Pres. Schinaia, Est. Salvatore.
Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca e Centro Servizi Amministrativi della Provincia di Enna (Avv. St.) c. E.S. (Avv. S. Cittadino) e altri (n.c.).

sulla giurisdizione in materia di controversie relative alle procedure concorsuali per le assunzioni di personale delle amministrazioni pubbliche, a norma dell’art. 63, comma 4, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165

1. Giurisdizione e competenza – Art. 63 D.Lgs. n. 165/2001 – Discrimen jurisdictionis – Giurisdizione del GA – Procedure concorsuali volte al reclutamento del dipendente – Natura della procedura concorsuale – Rilevanza – Non sussiste.

2. Giurisdizione e competenza – Natura vincolata dell’attività amministrativa – Qualificazione della posizione soggettiva – Diritto soggettivo – Automaticità – Non Sussiste – Natura della posizione soggettiva – Distinzione – Finalità perseguite dalla norma – Tutela dell’interesse privato – Salvaguardia dell’interesse pubblico.
3. Giurisdizione e competenza – Questione di legittimità costituzionale – Carenza di giurisdizione del rimettente – Inammissibilità della questione – Presupposti.

1. Il discrimine tra AGO e GA stabilito dall’art. 63, del TU 165/2001, in tema di giurisdizione nella materia del pubblico impiego privatizzato, va inteso nel senso che le procedure concorsuali, che radicano la giurisdizione del GA, sono quelle volte al reclutamento del dipendente, senza che abbia rilevanza a questo fine la natura della procedura concorsuale (per esami, per titoli ed esami, per soli titoli).

2. La natura vincolata dell’attività demandata all’amministrazione non comporta in modo automatico la qualificazione della corrispondente posizione soggettiva del privato in termini di diritto soggettivo, con il conseguente precipitato processuale in punto di giurisdizione. Deve infatti distinguersi, anche in seno alle attività di tipo vincolato, tra quelle ascritte all’amministrazione per la tutela in via primaria dell’interesse del privato e quelle, viceversa, che la stessa amministrazione è tenuta ad esercitare per la salvaguardia dell’interesse pubblico. Anche a fronte di attività connotate dall’assenza in capo all’amministrazione di margini di discrezionalità valutativa o tecnica, quindi, occorre avere riguardo, in sede di verifica della natura della corrispondente posizione soggettiva del privato, alla finalità perseguita dalla norma primaria, per cui quando l’attività amministrativa, ancorché a carattere vincolato, tuteli in via diretta l’interesse pubblico, la situazione vantata dal privato non può che essere protetta in via mediata, così assumendo consistenza di interesse legittimo.

3. La carenza di giurisdizione del rimettente determina l’inammissibilità della questione di legittimità costituzionale esclusivamente quando essa sia manifesta, cioè tale da non ammettere discussione, o perché risulta chiaramente dalla legge, ovvero perché corrisponde ad un inequivoco orientamento giurisprudenziale.

_____________________________________

V. sul punto, Corte Costituzionale, sentenza 10-26 gennaio 2007, n. 11.

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n. 3 del 2007, proposto dal
Ministero dell’istruzione, dell’università e della Ricerca, in persona del Ministro pro tempore, e dal Centro Servizi Amministrativi della Provincia di Enna, in persona del legale rappresentante, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, domiciliati presso gli uffici della stessa, in Palermo, via A. De Gasperi, 81;

contro

Spampinato Eleonora, rappresentata e difesa dall’avv. Salvatore Cittadino, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Girolamo Rubino, in Palermo, via Oberdan, 5;

e nei confronti
di Cantale Maria Concetta e Ziino Claudio, non costituitisi in giudizio;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione 4^ di Catania, n. 1110/05 del 29 giugno 2005.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Spampinato Eleonora e l’appello incidentale dalla medesima proposto;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Vista l’ordinanza del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Sicilia 29 gennaio 2007, n. 21.
Alla pubblica udienza del 2 aprile 2007, relatore il Consigliere Costantino Salvatore; nessuno comparso per le parti;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

La professoressa Eleonora Spampinato, con ricorso al TAR Sicilia, Sezione staccata di Catania, impugnava i seguenti atti:
1) la graduatoria provinciale permanente definitiva, pubblicata il 18 agosto 2004 dal CSA di Enna e relativa alla classe di concorso A051 -materie letterarie e latino nei Licei e nell’Istituto magistrale per l’anno scolastico 2004/2005 – nella parte in cui la colloca al 3° posto e non al primo posto, attribuendo ai primi due in graduatoria un punteggio doppio per il servizio prestato nell’anno scolastico 2003/2004;
2) i provvedimenti di nomina in ruolo dei controinteressati, adottati il 23 agosto 2004 sul presupposto della legittimità della graduatoria permanente sub 1) impugnata, e della mancata nomina in ruolo della ricorrente, con decorrenza giuridica ed economica dal 1 settembre 2004;
3) ogni altro atto antecedente, susseguente o comunque connesso, ivi compresi, ove occorra, il D.D.G. del 29 luglio 2004, del M.I.U.R. – Dipartimento per l’Istruzione, Direzione Generale per il personale della scuola – nella parte in cui applica, con effetto retroattivo, la legge di conversione 4 giugno 2004, n. 143 del D.L. 97/2004 ed il D.L. 28 maggio 2004, n. 136, convertito nella legge 27 luglio 2004, n. 186, e gli elenchi delle scuole di montagna approvati dal M.I.U.R..
La ricorrente esponeva di essere docente inserita nella graduatoria provinciale permanente, relativa alla classe di concorso A051 – materie letterarie e latino nei Licei e nell’Istituto magistrale – per l’anno scolastico 2004/2005.
Aggiungeva che, in tale graduatoria, che è stata utilizzata per le immissioni in ruolo, era stata collocata al 3° posto, con punti 142, ed è stata scavalcata dalla prof.ssa Maria Concetta Cantale, prima in graduatoria con punti 148, e dal prof. Claudio Ziino, secondo con punti 147, essendo stato raddoppiato il punteggio relativo al servizio da questi ultimi svolto per l’anno scolastico 2003/2004, in quanto prestato in scuole di montagna.
Ciò premesso, la ricorrente deduceva le seguenti censure:
1) Violazione del D.L. 28 maggio 2004, n. 136, convertito nella legge 27 luglio 2004, n. 186, che ha dato un’interpretazione autentica della legge 4 giugno 2004, n. 143. Eccesso di potere per erronea valutazione dei presupposti. Totale mancanza di motivazione e totale carenza di istruttoria.
2) Illegittimità costituzionale del D.L. 7 aprile 2004, n. 97, convertito nella legge 4 giugno 2004 n. 143, in particolare, del punto b. 3, lettera h), e del D.L. 136/2004, convertito nella legge 186/2004, nella parte in cui interpreta la legge n. 143/2004, in relazione agli artt. 3,4,35 e 97 della Costituzione ed in relazione all’art. 25 della Costituzione ed all’art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale.
3) Violazione di legge per erronea applicazione della legge 1° marzo 1957, n. 90 e richiamato art. 1 della legge 25 luglio 1952, n. 991.
Con la sentenza in epigrafe specificata, il Tribunale adito accoglieva il primo e terzo motivo di ricorso, annullando in parte qua la graduatoria impugnata, ed omettendo conseguentemente ogni esame della proposta questione di legittimità costituzionale.
In particolare, il TAR accoglieva il ricorso avverso l’attribuzione del punteggio raddoppiato ai controinteressati prof. Cantale e Ziino in base a due concorrenti rilievi:
a) in primo luogo, perché il C.S.A. provinciale (nella specie quello di Enna), prima della formulazione delle graduatorie e dell’attribuzione del relativo punteggio, avrebbe dovuto darsi carico di verificare se la sede scolastica dove hanno prestato servizio i suddetti docenti fosse, o meno, situata effettivamente al di sopra dei seicento metri di altitudine, con conseguente configurabilità del dedotto vizio di difetto d’istruttoria in ragione della constatata omissione nell’espletamento di detta verifica, nonché, con specifico riguardo alla posizione del prof. Ziino, in ragione della documentata ubicazione a quota di poco superiore al livello del mare dell’istituto scolastico (Liceo Classico “Leonardo Sciascia” di S.Agata di Militello) presso il quale il suddetto docente ha prestato servizio nel decorso anno scolastico;
b) in secondo luogo, perché l’elenco dei Comuni di montagna al quale il Ministero ha fatto riferimento non ha alcun carattere di ufficialità, in quanto proveniente da un Ente a carattere associativo (U.N.C.M. – Unione dei Comuni e delle Comunità Montane), l’adesione al quale avviene su base meramente volontaria e non comporta alcun specifico accertamento in ordine ai requisiti posseduti, con conseguente violazione di legge per erronea applicazione della legge 1° marzo 1957, n. 90 e dell’art. 11 della legge 25 luglio 1952, n. 991.
Con l’appello all’esame, l’Amministrazione scolastica contestava le argomentazioni del giudice di primo grado, assumendo:
a) che il Comune di S. Agata di Militello è incluso nell’elenco dei Comuni montani censiti nell’anno 2000 dall’U.N.C.E., ed è classificato, ai sensi della L. 991/1952, come “comune totalmente montano”;
b) che tutte le sedi scolastiche del Comune di Troina, fra cui quella ove ha prestato servizio la controinteressata prof. Cantale, sono ubicate oltre i seicento metri di altitudine, come da attestazione prodotta in atti;
c) che l’elenco dei Comuni di montagna predisposto dall’U.N.C.E. ha carattere di ufficialità, in quanto recepito nel proprio sito Internet dal Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali, non essendo invece più utilizzabile l’elenco a suo tempo predisposto dalla Commissione Censuaria Centrale.
Resisteva all’appello la prof. Spampinato, la quale, oltre a replicare alle argomentazioni poste a base dell’appello, propone a sua volta appello incidentale autonomo avverso il capo della sentenza di primo grado con cui è stata disposta la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.
In sede cautelare (ordinanza n. 939/05), il CGA, aderendo ad una soluzione intermedia rispetto a quelle fatte valere dalle parti in causa, ha sospeso l’efficacia della sentenza di annullamento con riguardo alla sola posizione in graduatoria della prof. Cantale (il cui servizio risulta prestato in sede scolastica ubicata al di sopra dei 600 metri di altitudine), e non anche con riguardo alla posizione del prof. Ziino (che ha viceversa prestato servizio in scuola ubicata a livello del mare, ancorché in Comune classificato come “totalmente montano”).
In sede di merito, al medesimo CGA è sorto il dubbio, da risolversi in via preliminare, in ordine alla sussistenza della giurisdizione amministrativa con riguardo alla controversia all’esame.
Poiché, peraltro, sulla specifica questione relativa alla legittimità, o meno, dell’attribuzione di doppio punteggio per il servizio scolastico prestato in scuole ubicate in comuni di montagna si è già formato un cospicuo contenzioso dinanzi al giudice amministrativo, che ha costantemente deciso nel merito le relative controversie (ovvero ne ha sospeso l’esame sollevando questioni di legittimità costituzionale sulla normativa di riferimento, così come interpretata ed applicata dall’Amministrazione), il Consiglio di giustizia amministrativa ha ritenuto opportuno devolvere la pregiudiziale questione di giurisdizione all’esame dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, sia al fine di ricomporre ogni possibile contrasto giurisprudenziale, sia perché, avendo già questo Consiglio di Stato espressamente ritenuto, in una delle predette controversie, la propria giurisdizione sul presupposto che nella specie sia ravvisabile l’esercizio di un potere autoritativo, ancorché non necessariamente connotato in termini di discrezionalità, amministrativa e/o tecnica (Cons. Stato, sez. VI, 9 maggio 2005, n. 2207), sussisterebbe, almeno potenzialmente, anche un contrasto giurisprudenziale a livello di sezioni singole che giustifica di per sé la rimessione dell’affare all’esame dell’Adunanza Plenaria.
In vista dell’odierna discussione, nessuna delle parti ha depositato ulteriori memorie illustrative
Alla pubblica udienza del 2 aprile 2007 l’appello è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. L’art. 1, comma 1, del D.L. 7 aprile 2004, n. 97, convertito nella legge 4 giugno 2004, n. 143, ha previsto la rideterminazione, relativamente all’ultimo scaglione, a decorrere dall’anno scolastico 2004/2005, delle graduatorie permanenti degli insegnanti, sulla base dell’allegata tabella di valutazione dei titoli.
In base al punto B3, lettera h), di tale tabella, il legislatore ha previsto una supervalutazione (in misura doppia) del servizio prestato nelle scuole di ogni ordine e grado situate nei Comuni di montagna di cui alla legge 1° marzo 1957, n. 90, nelle isole minori e negli istituti penitenziari.
Con riguardo alla nozione di “scuole di ogni ordine e grado situate nei Comuni di montagna”, la menzionata tabella recita: “(omissis) … si intendono quali scuole di montagna quelle di cui almeno una sede è collocata in località situata sopra i seicento metri dal livelli del mare”.
A sua volta, l’art. 8 nonies del decreto legge 28 maggio 2004, n. 136, come convertito con legge 27 luglio 2004, n. 186, di interpretazione autentica della legge n. 90/1957, stabilisce che il servizio valutabile in misura doppia è esclusivamente quello prestato nella sede scolastica ubicata in un comune classificato di montagna e situata al di sopra dei seicento metri e non anche quello prestato in altre sedi diverse della stessa scuola.
2. Il CGA dubita che, nella fattispecie, sussista la giurisdizione del G.A.
A questo proposito, premette che, secondo la costante giurisprudenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, la disposizione di cui all’art. 68, 4° comma del D.lgs 3 febbraio 1993, n. 29, e successive modificazioni costituisce un’eccezione alla regola generale di cui al primo comma, che attribuisce alla giurisdizione ordinaria le controversie relative al pubblico impiego, ed è come tale riferibile, secondo un criterio di stretta interpretazione, alle sole controversie relative al sistema di reclutamento basato su prove di concorso, caratterizzato da una fase di individuazione degli aspiranti forniti di titoli generici di ammissione e da una successiva fase di confronto comparativo e selettivo delle rispettive capacità, quali espresse (congiuntamente o disgiuntamente, a seconda dei casi) da titoli specifici e/o dall’esito di prove d’esame. Il tratto caratterizzante di tale tipologia di controversie, e al tempo stesso la ragione giustificativa della perdurante attribuzione delle stesse alla giurisdizione del giudice amministrativo, risiederebbe quindi, secondo le Sezioni Unite, nell’indefettibile esercizio di un potere valutativo caratterizzato da elementi di discrezionalità non solo tecnica, ma anche amministrativa, in funzione dell’interesse pubblico ad una corretta ed obiettiva selezione dei più meritevoli fra gli aspiranti all’assunzione (Cass., SS.UU., nn. 1203 del 2000 e 11404 del 2003). In tale prospettiva, rientrerebbero quindi nella giurisdizione dell’A.G.O. le controversie relative all’inserzione di aspiranti in graduatorie ad utilizzazione soltanto eventuale, nelle quali il privato fa valere il suo diritto al lavoro, ex artt. 4 e 36 Cost., chiedendone la concreta attuazione alla P.A. dotata del relativo potere di accertamento e di valutazione (meramente) tecnica in ordine alla sussistenza di determinati requisiti, senza che residui alcun margine di discrezionalità circa la rispondenza o meno del chiesto riconoscimento all’interesse pubblico.
L’ordinanza di rimessione aggiunge che, viceversa, la giurisprudenza amministrativa è prevalentemente orientata in senso contrario, tendendo la stessa ad assimilare alla materia in senso stretto concorsuale quella relativa alla formazione di graduatorie finalizzate a future eventuali assunzioni, sul ritenuto presupposto che anche tali procedure si caratterizzino per l’emanazione di provvedimenti autoritativi incidenti su posizioni di interesse legittimo, pur con riguardo all’attribuzione di punteggi predeterminati per i titoli conseguiti dagli interessati, senza che assuma rilievo discriminante la circostanza che le valutazioni operate nel corso del procedimento si basino su valutazioni discrezionali, o tecniche, o su meri accertamenti.
La Sezione VI del Consiglio di Stato, difatti, ha ritenuto (Sez. VI, 9 maggio 2005, n. 2207) che, ai fini della individuazione della giurisdizione amministrativa, “conta la sussistenza di un procedimento concorsuale di assunzione caratterizzato dall’esercizio di pubbliche funzioni” e che (Sez. VI, 22 giugno 2004, n. 4447) gli atti di formazione e approvazione delle graduatorie e le conseguenti immissioni in ruolo sono caratterizzate da “aspetti di concorsualità” e cioè “verifica del possesso dei requisiti di legge”; “valutazione dei titoli”; “assegnazione della posizione utile”.
3. Tale orientamento, ad avviso del CGA, non appare esente da rilievi critici.
In punto di fatto l’ordinanza sottolinea che nelle graduatorie in questione i punteggi sono attribuiti attraverso procedimenti che sotto nessun aspetto coinvolgono profili di valutazione discrezionale, sia essa tecnica che amministrativa e i titoli vantati dai richiedenti vengono valutati secondo criteri fissi e predeterminati in misura parametrata a coefficienti, anch’essi fissi e predeterminati. Pertanto, la fattispecie si discosta in modo sostanziale da altre (come ad esempio si verifica nei concorsi per titoli e/o per titoli ed esami), in cui é previsto che ad un titolo, ovvero ad una categoria di titoli, possa essere attribuito dalla commissione un punteggio variabile tra un minimo ed un massimo.
In tali evenienze, all’Amministrazione é riservata una funzione valutativa che comporta margini di discrezionalità, quanto meno tecnica, laddove nelle graduatorie in esame l’attività dell’Amministra-zione è limitata al mero riscontro oggettivo dell’esistenza del titolo poiché il punteggio che ne consegue discende in modo automatico e meccanico dall’applicazione di coefficienti fissi e predeterminati.
Fatta questa generale premessa, l’ordinanza ricorda che l’art. 68 del D.Lvo 29/93 nel testo sostituito dall’art. 29 del D.Lvo 80/1998 ed infine trasfuso nell’art. 63 del TU 165/2001 – secondo cui sono attribuite all’A.G.O. “tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze di pubbliche amministrazioni incluse le assunzioni ancorché vengano in considerazione atti presupposti”, mentre sono assegnate alla giurisdizione del giudice amministrativo “tutte le controversie in materia di procedure concorsuali per l’assunzione dei dipendenti della pubblica amministrazione” – sembrerebbe porre anzitutto una regola generale che riserva alla competenza dell’A.G.O. il rapporto di pubblico impiego privatizzato, ivi compresa la fase di assunzione, mentre restano attribuite al giudice amministrativo, e ciò in via di eccezione, le sole procedure concorsuali di assunzione.
Orbene, poiché, sulla base della prevalente dottrina in proposito, il sistema del reclutamento del personale tramite concorso comporta comunque una fase di valutazione in confronto tra più aspiranti, valutazione caratterizzata da margini di discrezionalità, volta a selezionare nel pubblico interesse i più meritevoli ai fini dell’instaurazione del rapporto – selezione che si sostanzia in una valutazione discrezionale che di regola ha ad oggetto prove selettive – è da escludere che tali elementi sussistano nella fattispecie in esame in cui l’accertamento si basa su coefficienti fissi e prescinde totalmente dal confronto con altri soggetti, o comunque da ogni forma di selezione.
La circostanza che nella specie si tratta solamente di verificare la corrispondenza dell’accertamento dei presupposti per l’inclusione nelle graduatorie a regole fisse e predeterminate in precedenza, senza alcun margine di discrezionalità di qualsiasi tipo – da cui la deduzione dell’esistenza di un vero e proprio diritto soggettivo in capo all’interessato – dovrebbe escludere che a tale operazione possa attribuirsi il carattere di ”procedimento concorsuale di assunzione” culminante in atti autoritativi, pena la sostanziale alterazione del rapporto tra la regola generale di cui al primo comma e l’eccezione di cui al quarto comma dell’art. 63 D.lgs. 165/2001, posto che sarebbero ricondotte alla natura di controversia su interessi legittimi quelle che invece potrebbero apparire come aventi ad oggetto posizioni di diritto soggettivo.
Secondo l’ordinanza di rimessione, si potrebbe sostenere che la verifica del possesso dei requisiti di legge non sia riconducibile ad un’operazione né concorsuale né valutativa, e che chi ne contestasse l’esattezza potrebbe ritenersi faccia valere una posizione di diritto soggettivo a che gli venga riconosciuto e valutato un requisito in base a previsioni e parametri stabiliti ex lege o comunque rigidamente predeterminati.
Allo stesso modo, se la valutazione dei titoli – come nella specie – è predeterminata direttamente dalla legge o comunque in via generale sulla base di coefficienti fissi ed invariabili che prescindono da valutazioni di carattere soggettivo o comunque discrezionale, si potrebbe dubitare che si tratti di una fase concorsuale fronteggiata da posizioni di interesse legittimo. Infatti, trattandosi di graduatorie permanenti stabilite anche in vista di un’utilizzazione futura ed eventuale (al verificarsi cioè di vacanze), sembrerebbe difettare innanzitutto l’elemento della selezione comparativa tra più aspiranti allo stesso posto, che caratterizza le procedure concorsuali vere e proprie. In secondo luogo, la predeterminazione di punteggi fissi e di criteri automatici di attribuzione degli stessi potrebbe, per altro verso, confermare l’inesistenza di valutazioni discrezionali e quindi di corrispondenti interessi legittimi. Conseguentemente, si potrebbe ritenere che anche l’assegnazione della posizione utile in graduatoria non potrebbe che derivare in modo automatico e consequenziale dalle precedenti operazioni, nel senso che l’Amministrazione non potrebbe che assegnare la posizione corrispondente al punteggio spettante a ciascuno, esclusa ogni discrezionalità al riguardo.
In conclusione, l’esistenza di una graduatoria e la concorrenza, anche in tempi diversi, di più aspiranti ad esservi collocati per ottenere determinati benefici (supplenze, trasferimenti, nomine in ruolo) di per sé non potrebbe essere dimostrativa di una posizione di interesse legittimo, ove non sia ravvisabile anche una qualche discrezionalità dell’Amministrazione nel procedimento valutativo.
Tale discrezionalità sembrerebbe del tutto assente nella fase in questione e, pertanto, le conclusioni che ne potrebbero derivare parrebbero analoghe a quelle assunte in materia di collocamento obbligatorio, in cui anche la giurisprudenza amministrativa (Sez. V, 23 marzo 2004, n. 1555) ribadisce che le controversie in tema di inclusione o esclusione dalle graduatorie spettano all’A.G.O..
4. Con riguardo, infine, alla specifica questione che forma oggetto del presente giudizio, l’ordinanza osserva che non soltanto il punteggio in contestazione non è in alcun modo frutto di apprezzamento, né discrezionale né tecnico, da parte dell’amministrazione, ma che la spettanza o meno dello stesso discende essenzialmente dalla portata e rilevanza giuridica che si intenda attribuire alla classificazione dei Comuni montani operata dall’Unione dei Comuni e delle Comunità Montane (ente associativo l’adesione al quale avviene su base meramente volontaria), non formalmente recepita (a quanto afferma la stessa amministrazione appellante) in alcun provvedimento autoritativo a carattere generale, ma esclusivamente nel sito Internet del Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali.
In altri termini, posto che la definizione a livello legislativo di “scuole di ogni ordine e grado situate nei Comuni di montagna” sembra richiedere congiuntamente che almeno una sede dell’istituto scolastico sia collocata in località situata sopra i seicento metri dal livello del mare e che il servizio sia stato effettivamente prestato in una di tali sedi, la questione dibattuta tra le parti verte sostanzialmente sulla rilevanza da attribuirsi, in tale sopravvenuto quadro legislativo, all’elencazione (su base extranormativa) dei comuni di montagna, ed in particolare al significato da attribuirsi alla classificazione quale “comune totalmente montano”, che parrebbe competere al Comune di S. Agata di Militello, ancorché una parte cospicua del relativo territorio, comprensiva dell’istituto scolastico in questione, sia situata a livello del mare.
Anche sotto questo specifico profilo, sembra al CGA che la posizione soggettiva fatta valere in giudizio dall’originaria ricorrente abbia natura e consistenza di diritto soggettivo perfetto, posto che l’attribuzione della maggiorazione di punteggio ai controinteressati (ed in particolare al prof. Ziino) non sembra condizionata da alcuna valutazione discrezionale né tecnica, dipendendo la stessa dal mero accertamento circa la sussistenza, o meno, di un presupposto normativamente enunciato (ancorché di malcerta configurazione, in ragione dei dubbi relativi all’incidenza, o meno, del sistema classificatorio adottato dall’Unione dei Comuni e delle Comunità Montane). La devoluzione della relativa controversia alla giurisdizione dell’A.G.O. potrebbe quindi discendere puramente e semplicemente dall’applicazione dell’ordinario criterio di riparto in ragione della natura e consistenza della situazione soggettiva fatta valere in giudizio (diritto o interesse), una volta escluso che, per effetto dell’innovazione ordinamentale introdotta dall’art. 68 del D.lgs n. 29 del 1993, permangano sfere di giurisdizione amministrativa esclusiva nella fase costitutiva del rapporto di pubblico impiego, al di fuori della materia stricto sensu concorsuale.
5. Ritiene questa Adunanza plenaria che il dubbio prospettato dall’ordinanza di rimessione debba essere risolto nel senso che, nel caso in esame, la relativa controversia rientri nella cognizione del giudice amministrativo.
Il discrimine tra AGO e GA stabilito dall’art. 63, del TU 165/2001, in tema di giurisdizione nella materia del pubblico impiego privatizzato, va inteso, ad avviso di questa Adunanza Plenaria, nel senso che le procedure concorsuali, che radicano la giurisdizione del GA, sono quelle volte al reclutamento del dipendente, senza che abbia rilevanza a questo fine la natura della procedura concorsuale (per esami, per titoli ed esami, per soli titoli).
In tal senso sembra orientata anche la richiamata giurisprudenza della Cassazione, ove si consideri che le singole fattispecie, nell’ambito delle quali sono state svolte le considerazioni privilegiate dall’ordinanza di rimessione, attengono a domanda del privato volta o al diritto all’assunzione ovvero all’inserimento nella graduatoria.
In realtà, la procedura concorsuale che viene in considerazione nel presente giudizio, sembra possa ascriversi alle non infrequenti fattispecie in cui l’atto dell’amministrazione, in quanto adottato sulla base di riscontro di tipo vincolato in merito alla sussistenza dei presupposti richiesti dalla norma per la produzione di taluni effetti, assume natura meramente dichiarativa, e di conseguenza lo stesso sarebbe per ciò solo sfornito di quell’attitudine degradatoria che sola determina l’afferenza a posizione di interessi legittimi della conseguente controversia.
Si può, però, obiettare l’acclarata natura vincolata dell’attività demandata all’amministrazione non comporta in modo automatico la qualificazione della corrispondente posizione soggettiva del privato in termini di diritto soggettivo, con il conseguente precipitato processuale in punto di giurisdizione.
Sembra, infatti, che debba distinguersi, anche in seno alle attività di tipo vincolato, tra quelle ascritte all’amministrazione per la tutela in via primaria dell’interesse del privato e quelle, viceversa, che la stessa amministrazione è tenuta ad esercitare per la salvaguardia dell’interesse pubblico.
Anche a fronte di attività connotate dall’assenza in capo all’amministrazione di margini di discrezionalità valutativa o tecnica, quindi, occorre avere riguardo, in sede di verifica della natura della corrispondente posizione soggettiva del privato, alla finalità perseguita dalla norma primaria, per cui quando l’attività amministrativa, ancorché a carattere vincolato, tuteli in via diretta l’interesse pubblico, la situazione vantata dal privato non può che essere protetta in via mediata, così assumendo consistenza di interesse legittimo.
Applicando le esposte coordinate ricostruttive, ritiene questa Adunanza Plenaria che la controversia è stata correttamente ritenuta dal giudice di primo grado di competenza del giudice amministrativo.
D’altra parte, nel caso in esame, ciò che viene contestato con il primo motivo di gravame, ritenuto fondato dal TAR, è che il C.S.A. provinciale (nella specie quello di Enna), prima della formulazione delle graduatorie e dell’attribuzione del relativo punteggio, avrebbe dovuto darsi carico di verificare se la sede scolastica dove hanno prestato servizio i suddetti docenti fosse, o meno, situata effettivamente al di sopra dei seicento metri di altitudine, con conseguente configurabilità del dedotto vizio di difetto d’istruttoria in ragione della constatata omissione nell’espletamento di detta verifica, nonché, con specifico riguardo alla posizione del prof. Ziino, in ragione della documentata ubicazione a quota di poco superiore al livello del mare dell’istituto scolastico (Liceo Classico “Leonardo Sciascia” di S.Agata di Militello) presso il quale il suddetto docente ha prestato servizio nel decorso anno scolastico. Si tratta, come è facile constatare, di tipico vizio correlato a posizione di interesse legittimo e non di diritto soggettivo.
In tale contesto, il richiamo al precedente relativo alla materia del collocamento obbligatorio(da ultimo, C.d.S., Sez. V, 23 marzo 2004, n. 1555), secondo cui le controversie in tema di inclusione o esclusione dalle graduatorie spettano all’A.G.O., non appare decisivo, atteso che, alla stregua del medesimo precedente, appartengono al giudice amministrativo le controversie relative ai vizi del procedimento di formazione dell’atto di avviamento al lavoro, permeato, alla stregua delle fonti, da evidenti margini di discrezionalità amministrativa.
La formazione della graduatoria in questione appare agevolmente ascrivibile ad un atto preordinato alla futura assunzione.
D’altra parte, in punto di giurisdizione si è espressa la Corte costituzionale con sentenza 10-26 gennaio 2007, n. 11, emessa proprio a proposito della questione di merito ora all’esame dell’Adunanza plenaria.
In tale occasione, la Corte ha disatteso l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla difesa erariale per difetto di giurisdizione del giudice remittente, osservando che il TAR ha motivato in modo non implausibile in ordine alla sussistenza della propria giurisdizione in materia di controversie relative alle procedure concorsuali per le assunzioni di personale delle amministrazioni pubbliche, a norma dell’art. 63, comma 4, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165 (Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche).
Com’è noto, secondo il costante orientamento della Corte, la carenza di giurisdizione del rimettente determina l’inammissibilità della questione di legittimità costituzionale esclusivamente quando essa sia manifesta, cioè tale da non ammettere discussione, o perché risulta chiaramente dalla legge, ovvero perché corrisponde ad un inequivoco orientamento giurisprudenziale (si vedano in tal senso sentenze n. 291 del 2001 e n. 179 del 1999; ordinanza n. 167 del 1997). Nessuna di queste circostanze ricorre nella fattispecie in esame, dal momento che dal dettato normativo non emerge ictu oculi il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo con riferimento alle controversie concernenti la formazione delle graduatorie permanenti dei docenti aspiranti all’assunzione, né, d’altra parte, vi è un indirizzo giurisprudenziale univoco in senso contrario, atteso che le decisioni della Corte di Cassazione, richiamate nell’ordinanza di rimessione, non attengono specificamente alla formazione di tali graduatorie e all’attribuzione dei relativi punteggi agli aspiranti.

5. Nel merito, l’appello è infondato.

La Corte costituzionale, con sentenza 26 gennaio 2007, n. 11, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale del paragrafo B.3), lettera h), della tabella prevista dall’articolo 1, comma 1, del decreto-legge 7 aprile 2004, n. 97 e allegata al medesimo decreto, (Disposizioni urgenti per assicurare l’ordinato avvio dell’anno scolastico 2004-2005, nonché in materia di esami di Stato e di Università), convertito, con modificazioni, dalla legge 4 giugno 2004, n. 143, per la parte in cui prevede il raddoppio del punteggio per il servizio prestato nelle scuole di ogni ordine e grado situate nei comuni di montagna, anziché limitarlo al servizio prestato nelle scuole elementari di montagna di cui alla legge n. 90 del 1957 (scuole pluriclasse).
La questione di costituzionalità era stata sollevata proprio dal TAR Catania nell’ambito di identiche controversie instaurate da alcuni docenti contro le analoghe graduatorie permanenti approvate dal Centro servizi amministrativi di Catania (C.S.A.).
A tale esito la Corte è pervenuta sul rilievo che il riconoscimento del meccanismo premiale sulla base del solo criterio altimetrico contrasta con gli artt. 3 e 97 della Costituzione, posto che tale criterio non basta per differenziare la posizione di chi insegna in scuole di montagna rispetto alla generalità degli insegnanti: il mero dato orografico non è in grado, se non ancorato alle condizioni dell’insegnamento, di fondare un diverso criterio di valutazione dei titoli di servizio.
In effetti, nell’ordinamento esiste già una legislazione di favore per le sole scuole elementari di montagna (legge n. 90 del 1957), consolidata nel tempo (dal 1957 al 2004), secondo la quale la differenziazione rispetto a tutti gli altri insegnanti trova fondamento nell’insegnamento in scuole pluriclassi, quindi nell’effettiva gravosità dell’impegno didattico richiesto, consistente nel contemporaneo insegnamento ad alunni della scuola primaria appartenenti a classi diverse.

Quanto alla violazione dell’l’art. 97 Cost., sotto il profilo del buon andamento dell’azione amministrativa, la Corte ha precisato che essa deriva da a fatto che il maggior punteggio così attribuito prescinde totalmente dall’esperienza didattica e, quindi, dai criteri di merito che devono essere alla base del reclutamento dei docenti.

Alla stregua delle conclusioni raggiunte dalla Corte costituzionale, il ricorso originario risulta fondato non solo per il vizio di difetto si istruttoria rilevato dal giudice di primo grado, ma anche per quello più sostanziale di incostituzionalità sollevato con il terzo motivo di gravame.
6. A conclusioni negative deve pervenirsi anche in merito all’appello incidentale autonomo proposto dall’originaria ricorrente prof. Spampanato avverso il capo della sentenza di primo grado con cui è stata disposta la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.
Secondo l’orientamento pacifico di questo Consiglio di Stato, la compensazione delle spese processuali per giusti motivi ha carattere ampiamente discrezionale e postula una complessa valutazione della materia controversa, del suo esito, del comportamento delle parti e di ogni altro elemento, né occorre al riguardo una particolare motivazione.
7. In conclusione, vanno respinti sia l’appello principale dell’amministrazione scolastica sia l’appello incidentale autonomo proposto dall’originaria ricorrente avverso il capo della sentenza che ha compensato tra le parti le spese di giudizio.
Le spese di questo grado possono essere compensate in considerazione della novità della questione controversa e dei dubbi di legittimità costituzionale della normativa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando, respinge l’appello principale dell’amministrazione nonchè quello incidentale autonomo proposto dall’originaria ricorrente.
Spese del grado compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma in data 2 aprile 2007 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), riunito in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori:
Mario Egidio Schinaia Presidente del Consiglio di Stato

Paolo Salvatore Presidente di Sezione

Raffaele Iannotta Presidente di Sezione

Giovanni Ruoppolo Presidente di Sezione

Pier Giorgio Trovato Consigliere del C.G.A.R.S.

Raffaele Carboni Consigliere

Costantino Salvatore Consigliere est.

Luigi Maruotti Consigliere

Carmine Volpe Consigliere

Pier Luigi Lodi Consigliere

Giuseppe Romeo Consigliere

Paolo Buonvino Consigliere

Cesare Lamberti Consigliere

Aldo Fera Consigliere

Antonio Corsaro Consigliere del C.G.A.R.S.

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il 24/05/2007

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 24/5/2007 n.8 proviene da Giustamm.

Va sospesa la delibera di Giunta regionale calabra recante Provvedimenti inerenti la spesa farmaceutica, art. 1 comma 181 della legge 311/2004, se vi e’ difetto di istruttoria, mentre il provvedimento, per la parte avversata, presuppone un giudizio di equivalenza tra farmaci contenenti principi attivi diversi. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA CALABRIA
CATANZARO

1 SEZIONE T.A.R. CALABRIA

Registro Ordinanze: 318/2007
Registro Generale: 417/2007
nelle persone dei Signori:
CESARE MASTROCOLA Presidente
ANNA MARIA VERLENGIA Ref.
GIOVANNI RUIU Ref., relatore
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 24 Maggio 2007
Visto il ricorso 417/2007 proposto da:
JANSSEN CILAG S.P.A.
rappresentato e difeso da:ROMEI ANTONIO – VERBARO DEMETRIODE LUCA UGO -con domicilio eletto in CATANZAROVIA VITTORIO VENETO N. 48pressoVERBARO DEMETRIO

contro

REGIONE CALABRIA rappresentato e difeso da:FALDUTO PAOLO – CALOGERO MARIANOcon domicilio eletto in CATANZAROC/O AVVOC.REG.LE VIALE DE FILIPPISpressoCALOGERO MARIANO
DIPARTIMENTO REGIONALE ALLA TUTELA DELLA SALUTE
e nei confronti di
DOC GENERICI SRL

per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione
della deliberazione di G.R. n. 93 del 16.2.2007 recante “Provvedimenti inerenti la spesa farmaceutica, art. 1 comma 181 della legge 311/2004. Integrazione DGR del 28 dicembre 2006 n. 926”; della nota del Dipartimento Tutela della Salute della Regione Calabria n.4709 del 4 aprile 2007 e n. 7862 del 26.02.2007 nonché della delibera di Giunta Regione Calabria del 28.12.2006 n. 928 e di ogni altro atto connesso, propedeutico, presupposto e/o consequenziale;
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
REGIONE CALABRIA
Udito il relatore Ref. GIOVANNI RUIU e uditi altresì gli avvocati come da verbale d’udienza;

Considerato che, ad un sommario esame, il ricorso appare assistito dal prescritto fumus boni iuris con particolare riguardo, tra gli altri vizi, al dedotto difetto di istruttoria, laddove il provvedimento, per la parte avversata, presuppone un giudizio di equivalenza tra farmaci contenenti principi attivi diversi;
Considerato, altresì, che dall’esecuzione dell’impugnato provvedimento possa derivare un danno grave ed irreparabile;
Ritenuto che, pertanto, sussistono le ragioni, previste dall’art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, così come modificato dall’art. 3 della legge 21 luglio 2000, n. 205, per l’accoglimento della domanda cautelare di sospensione del provvedimento impugnato;

P.Q.M.

Accoglie l’istanza di sospensione del provvedimento impugnato.
Spese al definitivo (Ric. n. 417/2007).

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Catanzaro, lì 24 maggio 2007

l’Estensore
F.to Dott. Giovanni Ruiu
Il Presidente
dott. Cesare Mastrocola

Il Segretario
F.to Carmela Quaranta

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 24/5/2007 n.318 proviene da Giustamm.

Pres. f.f. Salvatore, Est. Maruotti
Comune di Roma (Avv. M. Martis) c/ F.B. (n.c.) , s.r.l. San Feliciano (Avv.ti B. Biscotto, L. Scognamiglio)

sui criteri che devono presiedere alla reiterazione di vincoli preordinati a futuri espropri [in relazione alla diversa tipologia di essi] e sulla rilevanza della previsione di un indennizzo ai fini della legittimità del provvedimento reiterativo del vincolo

1. Edilizia e Urbanistica – Reiterazione di vincolo preordinato a futuro esproprio – Motivazione – Necessità – Contenuto – Tipologia del vincolo – Fattispecie

2. Edilizia e urbanistica – Reiterazione di vincolo preordinato a futuro esproprio – Mancata previsione di un indennizzo nel provvedimento reiterativo – Legittimità.

1. In sede di reiterazione dei vincoli decaduti preordinati all’esproprio, alla stregua dei principi oggi esplicitati dal d.p.r. 327/2001 e s.m.i., ma già desumibili dal precedente complesso quadro normativo, l’autorità urbanistica è tenuta a compiere un’idonea istruttoria ed a fornire un’adeguata motivazione, onde escludere il contenuto vessatorio o comunque ingiusto dei relativi atti ed evidenziare l’attualità dell’interesse pubblico da soddisfare (1). In particolare, quanto ai criteri di valutazione dell’adeguatezza della motivazione, a fronte di una reiterazione “in blocco” dei vincoli insistenti su di una pluralità di aree, mentre la sussistenza di un attuale e specifico interesse pubblico si evince dalla perdurante constatata insufficienza delle aree destinate a standard, l’assenza di un intento vessatorio può dedursi dalla parità di trattamento che hanno tutti i destinatari dei precedenti vincoli decaduti. Diversamente, la circostanza che la reiterazione de qua riguardi sola una parte delle aree già incise da vincoli decaduti, avendo la p.a. individuato altre aree per soddisfare gli standard, integra di per sé un anomalo esercizio della funzione pubblica, in assenza di un’adeguata istruttoria o motivazione che dia conto delle relative ragioni di interesse pubblico. In ultimo, solo ove il vincolo sia decaduto una sola volta, può configurarsi quale adeguata motivazione della reiterazione il richiamo alle valutazioni originarie.
2. La mancata previsione di un indennizzo al proprietario nel caso di reiterazione di vincolo preordinato a futuro esproprio -introdotto nell’ordinamento con la sentenza della Corte Costituzionale 179/99 ed ora esplicitato dall’art. 39, co. 1, d.p.r. 327/2001- non è causa di illegittimità del provvedimento reiterativo del vincolo poiché dai principi sul raccordo tra la pianificazione urbanistica e le previsioni del bilancio emerge che l’amministrazione non può impegnare somme di cui non è certa la spettanza in ordine all’an ed al quantum (2).
— *** —

(1) Cfr. Consiglio di Stato-Sez. IV, dec. n. 159/1994; Contra, prevalente giurisprudenza a partire dal Consiglio di Stato-Ad. Plen., 22 settembre 1999, n. 24.
(2) Cfr. Cons. di Stato-Sez. IV, Sentenza 7863/2006.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
(Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso in appello n.r. Ad. Plen. 26 del 2006 (n.r. Sez. IV 609 del 1998), proposto dal

Comune di Roma, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Mauro Martis e elettivamente domiciliato in Roma, alla via del Tempio di Giove, n. 21, presso gli uffici della Avvocatura del Comune di Roma;

contro

– la signora Felice Bruziches, non costituitasi nella presente fase del giudizio;

– la s.r.l. San Feliciano (quale avente causa ex art. 111 c.p.c. della signora Felice Bruziches), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Bruno Biscotto e Lucia Scognamiglio, presso il cui stu

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. I, 4 dicembre 1996, n. 2237, e per la reiezione del ricorso di primo grado n. 417 del 1991;

Visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;
Vista la memoria di costituzione in giudizio della s.r.l. San Feliciano, di data 8 febbraio 2000, come integrata con una memoria di data 26 maggio 2006;
Vista la memoria depositata dal Comune di Roma in data 1° giugno 2006;
Vista l’ordinanza n. 6633 del 10 novembre 2006, con cui la Sezione Quarta ha rimesso la decisione della causa all’esame della Adunanza Plenaria;
Vista la memoria depositata dalla s.r.l. San Feliciano in data 22 marzo 2007;
Vista la memoria depositata dal Comune di Roma in data 27 marzo 2007;
Visti gli atti tutti del giudizio;
Data per letta la relazione del Consigliere di Stato Luigi Maruotti alla udienza del 2 aprile 2007;

Uditi l’avvocato Mauro Martis per il Comune di Roma e l’avvocato Bruno Biscotto per la s.r.l. San Feliciano;

Considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Premesso in fatto

1. Con la delibera n. 3622 del 4 giugno 1990, la giunta comunale di Roma ha adottato la variante generale al piano regolatore ed ha reiterato alcuni vincoli preordinati all’esproprio, al fine di reperire aree ‘per servizi e verde pubblico’ (a seguito della decadenza dei precedenti vincoli previsti dal piano regolatore approvato dalla giunta della Regione Lazio in data 6 marzo 1979, per il decorso del termine di cinque anni, previsto dall’art. 2 della legge n. 1187 del 1968).

Col ricorso di primo grado n. 417 del 1991 (proposto al TAR per il Lazio), la signora Felice Bruziches – proprietaria un alcune particelle di terreno, rientranti tra tali aree – ha impugnato la delibera n. 3622 del 1990 e ne ha chiesto l’annullamento.
Il TAR, con la sentenza n. 2237 del 1996, ha accolto il ricorso ed ha annullato l’atto impugnato, nei limiti dell’interesse della ricorrente, ravvisando profili di eccesso di potere per inadeguata istruttoria ed insufficiente motivazione, nonché per la mancata previsione di piano finanziario per attuare il vincolo.
Il TAR ha invece respinto il motivo di incompetenza della giunta comunale per violazione dell’art. 140 del testo unico n. 148 del 1915 (poiché il consiglio comunale ha ratificato l’atto della giunta, con una delibera non impugnata) e non ha esaminato la censura di pag. 6, secondo cui la giunta avrebbe dovuto prevedere la corresponsione di un indennizzo.
2. Col gravame in esame, il Comune di Roma ha impugnato la sentenza del TAR ed ha chiesto che, in sua riforma, il ricorso di primo grado sia integralmente respinto.
Nel corso del giudizio, si è costituita la s.r.l. San Feliciano (acquirente dei terreni già di proprietà della signora Bruziches), la quale ha chiesto che il gravame sia dichiarato improcedibile, ovvero sia respinto perché infondato.
Il Comune di Roma e la s.r.l. San Feliciano hanno depositato memorie, con cui hanno illustrato le questioni controverse (anche in relazione alle modifiche legislative e alle pronunce giurisprudenziali che hanno caratterizzato l’istituto del vincolo preordinato all’esproprio) ed hanno insistito nelle già formulate conclusioni.
3. Con l’ordinanza n. 6633 del 2006, la Quarta Sezione di questo Consiglio:
– ha respinto l’eccezione di improcedibilità dell’appello, non ravvisando la sopravvenuta carenza di interesse del Comune;
– ha rimesso all’esame dell’Adunanza Plenaria le ulteriori questioni controverse, rilevando che – a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n. 179 del 1999 e della decisione della medesima Adunanza Plenaria n. 24 del 1999 – la giurisprudenza non
Prima della trattazione della causa in sede di Adunanza Plenaria, il Comune di Roma e la società hanno depositato scritti difensivi, con cui hanno ulteriormente trattato le questioni controverse.
Inoltre, la medesima società ha chiesto che l’appello sia dichiarato improcedibile (per sopravvenuto difetto di interesse o per cessazione della materia del contendere), ‘a seguito dell’intervenuta modifica dell’assetto urbanistico della città’, disposta dalla delibera del consiglio comunale n. 33 del 20 marzo 2003 (con cui è stato adottato il nuovo piano regolatore generale, secondo il quale le aree in questione rientrano nel ‘tessuto di espansione novecentesca T1’).
4. All’udienza del 2 aprile 2007 la causa è stata trattenuta in decisione.

Considerato in diritto

1. A seguito della decadenza – per decorso del quinquennio – dei vincoli preordinati all’esproprio (previsti dal piano regolatore di Roma, approvato in data 6 marzo 1979 dalla giunta della Regione Lazio), con la delibera n. 3622 del 4 giugno 1990 la giunta comunale di Roma ha adottato la variante generale al piano regolatore ed ha reiterato i vincoli preordinati all’esproprio, tra cui quelli incidenti sui terreni di proprietà dell’appellata, destinati a servizi e a verde pubblico (‘zona N’).
Con la sentenza n. 2237 del 1998, il TAR per il Lazio ha accolto il ricorso di primo grado della appellata ed ha annullato la delibera n. 3622 del 1990 nei limiti del suo interesse, ravvisando profili di eccesso di potere per inadeguata istruttoria ed insufficiente motivazione, nonché per la mancata previsione dei mezzi finanziari per attuare il vincolo.
Col gravame in esame, il Comune di Roma ha impugnato la sentenza del TAR, ha censurato le sue diverse rationes decidendi (richiamando i precedenti giurisprudenziali favorevoli alle proprie deduzioni) ed ha chiesto che, in sua riforma, il ricorso di primo grado sia respinto.
Nel corso del giudizio, si è costituita la s.r.l. San Feliciano (acquirente dei terreni in questione e succeduta nel giudizio ex art. 111 c.p.c.), la quale ha chiesto che il gravame sia dichiarato improcedibile, ovvero sia respinto perché infondato.
Con l’ordinanza n. 6633 del 2006, la Quarta Sezione ha ritenuto che “non possa ravvisarsi” l’improcedibilità dell’appello per sopravvenuta carenza di interesse ed ha rimesso all’esame dell’Adunanza Plenaria le ulteriori questioni controverse:
– sulla sufficienza della istruttoria e della motivazione che l’Autorità urbanistica deve porre a base dei provvedimenti con cui può esservi la reiterazione del vincolo preordinato all’esproprio
– sull’esigenza o meno di prevedere – nei medesimi atti – un indennizzo e i mezzi finanziari per attuare il vincolo.

2. Così riassunte le vicende che hanno condotto alla presente fase del giudizio, vanno esaminate le eccezioni di improcedibilità dell’appello (per sopravvenuta carenza di interesse o per cessazione della materia del contendere), riproposta dalla società perché le aree in questione sono state comprese nel ‘tessuto di espansione novecentesca T1’, con la delibera del consiglio comunale n. 33 del 20 marzo 2003, che ha disposto una ulteriore adozione del piano regolatore.

3. Ritiene l’Adunanza Plenaria che l’eccezione sia inammissibile, nella parte in cui ha ancora una volta dedotto che sarebbe improcedibile l’appello per sopravvenuta carenza di interesse.
Infatti, l’ordinanza di rimessione si è limitata a rimettere all’esame dell’Adunanza Plenaria le questioni attinenti alla fondatezza del gravame e delle censure sollevate in primo grado, dopo aver espressamente respinto la corrispondente eccezione di improcedibilità, formulata in quella fase del giudizio.
Sotto tale profilo, nella medesima ordinanza è rinvenibile una statuizione di decisione parziale, ancorché non ripetuta nel suo dispositivo (ciò che non incide sulla immutabilità della decisione: Ad. Plen., n. 2 del 2007, § 1), sicché sulla questione si è formato il giudicato.
Va invece respinta, perché infondata, l’eccezione volta alla declaratoria della cessazione della materia del contendere.
Infatti, la delibera del consiglio comunale n. 33 del 2003 non ha rimosso con effetti ex tunc gli effetti dell’atto impugnato in primo grado, perché emessa nell’esercizio dei consueti poteri di pianificazione, con effetti ex nunc sulle posizioni degli interessati.
Del resto, la società non ha dichiarato che è venuto meno il suo interesse ad avvalersi degli effetti della sentenza di primo grado, favorevole alla sua dante causa, e neppure ha dichiarato di rinunciare alla domanda di risarcimento del danno, proponibile – in linea di principio – ove si formasse il giudicato di annullamento dell’atto impugnato in primo grado.

4. Nel passare all’esame delle questioni controverse tra le parti, osserva preliminarmente l’Adunanza Plenaria che – dopo la proposizione del ricorso di primo grado – vi sono state significative novità giurisprudenziali e normative, dovute anche al complesso contenzioso che ha riguardato la legittimità della delibera impugnata in primo grado.
Tale delibera è stata a suo tempo impugnata da una pluralità di proprietari con distinti ricorsi (ciascuno nei limiti del proprio interesse), i cui terreni sono stati sottoposti a un reiterato vincolo preordinato all’esproprio.
Come è stato anche evidenziato nell’ordinanza di rimessione, nei giudizi di appello:
– le controversie si sono dapprima concluse con la reiezione delle censure analoghe a quelle dedotte nel primo grado del presente giudizio;
– sono state poi sollevate alcune questioni di costituzionalità (con l’ordinanza di questa Adunanza Plenaria n. 20 del 1996), che hanno condotto alla sentenza della Corte Costituzionale n. 179 del 1999;
– in considerazione dei principi affermati dalla Corte Costituzionale con questa sentenza, si è ribadito che – in sede di reiterazione dei vincoli preordinati all’esproprio – non occorre una motivazione specifica sulle relative ragioni, quando si tratti d
– in alcuni casi (puntualmente indicati nella ordinanza di rimessione), la Sezione Quarta ha assunto una posizione parzialmente divergente ed ha affermato la necessità di una motivazione sul ‘preminente interesse pubblico attuale, comparato con l’interess

5. Ancora preliminarmente, osserva l’Adunanza Plenaria che il quadro normativo ora si caratterizza per una espressa ed unitaria disciplina del procedimento volto alla espropriazione per pubblica utilità, al cui interno si inserisce la fase della apposizione del vincolo preordinato all’esproprio (ovvero quella della sua reiterazione, a seguito della sua scadenza).
Con il testo unico approvato col d.P.R. n. 327 del 2001 (come successivamente modificato), il conditor iuris:
– sul piano procedimentale e sostanziale, ha abrogato (con l’art. 58, comma 1, n. 96) l’art. 2 della legge n. 1187 del 1968, da cui la giurisprudenza traeva la regola della decadenza del vincolo preordinato all’esproprio per il decorso del termine di cin
– per quanto riguarda l’indennità, con l’art. 39 ha fissato alcune regole riguardanti l’an e il quantum, nonché il procedimento avente ad un tempo natura di presupposto processuale per la proponibilità della domanda e la funzione di determin
Di tale normativa non può ovviamente tenersi formalmente conto, con riferimento alla fattispecie in esame, giacché essa è entrata in vigore dopo la data di emanazione del provvedimento impugnato in primo grado.
Tuttavia, ai principi desumibili dal medesimo testo unico n. 327 del 2001 va riconosciuto un valore ricognitivo di quelli fondanti il quadro normativo vigente alla data della delibera n. 3622 del 1990.
Infatti, come ha diffusamente esposto l’Adunanza Generale di questo Consiglio (che ha recepito la relazione illustrativa, sottoposta al suo esame, delle disposizioni poi approvate col d.P.R. n. 327 del 2001), il testo unico si è ispirato ad un tempo al criterio della tabula rasa (disciplinando un unico modello procedimentale, per la reductio ad unum del sistema) e a quello – indispensabile per ravvisare il rispetto della delega legislativa – della esplicitazione dei principi desumibili dal precedente complesso quadro normativo (caratterizzato dalla coesistenza di regulae iuris derivanti da leggi, regolamenti e da sentenze interpretative o di incostituzionalità della Corte Costituzionale).
Ciò comporta che, per l’esame dei quesiti formulati dall’ordinanza di rimessione, ben può essere valutata la coerenza delle relative soluzioni con i principi ora esplicitamente accolti nell’ordinamento, peraltro già enucleabili dal precedente tessuto normativo.

6. Nel passare all’esame delle censure dell’appello, va innanzitutto rilevato che la sentenza gravata ha annullato in parte qua la delibera n. 3622 del 1990 per distinti profili di eccesso di potere, poiché sarebbero mancate una adeguata istruttoria ed una sufficiente motivazione, in quanto la reiterazione del vincolo non sarebbe stata preceduta da ‘accertamenti puntuali e circostanziati’ sullo stato dei luoghi e sarebbe stata basata ‘unicamente su valutazioni di carattere generale’, senza una specifica ‘individuazione del soddisfacimento dell’interesse pubblico’.
Avverso tali statuizioni, l’appellante Comune di Roma ha richiamato i principi affermati da precedenti decisioni di questo Consiglio sulla legittimità della medesima delibera n. 3622 del 1990 ed ha dedotto che la delibera si è basata:
a) su una motivazione immune dai dedotti profili di eccesso di potere, poiché essa ha indicato il perdurare dell’interesse pubblico già posto a base dell’originario vincolo preordinato all’esproprio e nel frattempo decaduto, in assenza della necessità di prendere in considerazione la singola posizione della originaria ricorrente;
b) su una idonea istruttoria, poiché la giunta ha indicato le vicende che hanno preceduto la reiterazione, evidenziando l’insufficienza degli standard prescritti per le aree destinate a servizi pubblici e a verde pubblico, neppure integralmente soddisfatti con quelli reiterati con la medesima delibera.

7. Ritiene l’Adunanza Plenaria che tali censure siano fondate e vadano accolte, perché la gravata sentenza – pur avendo correttamente affermato la necessità di una adeguata motivazione degli atti di reiterazione dei vincoli preordinati all’esproprio – ha ravvisato profili di eccesso di potere che in realtà non sembrano sussistenti.
7.1. Già con la decisione della Sez. IV n. 159 del 1994 (resa in un giudizio avente per oggetto la stessa delibera n. 3622 del 1990), tale principio della necessità della motivazione (poi espressamente disposto dall’art. 9, comma 4, del d.P.R. n. 327 del 2001) è stato affermato dalla giurisprudenza quale temperamento dell’altro principio (di cui non va esaminata l’attualità in questa sede) per il quale un atto di pianificazione generale – tranne i casi di incidenza su posizioni consolidate da giudicati o da convenzioni di lottizzazione – non ha bisogno di una motivazione ulteriore rispetto a quella che si esprime con i criteri posti a sua base.
In base a tale temperamento, poiché l’art. 2 della legge n. 1187 del 1968 aveva previsto la decadenza del vincolo preordinato all’esproprio per il decorso del quinquennio in assenza della dichiarazione della pubblica utilità, si è ammesso che l’esercizio del potere di reiterazione del vincolo possa essere esercitato solo sulla base di una idonea istruttoria e di una adeguata motivazione che faccia escludere un contenuto vessatorio o comunque ingiusto dei relativi atti, occorrendo l’effettiva cura di un pubblico interesse.
Infatti, “l’Amministrazione deve indicare la ragione che la induce a scegliere nuovamente proprio l’area sulla quale la precedente scelta si era appuntata: la reiterazione del vincolo espropriativo, sic et simpliciter, non è dunque consentita, dovendo l’Amministrazione evidenziare l’attualità dell’interesse pubblico da soddisfare, in quanto si va ad incidere sulla sfera giuridica di un proprietario che già per un quinquennio è stato titolare di un bene suscettibile di dichiarazione di pubblica utilità e successivamente di esproprio” (Sez. IV, dec. n. 159 del 1994, cit., § 11).
7.2. Quanto alla adeguatezza della motivazione, l’Adunanza Plenaria ritiene che essa vada valutata tenendo conto, tra le altre, delle seguenti circostanze:
a) se la reiterazione riguardi o meno una pluralità di aree, nell’ambito della adozione di una variante generale o comunque riguardante una consistente parte del territorio comunale;
b) se la reiterazione riguardi soltanto una parte delle aree già incise dai vincoli decaduti, mentre per l’altra parte non è disposta la reiterazione, perché ulteriori terreni sono individuati per il rispetto degli standard;
c) se la reiterazione sia stata disposta per la prima volta sull’area in questione.
Tali circostanze rilevano nel loro complesso, perché gli atti inoppugnabili che impongono i vincoli preordinati all’esproprio incidono sui valori di mercato delle aree prese in considerazione.
Quanto al profilo sub a), vanno distinti i casi in cui la reiterazione del vincolo riguardi un’area ben specificata (per realizzare una singola opera pubblica o per soddisfare i prescritti standard sui servizi pubblici o sul verde pubblico), da quelli in cui la reiterazione riguardi una pluralità di aree per una consistente parte del territorio comunale, a seguito della decadenza di uno strumento urbanistico generale che abbia disposto una molteplicità di vincoli preordinati all’esproprio (necessari per l’adeguamento degli standard, a seguito della realizzazione di ulteriori manufatti).
Infatti, quando sono reiterati ‘in blocco’ i vincoli decaduti già riguardanti una pluralità di aree, la sussistenza di un attuale specifico interesse pubblico risulta dalla perdurante constatata insufficienza delle aree destinate a standard (indispensabili per la vivibilità degli abitati), mentre l’assenza di un intento vessatorio si evince dalla parità di trattamento che hanno tutti i destinatari dei precedenti vincoli decaduti.
Quanto al profilo sub b), va rimarcato come una anomalia della funzione pubblica possa essere ravvisata quando, dopo la decadenza ‘in blocco’ dei vincoli complessivamente previsti dallo strumento urbanistico generale, l’Autorità ne reiteri solo alcuni, individuando altre aree per soddisfare gli standard, in assenza di una adeguata istruttoria o motivazione.
Tali scelte, infatti, devono fondarsi su una motivazione da cui emergano le relative ragioni di interesse pubblico, poiché avvantaggiano chi non è più coinvolto nelle determinazioni di reperimento degli standard, a scapito di chi lo diventa, pur non essendo stato destinatario di un precedente vincolo preordinato all’esproprio
Quanto al profilo sub c), si deve tenere conto del fatto se il vincolo sia decaduto una o più volte.
In linea di principio, può ritenersi giustificato il richiamo alle originarie valutazioni, quando vi è una prima reiterazione, ma – quando il rinnovato vincolo sia a sua volta decaduto – l’Autorità urbanistica deve procedere con una ponderata valutazione degli interessi coinvolti, esponendo le ragioni – riguardanti il rispetto degli standard, le esigenze della spesa, specifici accadimenti riguardanti le precedenti fasi procedimentali – che inducano ad escludere profili di eccesso di potere e ad ammettere l’attuale sussistenza dell’interesse pubblico.
7.3. I sopra indicati profili sono particolarmente rilevanti nel presente giudizio, perché la contestata delibera n. 3622 del 1990 ha riguardato una consistente parte del territorio del Comune di Roma, ha reiterato ‘in blocco’ i vincoli preordinati all’esproprio (imposti con il piano approvato dalla giunta regionale in data 6 marzo 1979) ed ha disposto la reiterazione per la prima volta, senza comportare alcuna discriminazione (neppure ipotizzata nel ricorso di primo grado).
Dalla sua motivazione e dalla relazione da essa richiamata, si evincono con chiarezza e precisione gli accertamenti effettuati e le finalità di interesse pubblico che la delibera ha inteso perseguire:
– la relazione ha evidenziato che il piano regolatore approvato nel 1979 era stato per lo più eseguito per la sola parte che consentiva l’edificazione privata, ma non anche per la parte che prevedeva le infrastrutture, i servizi, le opere pubbliche, i par
– la delibera ha rilevato che, per questa ragione, risultava l’esigenza di soddisfare gli standard con aree aventi una complessiva superficie addirittura superiore a quella complessivamente determinata nel piano approvato nel 1979 (così evidenziando l’esi
– la relazione e la delibera hanno ribadito l’attualità degli interessi pubblici coinvolti, operando un chiaro richiamo alle valutazioni poste a base dello strumento urbanistico approvato nel 1979 (e fatte proprie dalla giunta comunale), sicché neppure er
– la stessa delibera ha sottolineato che ‘necessariamente’ le aree sottoposte alla reiterazione dei vincoli dovessero essere quelle già individuate dal medesimo piano approvato nel 1979.
Quest’ultima circostanza, specificamente posta a base del Comune a fondamento delle proprie determinazioni, di per sé non è stata smentita nel corso del giudizio, risultando pacifico che vi sia la corrispondenza tra l’area di proprietà dell’appellata, presa in considerazione nella delibera n. 3622 del 1990, e quella già oggetto del vincolo previsto nel piano regolatore del 1979 (così come non è in discussione tale corrispondenza per le aree degli altri proprietari cui si è rivolta la delibera n. 3622 del 1990).
7.4. L’adeguatezza della istruttoria e della motivazione – anche nella parte in cui la delibera ha rimarcato la scelta delle medesime aree già in precedenza vincolate – risulta altresì da considerazioni attinenti alle complesse vicende che hanno caratterizzato la stessa venuta ad esistenza della nozione di vincolo preordinato all’esproprio, nonché le problematiche connesse alla sua decadenza.
Circa la nozione di vincolo preordinato all’esproprio, già la sopra richiamata relazione illustrativa dell’Adunanza Generale, di data 29 marzo 2001, ha evidenziato come essa abbia acquistato rilevanza giuridica con la sentenza della Corte Costituzionale n. 55 del 1968 e con l’attuativo art. 2 della legge n. 1187 del 1968.
Circa le connesse problematiche, vanno richiamate le notevoli incertezze interpretative derivate dalle proroghe legislative del termine di cinque anni fissato dallo stesso art. 2, proroghe che fecero sorgere dispute (superate solo con le decisioni n. 7 e n. 10 del 1984 di questa Adunanza Plenaria) sulla sua natura di norma a regime e sulla disciplina urbanistica applicabile a seguito della decadenza.
Sulla base del quadro normativo desumibile dalla richiamata sentenza della Corte Costituzionale n. 55 del 1968, dall’art. 2 della legge n. 1187 del 1968 e dai principi affermati da questa Adunanza Plenaria, non può non tenersi conto del fatto che il piano regolatore approvato nel 1979 – divenuto inoppugnabile – aveva contribuito a determinare i valori di mercato anche dei terreni sottoposti ai vincoli preordinati all’esproprio, poi decaduti.
Risulta del tutto logica, dunque, la considerazione posta a base della delibera n. 3622 del 1990, secondo cui – in assenza della individuazione di ulteriori aree da sottoporre al vincolo e per la soddisfazione (sia pure parziale) degli standard – ‘necessariamente’ la scelta doveva ricadere ‘sugli stessi siti’ (così limitando l’impatto i suoi effetti sui valori di mercato).
La delibera si è così pure uniformata ad una regola di buona amministrazione, in quanto volta a minimizzare l’impatto sul mercato delle scelte di pianificazione.
Le considerazioni che precedono sono del resto conformi ai principi desumibili dal testo unico n. 327 del 2001.
Esso – ispirato anche al principio della valorizzazione della partecipazione degli interessati – all’art. 11 ha previsto che la reiterazione di un vincolo preordinato all’esproprio, finalizzato ad uno specifico intervento, debba essere preceduto dall’avviso di avvio del procedimento, con connesso onere di una motivazione specifica, perché si va ad incidere su una posizione determinata.
Quando invece si tratti di una qualsiasi altra reiterazione dei vincoli preordinati all’esproprio, anche se disposti ‘in blocco’ o per una consistente parte del territorio comunale, pur se non è richiesto l’avviso di avvio del procedimento (per il richiamo operato dall’art. 9, comma 6, alle disposizioni sulla adozione e sulla approvazione degli strumenti urbanistici), rilevano i principi previsti dall’art. 9, comma 4, che attribuisce rilievo decisivo alle ‘esigenze di soddisfacimento degli standard’ (in connessione all’art. 9 del testo unico sull’edilizia, approvato col d.P.R. n. 380 del 2001).

8. Quanto precede evidenzia che la delibera impugnata in primo grado ha tenuto adeguatamente conto del quadro normativo e dei principi riguardanti l’adeguatezza dell’istruttoria e la congruità della motivazione, desumibili anche dalla sua relazione di accompagnamento e dagli atti da essa richiamati.

9. Si deve pertanto passare all’esame della fondatezza della censura di primo grado, secondo cui la delibera n. 3622 del 1990 doveva contenere una specifica ‘previsione finanziaria’ sulla attuazione del contestato vincolo preordinato all’esproprio.
9.1. La gravata sentenza, nell’accogliere la corrispondente censura di primo grado, si è limitata a richiamare l’ordinanza della Sez. IV di questo Consiglio n. 411 del 1995, che sottopose all’esame dell’Adunanza Plenaria la questione della sussistenza o meno del potere di reiterazione del vincolo preordinato all’esproprio, in assenza della spettanza di un indennizzo.
Ad avviso dell’appellante, in assenza di norme che imponessero la previsione finanziaria, i ragionevoli tempi di esecuzione dell’atto e le esigenze di tutela del proprietario sarebbero salvaguardati dalla disciplina sulla durata di cinque anni del vincolo preordinato all’esproprio.
Nel corso della presente fase del giudizio, le parti hanno diffusamente commentato le vicende successive alla proposizione di tale questione, richiamando l’ordinanza di questa Adunanza Plenaria n. 20 del 1996 (di rimessione della questione alla Corte Costituzionale), la sentenza della Corte Costituzionale n. 179 del 1999 e la decisione di questa Adunanza Plenaria n. 24 del 1999, conclusiva di quel giudizio.
9.2. Ritiene l’Adunanza Plenaria che anche sotto tale profilo vada accolto l’appello del Comune di Roma.
Nel quadro normativo rilevante alla data di emanazione del provvedimento impugnato in primo grado, nessuna disposizione imponeva all’Autorità urbanistica di raccordare le proprie previsioni urbanistiche con quelle di carattere contabile.
Tale raccordo, come sottolineato dalla già citata relazione dell’Adunanza Generale del 29 marzo 2001, al § 6.2., è stato per la prima volta disposto con l’art. 14 della legge n. 109 del 1994 (e successive modificazioni), attributiva del rilievo al bilancio preventivo dell’Amministrazione, al programma triennale e all’elenco annuale dei lavori, per razionalizzare le spese ed evitare l’episodicità delle scelte (anche in considerazione delle posizioni giuridiche coinvolte negli atti di pianificazione).
Peraltro, il medesimo art. 14 – come si evinceva dai suoi commi 8 e 9 – neppure subordinava il potere di pianificazione alla previa compilazione dell’elenco annuale dei lavori, ma – al contrario – lasciava ferme le prescrizioni sulla emanazione degli ‘strumenti urbanistici vigenti o adottati’, con la regola per cui a questi strumenti doveva risultare la conformità dei progetti di lavori e l’elenco annuale dei lavori, approvato contestualmente al bilancio preventivo.
Ciò comporta l’accoglimento del motivo d’appello, secondo il quale la delibera impugnata in primo grado non doveva essere preceduta dall’approvazione di un ‘piano finanziario’.

10. La fondatezza dell’appello del Comune comporta l’esame della censura contenuta a pag. 6 del ricorso di primo grado (richiamata dalla società succeduta all’appellata a pag. 9 della sua memoria di data 31 maggio 2006, secondo cui la reiterazione del vincolo poteva avere luogo solo ‘a fronte di un indennizzo’.
Al riguardo, la medesima società ha rilevato che tale principio – oltre ad essere desumibile dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 575 del 1989 – è stato affermato dalla successiva sentenza della Corte n. 179 del 1999.

11. Ritiene la Sezione che tale censura vada respinta.
Il principio della spettanza di un indennizzo al proprietario nel caso di reiterazione del vincolo preordinato all’esproprio – introdotto nell’ordinamento con la sentenza della Corte Costituzionale n. 179 del 1999 e rilevante sul piano sostanziale per l’appellata per i suoi effetti ex tunc – non rileva per la verifica della legittimità del provvedimento di primo grado, che ha disposto la reiterazione.
Infatti, dai principi sul raccordo tra la pianificazione urbanistica e le previsioni del bilancio emerge che in sede di adozione di una variante allo strumento urbanistico – volta all’imposizione del vincolo preordinato all’esproprio – l’amministrazione non può impegnare somme di cui non è certa la spettanza in ordine all’an e al quantum, sia perché potrebbe non seguire l’approvazione regionale, sia perché la quantificazione richiede complessi accertamenti su elementi di fatto che solo il proprietario può rappresentare al termine del procedimento di pianificazione (Sez. IV, dec. n. 7863 del 2006).
I profili attinenti al pagamento dell’indennizzo non attengono, dunque, alla legittimità del procedimento, ma riguardano questioni di carattere patrimoniale (che presuppongono la conclusione del procedimento di pianificazione), devolute alla cognizione della giurisdizione civile.
Tale principio è stato ora esplicitato dall’art. 39, comma 1, del testo unico sugli espropri, approvato col d.P.R. n. 327 del 2001, il quale ha previsto che – a seguito della reiterazione – il proprietario possa attivare un procedimento amministrativo nel corso del quale egli ha l’onere di provare “l’entità del danno effettivamente prodotto”, quale presupposto processuale necessario per poter agire innanzi alla corte d’appello.
Nel quadro normativo vigente, dunque, continua a sussistere il principio per il quale gli atti dei procedimenti di adozione e di approvazione di uno strumento urbanistico, contenente un vincolo preordinato all’esproprio, non devono prevedere la spettanza di un indennizzo, fermo restando il diritto del proprietario di ottenere – in presenza dei relativi presupposti – l’indennità commisurata all’entità del danno effettivamente prodotto.

12. Per le ragioni che precedono, l’appello del Comune di Roma va accolto, mentre va respinta la censura assorbita in primo grado e riproposta dall’avente causa dell’appellata.
Pertanto, in riforma della sentenza gravata n. 2237 del 1996, va respinto il ricorso di primo grado n. 417 del 1991.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese e gli onorari dei due gradi del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria) accoglie l’appello n.r. Ad. Plen. 26 del 2006 (n.r. Sez. IV. 609 del 1998), proposto dal Comune di Roma, e – in riforma della sentenza del TAR per il Lazio n. 2237 del 1996 – respinge il ricorso di primo grado n. 417 del 1991.
Compensa tra le parti le spese e gli onorari dei due gradi del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio tenutasi il giorno 17 aprile 2007, presso la sede del Consiglio di Stato, Palazzo Spada, con l’intervento dei signori:

Paolo Salvatore – Presidente f.f.

Raffaele Iannotta – Presidente

Giovanni Ruoppolo – Presidente

Raffaele Carboni – Consigliere

Costantino Salvatore – Consigliere

Luigi Maruotti #NOME? Consigliere

Carmine Volpe – Consigliere

Pier Luigi Lodi – Consigliere

Giuseppe Romeo – Consigliere

Paolo Buonvino – Consigliere

Cesare Lamberti – Consigliere

Aldo Fera – Consigliere

Antonino Anastasi – Consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 24/5/2007 n.7 proviene da Giustamm.

Non vanno sospese l’aggiudicazione dell’appalto per il servizio di vigilanza armata presso un presidio ospedaliero e l’esclusione dalla relativa gara del ricorrente. (G.S.)

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA CALABRIA
CATANZARO

1 SEZIONE T.A.R. CALABRIA

Registro Ordinanze: 309/2007
Registro Generale: 369/2007
nelle persone dei Signori:
CESARE MASTROCOLA Presidente
ANNA MARIA VERLENGIA Ref., relatore
GIOVANNI RUIU Ref.
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 24 Maggio 2007
Visto il ricorso 369/2007 proposto da:
ISTITUTO DI VIGILANZA HIPPONION
rappresentato e difeso da:GARO MARIOcon domicilio eletto in CATANZAROVIA S.ROCCO 7pressoSERVINO ANTONIO

contro

AZIENDA SANITARIA LOCALE N. 6 DI LAMEZIA TERME rappresentato e difeso da:CAVALIERI SIMONAcon domicilio eletto in CATANZAROVIA F.PLUTINO, 3presso NARDO’ SALVATORE
e nei confronti di
SICURTRANSPORT SPA rappresentato e difeso da:GARCEA RAIMONDOcon domicilio eletto in CATANZAROVIA BURZA, 41presso la sua sede;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione
della deliberazione del direttore generale dell’Azienda Sanitaria Locale n. 6 di Lamezia Terme n. 511 del 28.3.2007 di aggiudicazione dell’appalto per il servizio di vigilanza armata persso il presidio ospedaliero di Lamezia Terme e di esclusione della relativa gara del ricorrente, nonché il verbale della Commissione di gara del 21.2.2007, il capitolato speciale d’appalto e la lettera di invito/disciplinare di gara allegati al bando di gara in data 30.11.2006, il bando predetto nonchè di ogni altro atto connesso, propedeutico, presupposto e/o consequenziale;
Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di:
AZIENDA SANITARIA LOCALE N. 6 DI LAMEZIA TERME
SICURTRANSPORT SPA
Udito il relatore Ref. ANNA MARIA VERLENGIA e uditi altresì gli avvocati come da verbale d’udienza;
Ritenuto che in relazione al pregiudizio prospettato ed alle censure proposte in ricorso, non sussistono le ragioni, previste dall’art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, così come modificato dall’art. 3 della legge 21 luglio 2000, n. 205, per l’accoglimento della domanda cautelare di sospensione del provvedimenti impugnati, ritenuto che, ad una sommaria delibazione, il ricorso non sia assistito dal prescritto fumus.

P.Q.M.

rigetta l’istanza di sospensione dei provvedimenti impugnati.

Spese al definitivo (Ric. n. 369/2007).

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Catanzaro, 24 maggio 2007

l’Estensore
Il Presidente

F.to Dott. ssa Anna Maria Verlengia
dott. Cesare Mastrocola

Il Segretario
F.to Carmela Quaranta

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 24/5/2007 n.309 proviene da Giustamm.

Pres. de Leo, est. Forlenza
Santella (Avv. F. Tamburino) c. Regione Campania (Avv. V. Baroni).

sulla debenza di interessi e rivalutazione monetaria nell’ipotesi in cui un diritto di credito trovi la sua fonte in un provvedimento amministrativo

Pubblico impiego – Riconoscimento del diritto di un dipendente pubblico alla percezione di interessi e rivalutazione monetaria su somme liquidate dalla P.A. – Nel caso in cui il pagamento della somma di denaro trovi la sua fonte in un atto amministrativo – Insussistenza – Ragioni.

Ai fini del riconoscimento del diritto di un pubblico dipendente alla corresponsione di interessi e rivalutazione monetaria sulle somme liquidate dalla Pubblica amministrazione, deve distinguersi tra l’ipotesi in cui il diritto trova fonte direttamente nella legge o comunque in un atto normativo, e cioè qualsivoglia atto ricognitivo l’amministrazione debba compiere ai fini della ricognizione ed adempimento della propria obbligazione – in cui tale diritto deve ritenersi sussistente – e l’ipotesi in cui il diritto trova la sua fonte in un provvedimento amministrativo, coincidendo la data del diritto alla corresponsione delle somme dovute con quella di tale provvedimento, ancorché questo abbia efficacia retroattiva – in cui tale diritto non può essere riconosciuto.

composto dai signori:
dott. Giovanni de Leo, Preseidente,
dott. Oberdan Forlenza, Consigliere rel.,
dott. Maria Laura Maddalena, Referendario,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa di cui al ricorso n. 4848/1994 r.g., proposto da
Santella Salvatore, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Tamburino, con lo stesso elettivamente domiciliato in Napoli, via Santa Lucia, 60, presso l’avv. Mario di Lello (m. a m.);

contro

la Regione Campania, in persona del Presidente della Giunta Regionale p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo Baroni, dell’Avvocatura Regionale, tutti domiciliati in Napoli, via Santa Lucia, 81;

per il riconoscimento
del diritto alla corresponsione degli interessi e della rivalutazione monetaria sulle somme corrisposte con decreti del Presidente della Giunta Regionale 2 dicembre 1991 nn. 12512, 12580, 12649 e 12715;

visti il ricorso e gli altri atti di causa;
visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Campania;
relatore alla pubblica udienza del 30 marzo 2006 il Cons. Forlenza;
uditi i difensori delle parti, come da verbale di udienza;
considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato in data 12 aprile 1994, depositato il successivo 26 aprile, il ricorrente, dipendente della Giunta Regionale della Campania con la I qualifica dirigenziale, chiede che, in relazione alle somme riconosciutegli con i decreti indicati in epigrafe, vengano riconosciuti gli interessi legali e la rivalutazione monetaria, a decorrerete dalla data di maturazione del diritto “cioè dalla decorrenza di ciascun inquadramento e fino alla effettiva corresponsione delle somme stesse”.
Si è costituita in giudizio la Regione Campania, che ha concluso per il rigetto del ricorso, stante la sua infondatezza.
All’odierna udienza, la causa è stata riservata in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato e deve essere, pertanto respinto.
Come è noto (e come ricorda lo stesso ricorrente nella sua memoria difensiva depositata in data 26 marzo 2006), la giurisprudenza, ai fini del riconoscimento (o meno) del diritto alla corresponsione di interessi e rivalutazione monetaria sulle somme liquidate dalla Pubblica amministrazione, ha distinto, riconoscendo le predette obbligazioni accessorie nel caso in cui il diritto trova fonte direttamente nella legge o comunque in un atto normativo, e ciò qualsivoglia atto ricognitivo l’amministrazione debba compiere ai fini della ricognizione ed adempimento della propria obbligazione. Al contrario, la giurisprudenza esclude interessi e rivalutazione monetaria allorché il diritto trova la sua fonte in un provvedimento amministrativo, coincidendo la data del diritto alla corresponsione delle somme dovute con quella di tale provvedimento, ancorché questo abbia efficacia retroattiva.
Orbene, nel caso di specie, il riconoscimento di somme in favore del ricorrente è conseguenza della adozione di provvedimenti amministrativi che, in applicazione di leggi regionali, hanno proceduto, sulla base delle declaratorie di legge (in recepimento di disposizioni di contratti collettivi), alla individuazione dei singoli soggetti destinatari delle disposizioni stesse, ai quali poter procedere al conferimento della qualifica, e quindi del conseguente trattamento retributivo.
Stante la natura costitutiva di tali atti, le somme sulla base di questi riconosciute non possono considerarsi tardivamente erogate, e quindi non possono essere riconosciuti, in relazione alle stesse, così come richiesto dal ricorrente, gli interessi legali e la rivalutazione monetaria “dalla decorrenza di ciascun inquadramento”.
Per le ragioni esposte, il ricorso deve essere respinto. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sez. III, definitivamente pronunciando sul ricorso proposto da Santella Salvatore (n. 4848/1994 r.g.), lo respinge.
Compensa tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 30 marzo 2006.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 24/5/2007 n.5651 proviene da Giustamm.

Va sospeso il provvedimento ministeriale che differisce i termini di conclusione dei corsi per abilitazione all’insegnamento anche per corsi gia’ terminati o di imminente ultimazione. In conseguenza l’amministrazione deve predisporre tutte le misure idonee a garantire lo svolgimento dell’esame finale in tempo utile per l’inclusione degli interessati, a pieno titolo, nelle graduatorie permanenti, in vista delle nomine relative al prossimo anno scolastico. (G.S.)

vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza sospensiva del 6 novembre 2007 n. 5785

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III bis – Ordinanza sospensiva – 24/5/2007 n.2501 proviene da Giustamm.

Pres. de Leo, est. Forlenza
Capuano (Avv.ti A. Starace e D. Romano) c. Ministero per i beni e le attività culturali (Avvocatura distrettuale dello Stato).

in tema di annullamento del nulla osta ambientale in sanatoria ad opera della Soprintendenza per i beni architettonici ed il paesaggio

Edilizia ed urbanistica – Annullamento da parte della Soprintendenza per i beni architettonici ed il paesaggio del nulla osta ambientale in sanatoria emanato dal Sindaco – Omessa comunicazione dell’avvio del procedimento – Illegittimità – Va dichiarata – Previsione contenuta nell’art. 2 del D.M. 165/02 che esclude tale obbligo – E’ irrilevante ed illegittima.

E’ illegittimo il provvedimento della Soprintendenza per i beni architettonici e il paesaggio di annullamento del nulla osta ambientale in sanatoria non preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento amministrativo, così come prescritto dall’art. 7 l. n. 241/1990 ed a nulla rileva il disposto dell’art. 2 del D.M. n. 165/2002, trattandosi di disposizione regolamentare che, per sua natura, non può incidere sul contenuto normativo di disposizione primaria, ponendosi essa, al contrario, in violazione della norma da ultimo citata.

composto dai signori:
dott. Giovanni de Leo, Presidente,
dott. Oberdan Forlenza, Consigliere rel.,
dott. Maria Laura Maddalena, Referendario,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa di cui al ricorso n. 13987/2003 r.g., proposto da
Capuano Caterina, rappresentata e difesa dagli avv.ti Aldo Starace e Domenico Romano, con gli stessi elettivamente domiciliata in Napoli, Riviera di Chiaia, 207;

contro

il Ministero per i beni e le attività culturali, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz, 11;
il Comune di Sant’Anastasia (n.c.);

per l’annullamento
del decreto del Soprintendente per i beni architettonici e il paesaggio e per il patrimonio storico, artistico e demoetnoantropologico di Napoli e provincia 5 settembre 2003; nonché, ove occorra, del D.M. 19 giugno 2002 n. 165, limitatamente all’art. 2;

visti il ricorso e gli altri atti di causa;
visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero per i beni e le attività culturali;
relatore alla pubblica udienza del 23 febbraio 2006 il Cons. Forlenza;
uditi i difensori delle parti, come da verbale di udienza;
considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato in data 1-2 dicembre 2003, depositato il successivo 23 dicembre, la ricorrente precisa di essere proprietaria di un fondo in loc. Madonna dell’Arco di Sant’Anastasia e di avere realizzato sullo stesso un immobile da adibire a propria abitazione (per il quale è stata ingiunta la demolizione e pende ricorso giurisdizionale).
Proposta istanza di concessione in sanatoria ex art. 13 l. n. 47/1985, la ricorrente otteneva il parere favorevole sia della Commissione edilizia sia della Commissione beni ambientali, ed il Sindaco concedeva quindi nulla osta ambientale in sanatoria, con decreto 4 giugno 2003 n. 2012.
Con il presente ricorso, impugna il decreto con il quale la Soprintendenza per i beni architettonici e il paesaggio ha annullato il predetto nulla osta ambientale, proponendo i seguenti motivi di ricorso:
a) violazione e falsa applicazione art. 7 l. n. 241/1990; violazione del giusto procedimento e dei principi generali in tema di trasparenza, stante l’assenza di comunicazione di avvio del procedimento; né rileva a tal fine il DM 19 giugno 2002 n. 165, posto che la disposizione di questo, che esclude l’obbligo di comunicazione, stante la sua natura di norma secondaria, non può incidere sul preciso disposto del citato art. 7 l. n. 241/1990;

b) violazione e falsa applicazione art. 151 d. lgs. n. 490/1999; violazione art. 82 DPR n. 616/1977; art. 3 l. n. 241/1990; eccesso di potere, poichè la Soprintendenza “ha valutato nel merito la scelta operata dalla Commissione beni ambientali di Sant’Anastasia, ampiamente motivata, pervenendo apoditticamente a conclusioni del tutto opposte, travisando i fatti e rappresentando una realtà falsata”.

Si è costituito in giudizio il Ministero per i beni e le attività culturali che ha concluso per il rigetto del ricorso, stante la sua infondatezza.
Con ordinanza 8 gennaio 2004 n. 39, questo Tribunale ha concesso la misura cautelare della sospensione di efficacia dell’atto impugnato, “in relazione all’omessa comunicazione di avvio del procedimento”.
All’odierna udienza la causa è stata riservata in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è fondato e deve essere, pertanto, accolto, in relazione al primo motivo proposto, con conseguente assorbimento degli ulteriori motivi.
Occorre, infatti, rilevare che, in sede di procedimento di controllo, avviato dalla Soprintendenza sul provvedimento del Sindaco di Sant’Anastasia (e che ha portato all’annullamento del medesimo), l’amministrazione non ha provveduto ad inviare alla ricorrente, in quanto soggetto direttamente contemplato dall’atto finale, la comunicazione di avvio del procedimento amministrativo, così come prescritto dall’art. 7 l. n. 241/1990.
Né, così come sottolineato da costante giurisprudenza di questo Tribunale ( T.A.R. Campania – Napoli, III Sez., sentenza 15 gennaio 2004, n. 113; T.A.R. Campania – Napoli, III Sez., sentenza 3 marzo 2006, n. 2586), vi è alcun motivo per ritenere escluso tale procedimento dall’obbligo imposto, a fini di partecipazione procedimentale, dal citato art. 7 della l. n. 241/1990. D’altra parte, lo stesso legislatore, con il Codice dei beni culturali successivamente emanato (d. lgs. 22 gennaio 2004 n. 42), all’art. 146, comma 7, sia pure, come è ovvio, in un diverso contesto normativo, ha resa esplicita la necessità della previa comunicazione dell’avvio del procedimento amministrativo (v. art. 146, comma 7).
In senso contrario a quanto esposto, non può rilevare quanto disposto con D.M. n. 165/2002 (art. 2), relativamente alla esclusione dell’obbligo di invio della comunicazione di avvio del procedimento, posto che trattasi di disposizione regolamentare che, per sua natura, non può incidere sul contenuto normativo di disposizione primaria (art. 7 l. n. 241/1990), ponendosi essa, al contrario, in violazione della norma da ultimo citata.
Per le ragioni esposte, il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti impugnati
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sez. III, definitivamente pronunciando sul ricorso proposto da Capuano Caterina (n. 13987/2003 r.g.), lo accoglie, e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.
Compensa tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.
Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 23 febbraio 2006.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 24/5/2007 n.5669 proviene da Giustamm.

Pres. de Leo, est. Forlenza
Ilardi (Avv. M.G. Petrone) c. Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avvocatura distrettuale dello Stato).

in tema di necessarietà della notifica del ricorso al controinteressato

Giustizia amministrativa – Impugnativa di diniego di licenza per la vendita di generi di monopolio – Motivato con riferimento al difetto del requisito della distanza da un preesistente esercizio – Omessa notifica al titolare di tale esercizio – Inammissibilità del ricorso – Va dichiarata.

E’ inammissibile il ricorso giurisdizionale, che rechi l’impugnazione di un atto di diniego di licenza per la vendita di generi di monopoli fondato sul difetto del requisito da quella distanza, e quindi per esservi altro preesistente esercizio posto a distanza inferiore dalla prescritta, non notificato al titolare di tale esercizio, rivestendo ques’ultimo, a tutta evidenza, la qualifica di controinteressato, parte necessaria del giudizio

composto dai signori:
dott. Giovanni de Leo, Presidente,
dott. Angelo Scafuri, Consigliere,
dott. Oberdan Forlenza, Consigliere rel.,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa di cui al ricorso n. 4090/2005 r.g., proposto da
Ilardi Salvatore, nella qualità di socio accomandatario della soc “Rosys Café s.a.s. di Salvatore Ilardi e c.”, rappresentato e difeso dall’avv. Maria Grazia Petrone, con la stessa elettivamente domiciliato in Napoli, Corso Umberto I, 174, presso lo studio dell’avv. Guido Grassi (m. a m.);

contro

il Ministero dell’economia e delle finanze, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliataria ex lege in Napoli, via Diaz, 11;

per l’annullamento

del provvedimento dell’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, Ispettorato comp. di Napoli, 21 febbraio 2005 n. 3485;

visti il ricorso e gli altri atti di causa;
visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’economia e finanze;
relatore alla pubblica udienza del 11 maggio 2006 il Cons. Forlenza;
uditi i difensori delle parti, come da verbale di udienza;
considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

Con ricorso notificato in data 5 maggio 2005, depositato il successivo 1 giugno, il ricorrente, esercente, nella qualità descritta, l’attività commerciale di bar, impugna l’atto indicato in epigrafe, con il quale è stata respinta la sua istanza volta ad ottenere licenza per la vendita di generi di monopolio, stante il difetto del requisito della distanza minima da altro esercizio. Ciò in quanto vi sarebbe altra rivendita munita di distributore automatico posta a distanza inferiore a quella prevista
Vengono proposti i seguenti motivi di ricorso:
violazione e falsa applicazione art. 23 l. n. 1293/1957; art. 54 DPR n. 1074/1958; eccesso di potere per presupposto erroneo, travisamento, illogicità manifesta, irragionevolezza, carenza di istruttoria; vizio di motivazione; violazione art. 3 l. n. 241/1990; ciò, in particolare, in quanto risulterebbe, contrariamente a quanto ritenuto dall’amministrazione finanziaria, rispettato il requisito della distanza minima, come risultante da attestazione dell’Ufficio tecnico del Comune di Villaricca.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione statale, che ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del ricorso, per non essere stato lo stesso notificato al controinteressato, ed ha comunque concluso richiedendone il rigetto, stante l’infondatezza.
Con ordinanza 3 novembre 2005 n. 3123, questo Tribunale (a seguito di adempimenti istruttori disposti con precedente ordinanza 6 ottobre 2005 n. 2830), ha accolto la domanda di misure cautelari, disponendo il riesame della istanza del ricorrente.
All’odierna udienza, la causa è stata riservata in decisione.
Il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.
Occorre osservare che il ricorso giurisdizionale, pur recando l’impugnazione di un atto di diniego di licenza per la vendita di generi di monopoli fondato sul difetto del requisito della distanza (e quindi per esservi altro preesistente esercizio posto a distanza inferiore dalla prescritta), non è stato notificato al titolare di tale esercizio, che riveste, a tutta evidenza, la qualifica di controinteressato, parte necessaria del giudizio.
Pertanto, non essendo soddisfatto il presupposto di cui all’art. 21 l. n. 1034/1971, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di notifica ad almeno un controinteressato, entro il termine decadenziale.
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sez. III, definitivamente pronunciando sul ricorso proposto da Ilardi Salvatore (n. 4090/2005 r.g.), lo dichiara inammissibile.
Compensa tra le parti spese, diritti ed onorari di giudizio.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 11 maggio 2006.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione III – Sentenza – 24/5/2007 n.5666 proviene da Giustamm.

Pres. Corsaro, Est. Ferrari
Welcome Italia s.p.a. (Avv.ti E. Monaco, O. Lombardi, M. Mostardini) c/ AGCOM- Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (Avv. dello Stato), Telecom Italia s.p.a. (Avv.ti F. Satta, F. Bassan, F. Lattanzi, S. Venturini)

sulla natura non vincolante per l’AGCOM delle osservazioni di cui all’art. 11, D. L.vo 259/2003 (fattispecie in tema di fissazione del prezzo del servizio bitstream tramite il criterio del retail minus

Telecomunicazioni – Art. 11, D. L.vo 259/2003 – Provvedimenti dell’Agcom, in applicazione del Codice, aventi rilevante impatto sul mercato di riferimento – Obbligo di previa consultazione delle parti interessate – Finalità – Conseguenze – Natura vincolante delle osser-vazioni di detti soggetti – Non sussiste – Fattispecie.

Ai sensi dell’art. 11, D. L.vo 259/2003-Codice delle Comunicazioni Elet-troniche- l’obbligo dell’AGCOM di previa consultazione delle parti interes-sate, nel corso del procedimento volto ad adottare provvedimenti, in appli-cazione del Codice, aventi un rilevante impatto sul mercato di riferimento, è funzionale all’acquisizione degli elementi di conoscenza utili all’Autorità per l’adozione di una decisione che contemperi, in modo equo e ragionevo-le, i diversi interessi in gioco. Ne consegue che le osservazioni formulate dagli operatori in detta sede non possono ritenersi necessariamente vincolan-ti per l’Autorità.
(Nella specie, pertanto, è legittima la delibera con la quale l’AGCOM, con riguardo al mercato dei servizi di accesso ai dati a banda larga, ha disposto che, ha stabilito che il prezzo del servizio bitstream su linea non attiva, vada fissato sulla base del criterio del retail minus, in luogo di quello dell’orientamento al costo, pur proposto, in sede di consultazione, dagli ope-ratori alternativi. Tale scelta difatti è derivata dal contemperamento dell’interesse degli operatori alternativi ad accedere al mercato con quello pubblico a non scoraggiare gli investimenti infrastrutturali- con riguardo ai servizi di accesso disaggregato-, che viceversa verrebbe frustrato dall’applicazione del criterio dell’orientamento al costo).

N. Reg.Sent.
Anno 2007

N. 4117 Reg.Ric.
Anno 2006

Francesco Corsaro Presidente

Maria Luisa De Leoni Componente
Giulia Ferrari Componente – Estensore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 4117/06, proposto dalla
Welcome Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Eutimio Mo-naco, Osvaldo Lombardi e Massimiliano Mostardini e con questi elet-tivamente domiciliata in Roma, via San Sebastianello n. 9 presso lo studio degli avv.ti Eutimio Monaco e Osvaldo Lombardi,

contro

l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato presso i cui Uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, è per legge domiciliata, nonché

nei confronti
della Telecom Italia s.p.a., in persona del legale rap-presentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Filippo Satta, Fabio Bassan, Filippo Lattanzi e Silvia Venturini presso il cui studio in Roma, via G.P. da Palestrina n. 47 è elet-tivamente domiciliata,

per l’annullamento, previa sospensiva,
della delibera 34/06/Cons dell’Autorità per le Garanzie nelle co-municazioni del 19 gennaio 2006 e, in particolare, dell’art. 12, primo e secondo comma, limitatamente alla parte in cui stabiliscono che “nel caso in cui l’utente finale non corrisponda a Telecom Italia il ca-none telefonico o perché il servizio bitstream viene richiesto su linea non attiva o perché il servizio di accesso telefonico al detta-glio viene cessato dall’utente finale successivamente all’attivazione del servizio bitstream, il prezzo della componente relativa alla rete di accesso remunerata dal canone telefonico viene corrisposto a Telecom Italia dall’operatore alternativo valutato sulla base della me-todologia del retail minus, a partire dal canone di Telecom Ita-lia per l’accesso residenziale, scorporando i costi non pertinenti al servizio di accesso quali i costi di commercializzazione dell’offerta (ad es. marketing, pubblicità e rete di vendita), i costi di gestione del cliente (ad es. i costi di fatturazione e assistenza clienti) ed i costi delle infrastrutture di rete non utilizzate”; dell’all.to A alla delibera 34/06/Cons nelle parti in cui l’Autorità ha stabilito che la quota di ac-cesso relativa ai servizi bitstream erogati su linea non attiva o su linea non remunerata dal canone dell’utente finale sia formulata sulla base del criterio di retail minus, a partire dai prezzi del canone di Telecom Italia per l’accesso residenziale; per quanto pos-sa occorrere, dell’all.to B alla delibera 34/06/Cons, e di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale.

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità per le garanzie nel-le comunicazioni;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Telecom Italia s.p.a.;
Viste le memorie prodotte dalle parti in causa costituite a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti delle cause;
Relatore alla pubblica udienza del 17 maggio 2007 il Consigliere Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. Con atto notificato il 24 aprile 2006 e depositato il successivo 29 aprile Welcome Italia s.p.a. impugna la delibera 34/06/Cons dell’Autorità per le Garanzie nelle comunicazioni del 19 gennaio 2006 e, in particolare, l’art. 12, primo e secondo comma, limitata-mente alla parte in cui stabiliscono che “nel caso in cui l’utente finale non corrisponda a Telecom Italia il canone telefonico o perché il ser-vizio bitstream viene richiesto su linea non attiva o perché il servizio di accesso telefonico al dettaglio viene cessato dall’utente finale successivamente all’attivazione del servizio bitstream, il prezzo della componente relativa alla rete di accesso, remunerata dal canone telefonico, viene corrisposto a Telecom Italia dall’operatore alternativo valutato sulla base della metodologia del retail minus, a partire dal canone di Telecom Italia per l’accesso residenziale, scorporando i costi non pertinenti al servizio di accesso quali i costi di commercializzazione dell’offerta (ad es. marketing, pubblicità e rete di vendita), i costi di gestione del cliente (ad es. i costi di fatturazione e assistenza clienti) ed i costi delle in-frastrutture di rete non utilizzate”; l’all.to A alla delibera 34/06/Cons, nelle parti in cui l’Autorità ha stabilito che la quota di accesso relativa ai servizi bitstream erogati su linea non attiva o su linea non remunerata dal canone dell’utente finale sia formulata sulla base del criterio di retail minus, a partire dai prezzi del canone di Tele-com Italia per l’accesso residenziale e, per quanto possa occorrere, l’all.to B alla stessa delibera 34/06/Cons.
Espone, in fatto, di essere un operatore del servizio di telecomunica-zioni autorizzato ad offrire tutti i servizi di telecomunicazione in quan-to titolare di licenza individuale rilasciata dal Ministero delle comuni-cazioni. La sua attività è rivolta essenzialmente alla fornitura di servi-zi di telefonia vocale su rete fissa e di servizi di accesso a banda lar-ga, e cioè servizi di accesso ad internet ad alta velocità e servizi di fonia in tecnologia VOIP, (Voice over IP) alle cd. utenze business (id est, imprese) e residenziali (id est, fami-glie).
Il mercato italiano dei servizi di accesso ai dati a banda larga – ai quali si riferisce l’impugnata delibera 34/06/2006 (mercato n. 12) – è rappresentato dai servizi di accesso ad internet ad alta velocità e non è per nulla concorrenziale, perché caratterizzata da un continuo incremento, da parte di Telecom, di quota di mercato. Per la fornitura del servizio di accesso a dati a banda larga agli utenti finali l’operatore alternativo deve poter accedere a varie infrastrutture con-trollate da altri operatori infrastrutturati, essenziali ai fini della presta-zione dei servizi stessi. Per garantire ad un utente finale un accesso a banda larga ai servizi dati è necessario, indipendentemente dalla tecnologia utilizzata, disporre di un collegamento trasmissivo in gra-do di trasferire dati in senso bidirezionale alle velocità adeguate al servizio richiesto. Quindi l’operatore alternativo, che voglia offrire tali servizi all’utente finale, deve possedere o acquistare all’ingrosso da Telecom i collegamenti trasmissivi in tecnologia xDSL che consen-tano di collegarsi alle sedi degli utenti finali. Da Telecom è dunque acquistato circa il 95% dei collegamenti necessari per offrire i servizi agli utenti finali. Le condizioni d’offerta wholesael (all’ingrosso) dettate da Telecom condizionano poi le condizioni d’offerta del servizio di accesso dati a banda larga in tecnologia ALDS alla clientela finale.
Con l’impugnata delibera 34/06/Cons l’Autorità ha svolto l’analisi di mercato e ha dichiarato che nel settore “non si registrano ancora condizioni di concorrenza sufficiente” (art. 2, sesto comma); ha ag-giunto che “l’operatore Telecom Italia S.p.A. detiene un significativo potere di mercato dell’accesso a banda larga all’ingrosso” e quindi ha notificato tale operatore. Ha poi disposto nei confronti della stes-sa Telecom obblighi di accesso e di uso di determinate risorse di re-te, obblighi di non discriminazione, di trasparenza, di separazione contabile, di controllo dei prezzi e di contabilità dei costi, in applica-zione delle relative disposizioni normative (ex artt. 49, 47, 46, 48 e 50 D.L.vo n. 259 del 2003).
2. Avverso la predetta delibera 34/06/Cons – nella parte (art. 12, se-condo comma) in cui l’Autorità ha stabilito che l’offerta relativa ai soli servizi bitstream erogati su linea non attiva o su linea non re-munerata dal canone dell’utente finale dovrà essere formulata da Telecom non sulla base dell’orientamento al costo ma del criterio di retail minus – la ricorrente è insorta deducendo:
a) Violazione e falsa applicazione degli artt. 15 e 16 della Direttiva 2002/21/CE e degli artt. 8 e 12 della Direttiva 2002/19/CE – Violazio-ne e falsa applicazione artt. 11-13, 18 e 19 D.L.vo n. 259 del 2003 – Violazione del giusto procedimento di cui alla L. n. 241 del 1990 – Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche – Difetto di moti-vazione – Contraddittorietà ed illogicità manifesta. Nel corso della procedura della consultazione avviata dall’Autorità la ricorrente ha trasmesso le proprie osservazioni in ordine, tra l’altro, all’orientamento, espresso dalla stessa Agcom, sia di assoggettare Telecom all’obbligo, in materia di accesso e di uso di determinate risorse di rete, di offerta di servizi bitstream su rete a fibra otti-ca, sia, e soprattutto, di applicare nei confronti della stessa, quale regola generale senza eccezione alcuna, l’orientamento al costo quale meccanismo di controllo dei prezzi e di recupero dei costi in luogo dell’attuale metodo del retail minus utilizzato per i servizi xDSL. Nella proposta di provvedimento (all.to B alla delibera 117/04/Cons) non esisteva, del resto, alcun cenno alla possibile ap-plicazione, per i servizi xDSL forniti su linea non attiva, del criterio di retail minus in luogo di quello generale dell’orientamento al costo, oggetto della stessa. Aggiungasi che il provvedimento impu-gnato ribadisce le misure prospettate nella proposta di provvedimen-to allegata alla delibera 117/04/Cons circa l’applicazione univoca e generalizzata del principio dell’orientamento al costo quale unico meccanismo di controllo dei prezzi e di contabilità dei costi, ribaden-do e confermando in tal modo alla lettera tutte le valutazioni effettua-te dalla stessa nel corso della consultazione che l’avevano indotta a preferire il meccanismo dell’orientamento al costo a quello di retail minus. Contraddittoriamente, invece, ed immotivatamen-te nella stessa delibera nei paragrafi immediatamente successivi, ed in particolare nei prg. 480 e 481, viene stabilita l’adozione del crite-rio del retail minus. La delibera viola così in parte qua l’art. 11 D.L.vo n. 253 del 2003, che prevede che l’Autorità, quando intende adottare provvedimenti in applicazione del Codice che ab-biano un impatto rilevante sul mercato di riferimento, deve consentire alle parti interessate di presentare proprie osservazioni sulla propo-sta di provvedimento.
b) Violazione e falsa applicazione degli artt. 15 e 16 della Direttiva 2002/21/CE e degli artt. 8 e 12 della Direttiva 2002/19/CE – Violazio-ne e falsa applicazione artt. 11-13, 18 e 19 D.L.vo n. 259 del 2003 – Violazione del giusto procedimento di cui alla L. n. 241 del 1990 – Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche – Difetto di moti-vazione – Contraddittorietà ed illogicità manifesta. Contraddittoria e non corretta è la giustificazione addotta nell’all.to A alla delibera 34/06/Cons (par. 480 e 481), secondo cui la soluzione in questione troverebbe la sua ragion d’essere nel rallentamento dello sviluppo della tecnologia conseguente al ricorso al criterio dell’orientamento al costo. La stessa Autorità, infatti, ha rassicurato gli operatori parteci-panti alla consultazione che tale necessità sarebbe stata salvaguar-data proprio con l’adozione del meccanismo di orientamento al co-sto, stimolando gli investimenti in infrastrutture alternative (par. 430).
c) Violazione e falsa applicazione degli artt. 4, 13 e 50 D.L.vo n. 259 del 2003 – Violazione di tutti i principi che regolano la libera con-correnza nel settore delle telecomunicazioni – Eccesso di potere sot-to il profilo dell’errore sui presupposti – Contraddittorietà con prece-denti atti della medesima Autorità – Illogicità manifesta. Il criterio imposto per la determinazione del prezzo dei servizi bitstream si pone in netta antitesi con il fine perseguito dalla delibera 34/06/Cons, che è quello di promuovere e favorire la concorrenza. Non è inoltre corretto il criterio di determinazione del prezzo in que-stione fatto a partire dal prezzo del canone telefonico di Telecom per l’accesso residenziale. Ciò in quanto le condizioni economiche di of-ferta dei servizi all’ingrosso devono essere sempre determinate in funzione del prezzo dei corrispondenti servizi al dettaglio offerti dalla stessa alla propria clientela. Non sussistendo un corrispondente ser-vizio bitstream fornito da Telecom, l’Autorità non avrebbe po-tuto utilizzare il meccanismo del retail minus.
d) Violazione e falsa applicazione artt. 4, 13 e 50 D.L.vo n. 259 del 2003 – VIolazione di tutti i principi che regolano la libera con-correnza nel settore delle telecomunicazioni – Eccesso di potere sot-to il profilo dell’errore sui presupposti – Contraddittorietà con prece-denti atti della medesima Autorità – Illogicità manifesta. La solu-zione prescelta dall’Autorità non solo contraddice gli stessi obiettivi regolatori che giustificherebbero, a dire della stessa Agcom, l’introduzione del principio dell’orientamento al costo, ma soprattutto grava gli operatori alternativi di evidenti extra costi derivanti proprio dagli elevati margini di profitto realizzati da Telecom sul mercato dell’accesso ai servizi di fonia di base, così come certificati dalla stessa.
3. Si è costituita in giudizio l’Autorità per le Garanzie nelle comunica-zioni, che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.
4. Si è costituita in giudizio Telecom Italia s.p.a., che ha sostenuto l’infondatezza, nel merito, del ricorso.
5. Nella camera di consiglio dell’ 8 giugno 2006, nell’accordo delle parti, l’esame dell’istanza di sospensione proposta dalla ricorrente è stato abbinato al merito.
6. All’udienza del 17 maggio 2007 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Come esposto in narrativa la ricorrente è un operatore del servizio di telecomunicazioni la cui attività è rivolta essenzialmente alla fornitura di servizi di telefonia vocale su rete fissa e di servizi di accesso a banda larga, e cioè di servizi di accesso ad internet ad al-ta velocità e servizi di fonia in tecnologia VOIP, (Voice over IP) alle cd. utenze business (id est, imprese) e residenziali (id est, famiglie).
Impugna la delibera 34/06/Cons dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (d’ora in poi, Autorità) del 19 gennaio 2006, la quale si rivolge al mercato (n. 12) italiano dei servizi di accesso ai dati a banda larga, nella parte in cui (art. 12, primo e secondo comma) fis-sa il prezzo del servizio bitstream, e cioè della fornitura, da parte dell’operatore di accesso, della rete telefonica pubblica fissa della capacità trasmissiva tra la postazione di un utente finale ed il punto di presenza di un operatore o ISP, che vuole offrire il servizio a banda larga all’utente finale (servizio che differisce dall’ULL, nel qua-le l’operatore alternativo prende a nolo da Telecom solo il cd. doppi-no in rame, cioé l’ultimo stadio). Detto prezzo è computato in modo diverso a seconda che il servizio bitstream venga richiesto su linea attiva (in cui il cliente già paga a Telecom il canone telefoni-co) o su linea non attiva (in cui il servizio di accesso telefonico al det-taglio viene dismesso dal cliente, prima o dopo l’attivazione del ser-vizio bistream). Nel primo caso il prezzo è determinato con il criterio dell’orientamento al costo, mentre nel secondo caso il prezzo viene invece corrisposto a Telecom dall’operatore alternativo e valu-tato sulla base della metodologia del retail minus a partire dal canone di Telecom per l’accesso residenziale, scorporando i costi non pertinenti al servizio di accesso quali quelli di commercializza-zione dell’offerta (ad es. marketing, pubblicità e rete di vendita), di gestione del cliente (ad es. costi di fatturazione ed assistenza clienti) e delle infrastrutture di rete non utilizzate. La differenza è notevole. Mentre con il primo metodo l’operatore alternativo paga all’operatore incumbent il costo da questi effettivamente sopportato per fornire il servizio, con il sistema del retail minus il prezzo del servizio offerto sul mercato intermedio viene determinato sulla base del prezzo richiesto da Telecom all’utente finale (prezzo retail), dal quale vengono sottratte talune componenti di costi cd. evitabili (id est, i costi commerciali).
Al fine del decidere il Collegio ritiene necessarie alcune brevi precisazioni in fatto e in diritto al fine di una corretta definizione della controversia.
Con delibera 34/06/Cons l’Autorità ha svolto l’analisi di mercato e ha dichiarato che nel settore “non si registrano ancora condizioni di con-correnza sufficiente” (art. 2, sesto comma); ha aggiunto che “l’operatore Telecom Italia S.p.A. detiene un significativo potere di mercato dell’accesso a banda larga all’ingrosso” e quindi ha notifica-to tale operatore. Ha infine disposto nei confronti dell’operatore Te-lecom obblighi di accesso e di uso di determinate risorse di rete, nonché di non discriminazione, di trasparenza, di separazione con-tabile, di controllo dei prezzi e di contabilità dei costi, in applicazione delle disposizioni normative (artt. 49, 47, 46, 48 e 50) dettate dal Co-dice delle comunicazioni, approvato con D.L.vo 1 agosto 2003 n. 259. Fin qui in punto di fatto.
Merita ancora rilevare, questa volta in punto di diritto, che la delibera impugnata – che ha tenuto conto del parere sia dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato del 10 novembre 2005 che dell’opinione espressa dalla Commissione europea il 28 ottobre 2005 (che ha sollevato alcune perplessità, anche se non ostative all’adozione della delibera, solo in ordine al profilo dell’inclusione dell’accesso satellitare nel mercato dell’accesso a banda larga all’ingrosso) – costituisce frutto di un’attività tecnico – discrezionale che l’Autorità pone in essere, nell’esercizio dei poteri ad essa de-mandati dal D.L.vo n. 259 del 2003, al fine, da un lato, di garantire l’equilibrio economico nel mercato, evitando la presenza di posizioni dominanti che inibiscano l’accesso degli operatori minori o rendano più difficile la loro permanenza nel mercato e, dall’altro, di evitare che l’eccessiva semplificazione nell’accesso degli operatori alternati-vi disincentivi l’apertura di nuovi mercati lasciando solo in capo all’operatore incumbent l’onere degli investimenti nelle infra-strutture. Non va infatti sottaciuta l’importanza che assume, nelle de-cisioni adottate dall’Agcom, la preoccupazione di non scoraggiare detti investimenti, non solo da parte dell’operatore incumbent, al quale è già chiesto un non lieve sacrificio economico in nome del principio di libera concorrenza, ma anche degli operatori più piccoli che hanno interesse ad entrare nel mercato. Si tratta, del resto, di un aspetto, nei difficili equilibri di mercato, la cui importanza è stata evi-denziata dalla stessa Comunità europea allorché, nella Direttiva 2002/19/CE del 7 marzo 2002, ha chiarito che “l’obbligo di concede-re l’accesso imposto dalle autorità nazionali che, a breve termine, accresce il livello di concorrenza, non deve disincentivare i concor-renti dall’effettuare investimenti in risorse alternative che, a lungo termine, garantirebbero un livello di concorrenza più elevato”.
Proprio in considerazione della natura discrezionale dell’attività posta in essere dall’Autorità nella complessa valutazione e ponderazione dei diversi interessi in gioco, la stessa può essere sindacata da que-sto giudice nei ristretti limiti della illogicità ed irragionevolezza mani-festa.
Ciò chiarito, la prima questione da verificare è se l’Autorità è o meno vincolata, nell’adottare la delibera di regolazione, dalla previa consul-tazione che ha effettuato ex art. 11 del Codice delle comuni-cazioni.
Nel caso di specie è infatti accaduto che nella fase della consulta-zione l’Autorità non ha esposto il proprio orientamento relativamente alla possibilità di applicare, ai servizi xDSL forniti in linea non attiva, il criterio del retail minus in luogo del più favorevole criterio dell’orientamento al costo prescelto. Detta circostanza, ad avviso della ricorrente, avrebbe impedito agli operatori OLO di esprimere la propria posizione al riguardo (primo motivo di ricorso).
Il Collegio ritiene corretto il modus procedendi seguito dall’Autorità. Quest’ultima con delibera 117/05/Cons ha dato avvio alla procedura di consultazione e, per quanto di interesse, ha chiesto all’operatore incumbent e a quelli OLO se condividevano le valutazioni che essa stessa aveva esposto in ordine all’opportunità di applicare a Telecom l’orientamento al costo quale meccanismo di controllo del prezzo e di recupero dei costi. Al quesito hanno dato ri-sposta tutti gli operatori interessati, le cui argomentazioni e conclu-sioni sono sintetizzate nell’all.to A alla delibera 34/06/Cons. Gli ope-ratori alternativi si sono detti favorevoli al criterio proposto dall’Agcom; Telecom ha invece evidenziato il rischio di un rallenta-mento dello sviluppo tecnologico delle infrastrutture che una tale so-luzione avrebbe comportato. Valutando i diversi apporti offerti dagli interpellati l’Autorità ha ritenuto di dover condividere – peraltro limita-tamente ad un ambito circoscritto e ben definito – le osservazioni di Telecom. Ha quindi motivatamente affermato che “con riferimento alla fornitura del servizio bitstream su linea non attiva o non remunerata dal canone dell’utente finale, l’Autorità rileva che l’orien-tamento al costo per tale componente di servizio potrebbe rallentare o anche compromettere lo sviluppo degli investimenti infrastrutturali relativamente ai servizi di accesso disaggregato. Infatti, la variabiliz-zazione dei costi, unitamente a livelli di prezzo per linea paragonabili a quelli conseguibili con i servizi di unbundling, comporterebbe inevitabilmente l’abbandono di tali servizi. Tanto considerato, l’Autorità ritiene necessario che la quota di accesso re-lativa ai servizi bitstream erogati su linea non attiva o su linea non remunerata dal canone dell’utente finale sia indipendente dalla tipologia di utente servito e sia formulata sulla base del criterio di retail minus, a partire dai prezzi del canone di Telecom Italia per l’accesso residenziale, scorporando i costi non pertinenti al ser-vizio di accesso wholesale quali i costi commerciali e di fattu-razione relativi ai servizio di Telecom Italia offerti al cliente finale” (parr. 480 e 481 dell’all.to A alla delibera 34/06/Cons).
In altri termini, la decisione impugnata è frutto del contemperamento tra due opposti interessi, e cioè quello degli operatori alternativi ad accedere e a rimanere in un mercato dove è forte la presenza dell’operatore incumbent (id est, Telecom) e quello pubblico a non scoraggiare gli investimenti nella tecnologia. E’ chia-ro, infatti, che per le linee non attive, per le quali l’attività da svolgere è più laboriosa, determinare il prezzo da corrispondere a Telecom in base al criterio, più favorevole, dell’orientamento al costo avrebbe fi-nito per disincentivare i cd. operatori deboli a proporsi per l’ULL. In-fatti con il bitstream l’operatore alternativo acquista da Tele-com un servizio caratterizzato da una minore incidenza di costi fissi rispetto all’ULL, sia perché non deve sostenere i costi di infrastruttu-razione derivante dalla costruzione di una rete capillare, come quella degli operatori che si servono dell’ULL, sia perché non è necessaria la collocazione di apparati di rete e quindi la corresponsione a Tele-com di un compenso per l’occupazione di spazi delle sue centrali. Appare quindi evidente che rendere ancora più conveniente, con il ricorso al sistema di determinazione del prezzo del retail minus, il servizio bitstream – che già per la sua tipologia invoglia di più i piccoli operatori che non possono o non vogliono investire – vorrebbe dire disincentivare di fatto il ricorso al sistema ULL e, quin-di, lo sviluppo di tecnologie.
Risulta dunque evidente come le osservazioni degli operatori OLO, e tra queste quelle della ricorrente, sul proposto provvedimento non sono state affatto ignorate, anzi hanno ricevuto adeguata valutazione e risposta, sia pure negli allegati alla delibera (segnatamente nel menzionato all. A) ed ancorché in forma sintetica. Più precisamente, per ciascuna problematica oggetto delle determinazioni adottate l’Autorità ha riportato il proprio orientamento originario, le osserva-zioni degli operatori e le proprie valutazioni finali al riguardo; siffatto modus procedendi è stato adottato anche per le due questioni su cui si incentrano le deduzioni dell’istante relative ai criteri di de-terminazione del prezzo del servizio xDSL forniti su linea non attiva.
Ciò è sufficiente a far concludere per la legittimità, sotto questo profi-lo, della delibera impugnata, non essendo l’Autorità in alcun modo vincolata dal quesito sottoposto in sede di consultazione ex art. 11 del Codice, soprattutto se la soluzione adottata è stata, come nel caso di specie, conseguenza diretta della valutazione complessiva delle osservazioni pervenute, a nulla rilevando che poi sia prevalsa quella isolata di un operatore (nella specie, di Telecom). In altri termini e per concludere, la previa consultazione è lo strumen-to di cui l’Agcom si serve proprio per acquisire elementi di conoscen-za utili per l’adozione di una decisione che contemperi in modo non solo equo ma anche ragionevole i diversi interessi in gioco.
Neppure si potrebbe fondatamente sostenere che la delibera impu-gnata è, in parte qua, censurabile sotto il profilo del difetto di motivazione e di istruttoria, tenuto altresì conto del pacifico orienta-mento giurisprudenziale secondo cui l’obbligo per l’Autorità di pren-dere in considerazione le osservazioni dei privati non implica una confutazione analitica di ciascuna di esse, ben potendo detto obbligo essere adempiuto in modo unitario e sintetico in rapporto alle risul-tanze istruttorie complessivamente acquisite. Del resto, né l’ art. 11 del Codice né il regolamento concernente la procedura di consulta-zione (approvato dall’Agcom con delibera n. 453/03/Cons del 23 di-cembre 2003) pongono più puntuali obblighi di motivazione e di spe-cifica istruttoria sulle osservazioni degli operatori rispetto a quelli ge-nerali. Anzi, stante il descritto contenuto, il provvedimento risulta pienamente aderente al disposto dell’art. 4, primo comma, del citato regolamento, il quale impone, in sede di conclusione della fase di consultazione, che sia la “sintesi” dei risultati di tale fase ad essere comunicata mediante apposito documento o recepita nelle motiva-zioni del provvedimento finale, sintesi nella quale devono essere “comunque esplicitati gli orientamenti generali ricavabili dalle osser-vazioni formulate” ed “indicate le motivazioni che giustificano le defi-nitive determinazioni dell’Autorità”.
2. Le osservazioni già svolte sub 1) comportano la reiezione anche del secondo motivo. Alcun profilo di illogicità né di illegittimità – ma, al contrario, apprezzabile manifestazione di correttezza e traspa-renza nel recedere dalla soluzione proposta, che prima facie appariva da preferire – può rinvenirsi nella circostanza che in sede di consultazione l’Autorità espliciti gli effetti favorevoli della soluzione che propone e successivamente, sulla base degli elementi di cono-scenza e di giudizio raccolti nella suddetta occasione, adotti una de-terminazione di segno contrario, avendo peraltro cura di evidenziare gli effetti negativi che la prima soluzione, ove approvata, determine-rebbe. Ciò è accaduto nel caso in esame. Nell’all.to B alla delibera 117/05/Cons e poi nell’all.to A alla delibera 34/06/Cons l’Agcom ha puntualmente esposto le ragioni che, a suo avviso, militavano in fa-vore del meccanismo di controllo dei prezzi dell’orientamento al co-sto. Alla luce dei rilievi svolti da Telecom si è invece convinta che la soluzione migliore – per bilanciare l’interesse alla massima concor-renza con quello ad un continuo sviluppo delle tecnologie delle infra-strutture – era, seppur limitatamente al servizio bitstream for-nito su linea non attiva, quella del retail minus, potendo il crite-rio dell’orientamento al costo “rallentare o anche compromettere lo sviluppo degli investimenti infrastrutturali relativamente ai servizi di accesso disaggregato”. L’indubbio maggior costo per gli operatori OLO del criterio dei retail minus si giustifica con la necessità di evitare che tutti si riversino sul bistream abbandonando l’ULL, con conseguente stallo per l’incremento degli investimenti in-frastrutturali, necessari per l’ULL ma non anche per il bitstream, per il quale è l’operatore di accesso (Telecom) che fornisce la rete telefonica pubblica fissa della capacità trasmissiva tra la postazione di un utente finale ed il punto di presenza di un opera-tore o ISP che vuole offrire il servizio a banda larga all’utente fina-le.
Del resto non è la prima volta che nelle scelte da compiere l’Agcom ha ritenuto di dare preminenza all’interesse ad incentivare l’impiego di risorse per nuove tecnologie. Nella delibera 33/06/Cons – adottata in relazione al mercato al dettaglio dell’accesso alla rete telefonica pubblica in postazione fissa sia per i clienti residenziali, e cioè le persone fisiche che acquistano servizi di telecomunicazioni per fi-nalità diverse da quelle imprenditoriali e professionali (mercato n. 1), che per i clienti non residenziali, e cioè i soggetti che acquistano tali servizi per finalità professionali ed imprenditoriali (mercato n. 2) – l’Autorità ha imposto a Telecom una serie di obblighi, tra i quali quel-lo di offrire il servizio WLR (rivendita del canone all’ingrosso), ma nei soli stadi di linea non coperti dal servizio ULL (servizio di accesso di-saggregato alla rete locale), e ciò al fine di non scoraggiare gli opera-tori alternativi dall’intraprendere iniziative tecnologiche per appresta-re le proprie infrastrutture ed emigrare in ambiente ULL.
3. Con il terzo motivo la ricorrente afferma che a tutto voler concede-re, e quindi anche ammettendo che il prezzo del servizio bistre-am su linea non attiva che l’operatore alternativo deve corrispon-dere a Telecom debba essere determinato con riferimento alla me-todologia retail minus, sarebbe comunque erroneo il criterio di computo, e cioè il prezzo del canone telefonico di Telecom per l’accesso residenziale, e dunque a partire dal prezzo che remunera una componente della rete di accesso di Telecom che non è utilizza-ta dall’operatore alternativo che ha richiesto all’operatore incumbent il servizio. In questo modo, sempre secondo la ri-corrente, essa sarebbe costretta a pagare a Telecom un corrispettivo per un servizio di cui non usufruisce.
Anche questo motivo non è suscettibile di positiva valutazione.
Il canone al quale l’art. 12, secondo comma, si riferisce è quello di accesso ai servizi di Telecom, i quali hanno un costo generale – comprensivo anche di quello afferente all’uso ed alla manutenzione della rete .- alla cui copertura finanziaria è legittimamente chiamato a concorrere qualsiasi soggetto (persona fisica o giuridica) che di essa abbia chiesto di servirsi, indipendentemente dall’uso che di detta rete di accesso si faccia.
4. L’infondatezza del quarto motivo risulta evidente dalle argomenta-zioni già in precedenza sviluppate, risultando inconferenti i richiami che la ricorrente fa a decisioni assunte dall’Agcom con riferimento ad altri mercati.
5. Per le ragioni che precedono il ricorso deve essere respinto.
Quanto alle spese di giudizio, può disporsene l’integrale compensa-zione fra le parti costituite in giudizio.

P.Q.M.
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO – SEZIONE TERZA TER

definitivamente pronunciando sul ricorso proposto, come in epi-grafe, dalla Welcome Italia s.p.a, lo respinge.
Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità ammini-strativa.
Così deciso in Roma, addì 17 maggio 2007, dal

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO, SEZIONE TERZA TER

in Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:
Francesco Corsaro Presidente

Giulia Ferrari Componente – Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 24/5/2007 n.4808 proviene da Giustamm.

Pres. Gomez de Ayala – Est. Lotti
D’Angelo (avv. Dal Piaz, Servetti) c. Ministero delle Politiche Agricole, Alimentari e Forestali (avvocatura distrettuale dello Stato)

legittima sospensione cautelare in presenza misura cautelare personale anche se successivamente annullata

1. – Pubblico impiego – Procedimento disciplinare – Sospensione cautelare – Soggetto indagato – Inapplicabilità.

2. – Pubblico impiego – Procedimento disciplinare – Sospensione cautelare – In presenza misura cautelare personale – Legittimità – Sequestro arma – Inapplicabilità.

1. – La semplice qualificazione di indagato in sede di indagini preliminari non legittima l’adozione della sospensione cautelare del dipendente dal servizio.

2. – Il dipendente può essere sospeso cautelativamente dal servizio quando nei suoi confronti sia stata disposta una misura cautelare personale, anche se successivamente annullata o revocata. Peraltro la sospensione non può essere disposta in presenza del sequestro dell’arma perchè non costituisce una misura personale ma reale.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 574-07 proposto da

D’ANGELO Giuseppe Luciano, rappresentato e difeso dagli avv.ti prof. Claudio Dal Piaz e Chiara Servetti, elettivamente domiciliato in Torino, via S. Agostino n. 12, presso lo studio del primo,

contro

il Ministero delle POLITICHE AGRICOLE, ALIMENTARI E FORESTALI, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Torino, domiciliato in Torino, corso Stati Uniti n. 45,

e con l’intervento

del Sindacato Autonomo Forestali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Gallenca, elettivamente domiciliato in Torino, via XX Settembre n. 60, presso il suo studio,

per l’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,

del decreto del 3.4.2007 del Capo del Corpo Forestale dello Stato, notificato in pari data, con il quale il ricorrente è stato “sospeso in via cautelare ai sensi dell’art. 91, primo comma, primo periodo ed in via cautelare obbligatoria ai sensi dell’art. 91, primo comma, secondo periodo, del D.P.R. 10.01.57 n. 3, a decorrere dalla data del presente decreto”;
del decreto del 3.4.2007 del Capo del corpo Forestale dello Stato, notificato in pari data, con il quale “in ottemperanza alla sentenza del T.AR. per il Piemonte – 1^ Sezione – n. 3835/06 del 25.10.2006, la sospensione cautelare disposta con decreto del 3.7.2006 nei confronti dell’agente del C.F.S. D’ANGELO Giuseppe, nato a Torino il 1°.5.1972, viene annullata, fatto salvo l’esito dell’appello al Consiglio di Stato proposto avverso la citata sentenza”, nella parte in cui non ha previsto, quale effetto necessitato dell’annullamento del provvedimento di sospensione, la corresponsione degli emolumenti arretrati, nonchè la ricostruzione della carriera del ricorrente;

e per l’annullamento

degli atti tutti antecedenti, preordinati, consequenziali e comunque connessi del relativo procedimento;

e per il riconoscimento

del diritto del ricorrente al risarcimento dei danni tutti patiti e patiendi sia patrimoniali, sia all’immagine ed alla carriera, conseguenti alla sospensione ed alla mancata riammissione in servizio del ricorrente, nonchè alla corresponsione del trattamento economico retributivo pieno a far data dal luglio 2006 e sino all’avvenuto annullamento del provvedimento di sospensione cautelare dal servizio del 3.7.2006, con interessi legali e rivalutazione monetaria, quale conseguenza automatica e necessitata dell’intervenuto annullamento del primo provvedimento di sospensione cautelare.

Visti gli atti e documenti depositati col ricorso;

Vista la domanda cautelare presentata in via incidentale dal ricorrente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata, con documenti;

Visto l’atto di intervento adesivo del Sindacato Autonomo Forestali;

Vista l’ulteriore memoria difensiva di parte ricorrente con documenti;

Relatore il dott. Paolo Lotti;

Uditi, all’udienza camerale del 23 maggio 2007, per la parte ricorrente l’avv. Servetti, per l’Amministrazione, l’avv. Carotenuto e, per l’interveniente, l’avv. Gallenca;

Ritenuto di doversi pronunciare sul ricorso ai sensi dell’art. 21, comma 9, L. n. 1034-71, nel testo sostituito dall’art. 3 della legge 21 luglio 2000, n. 205;

Ritenuto fondato il primo motivo di ricorso, atteso che, come ha chiarito la giurisprudenza e come si evince dal tenore letterale della norma, la semplice qualificazione di indagato in sede di indagini preliminari non legittima l’adozione della sospensione cautelare del dipendente dal servizio, ai sensi dell’art. 91, t.u. imp. civ. St. (d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3), occorrendo a tal fine un vero e proprio inizio dell’azione penale con la richiesta di rinvio a giudizio o la citazione a giudizio, in base al concetto di imputazione di reato di cui all’art. 60, c.p.p. (cfr. Consiglio di Stato , sez. IV, 10 marzo 2004 , n. 1108 e TAR Piemonte, sez. I, 19 novembre 2003, n. 1665);
Rilevato, inoltre, che, come ha affermato già la giurisprudenza del Consiglio di Stato, la sospensione cautelare dal servizio del dipendente pubblico in pendenza di procedimento penale a suo carico, prevista per tutti gli impiegati dello Stato, dall’art. 91, comma 1, d.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, può essere legittimamente disposta non soltanto quando l’interessato sia stato rinviato a giudizio al sensi dell’art. 60 c.p.p., ma anche quando nel suoi confronti sia stata adottata in sede di indagini preliminari una misura cautelare personale, anche se successivamente annullata o revocata (cfr. Consiglio Stato , sez. VI, 8 novembre 2005 , n. 6207) e rilevato, tuttavia, che il sequestro dell’arma rappresenta tipica misura cautelare reale e non personale;
Ritenuto, quanto alle richieste patrimoniali, che il ricorrente, per effetto dell’annullamento ex tunc della precedente sospensione facoltativa disposta con decreto 3 luglio 2006, ha diritto all’intero trattamento stipendiale trattenuto dall’Amministrazione (Consiglio di Stato, sez. V, 16 settembre 2004 , n. 6053), dal 3 luglio 2006 al 3 aprile 2007, così come chiede parte ricorrente, oltre ad interessi e rivalutazione;
Ritenuto, quanto alla richiesta ricostruzione di carriera, che la stessa non può essere disposta, così come chiede parte ricorrente, poiché il titolo dell’annullamento non contiene elementi tali da rendere automatica l’iscrizione nel quadro superiore del dipendente;
Ritenuto non prospettabili altri danni, neppure quantificati o allegati da parte ricorrente;
Ritenuto, pertanto, fondato il ricorso per tale motivo, da considerarsi assorbente di ogni altro dedotto, e, per l’effetto, di dover annullare il provvedimento impugnato, oltre alla condanna dell’Amministrazione di corrispondere al ricorrente gli arretrati commisurati all’intero trattamento stipendiale trattenuto dall’Amministrazione dal 3 luglio 2006 al 3 aprile 2007, così come chiede parte ricorrente, oltre ad interessi e rivalutazione;
Ritenuto che le spese di lite possano essere compensate, sussistendo giusti motivi;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte – 1^ Sezione, pronunciandosi sul ricorso ai sensi dell’art. 21, comma 9, L. n. 1034-71 nel testo sostituito dall’art. 3 della legge 21 luglio 2000, n. 205, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.
Condanna l’Amministrazione resistente alla corresponsione, al ricorrente, degli arretrati commisurati all’intero trattamento stipendiale trattenuto dall’Amministrazione dal 3 luglio 2006 al 3 aprile 2007, oltre ad interessi e rivalutazione.
Compensa le spese di lite tra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella Camera di Consiglio del 23 maggio 2007, con l’intervento dei signori magistrati:

#NOME? GOMEZ de AYALA – Presidente

#NOME? VIGOTTI – Consigliere

#NOME? LOTTI – 1° Referendario, estensore

Depositata in segreteria a sensi di legge
il 24 maggio 2007

L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 24/5/2007 n.2253 proviene da Giustamm.