Pres. Gomez de Ayala – Est. Vigotti
Mondo Marmo di Argirò Alessio (avv.Magurino) c. Comune di Torino (avv. Piovano e Arnone)

inapplicabilità del principio di avvalimento quando difettano i requisiti di iscrizione all’albo comunale del servizio di necroforaggio

Contratti della P.A. – Servizio di necroforaggio – Iscrizione all’albo – Requisiti – Avvalimento – Inapplicabilità

Ai fini dell’iscrizione all’albo comunale con riferimento al servizio di necroforaggio l’impresa non può fare riferimento rispetto alla prescritta dotazione di macchine e mezzi ad organizzazione di imprese diverse

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 24/5/2006 n.2179 proviene da Giustamm.

Pres. Gomez de Ayala – Est. Baglietto
Labianca Monica e Bernardi Ivano (avv. Calvetti e Spina) c. Comune di Avigliana (n.c.) e Boschetto Riccardo (n.c.)

autorizzazione all’esercizio di rivendita non esclusiva di periodici e iter di valutazione della P.A.

Autorizzazioni – Istanza – Vendita non esclusiva di periodici – Verifica dei parametri ex l. 170/2001 – Necessità – Giudizio discrezionale del Comune circa la compatibilità dei dati rilevati con l’apertura di nuova rivendita – Omissione – Vizio dell’atto amministrativo

Il rilascio delle autorizzazioni all’apertura di rivendite non esclusiva di periodici deve tenere conto dei parametri ex l. 170/2001 con conseguente giudizio discrezionale del Comune circa la compatibilità dei dati rilevati con l’apertura di nuova rivendita e conseguente vizio dell’atto amministrativo adottato in caso di omissione

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 24/5/2006 n.2183 proviene da Giustamm.

Pierina Biancofiore – Presidente f.f. ed Estensore
GEAT s.r.l. e altro (avv. A. Buccelli e R. Mirigliani) c. Comune di Roseto Capo Spulico (avv. M. Mascaro)

sull’annullamento d’ufficio della delibera di costituzione di una società mista multiservizi in forza dell’art. 1 comma 136, l. n. 311 del 2004

1. Servizi pubblici – Società mista multiservizi – Costituzione – Delibera – Rimozione – Annullamento d’ufficio ai sensi dell’art.1 comma 136, l. n.311 del 2004 – Legittimità.

2. Pubblica amministrazione – Atto amministrativo – Provvedimenti amministrativi illegittimi incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con privati – Annullamento d’ ufficio – Art.1 comma 136, l. n.311 del 2004 – Indennizzo – Riconoscimento – Condizioni.

1. In caso di costituzione di una società mista multiservizi, il Comune ha il potere di attivarsi per la rimozione della delibera di costituzione della società per vizi coevi alla delibera stessa, in forza del disposto dell’art.1 comma 136, l. 30 dicembre 2004 n.311, il quale letteralmente dispone la possibilità di annullamento di ufficio di provvedimenti amministrativi illegittimi, anche se l’esecuzione degli stessi sia ancora in corso, con riferimento pure a rapporti contrattuali o convenzionali con privati.

2. In caso di annullamento di ufficio di provvedimenti amministrativi illegittimi incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con privati, il riconoscimento dell’indennizzo previsto dall’art.1 comma 136, l. 30 dicembre 2004 n.311, è sottoposto a tre condizioni che, cioè l’annullamento sia disposto al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari, dal momento che il secondo periodo dell’art. 1 comma 136 si riferisce testualmente all’annullamento di cui al primo periodo che appunto prevede il conseguimento di risparmi, che incida su rapporti contrattuali o convenzionali e che non sia adottato oltre i tre anni dall’acquisizione di efficacia del provvedimento.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

alla presenza dei Signori:

PIERINA BIANCOFIORE – Presidente f.f. est.

GIUSEPPE CHINE’ – Componente

ROBERTA CICCHESE – Componente

ha pronunciato la seguente:

SENTENZA

sul ricorso n. 399/2005 proposto dal

GEAT s.r.l. e Publiconsult s.p.a. in persona dei loro legali rappresentanti p.t., rappresentate e difese dagli Avvocati Angelica BUCCELLI e Raffaele MIRIGLIANI ed elettivamente domiciliate presso lo studio del secondo in Catanzaro Viale Gaetano Argento, n. 14,

il Comune di Roseto Capo Spulico in persona del legale rappresentante rappresentato e difeso dall’Avv. Mario MASCARO ed elettivamente domiciliato in Catanzaro alla Via Turco, n. 71 presso lo studio dell’Avv. Mario GAROFALO

previa sospensione
– della delibera n. 11 del 22 marzo 2005 con la quale il Consiglio comunale ha disposto “Annullamento e revoca della deliberazione del Consiglio comunale n. 13 del 28 marzo 2002 di costituzione di società multiservizi a prevalente capitale pubblico locale denominata GEAT s.r.l – approvazione schema di Statuto sociale. Approvazione schemi capitolati” e di tutti gli atti conseguenti, propedeutici e derivati”;

– della delibera n. 12 del 22 marzo 2005 con la quale il Consiglio comunale ha disposto “l’annullamento della deliberazione del Consiglio comunale n. 16 del 28 aprile 2004 di cessione di una quota della società mista al Comune di Villa Castelli”;

– della delibera n. 24 del 24 marzo 2005 con la quale la Giunta comunale ha proceduto all’”annullamento della deliberazione di Giunta n. 71 del 23 agosto 2002 avente ad oggetto la costituzione della società multiservizi s.r.l. – aggiudicazione di gara per la scelta del socio privato”;

– della determina a prot. 1305 del 25 marzo 2005 con la quale il responsabile del Servizio Finanziario e Tributi e il responsabile del servizio tecnico hanno proceduto all’”annullamento del provvedimento di affidamento dei servizi comunali a prot. n. 13 del 2 gennaio 2003”

nonché per l’annullamento di ogni atto presupposto, prodromico e consequenziale, e segnatamente della delibera consiliare 20 gennaio 2005, n. 2,

dell’Amministrazione comunale al risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica – e al ripristino dell’affidamento del servizio in favore di GEAT s.r.l. – ovvero in subordine per equivalente ai sensi del combinato disposto degli articoli 33 e 35 del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80 e successive modificazioni;

VISTO l’atto di intervento del Comune di Villa Castelli in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’Avv. Roberto PALMISANO e domiciliato presso lo studio dell’Avv. Francesco GIGLIOTTI in Catanzaro alla Via Francesco ACRI, n. 37;
VISTO il ricorso con i relativi allegati;
VISTO l’atto di costituzione della resistente Amministrazione comunale;
VISTE le memorie tutte prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
VISTI gli atti tutti del ricorso;
Relatore alla pubblica udienza del 4 novembre 2005 la dr.ssa Pierina BIANCOFIORE;
Uditi altresì i difensori delle parti come da verbale di udienza;
RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue:

Con ricorso notificato al Comune di Roseto Capo Spulico in data 23 aprile 2005 e depositato il giorno stesso le società ricorrenti rispettivamente la GEAT titolare della gestione delle entrate comunali tributarie e patrimoniali, della manutenzione del servizio elettrico, degli impianti idrici e fognari comunali e la Publiconsult s.p.a. socio privato con obbligo di prestazioni accessorie, hanno impugnato i seguenti atti:
– la delibera n. 11 del 2005 con la quale il Consiglio comunale ha annullato la precedente delibera n. 13 del 2002 di costituzione di una società mista a prevalente capitale pubblico per l’espletamento dei servizi anzidetti di gestione delle entrate comun
– la delibera n. 12 del 2005 con la quale il Consiglio comunale ha deciso di annullare la precedente n. 16 del 2004 di cessione di una quota di detta società al Comune di Villa Castelli (BR);
– la delibera n. 24 del 2005 con la quale la Giunta ha disposto l’annullamento della propria di aggiudicazione della gara per la scelta del socio privato in detta società;
– ed, infine, la determina n. 1305 del 2005 con la quale il responsabile del servizio tecnico comunale ha disposto l’annullamento del provvedimento di affidamento dei servizi comunali alla società mista. Le ricorrenti hanno pure impugnato la delibera n.
Avverso gli atti gravati ed indicati sopra hanno dedotto:
I con riguardo alla delibera consiliare n. 11 del 22 marzo 2005:
1. eccesso di potere per sviamento; 2. incompetenza assoluta e carenza assoluta dei presupposti; 3. eccesso di potere per assoluta perplessità in ordine al contenuto dispositivo del provvedimento, 4. eccesso di potere per sviamento sotto diverso profilo.
II con riguardo alla delibera consiliare 22 marzo 2005, n. 12:
1. Invalidità derivata dall’illegittimità che affligge la delibera consiliare n. 11/2005 atto presupposto del provvedimento in esame; 2. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, contraddittorietà, illogicità;
III. Con riguardo alla delibera giuntale 24 marzo 2005, n. 24 ed alla determina a prot. 1305 del 25 marzo 2005:
1. Invalidità derivata dall’illegittimità che affligge la delibera consiliare n. 11/2005 atto presupposto del provvedimento in esame.
Hanno concluso quindi per l’accoglimento del ricorso con l’annullamento degli atti gravati e per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno mediante la reitegrazione in forma specifica, tramite il ripristino del servizio in favore di GEAT, ovvero per equivalente ai sensi del combinato disposto degli articoli 33 e 35 del D.Lgs n. 80 del 1998 e successive modificazioni.
E’ intervenuto in giudizio il Comune di Villa Castelli che ha rappresentato di essere entrato nella società mista costituita dal Comune di Roseto Capo Spulico per la quota pari al 5% e di avere stipulato con la GEAT s.r.l. una convenzione di durata ventennale per la gestione delle entrate tributarie dell’Ente. Avverso gli atti con i quali è stata annullata la deliberazione di cessione di una quota a suo favore ha dedotto a sua volta la violazione dell’art. 21 sexies della L. 7 agosto 1990, n. 241, la illegittimità del recesso dal contratto di società in relazione all’art. 1, comma 136 della L. 30 dicembre 2004, n. 311. Ha dedotto la violazione dell’art. 113 del D.Lgs 18 agosto 2000, n. 267 e l’eccesso di potere per sviamento.
L’Amministrazione comunale si è costituita in giudizio, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso sotto più profili e ne ha chiesto la reiezione.
Il ricorso è stato trattenuto per la decisione alla pubblica udienza del 4 novembre 2005.

1. In via pregiudiziale vanno esaminate le eccezioni proposte dalla resistente Amministrazione comunale.
In primo luogo viene contestata la ammissibilità dell’intervento volontario dispiegato dal cointeressato Comune di Villa Castelli asseritamente con azione accessiva, e non invece con autonomo ricorso per essere l’interveniente socio della stessa società mista e diretto destinatario della delibera consiliare di ritiro n.12 del 25.3.2005: al riguardo, però, non è fatta questione di tardività in riferimento all’atto notificato il 9.6.2005 e non è data prova alcuna di anteriore conoscenza ovvero di intempestività rispetto alla dovuta comunicazione in quanto, per l’appunto, soggetto contemplato e diretto destinatario.
Come è noto, l’intervento in giudizio, ove sia diretto a tutelare un interesse che il titolare sarebbe stato legittimato a far valere in via principale con autonomo ricorso, deve essere proposto entro il termine di decadenza nei ricorsi di tipo impugnatorio ed entro il termine di prescrizione, qualora si tratti di ricorsi per l’accertamento di un diritto.
Nella specie, quindi, l’intervento adesivo in parola deve essere considerato procedibile, anche se sul versante processuale esso è privo di risultati pratici perché la vertenza dibattuta è strettamente dipendente dall’azione esercitata dalle ricorrenti principali.
Ancora in via pregiudiziale il Comune di Roseto Capo Spulico oppone inammissibilità e improcedibilità del ricorso in trattazione sulla argomentazione che il procedimento di avvio (delibera consiliare 20 gennaio 2005, n.2), è stato impugnato tardivamente e soltanto in data 23.4.2005 con l’atto introduttivo del giudizio avverso il provvedimento conclusivo di ritiro.
Sul punto è sufficiente osservare che la comunicazione di avvio del procedimento, in quanto atto non immediatamente lesivo della sfera del destinatario, non è impugnabile separatamente dal provvedimento finale.
L’ulteriore eccezione di inammissibilità del ricorso propugnata dal Comune in base alla considerazione che il ritiro dei provvedimenti illegittimi ed inopportuni non può essere ritenuto recesso dalla società attiene strettamente il merito del gravame e verrà esaminata con esso.

2. Col proposto gravame le società ricorrenti hanno impugnato gli atti in epigrafe indicati, sostanzialmente rivolti a porre nel nulla la costituzione, da parte del Comune di Roseto Capo Spulico, di una società mista costituita dal Comune stesso e da PUBLICONSULT s.p.a., attuale San Giorgio s.p.a, ricorrente, P. & B. s.r.l. e ECO M.AB s.r.l., ai sensi dell’art. 113, comma 5 lett. b) del D.Lgs 18 agosto 2000, n. 267, società alla quale sono stati affidati i servizi di gestione delle entrate comunali tributarie e patrimoniali, di raccolta e trasporto RSU, del servizio idrico integrato, del servizio di manutenzione viabilità e segnaletica e di manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione.

3. Per una migliore comprensione delle questioni è necessario premettere un excursus della vicenda.
Con delibera n. 13 del 28 marzo 2002 il Consiglio comunale di Roseto Capo Spulico ha deliberato di costituire una società mista multiservizi denominata GEAT s.r.l. (Gestione Entrate, Ambiente e Territorio) per la gestione dei servizi appena sopra indicati.
Alla delibera era allegato lo Statuto societario dal quale risulta che il capitale sociale, stabilito in E. 10.329,15, veniva suddiviso in quote detenuto in misura complessiva non inferiore al 60% dal Comune di Roseto Capo Spulico e che era consentita l’ammissione quali soci nuovi di altri Enti o soggetti pubblici attraverso la cessione di parte delle quote possedute dal soggetto pubblico, ferma restando la quota del 60% in mano pubblica. L’art. 17 dello Statuto prevedeva altresì che addivenendosi in qualsiasi tempo e per qualsiasi causa allo scioglimento della società, l’assemblea avrebbe stabilito le modalità di liquidazione e all’art. 19 stabiliva il rinvio alle norme del codice civile e delle leggi speciali in materia per tutto quanto non previsto dallo Statuto stesso.
Con determinazione n. 111 del 24 maggio 2002 veniva indetta la gara pubblica per la scelta del socio minoritario che veniva aggiudicata al raggruppamento di imprese costituito da PUBLICONSULT s.p.a. con sede in Manduria (TA), ECO M.A.B. s.r.l. con sede in Roseto Capo Spulico e P. & B. s.r.l. anch’essa con sede in Roseto Capo Spulico. Il Capitolato relativo alla gestione del servizio tributi prevedeva all’art. 11 la decadenza dal contratto “per mancato versamento delle somme dovute per due rate consecutive e per continuate irregolarità o reiterati abusi commessi nella conduzione del servizio”.
Con atto a repertorio n. 16972 in data 12 settembre 2002 per Notaio Giulio Grilli veniva costituita la società GEAT a responsabilità limitata con il 60% del capitale detenuto dal Comune di Roseto Capo Spulico ed il 40% detenuto dagli altri soci in regime di comproprietà. La durata della società veniva stabilita in anni 20 prorogabile anche più volte o con possibilità di essere sciolta anticipatamente, con deliberazione dell’assemblea straordinaria. Il Consiglio di Amministrazione risultava formato da due componenti espressi dal Comune di Roseto Capo Spulico e da tre componenti espressi ognuno dalle tre società detentrici del pacchetto di minoranza; il Presidente era uno dei due componenti del Comune di Roseto.
Con atto del 2 gennaio 2003 i responsabili dei servizi hanno assegnato alla GEAT i servizi come da capitolati allegati.
Con deliberazione n. 31 del 10 ottobre 2003 il Comune di Villa Castelli in provincia di Brindisi deliberava di entrare a far parte della società GEAT e, previa acquisizione di una quota del capitale pubblico, di affidarle la gestione dell’attività di riscossione delle entrate comunali tributarie e non tributarie in base all’art. 52 del D.Lgs. n. 446 del 1997.
A questo punto si verificava la prima crisi tra l’Amministrazione comunale di Roseto e la GEAT.
Con determinazione n. 53 dell’11 dicembre 2003 il responsabile del Servizio Finanziario e Tributi del Comune di Roseto Capo Spulico disponeva la decadenza della GEAT e per essa della PUBLICONSULT – socio al quale era affidato il servizio di gestione delle entrate patrimoniali e tributarie – dall’espletamento di tali servizi, ai sensi dell’art. 11 del capitolato di appalto, in quanto la società, pur diffidata a versare nelle casse comunali le somme riscosse senza avere stipulato le apposite convenzioni richieste dal Comune, non vi ottemperava.
La determina n. 53 del 2003 veniva tempestivamente impugnata dalla GEAT con ricorso al n. di reg. 1733/2003 che si concludeva con la sentenza 2083 dell’11 novembre 2004 dichiarativa del difetto di giurisdizione sulla questione, siccome causato dalla modifica intervenuta sull’art. 33 del D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80 come sostituito dall’art. 7, lett. a) della L. n. 205 del 2000 ad opera della sentenza della Corte Costituzionale 6 luglio 2004, n. 204. La sentenza veniva sospesa dalla quinta sezione del Consiglio di Stato con ordinanza n. 740 resa nella Camera di Consiglio del 15 febbraio 2005, dalla cui motivazione risulta che l’Alto Consesso ha ritenuto sussistenti le ragioni per la sospensione dell’efficacia della sentenza appellata avuto riguardo agli elementi che caratterizzano in diritto l’appello sia per quanto riguarda la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo che per gli aspetti di merito della questione.
Nelle more di questa vicenda andava avanti l’accordo con il Comune di Villa Castelli e in data 6 febbraio 2004 quest’ultimo e Roseto stipulavano un Protocollo d’intesa per l’inserimento del Comune brindisino nella compagine sociale, e con deliberazione n. 16 del 28 aprile 2004, dopo ampio dibattito sull’opportunità di introdurre un nuovo socio pubblico, stante il contenzioso aperto con la GEAT, il Consiglio comunale di Roseto, tuttavia approvava a maggioranza la cessione della quota del 5% al Comune di Villa Castelli.
Intanto la crisi tra il Comune di Roseto e la GEAT si approfondiva e con delibera n. 52 del 12 novembre 2004 il Consiglio comunale dava mandato alla Giunta di avviare il procedimento per lo scioglimento della società mista, atto che veniva impugnato con ricorso n. 107 del 2005 tuttora pendente.
Seguivano la delibera n. 66 del 4 novembre 2004 di presa d’atto di pareri legali resi nella vicenda de qua, la delibera n. 74 del 27 dicembre 2004 di presa d’atto del parere del responsabile del servizio finanziario e la delibera di decadenza della P. & B. dal servizio di manutenzione degli impianti elettrici, la n. 182 del 29 dicembre 2004, gravati con autonomo ricorso al numero di registro 583 del 2005.
A questo punto si collocano i provvedimenti impugnati col ricorso in esame ed avverso i quali le società ricorrenti hanno proposto quattro gruppi di motivi che verranno partitamene esaminati.

4. Il primo ordine di motivi è mosso avverso la deliberazione n. 11 del 2005 con la quale il Comune di Roseto Capo Spulico ha deliberato di revocare o annullare la delibera n. 13 del 2002 di costituzione della società multiservizi.
Le tesi delle società ricorrenti tendono a porre in rilievo nell’atto gravato la presenza dell’eccesso di potere sotto i profili dello sviamento, dell’assoluta perplessità in ordine al contenuto dispositivo del provvedimento e soprattutto deducono che l’Amministrazione comunale, tenendo in non cale la circostanza che la società una volta costituita può essere sciolta soltanto con gli strumenti privatistici previsti dall’ordinamento, utilizza, invece, lo strumento dell’autotutela per risolvere un contratto oramai perfetto ed esecutivo, né può giustificarsi accampando un presunto ostruzionismo del socio privato nella nomina dei componenti del Consiglio di Amministrazione.
Col secondo motivo le ricorrenti approfondiscono il primo deducendo che l’Amministrazione comunale non può considerarsi autorizzata ad avvalersi dei propri poteri autoritativi per risolvere un contratto oramai perfezionatosi tra le parti ed in fase di esecuzione. In particolare, l’annullamento degli atti di costituzione e di affidamento alla società GEAT del relativo servizio comporta che, in realtà, la rimozione dell’atto costitutivo andrebbe esaminata alla luce del regime di invalidità dell’atto costitutivo delle società di capitali e cioè alla stregua degli articoli 2332 e 2463 c.c.. Questi sanciscono il principio di tassatività delle cause di invalidità dell’atto costitutivo, mentre l’illegittimità degli atti amministrativi preludenti alla costituzione della società non rientra tra le ipotesi previste dalla legge, onde deve escludersi che gli asseriti vizi prospettati con la delibera impugnata possano determinare l’invalidità dell’atto costitutivo di GEAT e la sua conseguente eliminazione.
Le esponenti lamentano, inoltre, che l’impugnata delibera non individua la tipologia del potere in concreto esercitato, dal momento che si esprime in termini sia di revoca sia di annullamento; e comunque qualunque sia stato l’atto in concreto voluto dal Comune esso è carente della valutazione sul pubblico interesse attuale, limitandosi a richiamare presunte irregolarità incentrate su postume valutazioni travolte dall’attuazione dei provvedimenti.
Col quarto motivo le ricorrenti mettono in evidenza che l’affermazione di una non convenienza per il Comune del rapporto in atto con GEAT è basata su una clamorosa discordanza di dati contenuti nelle relazioni del perito nominato dal Comune da un lato e del Responsabile dell’Ufficio Finanze e Tributi pure del Comune dall’altro e sulla postuma valutazione di opportunità di adottare il modello della società mista oramai da considerarsi del tutto superata dagli eventi. Se poi la questione fosse stata la quantificazione del compenso per l’aggio, la percentuale stabilita del 20% per la gestione ordinaria e del 40% per la riscossione derivante dall’attività di accertamento è comunque del tutto in linea con i livelli di aggio applicati per i tributi minori, nonchè per l’attività di censimento ed accertamento di ICI e TARSU.

5. L’esame delle censure deve partire necessariamente da quella con cui le interessate hanno posto in rilievo che una volta costituita la società mista non può essere sciolta se non con gli strumenti messi all’uopo a disposizione dal Codice civile e per i motivi in particolare previsti dagli articoli 2332 e 2463 c.c.
La doglianza va respinta in primo luogo a seguito dell’ordinanza n. 740 del 15 febbraio 2005 che, come sopra accennato, ha sospeso l’efficacia della sentenza dichiarativa del difetto di giurisdizione pronunciata sulla decadenza della società GEAT adottata dal Comune di Roseto con la delibera n. 53 del 2003, ritenendo, invece, sussistente la giurisdizione del TAR e fondate le ragioni di merito che sostengono il ricorso. Ed in secondo luogo alla luce di una recente sentenza del Consiglio di Stato su analoga vicenda, come nel prosieguo verrà esaminato.
La soluzione delle questioni passa attraverso la qualificazione della natura del potere detenuto dal Comune in ordine alla vicenda che ne occupa e della natura dell’atto impugnato, la delibera n. 11 del 2005 avente per oggetto l’annullamento e/o revoca della precedente deliberazione approvativa dell’atto costitutivo della società mista e della sua compatibilità col sistema di norme in vigore per la disciplina delle società miste.

6. Riguardo alla prima questione è dato riscontrare una certa non univocità nella giurisprudenza per ciò che attiene le vicende inerenti le società miste multiservizi costituite ai sensi dell’art. 113, comma 5, lettera b) del D.Lgs n. 267 del 2000, soprattutto in ordine alla loro estinzione.
Secondo una prima linea di argomentazioni tutte le vicende che abbiano a verificarsi dopo la costituzione della società sono insuscettibili di modificazione ad opera di atti autoritativi ed a maggior ragione lo scioglimento della società non può essere operato attraverso atti aventi natura provvedimentale di secondo grado, quali la revoca o l’annullamento, attraverso i quali normalmente operano le pubbliche amministrazioni nell’esercizio di potestà pubbliche. (Consiglio di Stato, sezione V, 3 settembre 2001, n. 4586, sezione V, 20 ottobre 2004, n. 6867 e di recente Cassazione civile, Sezioni Unite, 31 marzo 2005, n. 6743 e 15 aprile 2005, n. 7799)
Questa linea è stata seguita dal TAR in una analoga circostanza, con la sentenza n. 2139 del 24 giugno 2003, nella quale la prima sezione ha rilevato che, una volta intervenuta la costituzione della compagine societaria, l’Amministrazione non può più sciogliersi dal vincolo sociale esercitando un potere di recesso unilaterale, anche se nelle forme di un atto di ritiro della precedente manifestazione di volontà di gestire il servizio pubblico mediante lo strumento societario. Dal momento della costituzione della società, e quindi dalla nascita di tale nuovo soggetto giuridico, quest’ultimo è assoggettato al particolare regime disciplinare che lo governa, ed in particolare alle norme di diritto comune, non potendosi più ammettere che l’ente locale intervenga autoritativamente ad incidere sull’esistenza dello stesso mediante un contrarius actus frutto dell’esercizio del potere di autotutela.
La decisione è stata confermata dalla quinta sezione del Consiglio di Stato (sentenza del 20 ottobre 2004, n. 6867) che ha, inoltre, specificato di avere in altre occasioni avuto modo di rilevare che il Comune mantiene un’amplia discrezionalità di revocare la propria precedente decisione di provvedere alla gestione di un servizio pubblico mediante costituzione di una società mista solo non avendo ancora dato seguito alla stessa determinazione (e cita l’altra pronuncia in termini: Consiglio di Stato, sezione V, 4 maggio 2004, n. 2714).
Alla stregua di tali decisioni si comprendono le argomentazioni di parte ricorrente, tendenti appunto a dimostrare che lo scioglimento della società mista multiservizi, una volta che questa, come nel caso in esame, sia stata costituita ed operante, non può essere effettuato con gli strumenti dell’autotutela e quindi revocando o annullando le delibere di approvazione dello Statuto, ma esclusivamente azionando uno degli strumenti previsti dagli articoli 2332 e 2463 c.c. che sanciscono il principio di tassatività delle cause di invalidità dell’atto costitutivo, derivante dall’esigenza di non pregiudicare posizioni giuridiche della società e particolarmente dei terzi, che, estranei alla fase formativa del contratto sociale, abbiano riposto affidamento nella validità dell’atto costitutivo e nella stabilità dei rapporti instaurati dalla società.
Tale posizione produce come conseguenza che, non potendo incidere sulla società costituita con atti di diritto pubblico, le questioni che sorgano intorno alle modalità di scioglimento del contratto societario debbono essere fatte valere dinanzi al giudice ordinario.
In tal senso è orientata la giurisprudenza delle Sezioni Unite della Cassazione (sentenza n. 7799 del 15 aprile 2005) che rilevano come la società per azioni con partecipazione pubblica non muti la sua natura di soggetto di diritto privato solo perchè il Comune ne possegga, in tutto o in parte, le azioni: il rapporto tra società ed ente locale è di assoluta autonomia, al Comune non essendo consentito incidere unilateralmente sullo svolgimento del rapporto medesimo e sull’attività della società per azioni mediante l’esercizio di poteri autoritativi o discrezionali, ma solo avvalendosi degli strumenti previsti dal diritto societario, da esercitare a mezzo dei membri di nomina comunale presenti negli organi della società.
Viene fatta rientrare, dunque, nella giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente per oggetto la domanda di annullamento di provvedimenti comunali di non approvazione del bilancio e conseguente revoca degli amministratori di società per azioni di cui il Comune sia unico socio, costituendo gli atti impugnati espressione non di potestà amministrativa, ma dei poteri conferiti al Comune dagli articoli 2383, 2458 e 2459 c.c.(Cassazione civile, Sezioni Unite, ibidem).

7 Posto quanto sopra in generale, nella vicenda in esame, sta di fatto però che il giudice ordinario, a seguito della pronuncia della Corte Costituzionale n. 204 del 2004 che ha ridisegnato l’art. 33 del D.Lgs n. 80 del 1998, intervenendo sul ricorso ex art. 700 c.p.c. proposto da altra socia unitamente alla GEAT – la P. & B. – per evitare la propria decadenza dalla società mista, pronunciata dal Comune con la delibera n. 182 del 29 dicembre 2004, si è pronunciato, negando la propria giurisdizione con la seguente motivazione: “invero, in materia di servizi pubblici, la giurisdizione del Giudice amministrativo, che prescinde dal coinvolgimento in tali controversie di quel generico pubblico interesse naturaliter insito nel settore, si radica nel caso in cui la pubblica amministrazione agisca esercitando il suo potere autoritativo, ovvero, in ragione delle facoltà attribuitele dalla legge, attraverso l’adozione di strumenti negoziali sostitutivi del cennato potere (cfr. in questi termini Corte Cost. n. 204/2004). E concludeva che dalla documentazione offerta, dalle deduzioni presentate, oltre a emergere incontestabilmente la natura pubblica dei servizi affidati alle società ricorrenti, può ritenersi ravvisabile, sia nella fase di affidamento dei servizi, sia in quella successiva, l’esercizio da parte della pubblica amministrazione resistente, di poteri pubblicistici (tra cui quelli di vigilanza e di controllo) concernenti l’organizzazione dei servizi e l’espletamento degli stessi,…, citando a tal proposito la decisione del Consiglio di Stato n. 6489 del 2004. (Tribunale di Castrovillari ordinanza del 19 aprile 2005).
Nella decisione menzionata l’Alto Consesso ricostruisce il portato della sentenza n. 204/2004 della Corte Costituzionale nelle materie attribuite alla giurisdizione esclusiva del G.A. dal D.Lgs. n. 80 del 1998, rilevando, in particolare, che “la Corte ha statuito che “la materia dei pubblici servizi può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo” (ovvero, attesa la facoltà, riconosciutale dalla legge, di adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo, se si vale di tale facoltà, la quale, tuttavia, presuppone l’esistenza del potere autoritativo: art. 11 della legge n. 241 del 1990). Il parametro di verifica della giurisdizione introdotto dalla Corte investe, quindi, da un lato, l’inerenza della controversia alla “materia dei pubblici servizi”; dall’altro, e contestualmente, il coinvolgimento, nella materia, della “pubblica amministrazione-autorità” (id est, nell’esercizio di un potere autoritativo).”
Al riguardo, dunque, occorre concludere che, premesso che i ricorsi pervenuti alla presente udienza, unitamente a quello in esame e cioè il n. reg. 583 e 584 del 2005 sono dovuti alle pronunce del Tribunale di Castrovillari dell’aprile 2005 che in sostanza hanno orientato le ricorrenti verso la giurisdizione del G.A, sicchè queste si sono affrettate appunto a proporli dinanzi a questo giudice, la ricostruzione giurisprudenziale e giudiziaria della vicenda porterebbe a risolvere la questione della qualificazione dei poteri del Comune in termini di autoritatività degli stessi, con il conseguente incardinamento della giurisdizione in capo al giudice amministrativo, come appare concordemente ritenuto anche dalla sezione V con l’ordinanza n. 740 del 15 febbraio 2005, pronunciata per sospendere la sentenza negativa di giurisdizione pronunciata dal TAR sulla decadenza comminata dal Comune pure all’altra socia PUBLICONSULT, incaricata, all’interno della società mista, del servizio di gestione delle entrate tributarie e patrimoniali.
Sotto gli esaminati profili la censura di “incompetenza” va dunque respinta.

8. Acclarato che, per le pronunce intervenute nella vicenda, questa viene ricostruita in termini di esercizio da parte del Comune di poteri autoritativi estrinsecatisi nella vigilanza e controllo sulle modalità di gestione dei servizi pubblici assegnati alla società mista, secondo la tesi del giudice ordinario, va verificato, tuttavia, se tali poteri si estendano fino a comprendervi quello di autotutela, se esista nell’ordinamento una norma che ne consenta l’uso in una fattispecie come quella in esame, se ne ricorrano i presupposti ed in quale fase del procedimento esso sia destinato a produrre effetti e ciò per valutare la prima censura proposta, tendente a porre in rilievo l’erroneo uso del potere di autotutela da parte del Comune e la terza, tendente a porre in rilevo la mancata adozione in concreto del tipo di atto sua espressione.
La soluzione di tali questioni passa per l’individuazione della natura giuridica dell’atto impugnato.
Il Comune, anche in memoria di costituzione, ha esposto di avere utilizzato l’art. 1, comma 136 della Legge finanziaria 30 dicembre 2004, n. 311 stante il quale al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari per le amministrazioni pubbliche, può sempre essere disposto l’annullamento di ufficio di provvedimenti amministrativi illegittimi, anche se l’esecuzione degli stessi sia ancora in corso. L’annullamento di cui al primo periodo di provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con privati deve tenere indenni i privati stessi dall’eventuale pregiudizio patrimoniale derivante, e comunque non può essere adottato oltre tre anni dall’acquisizione di efficacia del provvedimento anche se la relativa esecuzione sia perdurante.
In sostanza la norma, pure richiamata nella complessa motivazione del provvedimento impugnato, sembra consentire l’annullamento in sede di autotutela, anche per ragioni di economicità o di risparmio, di provvedimenti illegittimi, previo indennizzo del pregiudizio patrimoniale, quando si vada a incidere su rapporti contrattuali o convenzionali con privati.
La tesi è avversata dal Comune di Villa Castelli, che nel suo atto di intervento ha sostenuto che la delibera n. 11 del 2005 cosiddetta di annullamento e revoca era da qualificarsi come un vero e proprio recesso unilaterale dal contratto e in quanto tale illegittima perché adottata in aperta violazione dell’art. 21 sexies della L. n. 241 del 1990, come introdotto dalla L. n. 15 del 2005 il quale stabilisce che il recesso unilaterale dai contratti della pubblica amministrazione è ammesso nei casi previsti dalla legge o dal contratto e, poiché la deliberazione di costituzione della società GEAT non prevedeva il recesso dalla società, è illegittimo ogni atto che surrettiziamente ve lo voglia introdurre.
La situazione va ricostruita nei termini seguenti in relazione alle norme vigenti ed alle regole che le parti si sono date.
Lo Statuto allegato alla delibera di approvazione degli atti di costituzione della società, all’art. 19, faceva espresso rinvio a tutte le norme del codice civile ed alle leggi speciali in materia per quanto da esso non previsto, con la conseguenza che ha fatto propria, tra le altre, anche la norma di cui all’art. 2437 c.c. che disciplina il diritto di recesso dal contratto societario, secondo la novella apportatavi dal D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 6, e la cui applicazione decorre dal 1° gennaio 2005.
In applicazione di tale novella e del rinvio dinamico ad essa effettuato dallo Statuto societario, i fenomeni che avvengano dopo questa data a carico della GEAT rientrerebbero, dunque, nella disciplina del cd. nuovo diritto societario.
L’atto adottato dal Comune avrebbe, dunque, potuto anche qualificarsi come recesso e quindi il Comune, sotto questo profilo, non avrebbe adottato alcun atto illegittimo e non ne risulterebbe, dunque, neppure violato l’art. 21 sexies della L. n. 241 del 1990, atteso che il recesso sarebbe richiamato dalla disciplina pattizia in vigore tra le parti.
Ciò premesso si tratta però di vedere se si versi in una delle ipotesi di recesso unilaterale disciplinate dall’art. 2437 c.c. il quale prevede tale possibilità esclusivamente in capo al socio che non ha concorso alle deliberazioni riguardanti:
a) la modifica della clausola dell’oggetto sociale quando consente un cambiamento significativo dell’attività della società;
b) la trasformazione della società;
c) il trasferimento della sede sociale all’estero;
d) la revoca dello stato di liquidazione;
e) la eliminazione di una o più cause di recesso previste dal successivo comma ovvero dallo statuto;
f) la modifica dei criteri di determinazione del valore dell’azione in caso di recesso;
g) le modificazioni dello statuto concernenti i diritti di voto o di partecipazione.
E poiché nel caso in esame non si versa in nessuna di queste ipotesi, ammesso che la delibera n. 11 del 2005 possa qualificarsi come recesso unilaterale del Comune di Roseto dalla società GEAT, in quanto la norma è richiamata per rinvio dallo Statuto, la prospettazione dell’interveniente si pone a suo danno perché il Comune, pur avendo il potere di recedere unilateralmente dal contratto, avrebbe però introdotto un’ipotesi di recesso non disciplinata dalle norme, con la conseguenza che ben ha fatto ad eliminare la delibera di approvazione degli atti di costituzione della società, che si presentava viziata anche sotto questo profilo.
Ma non è necessario ricorrere al recesso per giustificare l’atto adottato dal Comune e comprenderne la natura.
Lo Statuto sopra richiamato, infatti, opera il rinvio anche alle leggi vigenti in materia ed in particolare tale è da ritenere la disposizione di cui all’art. 1, comma 136 della Legge finanziaria 30 dicembre 2004, n. 311, sopra riportata.
A questo punto la questione diventa verificare se nella fattispecie sono presenti i requisiti di legge per la sua applicazione e cioè, chiarito che la delibera impugnata non configura un atto di recesso unilaterale dal contratto, ma è un atto di annullamento, va verificato se, nel caso in esame, l’atto che viene annullato con la delibera n. 11 del 2005 presentava vizi di legittimità coevi alla sua nascita, al punto tale da esserne consentito, per ragioni di economicità e di risparmio l’annullamento in sede di autotutela prefigurato da quella norma.

9. A tale proposito va osservato che la delibera n. 11 del 2005 è motivata sotto diversi profili:
a) parte dalla considerazione che la delibera n. 13 del 2002 di costituzione della società mista multiservizi non fosse adeguatamente sostenuta dalla valutazione dell’interesse pubblico alla sua costituzione;
b) nelle risposte dei soci privati non vi era alcuna valutazione sull’aggio praticato dalla Società per la riscossione delle entrate tributarie e patrimoniali pari al 20% ed al 15%, mentre il concessionario della riscossione dell’epoca E.T.R s.p.a. effettuava il 4%;
c) e d) non vi era stata alcuna risposta alle obiezioni del Consiglio Comunale né circa le violazioni degli artt. 113 e 113 bis del D.Lgs n. 267/2000 e dell’art. 52, comma 5 lett. b) del D.Lgs b. 446/1997, né circa le anomalie riscontrate nello Statuto nel quale non era prevista la maggioranza nel Consiglio di amministrazione della società del Comune di Roseto Capo Spulico benché esso fosse titolare della partecipazione di maggioranza. Tale decisione aveva precluso al Comune di gestire la società e di esercitare un effettivo controllo della gestione finanziaria. Anche nella formazione del collegio sindacale era stata assegnata la maggioranza al socio privato;
e) il socio P & B, incaricato dei tre servizi di manutenzione impianti di pubblica illuminazione – Idrico integrato – Viabilità e segnaletica, scelto a seguito di gara pubblica, nella dimostrazione della capacità tecnica ai sensi dell’art. 14 del D.Lgs n. 157 del 1995 aveva presentato un elenco di lavori del tutto diversi e quindi non aveva la capacità tecnica per poter partecipare alla gara, laddove i soci, alle contestazioni comunali avevano risposto che in verità detta capacità era da riferire alle ditte individuali di cui P & B era la riunione;
f) la P. & B. e la Eco. MAB rilevano l’inconferenza delle note comunali circa impossibilità di funzionamento della GEAT per la mancata nomina dei rappresentanti di indicazione pubblica, mentre il contenzioso instaurato dimostra l’esatto contrario; era da rilevarsi che la vendita delle quote sociali al Comune di Villa Castelli era avvenuta in modo difforme dalla normativa di cui all’art. 113, comma 2 del T.U. n. 267 del 2000 senza cioè la procedura ad evidenza pubblica da quella norma previsto;
g) per quanto concerne l’esistenza dell’interesse pubblico, attuale e concreto alla rimozione degli atti illegittimi, le società istanti rivendicano i risparmi che il Comune avrebbe ottenuto dalla esternalizzazione dei servizi nell’anno 2003, mentre il Comune respinge tali osservazioni sulla base della relazione del consulente di parte che si è basato sulla contabilità dell’Ente e sui rendiconti degli anni 2002 e 2003 che, per presupposto di legge, sono veri fino a querela di falso; la GEAT non avrebbe sconfessato quanto sostenuto nella relazione del consulente comunale che, cioè, guadagnerebbe il compenso pari a Euro 382.441,00 contro quello dichiarato nelle risposte pari a 119.876,00; le società istanti rivendicano i risparmi che il Comune avrebbe ottenuto dalla esternalizzazione dei servizi nell’anno 2003, mentre tali risparmi non sarebbero reali perché in sede di redazione del bilancio sarebbero stati dichiarati solo i ricavi conseguiti nell’anno secondo il criterio della cassa, escludendo invece quelli di competenza ancora da riscuotere;
h) le società istanti non avrebbero risposto neanche alla contestazione relativa alla voce di costo della depurazione che hanno sostenuto come non esistente, mentre risultava regolarmente contenuto nel conto consuntivo dello stesso anno, sicchè anziché un saldo positivo per l’Ente pari a E.32.987,50 risulta un saldo negativo pari a E.59.975,50 se si tiene conto del predetto costo della depurazione pari ad euro 92.963,00; sarebbero anche stati utilizzati l’autocompattatore e l’autoscala di proprietà comunale senza corrisponderne l’importo dovuto per l’uso, pur essendosi impegnati i soci privati P&B e ECOMAB all’uso di mezzi propri;
i), l), m) n) riguardo alla gestione delle entrate le affermazioni circa il recupero dell’evasione svolta mediante l’emissione di 1900 avvisi di accertamento con maggiori incassi per il Comune nel 2003 pari E.144.000 non sarebbero supportate da alcun rendiconto contabile specifico; la GEAT anzi avrebbe versato nelle casse comunali meno di quanto ha incassato; ha utilizzato la banca dati predisposta dal Comune, beneficiando del lavoro già svolto dall’Ufficio Tributi; sarebbero stati indicati come “debiti fuori bilancio” le “sopravvenienze passive” dovute per 300.000 euro di mancato introito TARSU degli anni 2000 e 2001, poste che non coincidono affatto tra loro, facendo riferimento ad istituti contabili governati da norme diverse e quindi non sovrapponibili contabilmente.
La delibera conclude, quindi, rilevando che la gestione dei servizi comunali affidata alla società mista denominata GEAT avrebbe prodotto maggiori costi per il Comune di Roseto pari ad E. 157.760,16 al punto da rendere necessario l’annullamento della delibera di costituzione della società mista multiservizi in ossequio all’art. 1, comma 136 della L. Finanziaria per il 2005, che consente tale possibilità per gli Enti allo scopo di conseguire risparmi o minori oneri finanziari, avendo rilevato la non convenienza per mancanza di economicità, di efficienza economica e di efficacia dell’esternalizzazione dei servizi comunali alla società mista.

10. Nell’ambito della complessa motivazione che sorregge il provvedimento impugnato, contrariamente alle tesi delle ricorrenti, i motivi che consentono di ritenere correttamente applicato alla fattispecie l’art. 1, comma 136 della L. finanziaria del 2005 sono quelli volti a porre in evidenza nella delibera n. 13 del 2002 gli elementi di illegittimità coevi alla sua adozione, per come si esprime la norma, che letteralmente dispone la possibilità di annullamento di ufficio di provvedimenti amministrativi illegittimi, anche se l’esecuzione degli stessi sia ancora in corso.
Le argomentazioni delle ricorrenti a tale proposito mirano, invece, a contestare che la scelta del modello societario per la gestione dei servizi pubblici viene dal Comune negata in base a considerazioni non tecniche, semplicemente di senso contrario a quelle poste a fondamento delle prime e che farebbero propendere per inquadrare la natura dell’atto quale una sorta di revoca basata su sopraggiunte ragioni di opportunità, rendendo altresì evidente lo sviamento di potere, come dimostrato dalla volontà del Comune di liberarsi anticipatamente di un vincolo sociale sottoscritto per venti anni.
Tali tesi non possono essere condivise e comunque anche se si potesse concordarvi non porterebbero ad una conclusione diversa da quella propugnata dalla sezione, atteso che anche in caso di revoca per sopravvenuti motivi di pubblico interesse o per mutamento della situazione di fatto o per nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, l’art. 21 quinquies della L. n. 241 del 1990, ha previsto l’obbligo dell’indennizzo a favore di chi ha fatto affidamento sulla legittimità del provvedimento annullato, alla stessa stregua dell’art. 1, comma 136 della L. n. 311 del 2004, di cui si ritiene corretta l’applicazione alla fattispecie in esame per la presenza nella delibera n. 13 del 2002 di approvazione degli atti costitutivi della società mista di vizi ad essa coevi.
10.1 In particolare il Comune ha rilevato, e lo poteva fare, che, prima di addivenire alla costituzione di una società mista multiservizi non si era correttamente valutato l’interesse pubblico alla adozione di tale modulo gestionale unificato dei servizi locali e che la delibera n. 13 del 2002, in verità molto stringata, non era stata adottata previa una seria e preliminare istruttoria, consistente in uno studio di fattibilità ed una analisi tecnico contabile dei costi/utilità per la valutazione dei vantaggi economici e di efficienza che sarebbero derivati al Comune dalla esternalizzazione dei servizi, fino ad allora gestiti direttamente dall’Ente, ridondando tale mancanza in vera e propria violazione di legge, venendo a mancare l’elemento fondamentale della convenienza posta a base dell’affidamento del servizio di gestione delle entrate patrimoniali e tributarie dalla norma su di esse specifica quale è l’art. 52 del D.Lgs. n. 446 del 1997.
10.2 L’altro vizio di legittimità coevo con la delibera di costituzione della società mista e che viene colpito dall’atto ora esaminato pone in evidenza come all’epoca della costituzione della società l’Ente avesse mancato di valutare che l’esistenza di tre rappresentanti dei partner privati nel Consiglio di Amministrazione, rispetto ai due soli rappresentanti espressione dell’azionista di maggioranza, le impediva un reale controllo della società, dal momento che le deliberazioni sono prese a maggioranza assoluta. (art 12 dello Statuto allegato alla delibera n. 13 del 2002 annullata).
In verità ai sensi dell’art. 2388 c.c. previgente vi era la possibilità che l’atto costitutivo potesse stabilire una diversa maggioranza di adozione delle deliberazioni del consiglio di amministrazione, laddove la stesura vigente introdotta dalla riforma del diritto societario stabilisce espressamente che le deliberazioni del consiglio di amministrazione sono prese a maggioranza assoluta dei presenti, ma il non avere preso in considerazione la circostanza che con due soli rappresentanti nel consiglio di amministrazione vi sarebbero state difficoltà di gestione della società, al momento costituiva una ragione sufficiente a suffragare il difetto di istruttoria rilevato nell’adozione della delibera di costituzione della società e, per questa parte, rende immune l’atto gravato da quella mancanza di presupposti normativi idonei a sorreggerlo dedotta dalle ricorrenti con una delle doglianze proposte. A tale riguardo peraltro le società interessate in ricorso non spendono una parola per confutare la posizione del Comune, alla luce del quadro normativo in vigore all’epoca dell’adozione della delibera di costituzione della società, laddove, invece, la impossibilità di funzionamento del consiglio di amministrazione risulta in maniera eclatante dalla deliberazione consiliare n. 52 del 12 novembre 2004 dove veniva posto in evidenza un comportamento ostruzionistico del socio di minoranza (detentore di tre rappresentanti) nell’impedire alla parte pubblica la designazione dei propri componenti, fomentando anche un contrasto tra il Comune di Villa Castelli e quello di Roseto Capo Spulico il cui Sindaco aveva posto in rilievo che il protocollo di intesa tra il precedente primo cittadino ed il Comune brindisino era stato sottoscritto senza mandato preventivo del Consiglio Comunale.
10.3 Con la quarta censura le società ricorrenti mirano a porre in rilievo la circostanza che la diseconomicità del servizio svolto dalla GEAT, posta sostanzialmente alla base della delibera di annullamento, sarebbe motivata su risultanze discordanti e che se poi la questione fosse l’aggio, le percentuali del 20% per la gestione ordinaria e del 40% per la riscossione derivante dall’attività di accertamento sono in linea con i livelli applicabili per i tributi minori, nonché per l’attività di censimento ed accertamento di ICI e TARSU.
Al riguardo, quindi, le ricorrenti cercano di dimostrare che il Comune non avrebbe nessun potere di adottare atti di annullamento della società mista, una volta costituita e specialmente sulla base di una presunta non economicità del servizio laddove questa non è richiesta né prevista da alcuna norma.
La tesi va contestata.
In particolare le ricorrenti non spendono una parola sulla precisa previsione di legge, secondo cui l’affidamento a terzi del servizio di liquidazione, accertamento e riscossione dei tributi, anche con il metodo della società mista debba avvenire previa verifica della sussistenza di ragioni di convenienza e di pubblico interesse (art. 52, comma 5, n. 2) del D.lgs. n. 446 del 1997) che appunto sono mancate, perché la delibera n. 13 del 2002 era sprovvista di qualsiasi prodromica indagine sui vantaggi di una gestione societaria, tra gli altri, del servizio di gestione delle entrate comunali.
Mentre, invece, l’art. 2 del Capitolato inerente la gestione dei tributi ICI, TARSU, TOSAP era molto chiaro nello stabilire che il servizio affidato alla società avrebbe riguardato in particolare:
a) la gestione ordinaria, consistente nello svolgimento della attività istruttoria e nella predisposizione di tutti gli atti amministrativi attinenti all’applicazione dei tributi;
b) il censimento sul territorio di tutte le partite soggette ai tributi in questione;
c) l’accertamento di tutte le aree di evasione e/o elusione dei tributi in questione con conseguente, liquidazione delle somme dovute ed emissione dei relativi avvisi, precisando che poteva essere estesa alla riscossione dei tributi ed alla riscossione coattiva ai sensi del r.d. 639/1910 con conseguenziale esecuzione.
Riguardo al servizio di riscossione tributi la giurisprudenza ricostruisce i poteri di cui è attributario l’Ente locale e la società alla quale essi vengano affidati in chiave tutt’altro che privatistica, alla luce delle particolari potestà attribuite ai Comuni dalla legge in ordine all’imposizione tributaria ed in particolare disciplinati dal D.Lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, la cui violazione sostiene una parte del provvedimento esaminato.
In particolare la quinta sezione del Consiglio di Stato (sentenza del 1° luglio 2005, n. 3672), nel ricostruire detti poteri dell’Ente locale, precisa appunto che la regolamentazione dell’accertamento e della liquidazione dei tributi comunali deve piuttosto rinvenirsi nella distinta ed autonoma normativa settoriale ad essi dedicata, condividendo sul punto le argomentazioni espresse dal giudice di prime cure, il TAR Puglia, nella sentenza appellata n. 1659 del 20 febbraio – 2 aprile 2002.
Nel prosieguo ricostruisce il fenomeno della costituzione e dell’affidamento del servizio pubblico di gestione delle entrate alla società mista in termini di fattispecie costitutiva a formazione progressiva.
In quest’ottica vanno vieppiù rigettate le prospettazioni delle ricorrenti inerenti ad una presunta “incompetenza” del Comune di opporre una valida manifestazione di volontà contraria alla costituzione della società mista per la gestione del servizio tributi comunale, dal momento che nella fattispecie a formazione progressiva gli atti con i quali si è manifestata la volontà del Comune di costituire la società mista hanno natura di diritto pubblico e possono, pertanto, essere posti nel nulla soltanto attraverso una manifestazione di segno uguale e contrario da parte della stessa amministrazione comunale, fermo restando il sacrosanto principio che lo scioglimento della società dovrà seguire il regime privatistico proprio della disciplina che lo regola.

La conseguenza di tali affermazioni è che il ritiro dei precedenti atti rivolti alla costituzione della società in ragione della radicale illegittimità degli stessi rientrava nei pieni poteri di autotutela del Comune e che anzi esso era da ritenersi doveroso in presenza della considerazione della mancata valutazione della convenienza e del pubblico interesse ad effettuare la scelta di tale modulo di gestione (Consiglio di Stato sezione V, n. 3672 del 2005), non preceduta da serie analisi costi/benefici, contrariamente a quanto previsto dalla norma disciplinatrice della fattispecie di cui all’art. 52, comma 5, n. 2) del D.Lgs. 446 del 1997.
La delibera gravata pone in rilievo la antieconomicità della gestione secondo più poste, in particolare per quanto riguarda la gestione dei tributi che qui interessa, per l’anno 2003 la GEAT avrebbe riscosso E. 758.675,20 mentre ha versato nelle casse comunali la somma di E. 330.569,57 trattenendo la somma di E. 428.105,63 relativa a riscossioni concernenti anni precedenti all’affidamento dell’appalto. Al 31 dicembre 2004 la GEAT avrebbe incassato la somma di E. 1.185.684,64 versando nelle casse comunali la somma di E. 831.150,87, trattenendo la somma di E. 354.533,77 relativa anch’essa a riscossioni concernenti anni precedenti all’affidamento del servizio. A corollario di questa situazione il Comune è stato costretto a sottoscrivere con la Tesoreria comunale l’anticipazione di cassa per oltre E.500.000,00 (delibera di Giunta comunale n. 7 del 25 gennaio 2005) per provvedere al pagamento degli stipendi dei dipendenti e per fronteggiare le spese indifferibili ed urgenti.

A fronte di tali contestazioni le ricorrenti non oppongono alcun argomento, mentre, secondo la giurisprudenza che si condivide, la considerazione della antieconomicità della gestione svolta fa risaltare l’interesse concreto ed attuale ed idoneo altresì a sostenere il provvedimento, contrariamente a quanto sostenuto dalle interessate col terzo motivo, che si intende integralmente rigettato.
10.4. Riguardo al corrispettivo per l’attività di gestione del servizio “entrate patrimoniali e tributarie” svolto dalla società mista, occorre precisare che la delibera n. 13 del 2002, annullata con l’atto al momento gravato, nulla stabiliva in ordine alla sua percentuale, stabilendo che era commisurato all’aggio secondo le misure individuate nel capitolato per il servizio di gestione entrate comunali ad essa allegato.
Tale capitolato all’art. 2 stabiliva che l’attività di gestione ordinaria sarebbe stato corrisposto il compenso percentuale del 20% rapportato in misura unica all’ammontare lordo complessivamente riscosso a titolo di imposta, diritti, tariffe, canoni, sanzioni ed accessori; per le riscossioni conseguite in esito ad attività di accertamento e di liquidazione sarebbe stato corrisposto il compenso percentuale del 40% rapportato in misura unica all’ammontare lordo complessivamente riscosso a titolo di imposta, diritti, canoni, sanzioni ed accessori.
Il bando di gara per la scelta del socio privato prevedeva che il pacchetto di servizi, tra i quali quello di gestione delle entrate fosse aggiudicato con un pubblico incanto da tenersi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, della quale una delle voci era il ribasso percentuale unico e costante per ogni aggio e, all’esito della gara, questa era aggiudicata al raggruppamento che poi è andato a costituire il socio privato della GEAT, ossia PUBLICONSULT, nelle more divenuta San Giorgio s.p.a. sulla base di quelle percentuali.
Tutta la vicenda riportata anche nella narrativa del ricorso e ripresa in parte motiva laddove si descrive l’equivoco nel quale sarebbe incorso il Comune su quale importo dei compensi per il concessionario dovesse essere indicato nelle convenzioni, dal momento che gli importi dei compensi per la GEAT erano fissati nel Capitolato speciale, mentre quelli per il socio privato erano quelli spuntati in sede di gara, introduce argomenti surrettizi che non appaiono confutare minimamente quanto osservato dal Comune nella delibera esaminata. L’Ente in particolare ha motivato che, in primo luogo erano mancate le convenzioni con i tre soci privati e, per il caso che qui riguarda, quella con il socio privato che avrebbe gestito il servizio delle imposte e che, in secondo luogo, all’epoca non era stato valutato che la misura dell’aggio riconosciuta alla GEAT appariva ancora più onerosa, in considerazione che la riscossione ordinaria delle entrate tributarie dell’ICI, da cui il Comune traeva il maggior introito, comportava un’attività gestionale minima, o quasi inesistente, da parte della Società, essendo l’imposta riscossa in autoliquidazione e che l’aggio per la riscossione coattiva riconosciuto a GEAT e pari al 40% appariva di gran lunga superiore rispetto ai compensi percepiti da altri esattori.
Tale argomento rafforza anch’esso la sussistenza dell’interesse pubblico concreto ed attuale alla rimozione della delibera di costituzione della società.
10.5 E’ inserita nel provvedimento esaminato una parte di motivazione riguardante la mancanza del requisito della capacità tecnica della società P & B – Nella delibera n. 11 del 2005 il Comune ha sostenuto, infatti, che la società P & B, a seguito della richiesta dell’amministrazione didimostrazione della propria capacità tecnica, ha presentato un elenco di lavori del tutto diversi da quelli richiesti dal bando di gara.
Avverso questa parte della motivazione della delibera in esame le ricorrenti si limitano a sostenere l’assoluta pretestuosità delle osservazioni dell’Ente comunale, atteso che la P & B è il risultato della fusione di due imprese individuali che da lunghi anni lavoravano per il Comune di Roseto Capo Spulico, mentre non forniscono alcuna dimostrazione dell’erroneità o dell’inesattezza dell’assunto del Comune, sicchè le loro tesi rimangono del tutto non provate e vanno pertanto respinte.

11. In ultima analisi la delibera esaminata va ritenuta scevra dei vizi che le sono stati attribuiti, avendo il Comune il potere di attivarsi per la rimozione della deliberazione n. 13 del 2002 di costituzione di una società mista multiservizi, per vizi ad essa coevi alla luce del particolare disposto dell’art. 1, comma 136 della Legge finanziaria per il 2005.

12. Col ricorso le due società interessate impugnano pure la delibera n. 12 del 22 marzo 2005 recante l’annullamento della delibera consiliare n. 16 del 28 aprile 2004 di cessione di una quota della società mista al Comune di Villa Castelli, deducendo avverso di essa la illegittimità derivata da quella che affliggerebbe l’atto esaminato ai punti precedenti e deducendo, altresì, la illegittimità del postulato del Comune secondo le cui tesi la cessione della quota societaria da parte sua al Comune di Villa Castelli avrebbe richiesto l’espletamento di una procedura ad evidenza pubblica.
12.1 La censura di illegittimità derivata è destinata a cadere per la reiezione di quelle proposte avverso l’atto presupposto.
12.2. Riguardo alla seconda censura il Comune ha, del tutto correttamente, eccepito la totale carenza di interesse delle due ricorrenti alla eliminazione dell’atto gravato che non le riguarda direttamente ed è quindi insuscettibile di arrecare loro una lesione concreta ed attuale, sicchè l’eccezione va accolta con conseguente inammissibilità della doglianza e reiezione della domanda di annullamento dell’atto gravato, essendo l’unica censura sopravvissuta rispetto alla precedente già rigettata ut supra.

13. Decade la censura di illegittimità derivata da quella dell’atto presupposto, proposta avverso la determina del 25 marzo 2005, n. 1305, con la quale il dirigente del servizio finanziario ha disposto l’annullamento del provvedimento di affidamento dei servizi comunali, perché, appunto, non è stata ritenuta la illegittimità della delibera n. 11 del 2005.

14. Le ricorrenti hanno anche impugnato quale atto presupposto, connesso o prodromico la delibera C.C. n. 2 del 20 gennaio 2005 con la quale l’Amministrazione comunale ha disposto di avviare il procedimento di autotutela, dopo lunga disamina delle vicende intercorse dal momento della costituzione della società mista fino alla data della sua adozione.
Posto che come rilevato in sede di esame delle eccezioni proposte dal Comune l’impugnativa dell’atto di avvio del procedimento va esaminata con quella dell’atto conclusivo essa va rigettata per le stesse ragioni esposte a proposito di quest’ultimo.

15. Va poi esaminata la posizione dell’interveniente Villa Castelli il quale, in buona sostanza ha sostenuto le tesi delle ricorrenti. Quell’Ente comunale ha, dunque, lamentato che la più volte ricordata delibera n. 11 del 2005 si doveva qualificare come un recesso dalla GEAT del Comune di Roseto Capo Spulico, socio di maggioranza ed in quanto tale deve applicarsi l’art. 21 sexies introdotto nella L. n. 241 del 1990 dalla L. n. 15 del 2005 il quale stabilisce che “Il recesso unilaterale dai contratti della pubblica amministrazione è ammesso nei casi previsti dalla legge o dal contratto” e poiché la deliberazione di costituzione della Società GEAT non prevedeva il recesso da essa è illegittimo ogni atto che invece surrettiziamente ve lo voglia introdurre. Ha rappresentato che riceverebbe un gravissimo danno patrimoniale dal detto recesso e che il Comune di Roseto, azionista di maggioranza non si è posto minimamente tale problema. Sotto questo profilo l’atto viola pure il disposto dell’art. 1, comma 136 della L. n. 311 del 2004 (Finanziaria 2005) che se da un lato consente alla P.A. l’annullamento di provvedimenti amministrativi illegittimi, dall’altro lo limita esclusivamente ai rapporti convenzionali tra PA e privati e non tra pubbliche amministrazioni. Ha poi lamentato che la posizione dell’ente pubblico azionista di maggioranza in una società mista costituita per i fini dell’art. 113 TUEL è quella ordinaria di qualsiasi altro socio di una comune società di capitali ragione per cui occorre far riferimento alle regole civilistiche sulla materia, sicchè i provvedimenti impugnati si presentano come affetti da eccesso di potere e violazione di legge, in quanto ancorati alle logiche della convenienza e dell’interesse pubblico, estranee alla logica del funzionamento di una società di capitali di diritto privato. Ha concluso quindi per l’accoglimento del ricorso principale e per il riconoscimento del diritto al risarcimento dei danni per i disagi e le spese sostenute.

La reiezione di tutte le censure proposte avverso gli atti gravati fa venir meno la maggior parte delle censure proposte da quel Comune le cui prospettazioni, peraltro, sono già state esaminate sopra.
La pretesa del Comune di Villa Castelli, che ha prospettato il danno derivante dal provvedimento principalmente esaminato e da quello di annullamento della cessione ad esso della quota del 5% in mano pubblica è destinata ad essere ridimensionata dalla ricostruzione effettuata in ricorso del procedimento in esame, cosi come previsto dalle norme. In particolare, nella fase di che trattasi di tipo pubblicistico, che si ribadisce è l’unica in cui può intervenire il giudice amministrativo, sono da ritenersi sussistenti i poteri autoritativi di vigilanza e controllo della gestione del servizio in capo al Comune di Roseto Capo Spulico, che avendoli attivati ha riscontrato la mancanza di convenienza e la necessità di conseguire minori oneri finanziari in ordine all’affidamento dei servizi comunali tramite il modulo societario ed ha quindi deliberato nei termini di cui sopra, facendo venir meno la propria volontà a proseguire nella gestione dei servizi comunali in detta forma. L’esito negativo, consistente nel paventato scioglimento della società da parte di Roseto Capo Spulico non è del tutto certo, fino a quando, come consapevolmente sostenuto dal Comune nella memoria di costituzione, non verrà attivato il procedimento di cui “all’art. 2484 c.c. dinanzi al giudice competente”, sicchè viene a mancare uno degli elementi di base del risarcimento del danno e cioè il danno stesso, essendo questo legato ad un evento futuro ed incerto, non potendo l’Amministrazione di Roseto C.S. influire con atti di diritto pubblico sulle vicende della società, una volta che questa sia costituita, (Consiglio di Stato, sezione V, 3 settembre 2001, n. 4586, sezione V, 20 ottobre 2004, n. 6867 e di recente Cassazione civile, Sezioni Unite, 31 marzo 2005, n. 6743 e 15 aprile 2005, n. 7799), come è nel caso in esame.
Tutte le censure e le pretese prospettate con l’atto di intervento vanno quindi respinte.

16. Le ricorrenti hanno chiesto il risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica con ripristino dell’affidamento del servizio in favore di GEAT ovvero ai sensi degli articoli 33 e 35 del D.Lgs n. 80 del 1998 e s.m.i.
Decade anche tale domanda, in quanto per giurisprudenza oramai costante la richiesta di risarcimento del danno presuppone pregiudizialmente l’accoglimento di quella di annullamento del provvedimento amministrativo.

17. Piuttosto va ritenuta la spettanza dell’indennizzo previsto dall’art. 1, comma 136 della L. 311 del 2004 il quale prevede che l’annullamento di provvedimenti amministrativi illegittimi, anche se l’esecuzione di essi sia ancora in corso, qualora incidano su rapporti contrattuali o convenzionali con privati deve tenere indenni i privati stessi dell’eventuale pregiudizio patrimoniale derivante, laddove le ricorrenti lamentano, nelle memorie di udienza successive a quella di costituzione, che il Comune pur ritenendo la legittimità del proprio atto di ritiro non starebbe procedendo alla liquidazione dell’indennizzo anzidetto.
Al riguardo occorre precisare che il Comune, nella memoria di costituzione,
insiste e ribadisce che l’adozione degli atti esaminati è stata dettata proprio dall’esigenza di rimuoverne la illegittimità in sede di autotutela ed in applicazione dell’art. 1, comma 136 della L. n. 311 del 2004, ma non porta il ragionamento alle sue conseguenze che consistono appunto, nel caso in cui il giudice confermi la correttezza dell’operato dell’Amministrazione, nella necessità della liquidazione dell’indennizzo a favore del privato contraente sul cui rapporto contrattuale vada ad incidere la ritenuta illegittimità di atti sui quali aveva fatto affidamento.
Deve essere precisato che l’indennizzo di cui è questione è sottoposto dalla norma a tre condizioni che, cioè l’annullamento sia disposto al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari, dal momento che il secondo periodo dell’art. 1, comma 136 si riferisce testualmente all’annullamento di cui al primo periodo che appunto prevede il conseguimento di risparmi, che incida su rapporti contrattuali o convenzionali e che non sia adottato oltre i tre anni dall’acquisizione di efficacia del provvedimento.
Quanto al primo presupposto è da osservare che il provvedimento di annullamento di cui alla delibera n. 11 del 2005 è basato sulla circostanza che il Comune ha ricevuto un aggravio contabile notevole dall’affidamento della gestione unitaria dei servizi alla società mista, laddove si aspettava di conseguire maggiori risparmi rispetto alla gestione diretta mediante impiegati comunali e ciò, per quanto possano obiettare le ricorrenti, si ricava dal raffronto dei dati contabili operato dal consulente esterno dr. Aurelio che si è basato sui Rendiconti 2002 e 2003 dell’Ente. In particolare riguardo all’attività di accertamento, liquidazione e riscossione dei tributi comunali che riguarda più strettamente la ricorrente PUBLICONSULT viene posto in rilievo un incremento di costo per la riscossione delle entrate tributarie per complessivi E. 335.153,88 ed un incremento di costo per la riscossione delle entrate extratributarie per complessivi E 47.287,24 dovuto alla differenza di aggio spuntato in sede di gara per l’individuazione del socio privato (22% per le prime e 15% per le seconde) laddove fino al 2002 l’Ente si era servito dell’ETR s.p.a. che praticava l’aggio del 4%. Riguardo a tali aspetti è da rilevare che la PUBLICONSULT si limita a contestarli genericamente, ma non produce la contabilità, né l’ha prodotta al consulente dell’Amministrazione in occasione della perizia da questi effettuata in data 26 ottobre 2004, né l’ha prodotta al Comune che si lamenta del difetto di rendicontazione. Sotto questo profilo dunque è da ritenersi presente il presupposto per l’applicazione della norma di che trattasi.
Per quanto riguarda il secondo presupposto e cioè l’influenza su rapporti contrattuali o convenzionali col privato, è da rilevare che la norma di cui al secondo periodo dell’art. 1, comma 136/L. n. 311 non prevede che i provvedimenti di annullamento di cui tratta necessariamente si debbano risolvere in una influenza terminativa dei rapporti contrattuali o convenzionali con i privati, ma ne prevede semplicemente una “incidenza”, lasciando aperte tutte le evenienze possibili anche solo modificative dello status quo ante che riguardino detti rapporti.
E dunque, fermo restando che per l’eventuale scioglimento della società il Comune dovrà seguire le regole civilistiche all’uopo predisposte, come dimostra di essere consapevole laddove in memoria di costituzione dichiara di volersi avvalere “dell’art. 2484 c.c. davanti al giudice competente”, anche se attualmente il Comune appare orientato decisamente verso tale esito, pur non essendo nel prosieguo impossibile che possa decidere diversamente, modificando lo Statuto o cambiando partners, va, comunque, riconosciuto il diritto della PUBLICONSULT attuale San Giorgio ad ottenere l’indennizzo in parola, stante la lata previsione normativa secondo la quale basta che l’atto di annullamento sia destinato ad incidere sul rapporto contrattuale o convenzionale con i privati.
Ad una pronuncia in merito non si oppone neppure la circostanza che sarebbero passati più di tre anni dalla costituzione della società mista, in quanto essa è stata costituita appunto per atto a Notar Giulio Grilli del 12 settembre 2002, ha cominciato ad operare a seguito del contestato affidamento del servizio con la determina dei responsabili dei servizi comunali n. 13 del 2 gennaio 2003, sicchè, nel momento in cui la delibera di annullamento di quella costitutiva della società mista è stata adottata e cioè il 22 marzo 2005, il triennio richiesto dalla norma per l’esercizio del potere di autotutela da esso previsto non è ancora scaduto.
Per la quantificazione dell’indennizzo occorre far riferimento ad una pronuncia del TAR Umbria che, seppure antecedente alla sentenza n. 500 del 1999, è da ritenersi valida in quanto elaborata per l’ipotesi di indennizzo in caso di recesso dall’accordo ex art. 11 della L. n. 241 del 1990. Il principio di base sostenuto dalla sentenza e del tutto condivisibile sostiene che il diritto all’indennizzo per la controparte privata scaturisce proprio a seguito del giudizio che abbia riconosciuto la legittimità dell’atto impugnato, laddove, invece, qualora l’esito del giudizio sia nel senso dell’illegittimità del provvedimento, all’annullamento di quest’ultimo farà seguito il risarcimento del danno. (TAR Umbria, n. 218 del 1999)
La sentenza mutuava lo strumento per la liquidazione dell’indennizzo ex art. 11, comma 4 della L. n. 241, dall’art. 35, comma 2 del D.Lgs 31 marzo 1998, n. 80 che consente una condanna generica con indicazione dei criteri da parte del giudice.
A tale scopo dunque il Comune nella liquidazione dell’indennizzo dovrà tenere conto dell’aggio che spetta alla PUBLICONSULT per lo svolgimento delle attività di cui al capitolato consegnato in data 2 gennaio 2003 e a decorrere da quella data e fino alla data della delibera n. 11 del 22 marzo 2005, solo se risulta dalla rendicontazione di GEAT redatta conformemente alle leggi in materia, detraendo per lo stesso periodo tutte le spese sostenute dal Comune per le eventuali inefficienze del servizio di entrate comunali affidato alla detta PUBLICONSULT e detraendo tutte le perdite sopportate dall’Ente, entrambe le voci risultanti da atti contabili aventi certezza di fede pubblica. Il Comune di Roseto dovrà proporre a PUBLICONSULT attuale San Giorgio s.p.a. la somma dovuta a titolo di indennizzo entro il 31 dicembre 2006, a norma dell’art. 35, comma 2 del D.Lgs. n. 80 del 1998, come modificato dalla L. n. 205 del 2000.

18. Per le considerazioni di cui sopra il ricorso va accolto nei limiti di cui in motivazione e per l’effetto va riconosciuto a favore della Publiconsult s.p.a. il diritto all’indennizzo di cui all’art. 1, comma 136 della L. 30 dicembre 2004, n. 311, secondo le modalità sopra precisate e per il resto va respinto.

19. Data la novità delle questioni trattate sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese di giudizio ed onorari tra le parti.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria – Sezione Seconda definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e per l’effetto riconosce a favore della Publiconsult s.p.a. attuale San Giorgio s.p.a. il diritto all’indennizzo di cui all’art. 1, comma 136 della L. 30 dicembre 2004, n. 311 secondo le modalità pure in motivazione precisate e per il resto lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella Camera di Consiglio del 4 novembre 2005.

Depositata in Segreteria il 24 maggio 2006

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione II – Sentenza – 24/5/2006 n.571 proviene da Giustamm.

Pres. Corsaro, Est. Ferrari IBM Italia s.p.a. (Avv.ti C. Ungaretti, L. Manzi) c/ I.N.P.D.A.P. ( Avv. D. Bottura)

sull’illegittimità dell’esclusione disposta in caso di chiusura delle buste contenenti l’offerta con modalità differenti da quelle previste dal bando

Contratti della p.a.- Gara d’appalto– Disposizione del bando sulle modalità di chiusura delle buste- Impiego di differenti modalità- Esclusione- Illegittimità-Sussiste- Limiti- Ragioni.

In tema di appalti pubblici, qualora il bando di gara prescriva che “la busta contente l’offerta tecnica sia oltre che sigillata, controfirmata su entrambi i lembi di chiusura”, deve ritenersi illegittima l’esclusione disposta dalla stazione appaltante in ragione dell’avvenuta chiusura del plico, contenente la suddetta offerta, con modalità differenti (nella specie sigillata con nastro adesivo e controfirmata su uno solo dei due lembi), laddove sia esclusa la possibilità di manomissioni, poichè tale sanzione sarebbe, oltre che priva di giustificazione, contraria al principio del favor partecipationis.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALEPER IL LAZIO SEZIONE TERZA TER

Francesco Corsaro Presidente

Angelica Dell’Utri Componente
Giulia Ferrari Componente – Estensore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1831/06, proposto dalla
IBM Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale capogruppo mandataria del RTI costituendo con Italware s.r.l., in persona del legale rappresen-tante pro tempore, e Cni s.p.a., in persona del legale rappre-sentante pro tempore, dalla Italware s.r.l., e dalla Cni s.p.a., ciascuna in persona del rispettivo legale rappresentante pro tem-pore, tutte rappresentate e difese dagli avv.ti Carlotta Ungaretti e Luigi Manzi e con questi elettivamente domiciliate presso lo studio del secondo in Roma, via Gonfalonieri n. 5,

contro

l’Istituto Nazionale di Previdenza per i Dipendenti dell’Amministrazione Pubblica (I.N.P.D.A.P.), rappre-sentato e difeso dall’avv. Dario Bottura e con questo elettivamente domiciliato presso il proprio Ufficio legale in Roma, via Santa Croce in Gerusalemme n. 55,

per l’annullamento, previa sospensiva,
della nota n. 12 del 3 febbraio 2006, con la quale il Presidente della Commissione della gara indetta per la fornitura e la gestione di postazioni di lavoro dell’I.N.P.D.A.P. ha comunicato l’esclusione, nonché di ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o connes-so, ivi inclusi i verbali di gara e l’aggiudicazione, ove intervenuta, nonché

per l’accertamento
del diritto al risarcimento dei danni conseguenti all’illegittima esclusione dalla gara.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’I.N.P.D.A.P.;
Viste le memorie prodotte dalle parti in causa costituite a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza dell’11 maggio 2006 il magistrato dott.ssa Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. Con atto notificato in data 21 febbraio 2006 le ricorrenti, co-me in epigrafe indicate, impugnano la loro esclusione dalla gara in-detta dall’I.N.P.D.A.P. per l’appalto della fornitura e successiva ge-stione di postazioni di lavoro, per la durata di quattro anni.
Espongono, in fatto, di aver partecipato alla predetta procedura co-me costituendo raggruppamento e di essere state escluse perché la busta n. 2, contenente l’offerta tecnica, presentava uno dei due lem-bi senza controfirma, ma semplicemente sigillato con nastro adesi-vo, e ciò in violazione del disciplinare di gara che, all’art. 7, primo comma, ha espressamente previsto che “la busta dovrà … essere chiusa, sigillata e controfirmata sui lembi di chiusura”.
2. Avverso il predetto provvedimento le ricorrenti sono insorte dedu-cendo:
Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara – Viola-zione e falsa applicazione art. 75 R.D. n. 827 del 1924 – Violazione dei principi in materia di interpretazione ed applicazione delle clauso-le relative alle formalità di formulazione dell’offerta – Eccesso di pote-re per sviamento, carenza, perplessità ed erroneità della motivazio-ne, manifesta illogicità, ingiustizia ed irragionevolezza, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, contraddittorietà, difetto di istrutto-ria – Violazione del principio della più ampia partecipazione delle im-prese alle gare pubbliche. L’esclusione disposta dalla stazione appaltante è illegittima perché la chiusura del plico contenente l’offerta tecnica era tale da escluderne, comunque, qualsiasi ma-nomissione. Ed invero, la busta n. 2, contenente l’offerta tecnica, è stata confezionata con carta da pacco, chiusa e sigillata su ogni lato con nastro adesivo isolante, applicato senza soluzione di continuità. Su uno dei lati di detta busta sono stato apposti, in aggiunta al na-stro adesivo, tre sigilli in ceralacca. Inoltre, risultavano visibili sullo stesso lato le controfirme dei rappresentanti delle tre società rag-gruppande, apposte sia direttamente sulla busta che in senso tra-sversale sul sigillo in nastro adesivo a cavallo dello stesso.
3. La ricorrente chiede altresì il risarcimento dei danni subiti per ef-fetto dell’illegittima esclusione dalla gara.
4. Si è costituito in giudizio l’I.N.P.D.A.P., che ha sostenuto l’infonda-tezza, nel merito, del ricorso.
5. Con ordinanza n. 1452 del 9 marzo 2006 è stata accolta l’istanza cautelare di sospensiva.
6. All’udienza dell’ 11 maggio 2006 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Come esposto in narrativa, è impugnata l’esclusione del co-stituendo raggruppamento ricorrente dalla gara indetta dall’I.N.P.D.A.P. per l’appalto, della durata di quattro anni, della for-nitura e gestione di postazioni di lavoro (computers fissi e portatili, stampanti, altri macchinari, servizi di manutenzione, PC e help dewsk). Detta esclusione è stata disposta per irregolarità nel confe-zionamento della busta n. 2, contenente l’offerta tecnica, consistente “nella mancata apposizione, su una delle facce laterali della scatola indicata dalla concorrente RTI IBM Italia s.p.a. / Cni s.p.a. / Italware s.r.l. come busta 2 – offerta tecnica, della firma, del timbro e del sigil-lo”.
Il ricorso è fondato.
L’art. 7 prevede che la busta contenete l’offerta tecnica “dovrà ripor-tare l’oggetto di gara, il mittente ed essere chiusa, sigillata e contro-firmata sui lembi di chiusura”.
Sul punto è necessario precisare che tale prescrizione non è a pena di esclusione. Infatti, al primo comma la previsione “a pena di esclu-sione”, è correlata al contenuto del plico con l’offerta (“il plico conte-nente l’offerta dovrà contenere, a pena di esclusione … busta 1 … busta 2 … busta 3…”). Nessuna sanzione è dunque prevista nel ca-so di inosservanza della modalità di chiusura delle tre buste conte-nenti, rispettivamente, la documentazione amministrativa, l’offerta tecnica e quella economica.
Di questa conclusione sembra convinta la stessa commissione di ga-ra che, nella nota del 3 febbraio 2006 inviata al R.T.I. costituendo I.B.M. Italia s.p.a., Cni s.p.a. e Italware s.r.l., precisa che pur non es-sendo l’esclusione sancita dal disciplinare per il caso di omessa os-servanza delle prescrizioni dettate in ordine alla chiusura dei tre pli-chi, la stessa sembra comunque essere necessaria conseguenza del verificarsi della predetta evenienza, non essendo più garantita la segretezza dell’offerta.
Ritiene il Collegio che se è corretta la premessa, erronea è invece la conseguenza che se ne trae.
E’ ben vero che non è necessario che l’osservanza delle regole, det-tate dalla lex specialis in ordine alle modalità di chiusura delle buste contenenti, rispettivamente, la documentazione amministrati-va, l’offerta tecnica e quella economica, sia prevista a pena di esclu-sione perché quest’ultima possa essere disposta. Infatti, se la loro violazione è tale da rendere anche solo possibile la manomissione dei plichi, la predetta sanzione è obbligata, indipendentemente da una sua previsione; invece, se un diverso modo di chiudere le buste ne ha comunque garantito l’inviolabilità, l’esclusione non avrebbe al-cuna ragione e, anzi, si porrebbe in contrasto con il principio del favor partecipationis che presiede le procedure ad evidenza pubblica al fine di consentire, nell’ interesse pubblico, una selezione più accurata tra un ventaglio più ampio di offerte
Peraltro, contrariamente a quanto affermato dalla Commissione, le modalità seguite dal costituendo raggruppamento per chiudere la busta contenente l’offerta tecnica non erano tali da rendere possibile un’alterazione del contenuto del plico. Quest’ultimo era infatti com-pletamente avvolto da carta da pacchi, chiusa con nastro adesivo applicato senza soluzione di continuità, in alcune parti sigillato con ceralacca e controfirmato dai rappresentanti delle società ricorrenti. Non era dunque possibile aprire il plico senza danneggiarlo in modo evidente. Segue da ciò che il rispetto pedissequo della prescrizione dell’art. 7 del disciplinare relativo alle modalità di chiusura della bu-sta si tradurrebbe in un mero formalismo, che finirebbe per prevalere sulla sostanza, che mira a garantire l’inviolabilità delle buste conte-nenti l’offerta prima della loro apertura da parte della Commissione, inviolabilità che in questo caso è stata assicurata.
La conclusione cui è giunto il Collegio trova conferma nella giuri-sprudenza del giudice amministrativo (Con riferimento a fattispecie sostanzialmente identica a quella ora in esame cfr., da ultimo, Cons., VI Sez., 20 aprile 2006 n. 2200; Cons.Stato, V Sez ,12 otto-bre 2001 n. 5401).
E’ stato chiarito (T.A.R. Lazio, II Sez., n. 5497 del 2005) che le mo-dalità di presentazione delle offerte segrete sono fissate anzitutto dall’art. 75 R.D. 23 maggio 1924 n. 827 che fa riferimento alla sola formalità della sigillatura (“piego sigillato”); la genericità dell’espressione lascia alla discrezionalità dell’Amministrazione ap-paltante di specificare le modalità della sigillatura che, evidente-mente, non coincide con la mera chiusura, richiedendo invece un quid pluris che garantisca comunque l’integrità del piego, quindi anche l’originalità, la non conoscenza da parte di terzi e l’immodificabilità del relativo contenuto” (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 19 maggio 2003, n. 4349). Nel caso di specie la lex specialis di gara ha richiesto che il plico fosse sigillato, cioè semplicemen-te chiuso e sigillato in maniera tale da garantirne la integrità, senza indicazione della necessità che la sigillatura dovesse avvenire ne-cessariamente in maniera tassativamente individuata, ad es. me-diante apposizione di sigilli in ceralacca.
Quanto alla possibilità che la prescrizione del bando di gara circa la necessità che la busta contenente l’offerta dovesse, oltre che essere sigillata, anche controfirmata su tutti i lembi di chiusura sia stata ri-spettata il Collegio osserva che le formalità della chiusura, sigillatu-ra, e controfirma delle buste in sede di gara, assolvono la triplice funzione di garantire l’identità ed immodificabilità della documenta-zione; la segretezza, identità ed immodificabilità dell’offerta; la pro-venienza della documentazione dal concorrente invitato alla gara e, infine, la provenienza dell’offerta dall’invitato partecipante alla gara. In particolare la necessità della controfirma è sicuramente volta a fornire, in aggiunta al sigillo, una maggiore garanzia nei confronti di eventuali frodi o indebite violazioni del segreto in vista dell’interesse della P.A. e dei partecipanti a ché le offerte siano sicuramente pro-venienti dalle imprese partecipanti e che non possano essere ma-nomesse prima delle operazioni di gara, confermando l’autenticità della chiusura originaria proveniente dal mittente, al fine di evitare manomissioni di sorta nel contenuto del piego. Ciò può essere, ad avviso del Collegio, assicurato anche dalla apposizione sui lembi di chiusura delle buste contenenti le offerte di timbri contenenti la de-nominazione sociale della ditta, mentre non è necessaria l’apposi-zione anche delle firme del mittente.
Nel caso in esame tutte le modalità osservate dalla concorrente hanno comunque garantito da conservazione intatta del plico, circo-stanza quest’ultima che non è stata messa in discussione dalla Commissione, che nel provvedimento di esclusione si è limitata a ri-chiamare l’inosservanza pedissequa delle prescrizioni del disciplina-re.
Il ricorso deve pertanto essere accolto.
3. Non può invece essere accolta la domanda di risarcimento danni, atteso che con ordinanza n. 1452 del 9 marzo 2006 la ricorrente è stata ammessa con riserva a partecipare alla gara, con la conse-guenza che l’illegittima esclusione dalla procedura non ha provocato al costituendo raggruppamento alcun danno risarcibile.
Quanto alle spese di giudizio, può disporsene l’integrale compensa-zione fra le parti costituite in giudizio.

P.Q.M.
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO – SEZIONE TERZA TER

definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe pro-posto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento di esclu-sione dalla gara.
Respinge la domanda di risarcimento danni.
Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità ammini-strativa.
Così deciso in Roma, addì 11 maggio 2006, dal

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO, SEZIONE TERZA TER

in Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:
Francesco Corsaro Presidente

Giulia Ferrari Componente – Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 24/5/2006 n.3794 proviene da Giustamm.

Pres. Corsaro, Est. Ferrari
Telecom Italia s.p.a. ( Avv.ti A. Lirosi, F. Lattanzi, F. S. Cantella) c/ I.N.P.D.A.P. ( Avv. D. Bottura)

sulla inidoneità a produrre effetti certificativi della dichiarazione di conformità all’originale della copia non autenticata di certificazioni di qualità in mancanza di copia del documento d’identità del sottoscrittore

Contratti della p.a.- Gara – Documentazione- Produzione di certificazioni di qualità in copia non autenticata- Dichiarazione di conformità all’originale non accompagnata da copia del documento d’identità del sottoscrittore- Equipol-lenza all’atto di notorietà- Esclusione- Ragione- Indicazione degli estremi del documento d’identità- Insufficienza.

In una gara d’appalto, l’omessa allegazione di copia del documento d’identità del sottoscrittore alla dichiarazione di conformità all’originale della copia, non autenticata, di certificazioni di qualità, non integra una mera irregoralità emendabile, ma, in base al combinato disposto degli art. 38 e 47 T.U. 445/00(sulle dichiarazioni sostitutive di atto notorio), impedisce a tale atte-stazione di tener luogo dell’atto pubblicistico, in quanto nulla per difetto di una forma essenziale diretta a comprovare il nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione al suo sottoscrittore. Né può ritenersi sufficiente la sola indicazione degli estremi del documento d’identità, non offrendo essi lo stes-so grado di certezza giuridica.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER IL LAZIO – SEZIONE TERZA TER

Francesco Corsaro Presidente

Angelica Dell’Utri Componente
Giulia Ferrari Componente – Estensore

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 19171/06, proposto dalla
Telecom Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Antonio Liro-si, Filippo Lattanzi e Francesco Saverio Cantella e con questi eletti-vamente domiciliata in Roma, via Giovanni Pierluigi da Palestrina n. 47, presso lo studio dell’avv. Satta,

contro

l’Istituto Nazionale di Previdenza per i Dipendenti dell’Amministrazione Pubblica (I.N.P.D.A.P.), rappresentato e difeso dall’avv. Dario Bottura e con questo elettivamente domiciliato presso il proprio Ufficio legale in Roma, via Santa Croce in Gerusa-lemme n. 55,

per l’annullamento, previa sospensiva,
della nota n. 20 del 16 febbraio 2006, con la quale il Presidente della Commissione della gara indetta per la fornitura e la gestione di postazioni di lavoro dell’I.N.P.D.A.P. ha comunicato l’esclusione del RTI Telecom Italia dalla procedura per mancata produzione, da par-te di Telecom Italia ed Essemetrica, di copia autentica delle certifi-cazioni ISO 9001:2000; nonché di ogni altro atto presupposto, con-sequenziale e/o connesso, ivi inclusi i verbali di gara e l’aggiudicazione, ove intervenuta, nonché del bando di gara e del di-sciplinare, ove interpretati nel senso di ritenere causa di esclusone la mancata produzione di copia autentica delle certificazioni di quali-tà.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’I.N.P.D.A.P.;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza dell’11 maggio 2006 il magistrato dott.ssa Giulia Ferrari; uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:

FATTO

1. Con atto notificato in data 2 marzo 2006 la Telecom Italia s.p.a. impugna la propria esclusione dalla gara indetta dall’I.N.P.D.A.P. per l’appalto della fornitura e successiva gestione di postazioni di lavoro, per la durata di quattro anni.
Espone, in fatto, di aver partecipato alla predetta procedura, in veste di mandataria del costituendo raggruppamento insieme a Siemens Informatica ed Essematica, e di essere stata esclusa per aver pre-sentato, al pari di Essematica, la certificazione di qualità ISO 9001:2000 in fotocopia non autenticata ma accompagnata da sem-plice dichiarazione di conformità all’originale, e ciò in violazione dell’art. 4, secondo comma del disciplinare, che richiede la copia au-tenticata della predetta documentazione.
2. Avverso il predetto provvedimento la ricorrente è insorta dedu-cendone l’illegittimità in primo luogo sul rilievo della sufficienza della dichiarazione di autenticità allegata ex art. 47, terzo comma, T.U. 28 dicembre 2000 n. 445 ai due certificati in questione. Del re-sto, la prova del possesso del requisito soggettivo di capacità tecni-ca avrebbe potuto essere fornita anche con una dichiarazione sosti-tutiva. Infine, la Commissione avrebbe comunque potuto richiedere un’integrazione documentale, senza con ciò violare la par condi-cio tra i concorrenti.
Infine, l’art. 49 T.U. n. 445 del 2000, ove dovesse essere inteso nel senso di non ammettere la dichiarazione di conformità alle norme ISO del sistema di qualità aziendale, si porrebbe in irrimediabile conflitto con l’art. 33 della direttiva 92/50/CE, recepito dall’art. 14, quarto comma, D.L.vo n. 157 del 1995, secondo il quale le Ammini-strazioni giudicatrici sono tenute ad ammettere altre prove relative all’impiego di misure equivalenti di garanzia di qualità, rientrando fra queste certamente la dichiarazione sostitutiva.
Le altre argomentazioni contenute nella nota impugnata sono state comunicate solo “per dovere di completezza” e definite come mere “irregolarità”, con la conseguenza che è da escludere che abbiano influito sulla decisione della commissione di estromettere il raggrup-pamento Telecom Italia. In ogni caso, è inconferente l’asserita irre-golarità circa la dichiarazione di conformità delle copie degli attestati di buona esecuzione allegati dalla soc. Siemens Informatica posto che il disciplinare di gara, all’art. 5, prevedeva solo la produzione di certificati rilasciati dai committenti privati senza richiedere espres-samente gli originali o le copie autentiche degli stessi, con la conse-guenza che la dichiarazione di conformità non era necessaria.
3. Si è costituito in giudizio l’I.N.P.D.A.P., che ha sostenuto l’infonda-tezza, nel merito, del ricorso.
4. Nella Camera di consiglio del 9 marzo 2006, sull’accordo delle parti, l’esame dell’istanza di sospensione proposta dal ricorrente è stato abbinato al merito.
5. All’udienza dell’ 11 maggio 2006 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. Come esposto in narrativa, è impugnata l’esclusione del co-stituendo raggruppamento di imprese Telecom s.p.a., Siemens In-formatica s.p.a. e Essematica s.pa. dalla gara indetta dall’I.N.P.D.A.P. per l’appalto, della durata di quattro anni, della fornitura e gestione di postazioni di lavoro (computers fissi e portatili, stampanti, altri macchinari, servizi di manutenzione, PC e help dewsk). Detta esclusione è stata disposta perché le soc. Telecom Italia e Essemetrica avevano presentato la certificazione di qualità ISO 9001:2000 in fotocopia non autenticata ma accompagnata da semplice dichiarazione di conformità all’originale, e ciò in violazione dell’art. 4, secondo comma del disciplinare, che richiedeva la copia autenticata.
Il ricorso è infondato.
Ricorda il Collegio che alcune pronunce del giudice amministrativo (T.A.R. Palermo 24 novembre 2004 n. 2603) hanno escluso la pos-sibilità di applicare la procedura semplificata in materia di autentica-zione di copia alla certificazione di qualità sul rilievo che, ai sensi dell’ art. 19 T.U. 28 dicembre 2000 n. 445, relativo all’ utilizzo della dichiarazione sostitutiva dell’ atto di notorietà, di cui all’ art. 47 T.U. n. 445 cit., quest’ultima dichiarazione può essere utilizzata in alter-nativa all’ autenticazione di copia nel solo caso di atti o documenti conservati o rilasciati da Pubbliche amministrazioni, con la conseguenza che essa non sarebbe consentita, nel caso di parte-cipazione a pubbliche gare, relativamente alla certificazione di quali-tà aziendale, trattandosi di atto proveniente da privati.
Il Collegio ritiene che al fine del decidere non sia necessario verifi-care se detta conclusione debba intendersi superata dall’altro prin-cipio, pure elaborato dalla giurisprudenza del giudice amministrativo (Cons.Stato, VI Sez., 22 marzo 2005 n. 1178, 14 aprile 2004 n. 2124), secondo cui la natura giuridica privata del soggetto che eser-cita l’attività di certificazione non incide sulla natura giuridica e sull’ampiezza dell’attività esercitata che è espressione di una fun-zione di certificazione, comportante l’esercizio privato di una pubbli-ca funzione ed il rilascio di un’attestazione con valore di atto pubbli-co. Sotto questo profilo, quindi, l’attestazione rilasciata dalle Soa, al pari dei previgenti certificati di iscrizione all’Albo nazionale dei co-struttori, avrebbe natura sostanzialmente pubblica. Tale attestato è, infatti, espressamente configurato come l’unica “…condizione ne-cessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria, ai fini dell’affidamento dei lavori pubblici” (art. 1 del regolamento di qualificazione, approvato con D.P.R. 25 gennaio 2000 n. 34).
E’ assorbente il rilievo che, pur ammettendo la possibilità di attestare la conformità all’originale anche della certificazione di qualità rila-sciata dalla SOA, nella specie la soc. Essematica non ha rispettato i criteri indicati dagli artt. 19 e 38 T.U. n. 445 del 2000.
L’art. 19 consente al privato di attestare la conformità di una copia all’originale con una dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, da rendere, ai sensi del successivo art. 47, con le modalità dettate dall’art. 38. Detta norma, al terzo comma, prevede che alla dichiara-zione debba essere allagata una copia fotostatica non autenticata di un documento di identità del sottoscrittore.
La predetta società Essematica si è limitata ad indicare, in calce alla dichiarazione di conformità, gli estremi del passaporto del legale rappresentante, sig. ra Francesca Saladino, senza però allegarne una copia. Tale modus operandi non è equipollente a quello richiesto dalla norma e non integra una mera irregolarità della di-chiarazione sostitutiva dell’atto di notorietà, come tale suscettibile di emenda (Cons. St., sez. V, 4 maggio 2006 n. 2477; 1 otto-bre 2003, n. 5677). Ciò in quanto la dichiarazione formalmente dif-forme dal modello tipico delineato dagli artt. 38 e 47 T.U. n. 445 del 2000 non può mai tener luogo dell’atto alternativo pubblicistico per-ché la mancata instaurazione di un nesso biunivocamente rilevante tra dichiarazione e responsabilità personale del sottoscrittore com-porta la radicale improduttività di qualunque effetto giuridico di “cer-tezza”.
Ed invero, come puntualmente chiarito dal Consiglio di Stato (V Sez. 4 novembre 2004 n. 7140), l’allegazione al testo della dichiarazione sostitutiva rilasciata di un valido documento di identità, lungi dal co-stituire un mero formalismo, costituisce piuttosto un fondamentale onere del sottoscrittore, configurandosi – nella previsione dell’art. 38, terzo comma, T.U. n. 445 del 2000 – come l’elemento della fatti-specie normativa teleologicamente diretto a comprovare, non tanto – o, meglio, non soltanto – le generalità del dichiarante, ma ancor pri-ma l’imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiara-zione ad una determinata persona fisica. In altri termini, e per con-cludere, soltanto se formata a norma artt. 38 e 47 del D.P.R. citato, la dichiarazione sostitutiva é un documento con lo stesso valore giu-ridico di un atto di notorietà.
A tale conclusione deve pervenirsi sulla base di quanto stabilito dal successivo art. 76 dello stesso D.P.R., che annette alle dichiarazioni sostitutive rese ai sensi degli artt. 46 e 47 il valore di dichiarazioni fatte a pubblico ufficiale e sanziona le dichiarazioni mendaci “ai sen-si del codice penale e delle leggi speciali in materia”, sulla conside-razione che l’effetto di “certificazione” di quanto affermato dal privato può scaturire da una dichiarazione sostitutiva dell’atto notorio nei so-li casi in cui essa, laddove mendace, sia astrattamente suscettibile di condurre alla punizione del dichiarante a norma dell’art. 483 cod. pen., ovverosia sia idonea a garantire, attraverso quel minimo inelu-dibile di formalità rappresentato dalla produzione della copia del do-cumento di identità, la provenienza soggettiva.
Conseguenza di tale premessa è che la mancata allegazione della copia del documento di identità del sottoscrittore rende l’atto non in grado di spiegare gli effetti certificativi previsti dalla corrispondente fattispecie normativa, in quanto nullo per difetto di una forma essen-ziale stabilita dalla legge, non sanabile per effetto di successiva pro-duzione. Né si può ritenere equipollente alla copia fotostatica del documento di identità la mera indicazione dei suoi estremi, non of-frendo questi ultimi lo stesso grado di certezza della prima, espres-samente richiesta dall’art. 38 T.U. n. 445 del 2000. E’ stato infatti chiarito (T.A.R. Napoli, I Sez., 13 aprile 2006 n. 3596) che le norme dettate in tema di autocertificazione e dichiarazione sostitutiva di at-to notorio, se da un lato costituiscono per il cittadino uno strumento di semplificazione e snellimento degli adempimenti burocratici, dall’altro devono essere osservate in modo scrupoloso, atteso che la possibilità di dichiarare fatti e situazioni è strettamente connessa alle responsabilità previste per il mendacio.
Il ricorso deve pertanto essere respinto ma sussistono giusti motivi per compensare tra le parti costituite le spese e gli onorari del giudi-zio.

P.Q.M.
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO – SEZIONE TERZA TER

definitivamente pronunciando sul ricorso proposto, come in epi-grafe, dalla Telecom Italia s.p.a., lo respinge.
Compensa integralmente tra le parti in causa le spese e gli onorari del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità ammini-strativa.
Così deciso in Roma, addì 11 maggio 2006, dal

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO, SEZIONE TERZA TER

in Camera di Consiglio con l’intervento dei Signori:
Francesco Corsaro Presidente

Giulia Ferrari Componente – Estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III ter – Sentenza – 24/5/2006 n.3797 proviene da Giustamm.

G. Cicciò Pres. I. Caso Est.
E. Bernardi (Avv.ti U. Serra ed E. Monegatti) contro il Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avvocatura dello Stato) e l’Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato (Avvocatura dello Stato)

l’omesso espletamento da parte dello Stato italiano della procedura di informazione richiesta in sede comunitaria per le regolamentazioni tecniche che incidono sulla circolazione delle merci (direttiva 83/189/CEE, ora 98/34/CE) rende invalido il diniego di nulla osta per la messa in commercio di macchine automatiche da intrattenimento

1. Giochi e scommesse – Nulla osta ex art. 110, comma 7, lett. c), del t.u.l.p.s. per la messa in commercio di macchine automatiche da intrattenimento – Direttiva 83/189/CEE, ora 98/34/CE – Omesso espletamento da parte dello Stato italiano della procedura di informazione richiesta in sede comunitaria per le regolamentazioni tecniche che incidono sulla circolazione delle merci – Rende invalido il diniego di nulla osta
2. Processo amministrativo – Azione di condanna generica – Non è ammessa – Non trova fondamento nell’art. 35, comma 2, del d.lgs. n. 80 del 1998

1. In tema di nulla osta ex art. 110, comma 7, lett. c), del t.u.l.p.s. per la messa in commercio di macchine automatiche da intrattenimento (nella specie “Legend PC Videobriscola”), l’omesso espletamento da parte dello Stato italiano della procedura di informazione richiesta in sede comunitaria per le regolamentazioni tecniche che incidono sulla circolazione delle merci (direttiva 83/189/CEE, ora 98/34/CE) ha la conseguenza di rendere invalido il diniego opposto, da considerare anzi come nullo, perché emanato in una condizione di carenza di potere.

2. L’azione di condanna generica non è ammessa nel processo amministrativo, né una speciale azione di condanna generica trova fondamento nell’art. 35, comma 2, del d.lgs. n. 80 del 1998

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER L’EMILIA-ROMAGNA
SEZIONE DI PARMA

composto dai Signori:
Dott. Gaetano Cicciò Presidente

Dott. Umberto Giovannini Consigliere

Dott. Italo Caso Consigliere Rel.Est.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 69 del 2005 proposto da
Bernardi Eugenio, rappresentato e difeso dall’avv. Umberto Serra e dall’avv. Eugenia Monegatti, e presso quest’ultima elettivamente domiciliato in Parma, piazza Garibaldi n. 17;

contro

il Ministero dell’Economia e delle Finanze e l’Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato, in persona dei rispettivi rappresentanti legali p.t., difesi e rappresentati dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Bologna, domiciliataria ex lege;

per l’annullamento
del provvedimento prot. n. 13246 del 29 novembre 2004, con cui, in esito ad un’istanza del ricorrente, il Direttore dell’Ispettorato compartimentale di Parma dell’Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato ha respinto la “richiesta di nulla osta di distribuzione per n. 50 apparecchi di cui all’art. 110, comma 7 – lett. C) del T.U.L.P.S.”;

per la condanna
dell’Amministrazione al risarcimento del danno.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Economia e delle Finanze e dell’Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Nominato relatore il dott. Italo Caso;
Udito alla pubblica udienza del 9 maggio 2006 l’avv. Monegatti per il ricorrente.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Riferisce il ricorrente, titolare di una ditta che si occupa di vendita, riparazioni ed assistenza di macchine automatiche da intrattenimento, che in data 24 maggio 2004 egli presentava, presso l’Ispettorato compartimentale di Parma dell’Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato, una richiesta di nulla osta per la distribuzione di 50 modelli di apparecchi, denominati “Legend PC Videobriscola”, di cui all’art. 110, comma 7, lett. c), del t.u.l.p.s.; che, invitato poi dalla Direzione generale a trasmettere un esemplare dell’apparecchio e quindi il codice sorgente dello stesso, egli produceva quanto preteso; che, infine, con provvedimento prot. n. 13246 del 29 novembre 2004 il Direttore dell’Ispettorato compartimentale di Parma dava comunicazione del rigetto dell’istanza.
Avverso il provvedimento di diniego ha proposto impugnativa l’interessato, deducendo:
1) Inapplicabilità, per violazione del diritto comunitario (direttiva n. 83/189, modif. dalla direttiva n. 98/34), della disciplina contenuta nell’art. 22 della legge n. 289/2002; nel decreto ministeriale 11 marzo 2003; nelle circolari del 10 aprile 2003, del 6 maggio 2004, del 12 maggio 2004 e del 5 agosto 2004. Nullità/annullabilità dell’atto di diniego, in quanto emanato in una condizione di carenza di potere.
La direttiva n. 83/189 (modif. dalle direttive n. 98/34 e n. 98/48) prevede una procedura di informazione nel settore delle norme e delle regolamentazioni tecniche, che obbliga gli Stati membri a comunicare alla Commissione europea ogni progetto di regola tecnica rientrante nel suo ambito di applicazione; si tratta, in particolare, di un controllo preventivo volto a tutelare la libera circolazione delle merci. Per costante giurisprudenza della Corte di Giustizia, l’inadempimento dell’obbligo di notifica costituisce un vizio procedurale sostanziale, tale da comportare l’inapplicabilità ai singoli delle relative regole tecniche, inapplicabilità di cui possono direttamente tenere conto i giudici nazionali investiti della cognizione delle controversie insorte a seguito dell’attuazione di quelle stesse regole. Ora, poiché la disciplina cui ha dato nella circostanza applicazione l’Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato è da qualificare come complesso di regole tecniche del tipo di quello considerato dalla normativa comunitaria di che trattasi, e poiché lo Stato italiano ha omesso di provvedere alla rituale notificazione alla Commissione europea, ne risulta conseguentemente invalido il diniego opposto al ricorrente, da considerare anzi come nullo, perché emanato in una condizione di carenza di potere.
2) Violazione dell’art. 38, comma 1, della legge n. 388/2000 (come modificato dall’art. 22 della legge n. 289/2002).
L’art. 22 della legge n. 289 del 2002 ha introdotto un nuovo regime di autorizzazione per la produzione, importazione e gestione degli apparecchi e congegni da divertimento e intrattenimento, sulla base di regole tecniche da definire con decreto ministeriale. La norma, però, ritiene a tal fine sufficiente un’autocertificazione circa la conformità dell’apparecchio alle caratteristiche e alle regole tecniche cui i congegni devono conformarsi, mentre difetta una verifica tecnica preventiva. Il che rende illegittima la procedura seguita nella circostanza dall’Amministrazione, che ha preteso di effettuare un controllo che la legge in realtà non prevede in tale fase.
3) Eccesso di potere per incompetenza, falso supposto di fatto, illogicità ed erroneità della motivazione, disparità di trattamento.
Le ragioni del diniego sono erronee e pretestuose. La circostanza che la normativa in materia richiede che gli apparecchi permettano modalità di gioco basate esclusivamente sull’abilità fisica, mentale e strategica dell’utente non è incompatibile con meccanismi tecnici ed elettronici che in qualche modo graduino la difficoltà del gioco, condizionando e limitando l’alea solo in determinati passaggi, allo scopo di renderlo maggiormente interessante per i competitori più abili e al contempo garantire margini di remunerazione al gestore della macchina, così come del resto accade in ogni tipologia di gioco elettronico in commercio. Peraltro il giudizio negativo dell’Amministrazione si è nella circostanza fondato sulla perizia di un soggetto, la SOGEI, non abilitato ad eseguire verifiche tecniche del tipo di quella posta in essere.
Conclude dunque la società ricorrente per l’annullamento dell’atto impugnato, nonché per la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno, da quantificare in separato giudizio.
Si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’Economia e delle Finanze e l’Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato, a mezzo dell’Avvocatura dello Stato, resistendo al gravame.
L’istanza cautelare veniva prima respinta dalla Sezione (ord. n. 82/2005 in data 8 marzo 2005), ma poi accolta in appello (Cons. Stato, Sez. IV, ord. 12 luglio 2005 n. 3329/2005).
All’udienza del 9 maggio 2006, ascoltato il rappresentante del ricorrente, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

Presentata – ai sensi dell’art. 38 della legge 23 dicembre 2000, n. 388 (nel testo modificato dall’art. 22, comma 2, della legge 27 dicembre 2002, n. 289) – una richiesta di nulla osta per la distribuzione di cinquanta apparecchi c.d. “da divertimento e intrattenimento”, riconducibili alla tipologia di cui all’art. 110, comma 7, lett. c), del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza (approvato con r.d. 18 giugno 1931, n. 773), il ricorrente si vedeva respingere la domanda dall’Ispettorato compartimentale di Parma dell’Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato, in quanto il modello proposto (Legend PC Videobriscola), a seguito di apposita verifica, non sarebbe risultato conforme alle prescrizioni proprie degli «apparecchi e congegni per il gioco lecito … basati sulla sola abilità fisica, mentale e strategica … del giocatore …» (art. 110, comma 7, t.u.l.p.s. cit.). L’interessato lamenta essere stata data applicazione ad una normativa viziata dall’omesso espletamento della procedura di informazione richiesta in sede comunitaria per le regolamentazioni tecniche che incidono sulla circolazione delle merci (direttiva 83/189/CEE, ora 98/34/CE), onde la disciplina invocata dall’Amministrazione dovrebbe in realtà essere disapplicata, per contrasto con una direttiva comunitaria direttamente efficace nell’ordinamento nazionale; che, in ogni caso, si è preteso di effettuare una verifica preventiva che la legge non prevederebbe, essendo a tal fine sufficiente un’autocertificazione circa la conformità dell’apparecchio alle disposizioni tecniche cui lo stesso è tenuto a conformarsi; che, quanto poi alle caratteristiche intrinseche del modello, sarebbero del tutto erronee le conclusioni dell’accertamento operato dalla SOGEI – peraltro non abilitata ad eseguire attività di questo tipo –, risultando invero salvaguardata l’abilità del giocatore, e dunque pienamente rispettate le prescrizioni che si assumono violate. Invoca infine il ricorrente la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno, che chiede sia quantificato in separato giudizio.
Una prima questione investe l’operatività stessa della normativa in attuazione della quale è stato opposto il diniego oggetto di impugnativa. Secondo il ricorrente, infatti, se ne dovrebbe del tutto prescindere, stante l’inosservanza dell’obbligo di sua notificazione alla Commissione europea – chiamata ad effettuare un controllo preventivo su simili disposizioni –, vizio procedurale che comporterebbe la radicale inopponibilità al privato delle regole tecniche interessate.
Rileva il Collegio come, a proposito della procedura di informazione nel settore delle norme e regolamentazioni tecniche, si sia formata presso la giurisprudenza comunitaria un orientamento consolidato, di cui è necessario tenere conto ai fini della risoluzione della presente controversia. In particolare, muovendo dalle nozioni di “specificazione tecnica” (che, ai sensi dell’art. 1 della direttiva 98/34, è una «specificazione che figura in un documento che definisce le caratteristiche richieste di un prodotto, quali i livelli di qualità o di proprietà di utilizzazione, la sicurezza, le dimensioni, comprese le prescrizioni applicabili al prodotto per quanto riguarda la denominazione di vendita, la terminologia, i simboli, le prove ed i metodi di prova, l’imballaggio, la marcatura e l’etichettatura, nonché le procedure di valutazione della conformità»), di “altro requisito” (che, ai sensi dell’art. 1 della direttiva 98/34, è un «requisito diverso da una specificazione tecnica, prescritto per un prodotto per motivi di tutela, in particolare dei consumatori o dell’ambiente, e concernente il suo ciclo di vita dopo la commercializzazione, quali le sue condizioni di utilizzazione, di riciclaggio, di reimpiego o di eliminazione qualora tali condizioni possano influenzare in modo significativo la composizione o la natura del prodotto o la sua commercializzazione») e di “regola tecnica” (che, ai sensi dell’art. 1 della direttiva 98/34, è una «specificazione tecnica o altro requisito o una regola relativa ai servizi, comprese le disposizioni amministrative che ad esse si applicano, la cui osservanza è obbligatoria, de jure o de facto, per la commercializzazione, la prestazione di servizi, lo stabilimento di un fornitore di servizi o l’utilizzo degli stessi in uno Stato membro o in una parte importante di esso, nonché, fatte salve quelle di cui all’articolo 10, le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri che vietano la fabbricazione, l’importazione, la commercializzazione o l’utilizzo di un prodotto oppure la prestazione o l’utilizzo di un servizio o lo stabilimento come fornitori di servizi»), e prendendo atto dei doveri di informativa che accompagnano l’introduzione di simili disposizioni (ai sensi dell’art. 8 della direttiva 98/34 gli «Stati membri comunicano immediatamente alla Commissione ogni progetto di regola tecnica, salvo che si tratti del semplice recepimento integrale di una norma internazionale e europea, nel qual caso è sufficiente una semplice informazione sulla norma stessa. Essi le comunicano brevemente anche i motivi che rendono necessario adottare la regola tecnica a meno che non risultino già dal progetto»), è stato ripetutamente osservato (v., ex multis, Corte Giust. Com. Eur. 8 settembre 2005, procedimento C-303/04) che il quinto ‘considerando’ della direttiva 98/34 precisa che è indispensabile che la Commissione disponga, prima dell’adozione delle disposizioni tecniche, delle necessarie informazioni, e che gli Stati membri, che in forza dell’art. 10 CE sono tenuti ad agevolare lo svolgimento dei suoi compiti, devono pertanto notificarle i loro progetti nel settore delle regolamentazioni tecniche; che, di conseguenza, ogni prescrizione nazionale che costituisce una “regola tecnica” va resa nota alla Commissione prima della sua adozione; che, d’altra parte, la direttiva 98/34/CE è volta a tutelare, mediante un controllo preventivo, la libera circolazione delle merci – la quale costituisce uno dei fondamenti della Comunità –, onde l’utilità di tale controllo emerge nei casi in cui regole tecniche che rientrano nel campo di applicazione di tale direttiva possano costituire ostacoli per gli scambi delle merci fra Stati membri, ostacoli che sono ammissibili solo se necessari per soddisfare esigenze imperative dirette al conseguimento di uno scopo di interesse generale; che, in tale ottica, l’obbligo di notificazione rappresenta un mezzo essenziale per l’attuazione del controllo comunitario, sì che l’efficacia di quest’ultimo è ancora maggiore se la direttiva viene interpretata nel senso che l’inadempimento dell’obbligo di comunicazione costituisce un vizio procedurale sostanziale, atto a comportare l’inapplicabilità delle regole tecniche considerate, di modo che non possano essere opposte ai soggetti; che è allora compito del giudice nazionale disapplicare una disposizione del diritto nazionale che costituisce una regola tecnica, una volta accertato che essa non è stata notificata alla Commissione prima della sua adozione.
Resta a questo punto da accertare se la normativa applicata nella circostanza dall’Amministrazione sia da considerare ricompresa nella categoria delle “regole tecniche” di cui alla direttiva 98/34/CE, e se dunque la sua mancata comunicazione la renda inopponibile ai privati in quanto disciplina che ostacola l’uso o la commercializzazione di un prodotto da essa difforme.
Assumendo a riferimento la normativa vigente all’epoca di adozione dell’atto impugnato, e circoscrivendone l’esame a quella parte che riguarda più direttamente la presente controversia, viene in rilievo l’art. 22 della legge n. 289 del 2002, laddove – al comma 1 – dispone che «per una più efficiente ed efficace azione di prevenzione e contrasto dell’uso illegale di apparecchi e congegni da divertimento e intrattenimento nonché per favorire il recupero del fenomeno dell’evasione fiscale, la produzione, l’importazione e la gestione degli apparecchi e congegni da divertimento e intrattenimento, come tali idonei per il gioco lecito, sono soggette a regime di autorizzazione da parte del Ministero dell’economia e delle finanze – Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato, sulla base delle regole tecniche definite d’intesa con il Ministero dell’interno – Dipartimento della pubblica sicurezza …», laddove – al comma 3 – riformando l’intero testo dell’art. 110 t.u.l.p.s. ne innova in particolare il comma 7 («Si considerano, altresì, apparecchi e congegni per il gioco lecito: a) quelli elettromeccanici privi di monitor attraverso i quali il giocatore esprime la sua abilità fisica, mentale o strategica …; b) quelli automatici, semiautomatici ed elettronici da trattenimento o da gioco di abilità che si attivano solo con l’introduzione di moneta metallica, di valore non superiore per ciascuna partita a 50 centesimi di euro, nei quali gli elementi di abilità o trattenimento sono preponderanti rispetto all’elemento aleatorio …; c) quelli, basati sulla sola abilità fisica, mentale o strategica, che non distribuiscono premi, per i quali la durata della partita può variare in relazione all’abilità del giocatore e il costo della singola partita può essere superiore a 50 centesimi di euro»), laddove – al comma 2 – modifica il testo dell’art. 38 della legge n. 388 del 2000 («Il Ministero dell’economia e delle finanze – Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato rilascia nulla osta ai produttori e agli importatori degli apparecchi e congegni di cui all’articolo 110, comma 7, del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, di cui al regio decreto 18 giugno 1931, n. 773, e successive modificazioni, nonché ai loro gestori. A questo fine, con la richiesta di nulla osta per la distribuzione di un numero predeterminato di apparecchi e congegni, ciascuno identificato con un apposito e proprio numero progressivo, i produttori e gli importatori autocertificano che gli apparecchi e i congegni sono conformi alle prescrizioni stabilite dall’articolo 110, comma 7, del predetto testo unico, e che gli stessi sono muniti di dispositivi che ne garantiscono la immodificabilità delle caratteristiche tecniche e delle modalità di funzionamento e di distribuzione dei premi, con l’impiego di misure, anche in forma di programmi o schede, che ne bloccano il funzionamento in caso di manomissione o, in alternativa, con l’impiego di dispositivi che impediscono l’accesso alla memoria. I produttori e gli importatori autocertificano altresì che la manomissione dei dispositivi ovvero dei programmi o delle schede, anche solo tentata, risulta automaticamente indicata sullo schermo video dell’apparecchio o del congegno ovvero che essa è dagli stessi comunque altrimenti segnalata …»). Viene altresì in rilievo il decreto interdirettoriale 11 marzo 2003, recante la “definizione delle regole tecniche previste dall’art. 22, comma 1, della L. 27 dicembre 2002, n. 289, relative agli apparecchi e congegni da divertimento ed intrattenimento come definiti dall’art. 110, comma 7, del testo unico delle leggi di Pubblica sicurezza”).
Si tratta, come è evidente, di un complesso di disposizioni che, nel definire l’ambito di ammissibilità nel nostro ordinamento degli apparecchi c.d. “da divertimento e intrattenimento”, ne subordinano l’ingresso sul mercato e la successiva utilizzazione al possesso di determinate caratteristiche tecniche, la cui rilevante incidenza sulle possibilità di impiego dei congegni interessati, ove anche si escludesse la sussistenza di requisiti riferiti al prodotto in quanto tale, deporrebbe comunque per l’introduzione di norme idonee ad influenzare in modo significativo la commercializzazione degli stessi, viste le notevoli limitazioni che contraddistinguono il loro uso; scaturendone, pertanto, prescrizioni la cui osservanza è condizione perché i relativi apparecchi entrino sul mercato, o quanto meno siano legittimamente utilizzati, appare corretto concludere nel senso della loro riconducibilità alla nozione di “regola tecnica”, così come intesa in sede comunitaria, con conseguente obbligo di esperire la procedura di informazione ivi prevista (per l’astratta riferibilità di tale meccanismo procedurale alle misure nazionali che riguardano le macchine per giochi di sorte o d’azzardo v. Corte Giust. Com. Eur. 21 aprile 2005, procedimento C-267/03). Non va del resto trascurato che lo Stato italiano ha successivamente provveduto ad assolvere l’obbligo di notifica alle Autorità comunitarie, in occasione della parziale revisione della disciplina in questione, anche – a quanto pare – in ragione di indicazioni provenienti in tal senso dalla stessa Commissione europea (v. nota del 20 settembre 2005; doc. 3, esibito dal ricorrente in data 18 aprile 2006).
Di qui l’accoglimento del primo motivo di ricorso, essendo pacifico che la normativa nella fattispecie attuata non abbia visto precedere la sua emanazione dalla rituale comunicazione alla Commissione europea. Irrilevante, invece, alla luce del principio “tempus regit actum”, è la circostanza che la disciplina nazionale sia medio tempore variata e – come si diceva – finalmente sottoposta alla procedura comunitaria di informazione; né, poi, ha ragione l’Amministrazione nell’addurre una presunta carenza di interesse del ricorrente in considerazione del nuovo diniego di nulla osta che comunque scaturirebbe dallo ius superveniens (v. memoria difensiva depositata il 24 aprile 2006), giacché una simile verifica preventiva esula dal thema decidendum, e in ogni caso, indipendentemente dalle conseguenze della pronuncia sul rapporto sostanziale sottostante, il privato ha titolo a vedere accertata l’illegittimità del diniego, quanto meno per gli effetti legati al pregiudizio patrimoniale che ne è eventualmente conseguito.
La conseguente disapplicazione della normativa priva l’atto impugnato del suo unico fondamento ed esonera il Collegio dalla disamina delle ulteriori doglianze, anche perché il loro vaglio imporrebbe di ritenere operative disposizioni che in questa sede si è accertato non essere in realtà opponibili al privato. Donde l’annullamento del provvedimento.
Quanto, invece, all’istanza risarcitoria, la stessa è stata formulata nei seguenti termini: “… si chiede … la condanna del Ministero dell’Economia e Finanze al risarcimento del danno provocato al ricorrente a causa della mancata osservanza della legittima procedura per il rilascio del nulla osta che, ricorrendone i presupposti di legge, si chiede di quantificare in separato giudizio …”.
Tale formulazione evoca senza alcun dubbio la richiesta di condanna generica ai sensi dell’art. 278 cod.proc.civ., istituto caratterizzato dall’accertamento della sussistenza del fatto illecito e della sua potenzialità dannosa effettuato nel giudizio relativo all’an debeatur, e dall’accertamento in concreto del danno e della sua entità rinviato al giudizio separato (v., ex multis, Cass. civ., Sez. II, 1° agosto 2001 n. 10453). Sennonché – come è noto – l’azione di condanna generica non è ammessa nel processo amministrativo, né una speciale azione di condanna generica trova fondamento nell’art. 35, comma 2, del d.lgs. n. 80 del 1998 (v. Cons. Stato, Sez. IV, 2 marzo 2004 n. 942; e, da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 27 aprile 2006 n. 2374).
Il che induce alla declaratoria di inammissibilità della domanda di risarcimento del danno, pur in presenza di elementi documentali successivamente esibiti (e astrattamente idonei a dare luogo ad una decisione estesa al quantum del danno), atteso che, in ossequio alle regole processuali poste a garanzia del contraddittorio, non è consentito l’ampliamento del petitum originario effettuato con memoria non notificata alla controparte.
Le spese di giudizio, infine, vanno compensate, stante la novità della questione trattata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, pronunciando sul ricorso in epigrafe, così provvede:
– accoglie, nei sensi di cui in motivazione, la domanda di annullamento, con conseguente caducazione dell’atto impugnato;
– dichiara inammissibile la domanda di condanna generica al risarcimento del danno.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Parma, nella Camera di Consiglio del 9 maggio 2006.

f.to Gaetano Cicciò Presidente

f.to Italo Caso Consigliere Rel.Est.

Depositata in Segreteria ai sensi dell’art.55 L. 27/4/82, n.186.

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 24/5/2006 n.216 proviene da Giustamm.

G. Cicciò Pres. U. Giovannini Est.
H3G s.p.a. (Avv.ti G. Bardelli, A.o Papi Rossi ed F. Bassi) contro il Comune di Parma (Avv. G. Cugurra)

sulla motivazione sottesa al diniego di installazione di una antenna per la telefonia

Edilizia ed urbanistica – Stazioni radio base per la telefonia – Provvedimento con cui il Comune ha ritenuto non idoneo il sito indicato dal gestore per l’installazione dell’impianto – Motivazione – La notevole altezza dell’antenna sarebbe tale da alterare il peculiare assetto paesaggistico ed estetico visivo dell’area interessata dall’installazione – Genericità – Mancato riferimento alla situazione concreta dell’impianto e del sito – Ilegittimità

In tema di stazioni radio base per la telefonia è illegittimo il provvedimento con cui il Comune ha ritenuto non idoneo il sito indicato dal gestore per l’installazione dell’impianto in quanto la notevole altezza dell’antenna sarebbe tale da alterare il peculiare assetto paesaggistico ed estetico visivo dell’area interessata dall’installazione. La motivazione del provvedimento difatti riguarda esclusivamente il profilo estetico –visivo dell’impianto, ed essa, in quanto assolutamente generica e non riferita alla situazione concreta dell’impianto e del sito, non consente di stabilire né da quale specifico punto o punti di visuale la struttura inciderebbe negativamente sull’assetto paesaggistico dell’area, né se a tali conclusioni l’amministrazione sia correttamente pervenuta a seguito dell’effettuazione di congrua attività istruttoria

sulla motivazione sottesa al diniego di installazione di una antenna per la telefonia

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.215/04 REG.RIC.
N. 206 REG.SEN.
ANNO 2006

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER L’EMILIA-ROMAGNA
SEZIONE DI PARMA

composto dai Signori: Dott. Gaetano CICCIO’ Presidente; Dott. Umberto GIOVANNINI Consigliere rel.est; Dott. Italo CASO Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 215 del 2004, proposto da
H3G s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Guido BARDELLI, dall’Avv. Antonio PAPI ROSSI e dall’Avv. Franco BASSI ed elettivamente domiciliata presso lo studio di quest’ultimo, in Parma, via Petrarca n. 20;

contro

Comune di Parma, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Giorgio CUGURRA ed elettivamente domiciliato presso lo studio del medesimo, in Parma, via Mistrali n. 4

per l’annullamento
previa sospensiva, del provvedimento in data 13/2/2004, con il quale il Dirigente del Servizio Ambiente del Comune di Parma ha comunicato alla società ricorrente la non idoneità del sito in Parma strada Maestri n. 3 per l’installazione di un impianto mobile di telefonia mobile e di ogni altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso a quello impugnato.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione Comunale intimata;
Viste le memorie presentate dalle parti a sostegno delle rispettive difese.
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 4/4/2006, il dr. Umberto GIOVANNINI; uditi, altresì, l’Avv. BASSI per la ricorrente e l’Avv. CUGURRA per l’Amministrazione Comunale resistente;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso n. 215 del 2004, notificato e depositato nei termini, la società ricorrente chiede l’annullamento, previa sospensiva, del provvedimento in data 13/2/2004, con il quale il Dirigente del Servizio Ambiente del Comune di Parma ha comunicato alla stessa la non idoneità del sito in Parma strada Maestri n. 3 per l’installazione di un impianto mobile di telefonia mobile e di ogni altro atto presupposto, consequenziale o comunque connesso a quello impugnato.
La ricorrente, dopo avere esposto le principali circostanze di fatto concernenti la controversia in esame, deduce, a sostegno dell’impugnativa, i seguenti motivi in diritto:

1) Violazione degli art. 2 e 3 della L. n. 241 del 1990; Mancanza di motivazione;

Con il provvedimento impugnato il Comune ha motivato la non idoneità del sito unicamente in riferimento alla “…notevole altezza dell’impianto da installare” che sarebbe tale da “alterare il peculiare assetto paesaggistico ed estetico visivo dell’area interessata all’installazione”.
Tale rilievo, in quanto del tutto generico e privo di riferimenti tecnici, non sembra conforme all’obbligo di motivazione imposto dalla L. n. 241 del 1990, come peraltro ha costantemente affermato anche la giurisprudenza amministrativa chiamata a pronunciarsi sulla questione;

2) Contraddittorietà tra atti del procedimento; Violazione dell’art. 4 della L. n. 10 del 1977 e art. 33 L. n. 1150 del 1942;Eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica dell’atto, illogicità e difetto di istruttoria;

Il rilievo circa l’altezza dell’impianto è opinabile, in quanto trattasi di palina che sorregge antenna alta 4 metri e che si innalza dalla sommità dell’edificio; la sua altezza è resa necessaria da ineliminabili ragioni tecniche, al fine di rispettare i valori limite di emissione delle onde elettromagnetiche che dall’impianto di telefonia mobile ricadono sulla popolazione residente negli edifici circostanti.
Inoltre, con proprio precedente atto, la stessa amministrazione comunale aveva affermato la compatibilità sotto il profilo urbanistico ed ambientale di taluni siti proposti nel piano 2003, tra cui era compreso anche quello di via Maestri n. 3
Il nuovo progetto di impianto provvisorio – sensibilmente arretrato e più opportunamente “mascherato” rispetto a quello originario, non avrebbe dovuto incontrare quelle obiezioni riguardanti il “profilo estetico visivo dell’area interessata” che risultano presenti nel provvedimento impugnato solo per l’evidente carenza di istruttoria da parte del Comune.
Inoltre, va sottolineata l’insufficienza di un diniego fondato solo su ragioni estetiche.

3) Violazione dell’art. 12 L.R. n. 30 del 2000 e dell’art. 2 L. n. 241 del 1990; Eccesso di potere per perplessità del provvedimento;

Nella fattispecie in esame, trattandosi di impianto provvisorio di telefonia mobile, il Comune doveva accompagnare il diniego con l’indicazione di una localizzazione alternativa dell’impianto come previsto dall’art. 12 L.R. n. 30 del 2000.

§ § §

L’amministrazione Comunale intimata, costituitasi in giudizio, con la comparsa di costituzione e successive memorie chiede la reiezione del ricorso, ritenendo lo stesso infondato, con condanna della società instante al pagamento delle spese di lite.

§ § §

Alla pubblica udienza del 4/4/2006, la causa è stata chiamata e, quindi, è stata trattenuta per la decisione, come da verbale.

DIRITTO

La controversia da esaminare concerne la legittimità del diniego opposto dall’Amministrazione Comunale di Parma all’installazione, nel territorio comunale, di un impianto di telefonia mobile del gestore H3G s.p.a.
Il Comune ha ritenuto non idoneo il sito indicato dal gestore per l’installazione dell’impianto in quanto la notevole altezza dell’antenna sarebbe tale da alterare il peculiare assetto paesaggistico ed estetico visivo dell’area interessata dall’installazione.
Ritiene il Collegio, con ciò condividendo quanto sostenuto dalla ricorrente con il primo mezzo d’impugnazione, che tale motivazione non sia sufficiente per spiegare le ragioni che hanno determinato l’amministrazione a non autorizzare l’installazione dell’impianto di telefonia mobile.
Le uniche argomentazioni spese dal Comune, infatti, riguardano esclusivamente il profilo estetico –visivo dell’impianto, ma esse, in quanto assolutamente generiche e non riferite alla situazione concreta dell’impianto e del sito, non consentono di stabilire né da quale specifico punto o punti di visuale la struttura inciderebbe negativamente sull’assetto paesaggistico dell’area, né se a tali conclusioni l’amministrazione sia correttamente pervenuta a seguito dell’effettuazione di congrua attività istruttoria, anche in relazione alle modifiche progettuali allegate alla comunicazione di installazione ex art. 12 L.R. Emilia Romagna n. 30 del 2000 e s.m. e i., che il gestore sostiene di avere apportato all’impianto e che consisterebbero in un arretramento dell’antenna – sempre collocata sul tetto dell’edificio – che ne mitigherebbe l’impatto visivo rispetto al fronte stradale sottostante il fabbricato.
Per le suesposte ragioni, il ricorso è accolto e, per l’effetto, è annullato il provvedimento impugnato.
La natura assorbente del motivo accolto, consente al Collegio di non esaminare gli ulteriori motivi di ricorso.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare integralmente, tra le parti, le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, definitivamente pronunziando sul ricorso n. 215 del 2004 di cui in epigrafe, lo accoglie.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Parma, nella camera di consiglio del 4 aprile 2006.

Depositata in Segreteria ai sensi dell’art.55 L. 27/4/82, n.186.
Parma, lì 24 maggio 2006

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 24/5/2006 n.206 proviene da Giustamm.

Pres. Tosti, Est. Barone
Ruggeri Giovanni Antonio (Avv. P. Ciuffa) c/ Ministero dell’Interno (Avv. Stato)

sul termine per la conclusione del procedimento disciplinare avviato a seguito di condanna penale del pubblico dipendente

Pubblico Impiego – Procedimento Disciplinare – Termine per la conclusione – Inizia a decorrere alla scadenza dei 180 gg dalla conoscenza della sentenza penale di condanna

Il termine per la conclusione del procedimento disciplinare – all’esito del quale può disporsi, quale sanzione, la destituzione del pubblico dipendente – inizia a decorrere non già dalla data dell’effettivo avvio del procedimento stesso, ma dalla scadenza dei 180 giorni, che costituiscono il periodo temporale massimo entro il quale, avuta conoscenza della sentenza penale di condanna, deve essere avviato il procedimento disciplinare.

sul termine per la conclusione del procedimento disciplinare avviato a seguito di condanna penale del pubblico dipendente

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
Sezione Prima-ter

composta dai signori magistrati: Luigi TOSTI Presidente; Franco DE BERNARDI Componente; Agnese Anna BARONE Relatore;
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 3560/1994 proposto da
RUGGERI Giovanni Antonio, rappresentato e difeso dall’Avvocato Paolo Ciuffa, presso lo studio del quale in Roma, Via Lucrezio Caro n. 38 è elettivamente domiciliato

Contro

il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato;

per l’annullamento, previa sospensione
del decreto del Capo della Polizia n. 333-D/19767, notificato in data 27/12/1993, con il quale il ricorrente è stato destituito dall’Amministrazione della Pubblica Sicurezza;

Visto il ricorso, notificato il 21/02/1994 e depositato il 09/03/1994, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e la successiva memoria difensiva;
Vista l’ordinanza n 797/1994 di questa Sezione;
Visti tutti gli atti della causa;
Udito alla pubblica udienza del 9 febbraio 2006 il relatore Agnese Anna Barone ed uditi, altresì, i difensori delle parti come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue;

FATTO

Con il ricorso indicato in epigrafe, il Sig. Ruggeri, già assistente della Polizia di Stato, chiede l’annullamento del provvedimento di destituzione dal servizio adottato dal Capo della Polizia ai sensi dell’articolo 7, n. 1 e 2 del D.P.R. 1981 n. 737 per i seguenti motivi:
1) violazione degli articoli 7, 9 e 11 del D.P.R. n. 737/1981; (il procedimento disciplinare sarebbe iniziato oltre il termine di 120 giorni dalla data di pubblicazione della sentenza di primo grado e della sentenza del giudizio di secondo grado, con conseguente tardità dell’esercizio del potere disciplinare).
2) Eccesso di potere e violazione del giusto procedimento; (l’atto contenente la contestazione di addebiti privo di alcune indicazioni, quali la facoltà di prendere visione degli atti dell’inchiesta e di scegliere un difensore, avrebbe comportato una minorazione del diritto di difesa).
3) Eccesso di potere per omessa, contraddittoria ed incompleta motivazione; difetto di istruttoria; (ad avviso del ricorrente il decreto impugnato mancherebbe di adeguata motivazione sulle ragioni per le quali la condotta del dipendente è stata ritenuta preclusiva dell’ulteriore permanenza in servizio, in considerazione del fatto che la condanna riportata a seguito di “patteggiamento” non costituisce una ammissione di colpevolezza. La sanzione inflitta sarebbe, comunque, sproporzionata rispetto ai fatti contestati, non avendo, tra l’altro, l’Amministrazione valutato adeguatamente la mancanza di precedenti disciplinari a carico del ricorrente).
4) Violazione dell’articolo 21 ultimo comma del D.P.R. n.737/1981; ( il provvedimento di destituzione è stato comunicato oltre il termine prescritto).
L’Amministrazione, costituita in giudizio, ha chiesto il rigetto del ricorso, siccome infondato.
Alla Camera di Consiglio del 24 marzo 1994 l’istanza di sospensione cautelare dell’esecuzione dell’ atto impugnato è stata respinta.
All’udienza del 9 febbraio 2006 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato.
Sono innanzitutto inammissibili per genericità le censure inerenti i presunti vizi procedurali nell’operato dell’amministrazione.
Con riferimento alla presunta tardività dell’esercizio dell’azione disciplinare occorre precisare che – diversamente da quanto sostenuto da parte ricorrente – la fattispecie in esame risulta disciplinata dall’articolo 9 della legge n. 19/1990 secondo il quale: “1. Il pubblico dipendente non può essere destituito di diritto a seguito di condanna penale. È abrogata ogni contraria disposizione di legge.
2. La destituzione può sempre essere inflitta all’esito del procedimento disciplinare che deve essere proseguito o promosso entro centottanta giorni dalla data in cui l’amministrazione ha avuto notizia della sentenza irrevocabile di condanna e concluso nei successivi novanta giorni. Quando vi sia stata sospensione cautelare dal servizio a causa del procedimento penale, la stessa conserva efficacia, se non revocata, per un periodo di tempo comunque non superiore ad anni cinque. Decorso tale termine la sospensione cautelare è revocata di diritto.
3. Per i loro dipendenti le regioni provvedono ad adeguare i rispettivi ordinamenti ai principi fondamentali espressi nel presente articolo”.
Tale norma, per giurisprudenza consolidata risulta applicabile al caso in esame in considerazione della sua portata generale, estesa cioè a tutto il settore del pubblico impiego e derogatoria di ogni diverso e minore termine stabilito da precedenti norme (in tal senso: Consiglio Stato, sez. IV, 30 giugno 2005, n. 3546).
In particolare il giudice amministrativo ha chiarito che il termine per la conclusione del procedimento disciplinare “inizia a decorrere non già dalla data dell’effettivo avvio del procedimento stesso, ma dalla scadenza dei 180 giorni, che costituiscono il periodo temporale massimo entro il quale, avuta conoscenza della sentenza penale di condanna, deve essere avviato il procedimento disciplinare” (Consiglio Stato sez. IV, 29 ottobre 2002, n. 5959).
Nel caso in esame, l’Amministrazione ha ritualmente avviato l’azione disciplinare nei confronti del ricorrente dopo aver avuto notizia (tramite fax trasmesso dalla Cancelleria della Corte d’Appello di Milano in data 11 giugno 1993) dell’irrevocabilità della sentenza di condanna per tentata rapina aggravata, porto abusivo di arma in concorso e cessione a terzi della propria pistola d’ordinanza; l’atto di contestazione degli addebiti è stato notificato in data 23 settembre 1993; il Consiglio di disciplina in data 2 novembre 1993 ha proposto la sanzione disciplinare della destituzione (motivata sulla contrarietà ai doveri assunti con il giuramento dei fatti commessi dal Ruggeri e dalla mancanza di senso morale e di senso del dovere), poi inflitta dal Capo della Polizia con il decreto impugnato.

Contrariamente a quanto affermato dalla difesa del ricorrente, la condanna sopra menzionata non è stata “patteggiata” ai sensi dell’articolo 444 del c.p.p., ma essa, in primo grado è stata emessa a seguito di giudizio abbreviato, ed in sede d’appello il Ruggeri ha rinunciato ai motivi d’appello diversi da quelli relativi all’entità della pena; pertanto, la sentenza della Corte d’Appello ha riformato la decisione di primo grado esclusivamente in ordine alla misura della pena inflitta, ai sensi dell’articolo 599, I comma, c.p.p. La sentenza definitiva quindi non ha inciso sull’accertamento dei fatti, come emerso dalla sentenza di primo grado, ma ha soltanto ridefinito la pena in favore dell’imputato.
Ora, come già deciso da questo Tribunale amministrativo (Seconda Sezione n. 3155 del 2002) la sentenza di condanna ad una pena concordata in appello ai sensi dell’articolo 599 (anche nel testo vigente anteriormente al 1999) non è equiparabile ad una sentenza pronunciata in unico grado ai sensi dell’articolo 444, e si sottrae quindi al principio enunciato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 197 del 1999 in ordine alla esclusione delle sentenze c.d. patteggiate dall’ambito di applicazione dell’articolo 9 della legge n. 19/1990.
E’ ugualmente infondato il motivo di ricorso, nel quale è dedotta la violazione dell’articolo 21 ultimo comma del D.P.R. 25 ottobre 1981 n. 737. in quanto l’atto di destituzione è stato comunicazione al suo destinatario oltre il temine di dieci giorni dall’adozione. Infatti, la previsione di legge, non assistita da sanzione per il ritardo, ha natura del tutto sollecitatoria, trattandosi di attività relativa all’esecuzione del provvedimento già formato, ed in tal senso si è espressa costantemente la giurisprudenza.
Sono da disattendere, inoltre, le ulteriori censure relative all’illegittimità della notificazione dell’atto di contestazione degli addebiti eseguita in carcere, e dell’omessa indicazione all’inquisito circa la possibilità di visionare gli atti del procedimento disciplinare e della facoltà di scegliere in difensore. Tali circostanze, infatti, non hanno inciso, sul diritto di difesa del ricorrente, che comunque è stato assistito dal proprio difensore alla trattazione orale del procedimento disciplinare.
Risultano, infondate, infine le censure di eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione del provvedimento impugnato per non proporzionalità della sanzione espulsiva rispetto ai fatti addebitati, non avendo l’Amministrazione autonomamente valutato il comportamento del ricorrente, né adeguatamente valutato la mancanza di precedenti disciplinari.
Premesso che il sindacato giurisdizionale sulla valutazione dei fatti ai fini della determinazione della sanzione e sulla proporzione tra la stessa sanzione irrogata e la gravità dei fatti contestati è ristretto nei limiti del travisamento dei fatti e della manifesta illogicità (ex plurimis: Consiglio di Stato Ad plen. N. 15 del 26 giugno 2000 e VI sez n. 1554 del 21 marzo 2000), va osservato come,nel caso in esame, escluso in radice il travisamento dei fatti stante l’accertamento delle circostanze rilevanti in sede di giudicato penale, vadano disattese le generiche censure di logicità e di mancata valutazione dei precedenti disciplinari e di servizio del ricorrente, in considerazione dell’approfondita valutazione svolta dall’Amministrazione circa la gravità dei fatti commessi dal ricorrente tenuto conto della delicatezza delle funzioni svolte dagli appartenenti alla Polizia di Stato, dalle quali discende l’impossibilità per l’amministrazione di continuare ad avvalersi di dipendenti che abbiano posto in essere condotte contrarie ai doveri assunti con il giuramento.
Invero l’accertamento dei fatti contenuto nella sede penale è incontrovertibile sia perché coperto dal giudicato avente forza vincolante nel successivo procedimento amministrativo, sia perché realizzato con tutte le opportune cautele e garanzie in favore dell’imputato.
Ne consegue che, legittimamente i fatti compiutamente accertati nella sede penale sono stati assunti nel procedimento disciplinare senza che sugli stessi l’Amministrazione abbia proceduto a nuovi e separati accertamenti, trattandosi di dati irremovibili, dovendo la P.A. procedere solo all’autonoma e discrezionale valutazione della loro rilevanza sotto il profilo disciplinare. Valutazione che, nel caso in esame, è sfociata nella sanzione disciplinare della destituzione del ricorrente, il cui coinvolgimento nella vicenda a causa della funzione rivestita, non appare, per la sua gravità, sanzionato in maniera sproporzionata.
Al riguardo, non rilevano le osservazioni addotte sulla specialità del rito, atteso che il procedimento penale celebrato con giudizio abbreviato non può essere definito in termini di incompletezza, in quanto le parti concordemente affidano la decisione al giudice sulla base di tutti gli atti acquisiti nel corso delle indagini preliminari, compresa la possibilità per il giudice stesso di svolgere ulteriori accertamenti.
Per completezza va rilevato, infine, che – contrariamente a quanto sostenuto nel ricorso – al ricorrente erano state già irrogate tre precedenti sanzioni disciplinari che sono state valutate, unitamente ai precedenti di servizio dall’amministrazione, dal Consiglio di Disciplina.
Per quanto sopra, il ricorso resiste alle censure di illegittimità ed il ricorso deve essere respinto.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre la compensazione delle spese del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio – Sezione Prima Ter- respinge il ricorso indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso a Roma, nella Camera di Consiglio del 9 febbraio 2006.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I ter – Sentenza – 24/5/2006 n.3806 proviene da Giustamm.

Pres. Carbone – Rel. Proto – P.M. Iannelli
Giuseppe Barrano (avv. Alba) c. Società Cooperativa Morgantina a r.l. (n.c.)

E.r.p.: svolta delle SS.UU. in ordine alla giurisdizione sull’esclusione del socio da società cooperativa edilizia

Edilizia residenziale pubblica – Riparto di giurisdizione – Esclusione del socio da società cooperativa edilizia – Impugnazione – Giurisdizione del Giudice Ordinario

In tema di edilizia residenziale pubblica, le controversie inerenti l’esclusione del socio da società cooperativa edilizia devono essere conosciute dal Giudice Ordinario

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L'articolo Corte di Cassazione – Sezioni unite – Sentenza – 24/5/2006 n.12215 proviene da Giustamm.

Pres. Gomez de Ayala – Est. Lotti
Davide Ponte (avv. Ravizzoli e Narducci) c. Comune di Orta San Giulio (avv. Pagani e Scaparone) e Paor srl (n.c.)

sanzioni edilizie e l. 241/1990 s.m.i.

1. Edilizia e urbanistica – Sanzioni edilizie – Procedimento di irrogazione – procedimento ad iniziativa officiosa autonomo e distinto da quello di condono – Violazione dell’art. 10-bis l. 241/1990 – Insussistenza.

2.Edilizia e urbanistica – Sanzioni edilizie – Procedimento di irrogazione – Atto vincolato nella fattispecie – Avviso di avvio del procedimento – Inutilità – Art. 21-octies l. 241/1990 – Applicabilità.

3. Edilizia e urbanistica – Sanzioni edilizie – Procedimento di irrogazione – Destinatario – Individuazione – Cessione del bene abusivo medio tempore – Irrilevanza.

1. Il procedimento di irrogazione delle sanzioni edilizie è procedimento ad iniziativa officiosa autonomo e distinto rispetto a quello di condono, sicchè non è prospettabile la violazione dell’art. 10-bis l. 241/1990 s.m.i.

2. Quando il procedimento di irrogazione della sanzione è vincolato, ricorre l’applicabilità dell’art. 21-octies l. 241/1990 s.m.i. rispetto al dovere generale di invio dell’avviso di avvio del procedimento.

3. In tema di individuazione del destinatario della sanzione nel contesto di procedimento di irrogazione di sanzioni edilizie, risulta irrilevante la cessione medio tempore del bene abusivo, in quanto la sanzione può essere irrogata sia al cedente che al cessionario.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 24/5/2006 n.2187 proviene da Giustamm.