio Stabile Risalto (la cui offerta anomala era già stata giustificata in base agli atti impugnati con i precedenti due ricorsi), al terzo posto l’A.T.I. Consorzio Cooperative Costruzioni (prima non anomala) e, infine, al quarto posto la ricorrente A.T.I. Vianini.
La nuova aggiudicazione è stata impugnata dalla Vianini s.p.a. con il terzo ricorso n. 10198/05, in seno al quale è stata presentata anche istanza di accesso, ex art. 25 L. n. 241 del 1990, alla documentazione relativa alle operazioni di verifica della congruità dell’offerta presentata dalla Baldassini – Tognozzi. Con ordinanza collegiale n. 1109 del 22 febbraio 2006 questa Sezione ha dichiarato inammissibile la predetta istanza.
2. I ricorsi nn. 9380/03, 10296/03 sono divenuti improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse, atteso che l’aggiudicazione provvisoria e definitiva della gara al Consorzio Stabile Risalto, con gli stessi impugnata, è stata annullata dal Consiglio di Stato (n. 9189 del 30 dicembre 2003) e, conseguentemente, a seguito della rideterminazione della soglia di anomalia, è stata stilata una nuova graduatoria, (che ha visto aggiudicataria la Baldassini – Tognozzi s.p.a.), tempestivamente impugnata dall’A.T.I. Vianini con il ricorso n. 10198/05.
E’ appena il caso di precisare che non potrebbero resistere alla declaratoria di improcedibilità neanche le censure, dedotte nella via dei motivi aggiunti, volte alla caducazione dell’intera gara, atteso che le stesse erano prospettate per eliminare dal mondo giuridico provvedimenti (aggiudicazione provvisoria e definitiva al Consorzio Stabile Risalto) che non esistono più, con la conseguenza che avrebbero dovuto semmai essere esplicitamente riproposte nel terzo ricorso n. 10198/05, ove ritenute utili a far caducare l’intera procedura rinnovata.
Conseguentemente è divenuto improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse anche il ricorso incidentale, proposto dal Consorzio Cooperative Costruzioni in seno al ricorso n. 9380/03, stante il suo carattere essenzialmente accessorio rispetto al ricorso principale (T.A.R. Latina 16 maggio 2003 n. 531).
Relativamente a quest’ultimo ricorso il Collegio deve dare atto anche della rinuncia all’atto di intervento ad opponendum proposto in seno al ricorso n. 9380/03 dalla Baldassini – Tognozzi s.p.a..
3. Occorre dunque procedere all’esame del ricorso n. 10198/05 con il quale, come è già stato chiarito, la Vianini s.p.a. impugna la nuova graduatoria, che vede al primo posto la Baldassini – Tognozzi s.p.a. e la stessa ricorrente al quarto posto dopo il Consorzio Stabile Risalto e l’A.T.I. Consorzio Cooperative Costruzioni.
Tale essendo la graduatoria, appare ictu oculi evidente che è sufficiente accertare la legittima collocazione di una sola delle tre concorrenti che precedono l’A.T.I. Vianini s.p.a. per privare quest’ultima dell’interesse al ricorso.
Ricorda sul punto il Collegio che è principio generale, sancito dall’art. 100 cod. proc. civ., applicabile anche al processo amministrativo, quello secondo il quale costituisce condizione per l’ammissibilità dell’azione, oltre alla titolarità di una situazione giuridica sostanziale di diritto soggettivo o di interesse legittimo, anche la sussistenza dell’interesse a ricorrere, inteso quest’ultimo non come idoneità astratta dell’azione a realizzare il risultato perseguito ma, più specificamente, come interesse proprio e concreto del ricorrente al conseguimento di un’utilità o di un vantaggio (materiale o, in certi casi, morale) a mezzo del processo amministrativo; vale a dire, nell’ottica di un processo di stampo impugnatorio – annullatorio che assume come suo presupposto la sussistenza di un interesse all’eliminazione del provvedimento che il ricorrente ritiene lesivo della proprie sfera giuridica. Nel caso in esame tale interesse, per effetto dell’accertata legittima collocazione in graduatoria di una delle tre concorrenti che precedono la Vianini s.p.a., verrebbe a mancare, atteso che la ricorrente non riuscirebbe ad aggiudicarsi la gara neanche ove venissero accolti i motivi proposti avverso le altre due concorrenti.
In mancanza di un motivo volto all’annullamento dell’intera procedura di gara non può dirsi sussistente neanche un interesse strumentale della ricorrente, ritenuto dalla giurisprudenza del giudice amministrativo (Cons.Stato, IV Sez., 12 febbraio 2007 n. 587) sufficiente a radicare l’interesse al ricorso in quanto volto alla caducazione del provvedimento amministrativo per lo meno al fine di rimettere in discussione il rapporto controverso e di eccitare il nuovo (o il non) esercizio del potere amministrativo in termini potenzialmente idonei ad evitare un danno ovvero ad attribuire un vantaggio (Cons. Stato, VI Sez., 7 giugno 2001 n. 3090; 7 maggio 2001 n. 2541).
4. Ciò chiarito, e stante l’esigua produzione documentale, il Collegio ritiene di principiare dall’esame della posizione dell’A.T.I. Consorzio Cooperative Costruzioni, collocatasi al terzo posto in graduatoria, in relazione alla quale non è necessario disporre incombenti istruttori per decidere la censure dedotta nei suoi confronti con il primo motivo di ricorso.
Afferma la ricorrente – peraltro con riferimento alla posizione della predetta concorrente nella graduatoria poi annullata dal Consiglio di Stato – che illegittimamente l’A.T.I. Consorzio Cooperative Costruzioni non è stata esclusa dalla gara, non avendo consentito l’apertura della busta contenente i documenti giustificativi della non anomalia della sua offerta, con ciò precludendo la relativa verifica.
La censura è inammissibile, atteso che nella nuova graduatoria la predetta associazione ha presentato un’offerta non anomala e, dunque, sottratta alla verifica.
Né si potrebbe ritenere – ed in effetti la ricorrente non lo afferma – che l’esclusione della concorrente avrebbe fatto sì che la stessa non potesse essere inserita nella seconda graduatoria. Per effetto della decisione del Consiglio di Stato, infatti, sono stati annullati tutti gli atti della procedura che erano seguiti all’esclusione della Baldassini – Tognozzi, con la conseguenza che la commissione ha dovuto procedere ad un nuovo calcolo della soglia di anomalia considerando le offerte presentate da tutte le concorrenti che erano state ammesse alla gara e, dunque, anche quella del Consorzio Cooperative Costruzioni.
Infine, seppure si potesse prescindere da tale assorbente profilo di inammissibilità, la censura sarebbe comunque infondata.
Ha chiarito il Consiglio di Stato (VI Sez., 28 settembre 2006 n. 5697) che il subprocedimento di verifica dell’anomalia, che non tende a selezionare l’offerta che è più conveniente per la stazione appaltante ma ad assicurare la piena affidabilità della proposta contrattuale, non riguarda tutte le offerte sospette ma deve essere effettuata progressivamente a partire da quella che presenta la maggiore percentuale di ribasso e terminare quando si ritiene un’offerta non anomala ovvero quando sono state valutate tutte le offerte senza ritenerne alcuna anomala.
Accertata la non anomalia dell’offerta della prima graduata non era dunque necessario procedere alla verifica dell’offerta anche della concorrente collocata al secondo posto in graduatoria.
5. Come già chiarito sub 4. l’inammissibilità (e, comunque, l’infondatezza) della censura proposta contro l’A.T.I. Consorzio Cooperative Costruzioni rende superfluo l’esame dei motivi dedotti contro l’aggiudicataria e contro il Consorzio Stabile Risalto, secondo graduato, non potendo la Vianini s.p.a. trarre alcun vantaggio da un’eventuale loro esclusione dalla gara.
Il ricorso n. 10198/05 è pertanto inammissibile per difetto di interesse.
Quanto alle spese di giudizio, può disporsene l’integrale compensazione fra le parti costituite in giudizio.

definitivamente pronunciando sui ricorsi nn. 9380/03, 10296/03 e 10198/05, come in epigrafe proposti: a) li riunisce; b) dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso n. 9380/03; c) dà atto della rinuncia all’atto di intervento ad opponendum proposto in seno al ricorso n. 9380/03 dalla Baldassini – Tognozzi s.p.a., d) dichiara improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse il ricorso incidentale, proposto dal Consorzio Cooperative Costruzioni in seno al ricorso n. 9380/03; e) dichiara improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse il ricorso n. 10296/03; f) dichiara inammissibile il ricorso n. 10198/05.
Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, addì 3 maggio 2007, dal

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO, SEZIONE TERZA TER

in Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:

Francesco Corsaro, Presidente

Giulia Ferrari, Componente – Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 24/5/2007 n.4806 proviene da Giustamm.

V. Borea – Presidente, O. Settesoldi – Estensore
Soc. S. SOCIETÀ DI INGEGNERIA S.R.L. (avv.ti P. Gazzarra e P. Paier) c. la PROVINCIA DI UDINE (avv.ti Sebastiano Saitta, A. Raccaro) e nei confronti di R. ASSOCIATI – ARCHITETTURA-INGEGNERIA—URBANISTICA (n.c.) e di G. M. (n.c.)

sulle tariffe professionali degli ingegneri ed architetti in gare d’appalto di servizi di progettazione

1. Giustizia amministrativa – Ricorso giurisdizionale – In tema di contratti della P.A. – Impugnazione di clausole immediatamente lesive – Applicazione tariffe professionali – Necessità – Non sussiste.

2. Contratti della P.A. – Servizi di progettazione – Gara – Criteri di valutazione delle offerte – Tariffe – Disciplina applicabile – Fattispecie.

1. La previsione del bando di gara relativa all’applicabilità all’appalto delle tariffe professionali di ingegneri ed architetti come disciplinate dalla legge 143/1949 anziché dalla legge 109/1994 e dal DM 4.4.2001 attualizza la propria lesività solo nel momento in cui – anche grazie a tale previsione – il ricorrente non ottiene l’appalto.
2. L’art. 17, comma 12 ter della l. 11 febbraio 1994 n. 109, introdotto con la L. 1° agosto 2002 n. 166 a seguito dell’intervenuto annullamento del decreto 4.4.2001 da parte del TAR Lazio, con le sentenze n. 6552 e 7067 del 2002, ha inteso fare salvi in via transitoria, fino alla revisione prevista nello stesso comma 12 ter, i minimi tariffari stabiliti con il D.M. 4.4.01. In tal modo, il legislatore ha operato un rinvio recettizio, che ha inserito il contenuto della norma regolamentare nella fonte primaria, destinata ad applicarsi fino all’eventuale annullamento ad opera della Corte Costituzionale, indipendentemente dal fatto che fosse stata al riguardo sollevata una questione di illegittimità costituzionale, del resto poi dichiarata manifestamente infondata dalla Corte Costituzionale con l’ordinanza 25-30 ottobre 2006 n. 352. Ne discende che, all’epoca dell’indizione della procedura di gara (maggio 2006, n.d.r.), le tariffe professionali di ingegneri e architetti erano quelle stabilite con il più volte citato DM 4.4.01 mentre le vecchie tariffe di cui alla legge 143/49 restavano in vigore solamente per le prestazioni non ricadenti nell’ambito di applicazione della legge 109/94. Ne consegue altresì che anche il regime dei ribassi tariffari deve seguire le previsioni del D.M. 4.4.01 citato e, quindi, il massimo ribasso applicabile alle spese avrebbe dovuto ricavarsi con il metodo dell’interposizione lineare. (1)
— *** —

(1) L’art. 17, comma 12 ter L. n. 109/94 ha espressamente previsto che “Il Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, determina, con proprio decreto, le tabelle dei corrispettivi delle attività che possono essere espletate dai soggetti di cui al comma 1 del presente articolo, tenendo conto delle tariffe previste per le categorie professionali interessate. I corrispettivi sono minimi inderogabili ai sensi dell’ultimo comma dell’articolo unico della legge 4 marzo 1958, n. 143, introdotto dall’articolo unico della legge 5 maggio 1976, n. 340. Ogni patto contrario è nullo. Fino all’emanazione del decreto continua ad applicarsi quanto previsto nel decreto del Ministro della giustizia del 4 aprile 2001, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 96 del 26 aprile 2001”.
Le sentenze del T.A.R. LAZIO – ROMA richiamate in motivazione sono n. 6552 del 23 luglio 2002 e n. 7067 del l’8 agosto 2002.
In senso contrario, per una gara bandita nel 2002, con bando pubblicato prima che il D.M. 4/4/2001 fosse annullato, T.A.R. EMILIA ROMAGNA – PARMA – Sentenza 10 maggio 2006 n. 198, in questa Rivista, ha ritenuto che “In tema di appalti per servizi di progettazione, per la determinazione dei corrispettivi spettanti ad architetti ed ingegneri incaricati di redigere i progetti, a seguito dell’annullamento, da parte del giudice amministrativo, del D.M. 4 aprile 2001 recante “aggiornamento degli onorari spettanti agli ingegneri e agli architetti” e fino all’emanazione d’un nuovo decreto interministeriale, continuano ad applicarsi le tariffe professionali in vigore e cioè quelle della legge 2 marzo 1949, n. 143 .”. (A. Fac.)

costituito da:
Vincenzo Borea Presidente

Oria Settesoldi – Consigliere, relatore

Vincenzo Farina – Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 434/2006 e sul ricorso n. 585/2006 della

Soc. S. SOCIETÀ DI INGEGNERIA S.R.L., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Pasquale Gazzara, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Patrizia Paier, in Trieste, Via Cicerone n. 10;

la PROVINCIA DI UDINE, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Sebastiano Saitta e Andrea Raccaro, con domicilio eletto presso la Segreteria Generale di questo Tribunale;

e nei confronti
di R. ASSOCIATI – ARCHITETTURA-INGEGNERIA—URBANISTICA, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituiti in giudizio;

e di G. M., non costituito in giudizio;

ottenere – con entrambi i ricorsi – l’annullamento del verbale n. 3 dd. 16.8.2006 con il quale la Commissione di Gara ha affermato “che il miglior punteggio complessivo è stato ottenuto dal candidato Runcio associati-Beltrame Claudio e Zanon Elena di Udine e, quindi, dichiarato quest’ultimo vincitore della gara con punti 90,50, nonché attribuito al Gerussi Maurizio punti 86,75(secondo classificato);
di tutti gli atti di gara per l’affidamento del servizio de quo, in particolare dell’avviso di selezione dd. 18.5.2006, della lettera di invito dd. 30.6.2006 bando e disciplinare di gara e dei verbali di gara con i quali non è stata disposta l’esclusione dalla gara dei predetti candidati la cui offerta è stata, rispettivamente, classificata al primo ed al secondo posto;
della nota dell’amministrazione appaltante dd. 7.9.2006 con la quale è stato negato il diritto della ricorrente ad estrarre copia degli atti di gara e dei documenti presentati in sede di gara dai controinteressati;
nonché, ove occorra, della lettera invito del 30.6.06 e del documento preliminare alla progettazione, limitatamente alla parte in cui prevedono che le tariffe professionali degli ingegneri ed architetti applicabili sono quelle di cui alla l. 143/49 piuttosto che quelle di cui al D.M. 4.4.01 e che la misura dell’onorario e del rimborso spese è determinabile a discrezione dell’ente appaltante;
della lettera invito del 30.6.06 e del documento preliminare alla progettazione limitatamente alla parte in cui non prevedono la limitazione del ribasso nella misura massima consentita dalla vigente legislazione in tema di corrispettivi per l’attività di progettazione in favore dello Stato e degli Enti Pubblici;
della nota del Presidente della Commissione di Gara del 21.7.06 con la quale si comunicava ai candidati che “nell’offerta economica-ribasso lo studio professionista si deve attenere a quanto previsto nel bando di gara che non prevede limitazioni sui ribassi”
del provvedimento di approvazione degli atti di gara e di aggiudicazione definitiva, ove esistente.
E per la condanna al risarcimento dei danni.
Nonché, con il ricorso n. 585/2006, anche per l’annullamento della determina dirigenziale n. 6485 del 18.9.2006 di aggiudicazione definitiva;

Visto il ricorso, ritualmente notificato e depositato presso la Segreteria;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione;

Viste le memorie prodotte dalle parti tutte;

Visti gli atti tutti della causa;

Uditi, alla pubblica udienza del 9 maggio 2007 – relatore il Consigliere Oria Settesoldi – i difensori delle parti presenti;

Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

La società ricorrente espone di aver partecipato – su invito dell’amministrazione – alla gara per l’attività progettuale per la realizzazione del convitto funzionale al liceo dello Sport “Ingeborg Bachmann” di Tarvisio, classificandosi al terzo posto.
Ha quindi proposto ricorso avverso gli atti tutti in epigrafe indicati, sostenendo che il primo e secondo classificato avrebbero dovuto essere esclusi dalla gara e deducendo i seguenti motivi:
1) Violazione e falsa applicazione di legge: in particolare violazione e falsa applicazione dell’art. 17, commi 12 ter e 14 quater l. 109/94, dell’art. 12 bis del D.L. 65/89 come convertito in l. 155/89 e del D.M. 4.4.01. Violazione e falsa applicazione della lettera invito. Eccesso di potere per errore nei presupposti di fatto e di diritto, per illogicità manifesta ed irragionevolezza. Eccesso di potere per violazione del principio della imparzialità e della par condicio tra i concorrenti.

Si sostiene che, in virtù dell’art. 17 succitato, i corrispettivi determinati dal decreto di cui al precedente comma 14 bis nonchè ai sensi del comma 14 ter ( vale a dire il DM 4.4.01 che determina le tariffe professionali di ingegneri e architetti) costituiscono minimi inderogabili la cui riduzione non può superare il 20% per lo svolgimento di prestazioni professionali a favore dello Stato o di altri enti pubblici, percentuale superata dai due primi classificati.

1.1.) Non si potrebbe nemmeno operare una scorporazione tra corrispettivo per onorario – ribassabile nella misura massima del 20% – e corrispettivo per rimborso spese – senza limiti di ribasso-; e ciò sia perché negli atti di gara si afferma che tutto il compenso stimato costituisce corrispettivo , senza operare alcuna differenziazione tra onorario e rimborso spese, sia perché dopo l’entrata in vigore del DM 4.4.01 il professionista ha diritto al rimborso delle spese sostenute a prescindere dalla loro documentazione e quindi dalla effettiva esistenza e configurabilità delle spese vive perché la loro remunerazione viene effettuata in misura forfetaria

2) Violazione e falsa applicazione di legge: in particolare violazione e falsa applicazione dell’art. 17, commi 1 ter e 14 quater l. 109/9, dell’art. 12 bis del D.L. 65/89 convertito in l: 155/89 e dell’art. 3 del D.M. 4.4.01. Eccesso di potere per errore nei presupposti di fatto e di diritto, per illogicità manifesta ed irragionevolezza. Eccesso di potere per violazione del principio della imparzialità e della par condicio fra i concorrenti.

Si assume l’illegittimità delle disposizioni di gara che prevedono che il corrispettivo sia determinato secondo la tariffa professionale approvata con DM 2.3.49 N. 143 perché le vecchie tariffe professionali non si applicherebbero all’attività professionale inerente ai lavori pubblici, o comunque ricadente nell’ambito di applicazione della l. 109/94, a cui si applicano le tariffe di cui al DM 4.4.01 che, oltretutto, costituiscono minimi inderogabili non riducibili oltre il 20%, mentre invece la nota del Presidente di gara del 21.7.06 afferma che “ il bando di gara non prevede limitazioni sui ribassi”.

3) Violazione e falsa applicazione degli artt. 24, comma 2 della l. 241/90 e 8, commi 2 e 5 lett. d) del DPR n. 352/1992 nonché del DPR 12.4.06 n, 184. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, erronea o insufficiente motivazione;

Si contesta la decisione dell’amministrazione di consentire l’accesso alla documentazione prodotta dall’aggiudicatario solo nella forma della visione e senza estrazione di copia, affermando che la dichiarata esigenza di tutelare la riservatezza è recessiva rispetto al diritto di accesso trattandosi di una competizione concorsuale che coinvolge gli altri concorrenti in un necessario giudizio di relazione e comparazione.

Con il ricorso n. 585/2006 la ricorrente ha poi impugnato la sopravvenuta aggiudicazione definitiva e rinnovato l’impugnazione di tutti gli atti in epigrafe. Oltre alla riproposizione dei primi due motivi del ricorso n. 434 vengono dedotti i seguenti ulteriori motivi:

4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 10 comma 1 quater dell’art. 63, comma 8 e dell’art. 70 DPR 554/99. Violazione e falsa applicazione della lettera invito. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, per difetto nei presupposti di fatto e di diritto, per illogicità manifesta ed irragionevolezza. Eccesso di potere per violazione del principio di imparzialità e della par condicio tra i concorrenti;

La determina n. 6485 del 18.9.06 di aggiudicazione provvisoria (rectius: definitiva) sarebbe stata adottata prima del riscontro positivo della documentazione prodotta a comprova dei requisiti dichiarati, documentazione che la ricorrente dichiara di non aver trovato nemmeno al momento in cui ha potuto effettuare il richiesto accesso, ben 23 giorni dopo la richiesta di loro produzione.

5) Violazione e falsa applicazione dell’art. 64 DPR 554/1999. Eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione. Eccesso di potere per omessa e/o insufficiente istruttoria, per difetto nei presupposti di fatto e di diritto, per illogicità manifesta ed irragionevolezza. Eccesso di potere per violazione del principio di correttezza ed imparzialità e della par condicio tra i concorrenti.

Si assume che i criteri per l’attribuzione dei punteggi non erano predeterminati dal bando e non sono stati predeterminati dalla Commissione prima di procedere all’esame e valutazione delle offerte e si contesta l’illogicità e contraddittorietà dei punteggi attribuiti alla ricorrente.
6) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione degli artt. 38 e 47 D.P.R 28.12.2000 N. 445. Violazione e falsa applicazione della lettera invito. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, per difetto dei presupposti di fatto e di diritto, per illogicità manifesta ed irragionevolezza. Eccesso di potere per violazione del principio di correttezza ed imparzialità e della par condicio tra i concorrenti; nell’assunto che il secondo classificato avrebbe allegato copia di un documento di identità scaduto mentre la lettera di invito ne prescriveva la vigenza.
Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata controdeducendo per il rigetto ed eccependo l’irricevibilità del ricorso rivolto avverso la determina d’aggiudicazione in quanto notificato in data 5 dicembre 2006 mentre la ricorrente aveva ricevuto comunicazione di non aggiudicazione ancora in data 22.9.2006.
Il ricorso sarebbe anche inammissibile per tardività nella parte in cui deduce l’inderogabile applicabilità all’appalto delle tariffe professionali ex l. 104/94 e DM 4.4.42001 e quindi censura la contraria previsione dell’avviso di selezione, nell’assunto che la lesività delle regole di valutazione delle offerte fissate dal bando si manifesterebbe nel momento stesso in cui sono assunte come norma agendi dalla stazione appaltante.
La ricorrente sarebbe anche carente di interesse perché, nella pur denegata ipotesi che avesse ragione, la normativa di cui alla l. 109/94 e DM 4.4.2001 si dovrebbe applicare anche alla determinazione della base di gara, per cui l’ammontare della nuova base di gara sarebbe al disopra della soglia comunitaria, con la conseguente applicabilità di una diversa procedura in relazione alla quale la ricorrente non ha dato prova di una potenzialità d’aggiudicazione e invece, secondo i calcoli della Provincia, avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara.
Vi sarebbe carenza di interesse anche sotto il profilo che l’interesse giudizialmente tutelato è quello a che la scelta del contraente sia compiuta nel rispetto delle norme che impongono all’amministrazione il puntuale rispetto del bando, riguardo al quale nessun vizio di legittimità è stato dedotto.
Si sostiene anche l’inammissibilità del ricorso 434/2006 per mancata impugnazione dell’aggiudicazione definitiva e del ricorso 585/2006 perché tardivo, in quanto si asserisce che la ricorrente avrebbe ricevuto comunicazione di non essere risultata aggiudicataria in data 22.9.2006 mentre il ricorso è stato notificato in data 5.12.2006.
Alla pubblica udienza del 9 maggio 2007 parte ricorrente ha dichiarato di non avere più interesse all’impugnazione della nota 7.9.2006 di diniego accesso e di rinunciare, conseguentemente, alla terza censura del ricorso n. 434/2006.

I due ricorsi vanno riuniti data l’evidente connessione soggettiva ed oggettiva.
Per quanto riguarda le eccezioni preliminari il Collegio ritiene anzitutto che non sussista la dedotta tardività, dato che la contestata previsione di bando relativa all’applicabilità all’appalto in questione delle tariffe professionali di ingegneri ed architetti come disciplinate dalla legge 143/1949 anziché dalla legge 109/1994 e dal DM 4.4.2001 attualizza la propria lesività solo nel momento in cui – anche grazie a tale previsione – il ricorrente non ottiene l’appalto. Il ricorso è pertanto in termini.
Nemmeno l’eccezione di carenza di interesse risulta accoglibile poiché la ricorrente avrebbe comunque un interesse strumentale al rifacimento della gara con l’applicazione della normativa corretta anche qualora questo comportasse l’integrale modificazione di tutte le regole di gara, alle quali le nuove offerte avrebbero comunque potuto conformarsi.
Nessuna pratica rilevanza ha poi l’eccezione di improcedibilità del ricorso 434/2006 per omessa impugnazione della delibera di aggiudicazione definitiva, dal momento che tale atto è stato comunque impugnato con il ricorso 585/2006 ed era comunque stato già impugnato anche con il ricorso n. 434/2006, anche se non con la specifica indicazione degli estremi del provvedimento, cosa che, peraltro, non poteva comunque ritorcersi a danno della ricorrente dato che l’amministrazione, con l’atto di comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione ad altri, non aveva fatto menzione della data e numero della determina di aggiudicazione.
Per le stesse ragion il ricorso 585/2006 non può ritenersi inammissibile per tardività, dato che dalla documentazione in atti risulta che la Provincia ha dato comunicazione della non avvenuta aggiudicazione alla ricorrente in data 22.9.2006, senza specifica menzione dell’atto con cui era stata effettuata l’aggiudicazione alla controinteressata. Il termine, pertanto, non poteva decorrere che dal 9.10.1006, data in cui la Provincia ha inviato alla ricorrente via fax la nota prot. 77979 del 9.10.2006, comunicandole che la gara era stata aggiudicata con la determinazione dirigenziale n. 6485 del 18.9.2006.
Passando all’esame del merito dei ricorsi, che possono essere trattati congiuntamente dato che con il ricorso n. 585/2006 vengono riproposte le censure del ricorso n. 434/2006 con l’aggiunta di tre motivi, il Collegio ritiene fondato e assorbente il secondo motivo.
Infatti, dato che non esistono censure il cui eventuale accoglimento determini come conseguenza automatica il diritto della parte ricorrente ad essere proclamato vincitore della gara, , il Collegio ritiene che sia prioritaria la censura che comporta le conseguenza di più ampia portata in ordine alla normativa applicata fin dall’inizio della procedura. Va a tale proposito precisato che anche la tesi della ricorrente secondo cui entrambe le prime due classificate dovevano essere escluse per eccesso di ribasso risulta insostenibile, dato che questa conseguenza presuppone l’applicazione della diversa normativa e quindi la rinnovazione dell’intera procedura, perché le offerte, così come presentate, erano conformi alla normativa di gara cui la Provincia si era specificamente richiamata.
Risulta invero che la Provincia ha inteso fare applicazione della normativa relativa alle tariffe professionali approvata con D.M. 2.3.1949 n. 143 mentre l’art. 17, comma 12 ter della l. 109/94, introdotto con la L. 1.8.2002 n. 166 a seguito dell’intervenuto annullamento del decreto 4.4.2001 da parte del TAR Lazio, con le sentenze n. 6552 e 7067 del 2002, ha inteso fare salvi in via transitoria, fino alla revisione prevista nello stesso comma 12 ter, i minimi tariffari stabiliti con il D.M. 4.4.01. Detta norma ha infatti previsto che “Il Ministro della giustizia, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, determina, con proprio decreto, le tabelle dei corrispettivi delle attività che possono essere espletate dai soggetti di cui al comma 1 del presente articolo, tenendo conto delle tariffe previste per le categorie professionali interessate. I corrispettivi sono minimi inderogabili ai sensi dell’ultimo comma dell’articolo unico della legge 4 marzo 1958, n. 143, introdotto dall’articolo unico della legge 5 maggio 1976, n. 340. Ogni patto contrario è nullo. Fino all’emanazione del decreto continua ad applicarsi quanto previsto nel decreto del Ministro della giustizia del 4 aprile 2001, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 96 del 26 aprile 2001”. Il legislatore ha quindi operato un rinvio recettizio, che ha inserito il contenuto della norma regolamentare nella fonte primaria, destinata ad applicarsi fino all’eventuale annullamento ad opera della Corte Costituzionale, indipendentemente dal fatto che fosse stata al riguardo sollevata una questione di illegittimità costituzionale, del resto poi dichiarata manifestamente infondata dalla Corte Costituzionale con l’ordinanza 25-30 ottobre 2006 n. 352. E’ quindi indubbio che le tariffe professionali di ingegneri e architetti fossero, all’epoca dell’indizione della procedura di gara di cui trattasi, quelle stabilite con il più volte citato DM 4.4.01 mentre le vecchie tariffe di cui alla legge 143/49 restavano in vigore solamente per le prestazioni non ricadenti nell’ambito di applicazione della legge 109/94.
Ne consegue che anche il regime dei ribassi tariffari deve seguire le previsioni del DM citato e quindi, nel caso di specie, il massimo ribasso applicabile alle spese avrebbe dovuto ricavarsi con il metodo dell’interposizione lineare.
Per tutte le considerazioni che precedono il ricorso è fondato e deve essere accolto con il conseguente annullamento di tutti gli atti di gara a partire dalla lettera di invito e dal documento preliminare alla progettazione.
Dal momento che l’appalto è già stato parzialmente espletato il Collegio ritiene che la totale rinnovazione della gara costituirebbe eccessivo aggravio per il debitore ai sensi dell’art. 2058 c.c.. Pertanto, dato che la ricorrente non potrà avere la possibilità di partecipare nuovamente ad una gara indetta nel puntuale rispetto della normativa allora vigente e che risulta essere stata invece violata, con la conseguente possibilità di ottenere l’aggiudicazione dell’appalto, ha diritto ad essere risarcita per equivalente della perdita di tale chance ed il Collegio ritiene che tale risarcimento debba essere pari al due per cento dell’importo di euro 148.627,41, risultante dall’offerta economica della ricorrente.
Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo, oltre al contributo unificato che va posto a carico della soccombente Provincia.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando sui ricorsi in premessa, li riunisce e accoglie entrambi e per l’effetto annulla gli atti impugnati e condanna la Provincia di Udine al risarcimento del danno calcolato come in premessa.
Condanna la Provincia di Udine a rifondere alla parte ricorrente le spese e competenze del presente giudizio liquidate in complessivi euro 5.000,00 oltre all’importo del contributo unificato.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste, in Camera di Consiglio, il 9 maggio 2007.

Depositata nella segreteria del Tribunale il 24 maggio 2007

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