Umberto Zuballi – Presidente, relatore

sul contenuto del giudizio di pericolosità sociale ex art. 13, co. 2, D.Lgs. 286 del 1998 e sulla sua autonomia rispetto agli accertamenti intervenuti in sede penale

1. Immigrazione – Giudizio di pericolosità sociale – Valutazione indiziaria fondata su circostanze di portata generale

2. Immigrazione – Giudizio di pericolosità sociale – Contenuto prognostico – Prescinde dall’accertamento in sede penale – Elementi di fatti generanti allarme sociale – Sono sufficienti per giustificarlo

3. Immigrazione – Giudizio di pericolosità sociale – Giudizi espressi in sede penale – Non rilevano nel giudizio di pericolosità sociale

4. Immigrazione – Giudizio di pericolosità sociale – Criteri in base ai quali va condotto

1. Il giudizio di pericolosità sociale, di cui all’art. 13 comma 2, del d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, ha ad oggetto comportamenti o situazioni non ancora concretizzati in fatti o circostanze tali da rappresentare addebiti puntuali e specifici, e ha, quindi, riferimento a una valutazione indiziaria fondata su circostanze di portata generale, di significato tendenziale e su contesti significativi nel loro complesso.
2. Il giudizio di pericolosità sociale ha un contenuto meramente prognostico ovvero probabilistico e non implica quindi un accertamento già intervenuto in sede penale, o meglio, ne può prescindere. In sostanza, qualora vi siano elementi di fatto, anche se consistenti in un singolo episodio, sufficienti a generare un notevole allarme sociale, il giudizio di pericolosità deve ritenersi giustificato, anche tenendo presente che si tratta comunque di attività discrezionale della pubblica amministrazione, sindacabile unicamente in caso di illogicità, di carenza di presupposti, o di manifesta incongruità.

3. I giudizi espressi in sede penale, ivi compresi quelli relativi alla concessione di alcuni benefici, quale gli arresti domiciliari, la condizionale o simili, non hanno rilievo diretto nel giudizio di pericolosità formulato ai fini del diniego di rilascio del permesso di soggiorno, che presenta diversi presupposti e parametri di valutazione.

4. Il giudizio di pericolosità va condotto sulla base dei seguenti criteri: a) necessità di un accertamento oggettivo e non meramente soggettivo degli elementi che giustificano sospetti e presunzioni; b) attualità della pericolosità; c) necessità di esaminare globalmente l’intera personalità del soggetto quale risulta da tutte le manifestazioni sociali della sua vita; d) insindacabilità dei giudizi discrezionali dell’amministrazione, se non per macroscopiche illogicità; e) indipendenza dai giudizi penali, ma possibilità di tener conto dei fatti emersi in detti giudizi.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
terza sezione

costituito da:
Umberto Zuballi – Presidente relatore;
Claudio Rovis – Consigliere;
Angelo Gabbricci #NOME?
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1776/04 di

Bekshiu Fitim, rappresentato e difeso dagli avvocati Paolo Guidorzi e Sebastiano Casolino, con domicilio presso la Segreteria del TAR;

CONTRO

il Ministero degli interni, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Venezia, domiciliataria ex lege;

PER
l’annullamento del provvedimento prot. Cat. A.12/04/Imm 99/04 emesso dal Questore di Rovigo in data 22 aprile 2004 che rigetta l’istanza di rinnovo del permesso di soggiorno;

Visto il ricorso, notificato il 27 maggio 2004 e depositato presso la Segreteria il 25 giugno 2004 con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero, depositato il 13 luglio 2004;

Visti gli atti tutti della causa;

Vista in particolare l’ordinanza di questo TAR n. 800 del 2004 che ha rigettato l’istanza cautelare proposta da parte ricorrente.

Uditi, nella pubblica udienza del 14 aprile 2005 – relatore il presidente Zuballi – l’avvocato Casolino per il ricorrente e Brunetti per il Ministero;
Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Il ricorrente fa presente di trovarsi in Italia dal 1991 e di lavorare come impresario edile. Il diniego di rinnovo del permesso di soggiorno risulta motivato con una sua presunta pericolosità sociale oltre che con un tenore di vita sproporzionato rispetto alle forme lecite di guadagno.
Considera illegittimo il provvedimento per i seguenti motivi:
errata valutazione dei fatti, carenza di istruttoria e di presupposti, incongruenza e illogicità della motivazione, in quanto il provvedimento risulta fondato su elementi di fatto rappresentati in modo non obiettivo ovvero non considerati. Osserva infatti l’interessato che alcuni procedimenti penali si sono conclusi con un decreto di archiviazione, e che l’unico precedente riguarda un procedimento penale per furto. Risulta inoltre errata l’affermazione che egli non svolga attività lavorativa, in quanto è un imprenditore edile. Manca inoltre il requisito dell’attualità della pericolosità sociale. Cita a sostegno una copiosa giurisprudenza.
Si è costituita in giudizio l’amministrazione, che puntualmente controdeduce nel merito del ricorso, concludendo per la sua reiezione, siccome infondato.

DIRITTO

Va innanzitutto osservato che il provvedimento impugnato risulta motivato con una serie di circostanze, solo alcune delle quali smentite dal ricorrente. In particolare per quanto riguarda la mancanza di attività lavorativa sufficiente per giustificare il suo tenore di vita, il ricorrente si limita ad affermazioni del tutto generiche e non prova affatto, ad esempio con una dichiarazione dei redditi, il possesso di guadagni sufficienti.
Quanto alla pericolosità sociale, si osserva che tra i requisiti che uno straniero deve possedere per ottenere e mantenere un permesso di soggiorno va annoverato, oltre a quelli ben noti dell’attività lavorativa e dell’alloggio, quello di tenere una condotta corretta.
I requisiti non devono essere posseduti unicamente al momento dell’ingresso in Italia e del rilascio del permesso di soggiorno, ma devono permanere anche durante il soggiorno nel nostro Paese e possono (e devono al momento della domanda di rinnovo) essere soggetti a verifica in ogni momento da parte dell’autorità, per cui, se vengono a mancare, provocano la revoca del permesso già in essere ovvero, se risultano carenti al momento della scadenza del permesso, giustificano il diniego di rinnovo. Invero, ai sensi dell’art. 5 comma 5, del d.lg. 25 luglio 1998, n. 286, il permesso di soggiorno o il suo rinnovo sono rifiutati e, se il permesso di soggiorno è stato rilasciato, esso è revocato, quando mancano o vengono a mancare i requisiti richiesti per l’ingresso e il soggiorno nel territorio dello Stato.
Tra gli elementi ostativi al rilascio o al rinnovo del permesso di soggiorno, ovvero tali da giustificare la sua revoca, vi è la cosiddetta pericolosità sociale, prevista dall’art. 13 comma 2, del d.lg. 25 luglio 1998, n. 286, laddove si contemplano i presupposti affinchè l’autorità prefettizia disponga l’espulsione dal territorio dello Stato e, segnatamente, nella lett. c), che menziona gli appartenenti a taluna delle categorie indicate nell’art. 1, della legge 27 dicembre 1956 n. 1423, come sostituito dall’art. 2, l. 3 agosto 1988 n. 327, o nell’art. 1, l. 31 maggio 1965 n. 575, come sostituito dall’art. 13, l. 13 settembre 1982 n. 646.
A sua volta il giudizio di pericolosità sociale, riferisce il suo momento giustificativo a comportamenti o situazioni non ancora concretizzati in fatti o circostanze tali da rappresentare addebiti più puntuali e specifici, ed ha, quindi, riferimento ad una valutazione indiziaria fondata su circostanze di portata generale e di significato tendenziale e su contesti significativi nel loro complesso.
Va quindi tenuto presente come il giudizio di pericolosità sociale abbia contenuto meramente prognostico ovvero probabilistico, e non implica quindi un accertamento già intervenuto in sede penale, o meglio, ne può prescindere. In sostanza, qualora vi siano elementi di fatto, anche se concretatisi in un singolo episodio, sufficienti a generare un notevole allarme sociale, il giudizio di pericolosità deve ritenersi giustificato, anche tenendo presente che si tratta comunque di attività discrezionale della pubblica amministrazione, sindacabile unicamente in caso di illogicità, di carenza di presupposti, o di manifesta incongruità.
Per le stesse ragioni fin qui indicate i giudizi espressi in sede penale, ivi compresi quelli relativi alla concessione di alcuni benefici, quale gli arresti domiciliari, la condizionale o simili, non hanno rilievo diretto nel giudizio di pericolosità formulato ai fini del diniego di rilascio del permesso di soggiorno, che presenta diversi presupposti e parametri di valutazione.
Riassumendo, il riscontro va condotto sulla base dei seguenti criteri: a) necessità di un accertamento oggettivo e non meramente soggettivo degli elementi che giustificano sospetti e presunzioni; b) attualità della pericolosità; c) necessità di esaminare globalmente l’intera personalità del soggetto quale risulta da tutte le manifestazioni sociali della sua vita; d) insindacabilità dei giudizi discrezionali dell’amministrazione, se non per macroscopiche illogicità; e) indipendenza dai giudizi penali, ma possibilità di tener conto dei fatti emersi in detti giudizi.
Venendo al caso in esame, al di là dello stralcio della posizione del ricorrente per alcuni dei reati, la notevole serie di elementi posti alla base del provvedimento impugnato, tra cui lo stesso avviso orale, rendono giustificato il provvedimento nonchè il giudizio di pericolosità sociale. Inoltre, della gravità delle circostanze che hanno portato all’arresto del ricorrente e alle indagini sullo sfruttamento della prostituzione rendono, al di là dei giudizi penali, giustificato il provvedimento qui impugnato, senza che questo tribunale possa entrare nel merito di giudizi discrezionali spettanti ad altra autorità.
Quanto fin qui illustrato risulta sufficiente per rigettare il ricorso, anche se le spese di giudizio si possono compensare.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, terza Sezione, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in premessa,
lo rigetta.
Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, in Camera di Consiglio, il 14 aprile 2005.

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione III – Sentenza – 24/5/2005 n.2161 proviene da Giustamm.

sulla natura e sui limiti dei poteri della commissione di gara circa la valutazione di ”equivalenza” dei prodotti offerti dalle imprese concorrenti

Appalti pubblici – forniture di beni – indicazione di produzioni determinate ex art. 8 del D.lgs. 24.7.1992, n. 358 – giudizio di equivalenza – potere discrezionale della commissione di gara – sussiste.

Non sussiste un divieto assoluto di indicare negli atti di gara le indicazioni di specie, purché tanto siano finalizzate a fornire una precisa e comprensibile descrizione dell’oggetto agli interessati e garantisca la par condicio tra gli stessi. (l’art. 8 del D.lgs. 24.7.1992, n. 358 ammette, nel caso in cui le amministrazioni aggiudicatici non possano fornire una descrizione dell’oggetto del contratto mediante specifiche sufficientemente precise e comprensibili da parte di tutti gli interessati, la specificazione di un’origine o di una produzione determinata purché accompagnata dalla menzione “o equivalente”).
La valutazione sull’equivalenza di un prodotto a quello descritto nel capitolato di gara rientra nell’ambito della discrezionalità tecnica della Commissione di gara; valutazione che, salva l’ipotesi di manifesta illogicità, erroneità o irrazionalità non è sindacabile dal giudice (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 4.2.2003, n. 560; sez. V, 6.8.2001, n. 4228; sez. VI, 2.4.1998, n. 410).

sulla natura e sui limiti dei poteri della commissione di gara circa la valutazione di ”equivalenza” dei prodotti offerti dalle imprese concorrenti

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa
Sezione Autonoma per la Provincia di Bolzano

costituito dai magistrati: Luigi MOSNA – Presidente; Hans ZELGER – Consigliere; Terenzio DEL GAUDIO – Consigliere relatore; Margit FALK EBNER – Consigliere

ha pronunziato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso iscritto al n. 329 del registro ricorsi 1999
presentato da

SAM S.r.l., in persona dell’Amministratore Unico e legale rappresentante pro tempore Enrico Cazzaniga, rappresentata e difesa dagli avv. Claudio Dal Piaz, Maria Clotilde Ingrassia ed Umberto Musto, con domicilio eletto presso lo studio del terzo in Bolzano, Galleria Europa n. 3, giusta delega a margine del ricorso, – ricorrente

c o n t r o

COMUNE DI VIPITENO, in persona del Sindaco pro tempore, che sta in giudizio in forza della deliberazione della Giunta comunale n. 670 dd. 10.11.1999, rappresentato e difeso dagli avv. Peter Platter e Christoph Baur, con elezione di domicilio presso lo studio dei medesimi in Bolzano, P.tta della Mostra n. 2, giusta delega a margine dell’atto di costituzione,
– resistente

e nei confronti della

SMK ITALIA S.r.l., – non costituita

per l’annullamento
1) della deliberazione della Giunta comunale di Vipiteno n. 458 dd. 25.08.1999 – appalto mediante procedura aperta per la fornitura e il montaggio dell’arredamento per la sala civica e biblioteca pubblica di Vipiteno – Approvazione del verbale del gruppo di lavoro e aggiudicazione dei lavori alla ditta SMK Italia di Egna;
2) dei verbali di gara della Commissione giudicatrice dell’appalto;
3) della nota prot. n. 5175/HK/vf, con la quale è stata comunicata alla SAM la sua esclusione dalla gara, in quanto il design, la fornitura, la dotazione e le dimensioni delle sedie offerte del tipo Teknica, TER1 e TER5 non corrispondono e non sono neanche equivalenti al tipo di sedia richiesto dal bando di gara e previsto dal progetto per l’arredamento e non si inseriscono di conseguenza in modo armonico nell’architettura della sala,
nonché per la condanna
dell’Amministrazione Comunale di Vipiteno ex art. 35 D. Lvo n. 80/1998 al risarcimento dei danni tutti patiti e patiendi dalla SAM S.r.l.

Visto il ricorso notificato il 21.10.1999 e depositato in segreteria il 26.10.1999 con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Vipiteno dd. 10.12.1999;
Vista la memoria prodotta;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore per la pubblica udienza dell’1.12.2004 il consigliere Terenzio Del Gaudio ed ivi sentito l’avv. I. Rampellotto, in sostituzione dell’Avv. U. Musto per la ricorrente e l’avv. G.D. Pittelli in sostituzione dell’Avv. Platter per il Comune di Vipiteno;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

Con il ricorso notificato in data 21.10.1999 vengono impugnati i provvedimenti in epigrafe per i motivi di cui in seguito.
Si premette che, in seguito a quanto deciso con delibera di Giunta n. 294 del 26.5.1999, il Comune di Vipiteno, con bando di gara dd. 27.5.1999, indiceva la gara di appalto a procedura aperta per la fornitura ed il montaggio dell’arredamento della nuova sala civica e biblioteca pubblica.
Per il lotto 4, che qui rileva, il prezzo a base d’asta veniva indicato in lire 437.245.300 pari ad euro 225.818,35.
In data 6.8.1999 l’Autorità di gara, dopo la verifica della regolarità formale delle offerte, ammetteva i concorrenti alla gara e rimetteva la valutazione degli elementi tecnici delle offerte alla Commissione tecnica che, riunitasi in data 24.8.1999, escludeva l’offerta della ricorrente avendo rilevato, in riferimento alle posizioni n. 22.14.03.35, n. 22.14.03.37, n. 22.14.03.38 e n. 22.14.03.39 (cioè alle sedie con e senza braccioli costituenti la posizione prevalente e principale del lotto), la non corrispondenza e nemmeno l’equivalenza al tipo di sedia richiesta dal bando di gara.
Avverso l’esclusione, la ricorrente proponeva il presente ricorso deducendo il seguente complesso motivo di impugnazione:
“Violazione di legge con riferimento agli artt. 1 e 8 del D.lgs. n. 358/1992; violazione di legge con riferimento all’art. 6 della legge provinciale n. 13/1992, nonché violazione dell’art. 8 e 20 del D.P.G.P. n. 19/1993; violazione degli artt. 1 e 13 del capitolato speciale d’appalto per le opere pubbliche; eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erronea valutazione dei presupposti, illogicità, difetto e/o insufficienza di istruttoria e di motivazione (dedotta, altresì, quale violazione di legge con riferimento all’art. 3 della legge 7.8.1990, n. 241); sviamento”.
La ricorrente chiede, inoltre, il risarcimento dei danni.
Con comparsa dd. 10.12.1999 si è costituito in giudizio il Comune di Vipiteno che, anche con successiva memoria dd. 24.11.2004, ha chiesto il rigetto del ricorso, siccome infondato.
Alla pubblica udienza dell’1.12.2004 il ricorso veniva trattenuto in decisione.
In data 9.12.2004 è stato depositato, ai sensi dell’art. 23 bis, n. 6, della legge 6.12.1971, n. 1034 (introdotto dalla legge 21.7.2000, n. 205), il dispositivo della sentenza, deciso nella camera di consiglio dell’1.12.2004.

D I R I T T O

Il ricorso è infondato.
Si premette che, nel caso di specie, trattasi di gara d’appalto espletata mediante procedura aperta, secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 19, comma 1, lett. b), del D. lgs. 24.7.1992, n. 358.
La ricorrente, in sintesi, lamenta violazione di legge in riferimento al D.lgs. n. 358/1992, all’art. 6 della legge provinciale n. 13/1992 ed agli artt. 8 e 20 del D.P.G.P. n. 19/1993, nonché violazione degli artt. 1 e 13 del Capitolato speciale d’appalto ed eccesso di potere sotto vari profili.
Le censure sono infondate.
L’elenco descrittivo delle forniture degli arredi della sala in argomento, richiede, per quanto d’interesse nell’odierno ricorso, che le sedie, che costituiscono la posizione principale della fornitura stessa, abbiano le seguenti caratteristiche: “Sedia con braccioli, accatastabile, allineabile, imbottita. Thonet/Vienna: mod. Thondo acciaio 10-S 121 o equivalente”.
L’offerta della ricorrente è stata esclusa dalla gara, in sede di disamina del parametro “Qualità”. Esclusa la ricorrente, la gara è stata aggiudicata alla SMK – Italia, unica ditta rimasta in gara per il lotto A4.
Deduce la ricorrente che, nonostante l’aggettivo “equivalente” apposto alla descrizione della sedia, il prodotto della fornitura sarebbe stato individuato dal progettista mediante un riferimento ad un prodotto specifico, fornito da una singola ditta, così violando la previsione di cui all’art. 8 del D.lgs. 24.7.1992, n. 358.
La Commissione di gara, sempre secondo la ricorrente, avrebbe rifiutato qualsiasi prodotto avente identiche caratteristiche sostanziali ma privo di uno specifico marchio.
Osserva, innanzitutto, il Collegio che, in realtà, l’art. 8 del D.lgs. 24.7.1992, n. 358 ammette, nel caso in cui le amministrazioni aggiudicatici non possano fornire una descrizione dell’oggetto del contratto mediante specifiche sufficientemente precise e comprensibili da parte di tutti gli interessati, la specificazione di un’origine o di una produzione determinata purché accompagnata dalla menzione «o equivalente».
Pertanto, non sussiste un divieto assoluto di indicare negli atti di gara le indicazioni di specie, purché un tanto sia finalizzato a fornire una precisa e comprensibile descrizione dell’oggetto agli interessati e garantisca la par condicio tra gli stessi.
Orbene, in osservanza al disposto normativo, l’art. 1 del capitolato d’oneri particolare della gara in argomento, nel fare riferimento all’elenco descrittivo delle forniture, specifica che “per ogni indicazione di tipo, marca ecc. vale sempre «o equivalente».
Giova precisare che la valutazione sull’equivalenza di un prodotto a quello descritto nel capitolato di gara rientra nell’ambito della discrezionalità tecnica della Commissione di gara; valutazione che, salva l’ipotesi di manifesta illogicità, erroneità o irrazionalità non è sindacabile dal giudice (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 4.2.2003, n. 560; sez. V, 6.8.2001, n. 4228; sez. VI, 2.4.1998, n. 410).
Lamenta ancora la ricorrente di essere stata esclusa dalla gara pur avendo offerto un prodotto dalle caratteristiche sostanziali assolutamente corrispondenti a quelle del prodotto descritto negli atti di gara salvo, al più, una diversità meramente estetica, che non avrebbe potuto legittimare l’esclusione per il motivo che le stesse non si inserirebbero in modo armonico nell’architettura della sala.
Per di più, la suddetta valutazione sarebbe stata presa in considerazione in sede di valutazione della “qualità” del prodotto quando, invece, il “valore estetico” costituiva già di per sé un autonomo e distinto parametro valutativo.
Aggiunge, inoltre, la ricorrente che la sedia specificamente individuata dal progettista, nell’elenco descrittivo delle forniture, non rispetterebbe la normativa in tema di sicurezza, atteso che l’art. 8 del D.P.G.P. 17.6.1993 dispone che le imbottiture delle sedie dei pubblici locali devono essere di classe 1/M e che, ai sensi del successivo art. 20, le sedie ove vengono tenuti pubblici spettacoli devono essere saldamente fissate al suolo ed avere il sedile a ribaltamento automatico.
Requisiti, questi, che non avrebbero le sedie offerte dall’aggiudicataria.
Le censure non hanno pregio.
Va, innanzitutto, precisato che la Commissione tecnica, in realtà, ha escluso la ricorrente motivando in maniera dettagliata la propria decisione.
Infatti, come risulta dal verbale dd. 24.8.1999 (cfr. all. al doc. n. 3 del Comune), la ricorrente è stata esclusa con la seguente motivazione: “Il design, la finitura, la dotazione e le dimensioni delle sedie offerte del tipo Teknica, Ter 1 e Ter 5 non corrispondono e non sono neanche equivalenti al tipo di sedia richiesto dal bando di gara e previsto dal progetto per l’arredamento e non si inseriscono di conseguenza in modo armonico nell’architettura della sala. Trattandosi delle posizioni principali del lotto, l’offerta deve essere esclusa dalla gara”.
Pertanto, è evidente che la non corrispondenza e la non equivalenza del prodotto offerto costituisce, di per sé, un legittimo motivo di esclusione dalla gara.
In particolare, deduce il Comune che l’uso multifunzionale della sala era stato progettato anche in base all’ingombro delle sedie.
Per l’uso “teatro/riunione” erano stati, infatti, calcolati in totale 452 posti, per l’uso “sala da ballo” 292 posti e per l’”arena” 345 posti a sedere.
Pertanto, una diversa dimensione delle stesse non avrebbe consentito il rispetto del progetto.
Nello specifico, la maggiore larghezza di circa 7 cm. delle sedie offerte dalla ricorrente, avrebbe causato circa 50 posti in meno rispetto al previsto, dovendosi comunque rispettare le misure minime di legge per le vie di fuga e per gli spazi fra le file di sedie.
Un tanto non viene, in alcun modo, contestato dalla ricorrente.
Per quanto attiene, poi, alle previsioni in materia di sicurezza, osserva il Collegio che, nel caso di specie, si tratta di una sala multifunzionale per la quale, pertanto, trova applicazione l’art. 20, comma 2, del D.P.G.P. 17.6.1993, n. 19 “Regolamento di cui all’art. 6, comma 3, della legge provinciale 13.5.1992, n. 13 – Misure di sicurezza e prevenzione incendi per locali e luoghi di pubblico spettacolo o trattenimento” che prevede, specificamente, che “qualora in luoghi di pubblico spettacolo non provvisti di posti a sedere fissi, venga concesso dalla autorità l’impiego temporaneo di sedie, queste debbono venire collegate a gruppi di almeno otto o fila completa….”.
Pertanto, si tratta di fattispecie diversa da quella del comma 1, che dispone, nel caso di posti fissi a sedere, che le sedie o le poltrone debbano essere saldamente fissate al suolo ed essere del tipo con sedile a ribaltamento automatico.
Per quanto attiene, poi, all’omologazione antincendio di classe 1/M, come risulta sia dalla nota dd. 18.8.1999 della SMK- Italia (cfr. doc. n. 15 del Comune) sia 16.11.2004 dell’Ufficio di polizia amministrativa della Provincia autonoma di Bolzano (cfr. doc. n. 14 del Comune) il materiale usato per la composizione delle sedie offerte dall’aggiudicatario è conforme alla vigente normativa, essendo munito di certificazione attestante la classe 1/M di reazione al fuoco, come prescritto dal D.P.G.P. n. 19/1993.
Va, peraltro, osservato che l’Ufficio pubblici spettacoli della Provincia, come risulta dal relativo certificato dd. 30.12.1999, ha rilasciato il prescritto certificato di agibilità dopo la verifica, da parte della competente Commissione provinciale di vigilanza, dell’osservanza delle norme antincendio (cfr. docc. n. 16 e 14 del Comune).
Concludendo, il ricorso è infondato e, come tale, va rigettato.
Va, altresì, rigettata la richiesta di risarcimento danni.
Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione Autonoma di Bolzano – disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso.
Rigetta, altresì, la domanda di risarcimento danni.
Condanna la ricorrente alla rifusione delle spese di lite in favore del Comune di Vipiteno, che si liquidano in Euro 5.000,00 (cinquemila/00) oltre IVA e CAP come per legge.
Nulla per le spese per la controinteressata non costituita.
Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano, nella camera di consiglio del 01.12.2004.

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Sentenza – 24/5/2005 n.186 proviene da Giustamm.

sui casi in cui le correzioni presenti sulle offerte possono provocare l’esclusione dalla gara dell’impresa concorrente

1. Appalti pubblici – offerta economica – incertezza della provenienza garantita dalla sottoscrizione – sanabilità in sede di gara – inammissibile.
2. Appalti pubblici – offerta economica – presenza di correzioni materiali non controfirmate – provvedimento di esclusione – legittimità.

1. La certezza della provenienza dell’offerta, in ogni sua parte e in particolar modo dei prezzi offerti, sia unitari che complessivi, è presupposto inderogabile per l’ammissione alla gara di appalto, in quanto la lesione di una tale prescrizione (ovvero principio generale per la formazione di offerte) lede comunque la par condicio tra i concorrenti, venendo meno la garanzia di originalità e di segretezza dell’offerta stessa. Trattasi dunque di una prescrizione sostanziale e non solo di mera irregolarità o di semplici errori di calcolo, come prospetta la ricorrente, i quali non possono essere sanati in sede di esperimento della gara.
2. In materia di appalti pubblici esiste una specifica disciplina (D.P.R. 21-12-1999 n. 554, art. 90, comma 3), nella quale sono richieste, oltre alla chiara ed univoca espressione del prezzo risultante dalla correzione, la dichiarazione esplicita di conferma delle correzioni con la relativa sottoscrizione da parte dell’offerente a fianco di ogni correzione. (circostanza che nel caso di specie non era più garantita, in quanto la maggior parte dei prezzi dell’offerta, sia unitari sia l’ammontare complessivo, erano stati cancellati con “tipp-ex” e sostituiti con altre cifre non appositamente confermate con apposizione della firma del rappresentante dell’offerente). E’ legittimo pertanto il conseguente provvedimento di esclusione dalla gara.

sui casi in cui le correzioni presenti sulle offerte possono provocare l’esclusione dalla gara dell’impresa concorrente

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa
Sezione Autonoma per la Provincia di Bolzano

costituito dai magistrati: Hugo DEMATTIO – Presidente; Hans ZELGER – Consigliere relatore; Terenzio DEL GAUDIO – Consigliere;
Lorenza PANTOZZI LERJEFORS – Consigliere

ha pronunziato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso iscritto al n. 144 del registro ricorsi 2002
presentato da

KOSMED S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. ing. Giuliano Roggero, rappresentata e difesa dagli avv. Monica Callegari e Silvia Piemontesi, con domicilio eletto presso lo studio della prima in Bolzano, via L. da Vinci 20, giusta delega a margine del ricorso, – ricorrente

c o n t r o

PROVINCIA AUTONOMA DI BOLZANO, in persona del suo Presidente, che sta in giudizio in forza della deliberazione della Giunta provinciale n. 3481 dd. 25.09.2000, rappresentata e difesa dagli avv. Maria Larcher, Stephan Beikircher e Cristina Bernardi, con elezione di domicilio presso l’Avvocatura della Provincia in Bolzano, Via Crispi 3, giusta delega a margine dell’atto di costituzione, – resistente

e nei confronti della

COMMISSIONE CON FUNZIONI DI AUTORITÀ DI GARA, – non costituita

per l’annullamento
dell’esclusione dalla gara per l’aggiudicazione del lotto 10, pubblico incanto, indetto per l’appalto per la fornitura e montaggio dell’arredamento ed attrezzatura per l’ampliamento e la ristrutturazione dell’ospedale di Silandro, tecnica sanitaria fissa “Schlanders 4 + 10 “ – 007-02 –22.3.40A13.002.1/96, e per tale sancita con verbale di procedura aperta con effetto contratto della Provincia autonoma di Bolzano – Ufficio Appalti – in data 07.05.2002.

Visto il ricorso notificato il 24.05.2002 e depositato in segreteria il 27.05.2002 con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia autonoma di Bolzano dd. 10.06.2002;
Vista l’ordinanza n. 96 dd. 11.06.2002 di questo Tribunale con la quale è stata respinta la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato presentata in via incidentale dalla ricorrente;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore per la pubblica udienza del 20.04.2005 il consigliere Hans Zelger ed ivi sentito l’avv. S. Beikircher per la Provincia autonoma di Bolzano, nessuno è comparso per la parte ricorrente;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

Con la presente vertenza la ricorrente chiede l’annullamento del provvedimento, meglio specificato in epigrafe, avente per oggetto l’esclusione della ditta Kosmed s.r.l. dall’aggiudicazione della fornitura per l’arredamento e attrezzature per l’Ospedale di Silandro, lotto n. 10.
L’offerta della ditta ricorrente era stata ammessa alla valutazione qualitativa, le cui determinazioni sono state spiegate dal presidente di gara nella seduta del 7 maggio 2002. L’offerta tecnica della ricorrente aveva ottenuto un punteggio di 49 punti su 100.
Nella stessa seduta il presidente di gara apriva anche le offerte economiche e notava che l’offerta della ricorrente era corretta con il “tipp-ex”. L’Amministrazione, ritenendo che tale correzione sia stata fatta in violazione delle prescrizioni di gara che al capo I, punto 2, prevedono espressamente che le correzioni vanno confermate e sottoscritte, ha sancito l’esclusione della ricorrente dalla gara stessa.
Vengono dedotti i seguenti motivi di impugnazione:
1. Illegittimità dell’esclusione siccome correlata ad una decadenza non prevista dalla legge e/o dal bando non solo per la tipologia di cui alla fattispecie, ma neppure per le correzioni o modifiche intese in senso tecnico.
2. Eccesso di potere per travisamento dei fatti ed illogicità della motivazione per violazione dei principi in materia di esclusione dei concorrenti dalla gara d’appalto.
Si è costituita la Provincia autonoma di Bolzano chiedendo il rigetto del ricorso, siccome inammissibile e comunque infondato.
All’udienza pubblica del 20 aprile 2005 la vertenza è stata trattenuta in decisione.

D I R I T T O

Il ricorso è infondato.
Per economia di giudizio si prescinde dall’esame dell’eccezione di inammissibilità del ricorso, sollevata dall’Amministrazione resistente con la memoria depositata il 10 giugno 2002, stante l’infondatezza del ricorso nel merito.
I due motivi di gravame proposti dalla ricorrente possono essere esaminati congiuntamente, attesa la loro sostanziale connessione.
La ricorrente è stata esclusa dalla gara “per aver presentato un’offerta economica corretta con il “tipp-ex” senza espressa conferma e sottoscrizione come previsto dal capitolato condizioni capo I, punto 2.
Essa sostiene nei motivi di ricorso che la formulazione dell’offerta economica su “tipp-ex”, cioè su correttore bianco, non dovesse considerarsi correzione, quindi non necessitante di alcuna specifica sottoscrizione; in quanto, proprio, non si verificherebbe traccia di tagli, righe e/o qualsivoglia altro segno integrante una vera e propria correzione. Nessuna violazione del bando di gara sarebbe stata perpetrata dalla ricorrente perché in alcuna parte del bando veniva specificatamente vietato, a pena di esclusione, l’uso del “tipp-ex”. Sarebbe evidente quindi l’eccesso di potere per l’irragionevolezza delle valutazioni e soprattutto per travisamento dei fatti, in quanto l’unico rilievo che al più si sarebbe potuto muovere sarebbe di mera irregolarità, in quanto il capitolato delle condizioni non prevedeva la sanzione dell’esclusione per nullità dell’offerta in caso di correzioni non controfirmate.
Le doglianze non sono fondate.
Il Collegio concorda con l’Amministrazione resistente che in materia di appalti pubblici esiste una specifica disciplina (l’art. 5, comma 4, della legge n. 14 del 1973 prima ed, ora, il D.P.R. 21-12-1999 n. 554, art. 90, comma 3 “Il modulo è sottoscritto in ciascun foglio dal concorrente e non può presentare correzioni che non sono da lui stesso espressamente confermate e sottoscritte”), nella quale sono richieste, oltre alla chiara ed univoca espressione del prezzo risultante dalla correzione, la dichiarazione esplicita di conferma delle correzioni con la relativa sottoscrizione da parte dell’offerente a fianco di ogni correzione (non è, invece, prevista la leggibilità ed intelligibilità dell’offerta originariamente espressa).
Tale principio è stato riportato e confermato nello stesso bando di gara, al fine di garantire l’originalità dell’offerta e la certezza sulla sua provenienza, in quanto deve essere garantito che i prezzi non vengano alterati da terzi, circostanza che nel caso di specie non era più garantita, in quanto la maggior parte dei prezzi dell’offerta, sia unitari sia l’ammontare complessivo, erano stati cancellati con “tipp-ex” e sostituiti con altre cifre non appositamente confermate con apposizione della firma del rappresentante dell’offerente.
La certezza della provenienza dell’offerta, in ogni sua parte e in particolar modo dei prezzi offerti, sia unitari che complessivi, è presupposto inderogabile per l’ammissione alla gara di appalto, in quanto la lesione di una tale prescrizione (ovvero principio generale per la formazione di offerte) lede comunque la par condicio tra i concorrenti, venendo meno la garanzia di originalità e di segretezza dell’offerta stessa. Trattasi dunque di una prescrizione sostanziale e non solo di mera irregolarità o di semplici errori di calcolo, come prospetta la ricorrente, i quali non possono essere sanati in sede di esperimento della gara.
L’infondatezza delle censure dedotte in giudizio determina, quindi, il rigetto del ricorso in epigrafe.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione Autonoma di Bolzano -, disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso.
Condanna la parte ricorrente alla rifusione delle spese a favore della Provincia autonoma di Bolzano, liquidate nell’importo di € 4.000,00.- (quattromila) oltre ad IVA e CAP come per legge.
Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano, nella camera di consiglio del 20.04.2005.

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Sentenza – 24/5/2005 n.192 proviene da Giustamm.

sulla giurisdizione in materia di revoca dall’assegnazione degli alloggi di edilizia residenziale pubblica, anche alla luce della sent. c. cost. n. 204/2004

Edilizia residenziale – perdita requisiti di assegnazione – revoca assegnazione alloggio e risoluzione contratto – posizione giuridica soggettiva – diritto soggettivo – giurisdizione giudice amministrativo – non sussiste.

In applicazione della sentenza C. Cost. n. 204/04, il riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo deve essere regolato dalla posizione che assume l’Amministrazione nella revoca dell’assegnazione dell’alloggio – precedentemente assegnato in regime di edilizia residenziale agevolata – con conseguente risoluzione di diritto del rapporto locativo. Occorre esaminare, quindi, se la stessa agisca con potere autoritativo, con incidenza innanzitutto su situazioni di interesse legittimo, tutelabili in sede di giurisdizione amministrativa, o se, invece, perfezionatasi l’assegnazione, i rapporti intercorrenti tra Amministrazione e l’assegnatario siano di natura privatistica, connotati da una sostanziale parità tra le parti, con devoluzione delle relative controversie alla giurisdizione ordinaria.
Nell’assegnazione di alloggi in materia di edilizia residenziale pubblica vi sono due fasi: la prima, di natura pubblicistica nella quale l’Amministrazione esercita un potere autoritativo finalizzato al conseguimento di pubblici interessi con incidenza su posizioni di interessi legittimi del privato e che si conclude con la scelta dell’assegnatario e stipula del relativo contratto; la seconda, successiva a questo momento, nella quale la regolamentazione dei rapporti tra le parti, qualificabili come diritti soggettivi, sia di natura privatistica, in quanto originata dal relativo contratto, con conseguente posizione sostanzialmente paritetica dell’Amministrazione, cui viene meno quel potere di supremazia nei confronti del privato che aveva nella prima fase. Quanto sopra, porta a concludere che, mentre le controversie afferenti la prima fase ricadono nella giurisdizione amministrativa, quelle relative alla seconda fase vanno ricondotte alla giurisdizione del giudice ordinario. (Nella specie, ricorre l’ipotesi di regolamentazione di rapporti di natura privatistica tra le parti in causa, contestando il ricorrente la decisione del Comune di risolvere il rapporto locativo e di pronunciare l’estinzione del suo diritto soggettivo, sorto ormai da molto tempo; si tratta, quindi di controversia attinente alla seconda fase sopra descritta, con conseguente competenza giurisdizionale del giudice ordinario).

sulla giurisdizione in materia di revoca dall’assegnazione degli alloggi di edilizia residenziale pubblica, anche alla luce della sent. c. cost. n. 204/2004

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa
Sezione Autonoma per la Provincia di Bolzano

costituito dai magistrati: Hugo DEMATTIO – Presidente; Anton WIDMAIR – Consigliere; Luigi MOSNA – Consigliere relatore; Marina ROSSI DORDI – Consigliere

ha pronunziato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso iscritto al n. 318 del registro ricorsi 2002
presentato da

DORFMANN Helmuth, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Polonioli, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Bolzano, C.so Italia 23, giusta delega a margine del ricorso, – ricorrente

c o n t r o

COMUNE DI BOLZANO, in persona del Sindaco pro tempore, che sta in giudizio in forza della deliberazione della Giunta Municipale n. 1129 dd. 26.11.2002, rappresentato e difeso dagli avv. Marco Cappello, Bianca Maria Giudiceandrea e Manfred Natzler, con elezione di domicilio presso l’Avvocatura Comunale, Vicolo Gumer 7, giusta delega a margine dell’atto di costituzione, – resistente

per l’annullamento
dell’ordinanza del Comune di Bolzano, di revoca e rilascio dd. 02.09.2002, prot. n. 34111, notificata il 20.09.2002, dell’alloggio di proprietà comunale sito in via Molini, 2/4, Bolzano, emessa ai sensi dell’art. 110.1, lettera g), della L.P. 13/1998.

Visto il ricorso notificato il 18.11.2002 e depositato in segreteria il 22.11.2002 con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Bolzano dd. 26.11.2002;
Vista la memoria prodotta;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore per la pubblica udienza del 20.04.2005 il consigliere Luigi Mosna ed ivi sentito l’avv. L. Scopa, in sostituzione dell’avv. G. Polonioli per il ricorrente e l’avv. M. Cappello per il Comune di Bolzano;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O e D I R I T T O

Viene impugnata l’ordinanza di revoca e rilascio dd. 02.09.2002 prot. N. 34111 con la quale il Sindaco del Comune di Bolzano ha revocato l’assegnazione dell’alloggio di proprietà comunale sito in Bolzano, via Molini n. 2/4, disposta a favore del ricorrente, dando atto che la revoca dell’assegnazione comportava la risoluzione di diritto del rapporto in essere, ed ordinando, contestualmente, all’Ufficio Patrimonio del Comune di prendere senza indugio possesso dell’immobile in oggetto, entro il termine di 1 anno.
Il provvedimento veniva motivato con l’applicazione dell’art. 110 comma 1, lettera g), della L.P. 13/1998, in quanto “il signor Dorfmann risulta pieno proprietario di casa di abitazione sita a Tiso-Teis Fraz. di Funes prov. BZ con ubicazione Nave n. 60 – C.C. 818 Tiso-Teis relativo alla P.T. 7/II, p.ed. 195”.
Costituitasi in giudizio, l’Amministrazione intimata eccepisce preliminarmente il difetto di giurisdizione di questo Giudice.
Il rilievo ha pregio.
La normativa sull’edilizia abitativa agevolata (L.P. n. 13/98 e successive modifiche e integrazioni) disciplina con specifiche norme posizioni (che sono da qualificare di diritto soggettivo) riguardanti i requisiti previsti per poter conservare il diritto ad abitare un alloggio soggetto a tale normativa, come avviene nella fattispecie trattata, indicando altresì, nell’art. 110, i casi di revoca dell’assegnazione dell’alloggio, tra i quali, al comma 1, lett. g) rientra l’ipotesi di chi “sia proprietario o abbia il diritto di usufrutto, uso o abitazione adeguata al fabbisogno della propria famiglia o abbia ceduto negli ultimi 5 anni la proprietà di una tale abitazione o un tal diritto” …. omissis.
È questa la fattispecie che viene contestata al ricorrente, ossia il sopravvenuto venir meno del requisito della mancanza di proprietà di altro alloggio adeguato al proprio fabbisogno.
Al riguardo, con riferimento alla normativa precedente l’entrata in vigore dell’art. 33 D.Lgs. n. 80/1998 (il cui contenuto è stato riprodotto nell’art. 7 L. n. 205/2000), la giurisprudenza della Cassazione Civile, sezioni Unite (ex multis: 02.06.97 n. 4908; 26.04.93 n. 4903; 952/91; n. 159/91; n. 10892/93) aveva precisato che, mentre la prima fase, quella intesa all’assegnazione dell’alloggio pubblico, era finalizzata al perseguimento di interessi pubblici e quindi connotata da posizioni di interesse legittimo dell’assegnatario o aspirante tale, la successiva, conseguente all’intervenuta assegnazione, laddove venisse contestata la perdita del diritto a continuare il godimento dell’alloggio per una circostanza sopravvenuta successivamente all’assegnazione stessa, doveva essere qualificata come di natura privatistica, nella quale la posizione soggettiva del privato assumeva la consistenza di diritto soggettivo; con conseguente devoluzione delle controversie sorte successivamente all’assegnazione ed attinenti a questa seconda fase alla competenza giurisdizionale del giudice ordinario.
Conforme a quanto sopra anche il Consiglio di Stato, Sez. IV che, con decisione 27.11.2000, n. 6307, ritiene che “nel caso di revoca dell’assegnazione di un alloggio di edilizia residenziale pubblica, disposta in relazione al sopravvenuto venir meno del requisito previsto ………… (mancanza della proprietà di altro alloggio), l’opposizione dell’assegnatario è devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, considerato che quell’atto non è inerente al rapporto pubblicistico di assegnazione, ma è rivolto a far valere fatti caducanti del rapporto privatistico di locazione, di modo che la suddetta domanda si collega alle posizioni di diritto soggettivo discendenti da tale secondo rapporto”.
Successivamente, ai sensi dei citati artt. 33 D.Lgs. n. 80/1998 e 7 L. n. 205/2000, tutte le materie relative ai servizi pubblici venivano devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, intendendosi attuare un criterio nuovo di riparto della giurisdizione, fondato sull’attribuzione di blocchi di materie omogenee tra di loro e superando il precedente criterio espresso nella dicotomia tra posizioni tra loro differenziate di diritto soggettivo e di interesse legittimo.
Senonchè, la Corte Costituzionale, con la nota sentenza 5 – 6 luglio 2004 n. 204 ha riduttivamente emendato la giurisdizione esclusiva di cui si tratta, statuendo che “la materia dei pubblici servizi può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo ….. (omissis)”.
Come è noto, la citata pronuncia della Corte Costituzionale esplica effetti anche nella controversia sub iudice, in quanto opera, con effetto retroattivo, una ricognizione di un vizio originario e intrinseco della norma stessa, la cui eliminazione dall’ordinamento non è assimilabile a quella disposta, per effetto di abrogazione, in virtù di altra norma sopravvenuta (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 21 gennaio 2005, n. 99).
In applicazione della sentenza de qua ritiene il Collegio che, nella controversia in esame, il riparto della giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo debba essere regolato dalla posizione che assume l’Amministrazione nella revoca dell’assegnazione dell’alloggio con conseguente risoluzione di diritto del rapporto locativo; esaminando, quindi, se, cioè la stessa agisca con potere autoritativo con incidenza innanzitutto su situazioni di interesse legittimo, tutelabili in sede di giurisdizione amministrativa, o se invece, perfezionatasi l’assegnazione, i rapporti intercorrenti tra Amministrazione e l’assegnatario siano di natura privatistica, connotati da una sostanziale parità tra le parti, con devoluzione delle relative controversie alla giurisdizione ordinaria.
Come sopra ricordato, giurisprudenza, anche recente, delle sezioni unite della Suprema Corte e del Consiglio di Stato insegnano che nell’assegnazione di alloggi in materia di edilizia residenziale pubblica vi siano due fasi: la prima, di natura pubblicistica nella quale l’Amministrazione esercita un potere autoritativo finalizzato al conseguimento di pubblici interessi con incidenza su posizioni di interessi legittimi del privato e che si conclude con la scelta dell’assegnatario e stipula del relativo contratto; la seconda, successiva a questo momento, nella quale la regolamentazione dei rapporti tra le parti, qualificabili come diritti soggettivi, sia di natura privatistica, in quanto originata dal relativo contratto, con conseguente posizione sostanzialmente paritetica dell’Amministrazione, cui viene meno quel potere di supremazia nei confronti del privato che aveva nella prima fase. Quanto sopra, porta a concludere che, mentre le controversie afferenti la prima fase ricadono nella giurisdizione amministrativa, quelle relative alla seconda fase vanno ricondotte alla giurisdizione del giudice ordinario.
Nella specie, ricorre l’ipotesi di regolamentazione di rapporti di natura privatistica tra le parti in causa, contestando il ricorrente la decisione del Comune di Bolzano di risolvere il rapporto locativo e di pronunciare l’estinzione del suo diritto soggettivo, sorto ormai da molto tempo; si tratta, quindi di controversia attinente alla seconda fase sopra descritta, con conseguente competenza giurisdizionale del giudice ordinario.
Per le considerazioni sopra svolte questo Tribunale difetta di competenza giurisdizionale a decidere il ricorso in esame, che, conseguentemente, va dichiarato inammissibile.
Sussistono giustificati motivi per compensare le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione Autonoma di Bolzano – disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando, dichiara il ricorso inammissibile, per difetto di giurisdizione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano, nella camera di consiglio del 20.04.2005.

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Sentenza – 24/5/2005 n.193 proviene da Giustamm.

sulla portata delle referenze bancarie e sulla loro valenza sostanziale in sede di valutazione della capacita’ economico finanziaria

1. Appalti pubblici – capacità economico finanziaria – richiesta di più referenze bancarie – presentazione di documenti speculari – esclusione – legittimità.
2. Appalti pubblici – richiesta di più referenze bancarie – presentazione di dichiarazioni di contenuto identico – possibilità di integrazione documentale ex. art. 15 del D.lgs. n. 358/1992 – inammissibilità.

1. La previsione del bando di gara che richieda, a dimostrazione della capacità economico finanziaria, la presentazione di “ 2 idonee dichiarazioni bancarie ai sensi dell’art. 13, comma 1, lett. a) del D.lgs. 358/92 e s.m.”, riveste carattere sostanziale e non meramente formale, in quanto strumento di ulteriore garanzia sulla solidità finanziaria dell’imprenditore. In altri termini, ciascuna delle dichiarazioni deve essere dotata di una propria autonoma valenza, non avendo senso alcuno disporre la presentazione di due idonee dichiarazioni per poi accettare la presentazione di documentazione sostanzialmente speculare, seppur recante data diversa. In caso contrario, conseguirebbe che, paradossalmente, basterebbe presentare, oltre all’originale, anche una mera copia dello stesso per poter essere ammessi alla presentazione delle offerte. (Nel caso di specie, infatti, va rilevato che le dichiarazioni bancarie sono state entrambe emesse dal medesimo istituto di credito, sono state firmate dalla stessa persona e, a parte la data, hanno contenuto speculare).

2. Per quanto attiene alla possibilità di “completamento e chiarimento dei documenti presentati”, l’art. 15 del D.lgs. n. 358/1992 stabilisce che “nei limiti previsti dagli articoli 11, 12, 13 e 14, le Amministrazioni possono invitare le imprese concorrenti a completare od a fornire i chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”.Tale previsione non è applicabile laddove manchi del tutto un documento richiesto, come nel caso di specie, laddove siano state presentate dichiarazioni bancarie identiche e prive ciascuna di autonoma valenza.

sulla portata delle referenze bancarie e sulla loro valenza sostanziale in sede di valutazione della capacita’ economico finanziaria

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa
Sezione Autonoma per la Provincia di Bolzano

costituito dai magistrati: Luigi MOSNA – Presidente;
Hans ZELGER #NOME? #NOME? #NOME?

ha pronunziato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso iscritto al n. 259 del registro ricorsi 2004
presentato da

ABBOTT S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t. Stefano Zangara, rappresentata e difesa dagli avv. Manfred Schullian, Mario Sanino e Riccardo Arbib, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Bolzano, Viale Stazione 5, giusta delega a margine del ricorso, – ricorrente

c o n t r o

AZIENDA SANITARIA DI BRUNICO, in persona del Vicedirettore Generale Dr. Peter Santer, che sta in giudizio in forza della deliberazione del Vicedirettore Generale n. 535 dd. 27.10.2004, rappresentata e difesa dall’avv. Hans Peter Leiter, con elezione di domicilio presso l’avv. Peter Paul Brugger in Bolzano, via Cappuccini n. 5, giusta delega a margine dell’atto di costituzione, – resistente

e nei confronti di

ROCHE DIAGNOSTICS S.p.a., – non costituita

per l’annullamento
1) della delibera del Direttore Generale della A.S. 11 agosto 2004, n. 399 avente ad oggetto la non ammissione della Società ricorrente alla licitazione privata per la fornitura di un sistema diagnostico per immunometria, mai trasmessa, e della nota di comunicazione della medesima A.S. prot. n. 9851/XIII/Dr.GG/lt del 16 agosto 2004, trasmessa a mezzo telefax ricevuto il 19 agosto 2004;
2) delle note della A.S. prot. n. 10338/XIII/Dr.GG/ch dd. 01.09.2004 e prot. n. 10819/XIII/Dr.GG/ dd. 09.09.2004;
3) del bando della licitazione privata limitatamente alla clausola di cui al punto III. 1.1.2 – capacità economica e finanziaria – prove richieste.

Visto il ricorso notificato il 19.10.2004 e depositato in segreteria il 29.10.2004 con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Sanitaria di Brunico dd. 08.11.2004;
Vista la camera di consiglio del 16.11.2004, in cui la trattazione dell’istanza cautelare è stata rinviata all’udienza di merito dell’1.12.2004;
Viste le memorie prodotte;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore per la pubblica udienza dell’1.12.2004 il consigliere Terenzio Del Gaudio ed ivi sentito l’avv. M. Schullian per la ricorrente e l’avv. P. Leiter per l’Azienda Sanitaria di Brunico;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

Con il ricorso notificato in data 19.10.2004 vengono impugnati i provvedimenti in epigrafe per i motivi di cui in seguito.
Si premette che, con deliberazione del direttore generale dd. 21.4.2004 n. 198, l’Azienda Sanitaria di Brunico indiceva una procedura ristretta, ai sensi dell’art. 9, comma 1, lett. b) del D.lgs. n. 402/1998, per la fornitura di un sistema diagnostico per il dosaggio dell’immunometria per il laboratorio dell’ospedale di Brunico per il periodo dall’1.1.2005 fino al 31.12.2008, con la possibilità di proroga per ulteriori cinque anni, per un importo a base di gara di Euro 960.000,00 IVA inclusa.
Con lettera dd. 27.5.2004 la Abbott S.p.A., odierna ricorrente, presentava richiesta di invito a partecipare alla suddetta licitazione privata ed allegava, anziché due referenze bancarie, come previsto dal bando di gara, soltanto la referenza bancaria dd. 16.1.2004 della Banca Intesa.
Con successiva deliberazione del direttore generale dd. 9.6.2004, n. 298 veniva variata la precedente delibera dd. 21.4.2004, n. 198, prolungando i termini per la presentazione delle domande sino al 22.7.2004.
Con lettera dd. 16.7.2004 la ricorrente chiedeva di essere invitata a partecipare alla gara allegando, questa volta, la referenza bancaria dd. 26.3.2004 della Banca Intesa.
Con deliberazione del direttore generale dd. 11.8.2004, n. 399, oggetto di odierna impugnazione, la ricorrente non è stata ammessa alla suddetta gara con la motivazione che “non sono state presentate due idonee dichiarazioni bancarie come richiesto ai sensi del punto III.2.1.2) – capacità economica e finanziaria del bando di gara”.
Con lettera prot. n. 10338/XIII/Dr. GG/ch dd. 1.9.2004 l’Azienda sanitaria di Brunico, in risposta alla richiesta dd. 27.8.2004, comunicava alla ricorrente di non accogliere la richiesta di integrazione documentale avanzata ai sensi dell’art. 15 del D.lgs. n. 358/1992.
Analoga risposta la ricorrente riceveva all’ulteriore richiesta dd. 7.9.2004.
A sostegno del ricorso vengono dedotti i seguenti motivi di impugnazione:

1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge 7.8.1990, n. 241. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche ed in particolare per sviamento, difetto di motivazione, contraddittorietà e perplessità;

2. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge 7.8.1990, n. 241. Violazione dei principi immanenti alle gare a evidenza pubblica (buona fede, massima partecipazione, rispetto della par condicio, proporzionalità della sanzione alla gravità del comportamento). Violazione del bando di gara. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche ed in particolare per difetto di presupposti, irragionevolezza, manifesta ingiustizia, sviamento, difetto di motivazione;

3. Violazione e falsa applicazione dell’art. 13 del D.lgs. 24.7.1992, n. 358, modificato dal D.lgs. 20.10.1998, n. 402 e dell’art. 3 della legge 7.8.1990, n. 241. Violazione e falsa applicazione della clausola di cui al punto III.2.2. del bando di gara. Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche ed in particolare per difetto dei presupposti, manifesta ingiustizia, sviamento, difetto di motivazione;

4. Violazione e falsa applicazione degli artt. 13 e 15 del D.lgs. 24.7.1992, n. 358, modificato dal D.lgs. 20.10.1998, n. 402. Violazione dei principi immanenti alle gare ad evidenza pubblica (massima partecipazione). Eccesso di potere in tutte le figure sintomatiche ed in particolare per difetto di istruttoria, irragionevolezza, manifesta ingiustizia, sviamento, difetto di motivazione.

Con comparsa dd. 8.11.2004 si è costituita in giudizio l’Azienda Sanitaria di Brunico eccependo, in via pregiudiziale, l’inammissibilità del ricorso e chiedendo, comunque, il rigetto dello stesso e dell’istanza di sospensiva, siccome infondato.
Su concorde richiesta delle parti, all’udienza in camera di consiglio del 16.11.2004, la trattazione dell’istanza cautelare di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati è stata rinviata all’udienza di merito fissata per l’1.12.2004, ove il ricorso è stato trattenuto in decisione.
In data 9.12.2004 è stato depositato, ai sensi dell’art. 23 bis, n. 6, della legge 6.12.1971, n. 1034 (introdotto dalla legge 21.7.2000, n. 205), il dispositivo della sentenza, deciso nella camera di consiglio dell’1.12.2004.

D I R I T T O

Il ricorso è infondato.
Attesa l’infondatezza del ricorso, reputa il Collegio di poter prescindere dall’esame delle eccezioni pregiudiziali di inammissibilità del ricorso stesso sollevate dall’Azienda Sanitaria di Brunico (di seguito A.S.) sia in riferimento alla notifica nei confronti dei controinteressati, avvenuta solo per la Roche Diagnostics S.p.A., sia alla mancata impugnazione da parte della ricorrente delle deliberazioni del direttore generale dell’A.S. n. 198 del 21.4.2004 e n. 298 del 9.6.2004.
Venendo, pertanto, agli odierni motivi di impugnazione, la ricorrente lamenta, in sostanza, l’illegittimità della non ammissione alla licitazione privata, motivata dall’A.S. sul fatto che “non sono state presentate due idonee dichiarazioni bancarie come richiesto ai sensi del punto III.2.1.2) – capacità economica e finanziaria del bando di gara” (cfr. doc. n. 1 ricorrente).
Da un tanto, la ricorrente lamenta, oltre a violazione di legge, anche difetto di motivazione nonché eccesso di potere sotto vari profili.
Le censure dedotte in giudizio, che per chiara connessione logico-giuridica possono essere esaminate congiuntamente, non hanno pregio.
Osserva il Collegio che il punto III.2.1.2) “Capacità economica e finanziaria – prove richieste” del bando di gara prescrive espressamente, fra le condizioni di gara, la presentazione di “- 2 idonee dichiarazioni bancarie ai sensi dell’art. 13, comma 1, lett. a) del D.lgs. 358/92 e s.m.”.
Va, brevemente, evidenziato che l’art. 13 del D.lgs. 24.7.1992, n. 358 dispone che “1. La dimostrazione della capacità finanziaria ed economica delle imprese concorrenti può essere fornita mediante uno o più dei seguenti documenti: a) idonee dichiarazioni bancarie; …”.
In precedenza, la legge 8.8.1977, n. 584 prevedeva, all’art. 17, comma 1, lett. a), la necessità di produrre “idonee dichiarazioni bancarie per provare la capacità economica e finanziaria dell’imprenditore”.
Un tanto è previsto anche dall’art. 20 del D.lgs. 19.12.1991, n. 406.
La decisione dell’A.S. di Brunico di prevedere, nel bando di gara, lex specialis, la presentazione di due dichiarazioni bancarie, non è, pertanto, illegittima, essendo conforme al dettato normativo e rispondente ad evidenti esigenze di tutela, attuate, fra l’altro, mediante la richiesta di dimostrazione, da parte delle società partecipanti alla gara, del possesso di un’adeguata capacità economica e finanziaria.
Non vi è dubbio che, in tal senso, la richiesta della doppia certificazione bancaria rappresenti uno strumento di ulteriore garanzia sulla solidità finanziaria dell’imprenditore.
Non a caso l’Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, istituita con l’art. 4 della legge 104/1994, nel predisporre con “comunicato” (pubblicato sulla G.U. n. 143 del 4.9.2000) le tipologie unitarie dei bandi di gara per l’affidamento di lavori pubblici, ha previsto la presentazione di “referenze bancarie rilasciate da almeno due istituti di credito dei quali almeno uno di interesse nazionale” (cfr. doc. n. 15 dell’A.S.).
Fermo restando che la presentazione di due idonee dichiarazioni bancarie è espressamente richiesta dal punto III.2.1.2) del bando di gara che, come pacifico, costituisce lex specialis, non si può comunque assumere che le dichiarazioni bancarie presentate dalla ricorrente rispettino la previsione del bando, neanche a voler considerare la seconda dichiarazione quale integrazione della prima.
Nel caso di specie, infatti, va rilevato che le dichiarazioni bancarie dd. 16.1.2004 e dd. 26.3.2004 sono state entrambe emesse dalla “Banca Intesa S.p.A.”, sono state firmate dalla stessa persona e, a parte la data, hanno contenuto speculare.
Come già affermato da questo Tribunale, il concetto di “referenze” non ha contenuto meramente formale (cfr. T.R.G.A. Bolzano, n. 23/2004).
In caso contrario, conseguirebbe che, paradossalmente, basterebbe presentare, oltre all’originale, anche una mera copia dello stesso per poter essere ammessi alla presentazione delle offerte.
Vero è che il bando di gara non specifica che le due idonee dichiarazioni bancarie debbano avere contenuto diverso ovvero provenire da due istituti di credito differenti, ma è evidente che la finalità precipua da salvaguardare è il buon esito dell’affidamento dell’Amministrazione e che, pertanto, le due dichiarazioni non possano che essere intese in senso sostanziale e non già meramente formale.
In altri termini, ciascuna delle dichiarazioni deve essere dotata di una propria autonoma valenza, non avendo senso alcuno disporre la presentazione di due idonee dichiarazioni per poi accettare la presentazione di documentazione sostanzialmente speculare, seppur recante data diversa.
Pertanto, nel caso in esame, non può affermarsi che siano state presentate due dichiarazioni idonee ai fini dell’ammissione alla presentazione delle offerte.
Consegue la legittimità della non ammissione, atteso che, nell’estratto del bando di gara, approvato con deliberazione dd. 21.4.2004, n. 198, quale parte integrante della delibera stessa, viene precisato che “la domanda di partecipazione, corredata dei documenti necessari di cui al punto III.2) del bando di gara, dovrà pervenire …”.
Per quanto attiene ai documenti necessari, il bando di gara, anch’esso parte integrante della suddetta delibera, prevede, al punto III.2) le “condizioni di partecipazione” ed il successivo punto III.2.1.2) richiede, come prova della capacità economica e finanziaria, la presentazione di “- 2 idonee dichiarazioni bancarie ai sensi dell’art. 13, comma 1, lett. a) del D.lgs. 358/92 e s.m.”
Identica disposizione è contenuta nella successiva deliberazione dd. 9.6.2004, n. 298 con la quale, preso atto che l’Ufficio delle pubblicazioni ufficiali della Comunità Europea aveva provveduto con ritardo alla pubblicazione della deliberazione dd. 21.4.2004, n. 198 di “indizione di una procedura ristretta ai sensi dell’art. 9, comma 1, lett. b) del D.lgs. n. 402/1998…”, il termine per la presentazione delle richieste per la presentazione delle offerte era stato prorogato dal 3.6.2004 al 22.7.2004.
Pertanto, non appare che la ricorrente abbia adempiuto, in termini, alle prescrizioni del bando di gara nella parte in cui impone, espressamente, di corredare la domanda di partecipazione dei documenti necessari.
Peraltro, per quanto attiene alla possibilità di “completamento e chiarimento dei documenti presentati”, l’art. 15 del D.lgs. n. 358/1992 stabilisce che “nei limiti previsti dagli articoli 11, 12, 13 e 14, le Amministrazioni possono invitare le imprese concorrenti a completare od a fornire i chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati”.
Si tratta, pertanto, innanzitutto di una possibilità che, peraltro, è espressamente riferita al contenuto dei documenti e delle dichiarazioni presentati.
Nel caso di specie, invece, difetta proprio la seconda dichiarazione bancaria, espressamente essenziale per l’ammissione alla procedura ristretta di cui è causa.
Né ha pregio l’aver presentato, in allegato alla lettera dd. 27.8.2004, l’ulteriore dichiarazione bancaria del Monte dei Paschi di Siena, essendo già scaduto il termine del 22.7.2004, stabilito dalla deliberazione n. 298 dd. 9.6.2004, per la presentazione delle richieste.
Anche il lamentato difetto di motivazione non ha pregio.
Infatti, l’A.S., sia con la comunicazione prot. n. 9851/XIII dd. 18.8.2004 sia con la deliberazione n. 399 dd. 11.8.2004, ha motivato la non ammissione alla presentazione dell’offerta rilevando che “non sono state presentate due idonee dichiarazioni bancarie come richiesto ai sensi del punto III.2.1.2) – capacità economica e finanziaria del bando di gara” (cfr. doc. n. 1 ricorrente).
In effetti, la ricorrente ha allegato, sia alla prima richiesta di partecipazione dd. 27.5.2004 sia alla seconda dd. 16.7.2004, un’unica dichiarazione bancaria recante rispettivamente data 16.1.2004 e data 26.3.2004.
In ogni caso, come già detto, si trattava di dichiarazioni speculari, ad eccezione della data.
Non si può neanche ravvisare la lamentata integrazione postuma della motivazione o il lamentato eccesso di potere per sviamento per il fatto che l’A.S., con lettera dd. 1.9.2004, abbia fornito puntuale risposta a quanto osservato dalla ricorrente con lettera dd. 27.8.2004.
Incidentalmente, la ricorrente lamenta, inoltre, che “la deliberazione del direttore generale n. 399/2004, pur essendo stata indicata nella nota prot. n. 9851/XIII/Dr.GG./It del 16.8.2004, non è stata resa disponibile, in quanto non è stata mai trasmessa alla Abbott”.
Osserva il Collegio che, in realtà, la suddetta nota costituisce la comunicazione con la quale è stato comunicato alla ricorrente che, “in riferimento alla Vs. richiesta del 16.7.2004 …. si comunica che tramite delibera del direttore generale dell’11.8.2004, n. 399 è stato deciso di non ammettere la Vs. ditta alla presentazione dell’offerta. Motivazione: non sono state presentate due idonee dichiarazioni bancarie come richiesto ai sensi del punto III.2.1.2) – capacità economica e finanziaria del bando di gara”.
Il provvedimento con il quale è stata decisa la non ammissione della ricorrente alla presentazione delle offerte è, invece, la suddetta deliberazione
n. 399/2004, del resto correttamente impugnata dalla ricorrente con il presente ricorso.
In ogni caso, la non allegazione alla predetta nota prot. n. 9851/XIII/Dr.GG./It del 16.8.2004 di copia della richiamata deliberazione non comporta violazione di sorta, atteso che essa è stata comunque espressamente citata.
Per pacifica giurisprudenza, infatti, l’obbligo di rendere disponibile l’atto non comporta anche l’obbligo di accluderlo, essendo sufficiente che l’interessato ne possa avere la disponibilità.
Pertanto, non ha pregio neanche la dedotta violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990.
Concludendo, il ricorso è infondato e, come tale, va rigettato.
Conseguentemente, è infondata anche la richiesta di risarcimento del danno.
Le spese di lite seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa – Sezione Autonoma di Bolzano – disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando, rigetta il ricorso.
Condanna la ricorrente alla rifusione delle spese di lite in favore dell’Azienda Sanitaria di Brunico, che si liquidano in complessivi € 5.000,00 (cinquemila/00) oltre IVA e CAP come per legge.
Nulla per le spese per la controinteressata non costituita.
Ordina che la presente sentenza venga eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano, nella camera di consiglio dell’1.12.2004.

L'articolo T.R.G.A. – Sezione di Bolzano – Sentenza – 24/5/2005 n.197 proviene da Giustamm.

Pres. CAVALLARI – Est. CAPITANIO
AVIOLAMP S.A.S. (Avv. L. Rizzello) c. COMUNE di MIGGIANO (Avv. M. Cafiero)

sull’applicabilità dell’art. 21–octies, co. 2, L. 241 del 1990 ai provvedimenti amministrativi antecedenti all’entrata in vigore della L. 15 del 2005

Atto amministrativo – Revoca di concessione per gestione impianto carburanti – Vizi – Mancata comunicazione dell’avvio del procedimento – Illegittimità – Non sussiste- Ragioni – Art. 21–octies, co. 2, L. 241/90 – Applicabilità – È dubbia – Principi giurisprudenziali elaborati ante legge 15/2005 – Si applicano

Pur in mancanza della comunicazione di avvio del provvedimento ex art. 7 L. 241 del 1990, deve ritenersi legittimo il provvedimento di revoca della concessione per la gestione di un impianto di carburanti fondato su ragioni oggettive (incompatibilità con l’assetto del centro storico, pericolo per l’oincolumità pubblica, possibile intralcio al traffico). Infatti, pur essendo tale provvedimento di natura discrezionale, la dimostrazione in giudizio da parte della P.A. della necessità del contenuto dispositivo del provvedimento ha efficacia sanante del vizio di mancata comunicazione dell’avvio del procedimento. Nel dubbio della operatività dell’art. 21 – octies, co. 2, L. 241 del 1990, come introdotto dalla L. 15 del 2005, dovuto alla circostanza che l’atto amministrativo sia stato adottato nel 2003, trovano comunque applicazione i principi giurisprudenziali orientati in tal senso (1).

— *** —

(1) In questo caso il Tar Puglia, pur basando le sue motivazioni sull’art. 21 – octies L. 241 del 1990, non prende una posizione ben definita sulla applicabilità o meno della norma agli atti amministrativi antecedenti alla sua entrata in vigore, ritenendo invece che una lettura in tal senso possa essere fornita dai principi elaborati dalla giurisprudenza prima della L. 15 del 2005

REPUBBLICA ITALIANA
In nome del popolo italiano

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Seconda Sezione di Lecce

nelle persone dei signori Magistrati:
ANTONIO CAVALLARI, Presidente – TOMMASO CAPITANIO, Referendario, relatore- CLAUDIO CONTESSA, Referendarioha pronunciato la seguente

SENTENZA

A) sul ricorso n. 356/2004, proposto da

“Aviolamp di Giannelli G. & C.” S.a.s., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Lorenzo Rizzello, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo, in Lecce, Via Campania, 44,

contro

Comune di Miggiano, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Maurizio Cafiero, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Lazzari, in Lecce, Via Taranto, 92,
per l’annullamento
– della deliberazione del C.C. di Miggiano n. 44 in data 10/11/2003, avente ad oggetto “Legge regionale n. 32/98 – Individuazione impianti di distribuzione carburanti in condizioni di incompatibilità in rapporto al territorio – Individuazione nuove aree per il posizionamento degli impianti” e del conseguente atto in data 28/11/2003, con cui il Comune diffidava la società ricorrente a richiedere il trasferimento dell’impianto ed a provvedere al suo materiale riposizionamento;

– di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale;

B) sui motivi aggiunti al predetto ricorso, notificati in data 19 e 20/4/2005 e depositati in data 3/5/2005, proposti da

Aviolamp S.a.s., rappresentata e difesa come sopra

contro

Comune di Miggiano, rappresentato e difeso come sopra,

per l’annullamento, previa sospensiva,
della nota prot. n. 1669 in data 8/3/2005, avente ad oggetto “Revoca concessione suolo pubblico e/o titolo abilitativo ai sensi dell’art. 30 della L.R. n. 13/90”.

Visto il ricorso, i relativi allegati e tutti gli atti di causa;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato;
Visto il ricorso per motivi aggiunti;
Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati con il ricorso per motivi aggiunti, presentata in via incidentale dalla società ricorrente;
Uditi nella Camera di Consiglio del 19 maggio 2005 il relatore, Ref. Tommaso Capitanio, e, per le parti, ricorrente, gli avv. Vantaggiato, in sostituzione di Rizzello, e Cafiero.

Considerato che nel ricorso principale sono dedotti i seguenti motivi:
– Violazione e mancata applicazione degli artt. 7 e ss. della L. 7/8/1990, n. 241. Violazione del giusto procedimento;

– Violazione e mancata applicazione dell’art. 30, comma 3, let. b) della L.R. 20/4/1990, n. 13. Violazione art. 3 della L. n. 241/1990. Difetto di motivazione;

– Violazione e falsa applicazione dell’art. 30, comma 3, let. b) della L.R. n. 13/1990 sotto altro profilo. Eccesso di potere. Carenza di istruttoria;

– Violazione art. 30, comma 3, let. d) della L.R. n. 13/1990. Incongruità del termine assegnato,

mentre nel ricorso per motivi aggiunti sono evidenziati i seguenti vizi:
– illegittimità derivata;

Considerato che:
– l’operato del Comune di Miggiano è immune dai denunciati vizi di legittimità, per le seguenti ragioni.

Innanzitutto, va precisato che l’atto di revoca della concessione, adottato dal Comune in data 8/3/2005, è meramente esecutivo della deliberazione impugnata con il ricorso introduttivo (tanto è vero che l’atto di revoca viene censurato solo sotto il profilo dell’illegittimità derivata), per cui l’esame del Collegio deve appuntarsi sull’atto presupposto, censurato sotto tre profili:
a) violazione dell’art. 7 della L. n. 241/1990, per non avere l’Amministrazione comunicato alla società istante l’avvio del procedimento volto all’individuazione degli impianti di distribuzione di carburante incompatibili con l’attuale dislocazione;

b) difetto di istruttoria e di motivazione, per non avere il Comune indicato in modo specifico sotto quale aspetto l’impianto in argomento fosse incompatibile con l’attuale dislocazione (essendosi l’ente limitato a richiamare le fattispecie di cui alla deliberazione di G.R. 19/1/2000, n. 11, con cui la Regione Puglia ha fissato i criteri di localizzazione degli impianti de quibus, ai sensi dell’art. 2 del D. Lgs. 11/2/1998, n. 32);

c) incongruità del termine concesso all’Aviolamp per la delocalizzazione dell’impianto per cui è causa;

– iniziando da quest’ultimo profilo, il Collegio osserva che il termine che il Comune ha concesso alla ricorrente per presentare un progetto di trasferimento dell’impianto (15 giorni dalla notifica della deliberazione n. 44/2003) – pur essendo eccessivamente breve – ha natura ordinatoria, tanto è vero che l’Amministrazione ha fatto trascorrere più di un anno prima di adottare l’atto esecutivo della deliberazione n. 44. Pertanto, la censura è infondata, atteso il suo carattere meramente strumentale;

– per quanto riguarda, invece, il difetto di motivazione, trova applicazione il principio giurisprudenziale secondo cui, quando un atto amministrativo si fonda su più motivi autonomi, è sufficiente, per evitare l’annullamento, che almeno uno di essi sia immune dalle censure denunciate nel ricorso. Ebbene, nel caso di specie il Comune, oltre alle ragioni di incompatibilità con l’assetto del centro storico e di pericolo per l’incolumità pubblica (rispetto alle quali, per la verità, l’ente non ha fornito motivazioni sufficientemente approfondite), ha basato la propria determinazione sul fatto che l’impianto gestito da Aviolamp è dislocato in maniera tale da provocare intralcio al traffico. Al riguardo, la ricorrente ha denunciato la violazione della L.R. n. 13/1990, che però non è più applicabile alla presente fattispecie, in quanto essa è antecedente sia al nuovo Codice della Strada (D. Lgs. n. 285/1992), sia al D. Lgs. n. 32/1998 e sia alla citata deliberazione di G.R. n. 11/2000, per cui la definizione di “intralcio al traffico”, va desunta dalla normativa sopravvenuta. A tal proposito, l’art. 6 della deliberazione di G.R. n. 11/2000 (non impugnata) stabilisce che l’installazione degli impianti di distribuzione dei carburanti deve essere effettuata nel rispetto del nuovo Codice della Strada e, in particolare (let. a), che essi non devono impegnare la carreggiata stradale: dalla documentazione fotografica depositata dal Comune in data 30/4/2005, si vede chiaramente come l’impianto de quo è collocato proprio sulla carreggiata stradale della via Ferraria, tanto che (foto n. 1) un’autovettura utilitaria che si arresti per il rifornimento occupa circa la metà della sede stradale (provocando quindi un intralcio al traffico);

– quest’ultimo riferimento alla documentazione fotografica versata in atti dal Comune introduce il discorso relativo al primo motivo di ricorso, in cui si denuncia la violazione dell’art. 7 della L. n. 241/1990. E’ fin troppo noto come la giurisprudenza amministrativa, fin dall’entrata in vigore della citata legge, abbia cercato di dare agli artt. 7 e seguenti un’interpretazione tale da conciliare le giuste esigenze di tutela del cittadino con l’altrettanto rilevante esigenza di evitare la c.d. “caccia all’errore” (ossia, l’annullamento di provvedimenti amministrativi sostanzialmente corretti, basata sulla mancata comunicazione di avvio del procedimento, anche nei casi di atti vincolati o di sostanziale inutilità della partecipazione). Ed è altrettanto noto che tale giurisprudenza ha trovato formale riconoscimento nella recentissima L. 11/2/2005, n. 15, che, inserendo nella L. n. 241/1990 l’art. 21-octies, ha disposto che “…Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato…” (art. 21-octies, comma 2). Ora, non c’è dubbio che la deliberazione n. 44/2003 è un provvedimento discrezionale, per cui la comunicazione di avvio del procedimento avrebbe dovuto, in generale, essere inviata alla società ricorrente (art. 21-octies, comma 2, primo periodo); sennonché, il Collegio ritiene che il Comune, con la citata documentazione fotografica, abbia assolto all’onere probatorio previsto dal secondo periodo del comma 2 dell’art. 21-octies, risultando ictu oculi che l’impianto per cui è causa è dislocato in maniera tale da provocare intralcio al traffico. Da parte sua, invece, la ricorrente non ha fornito – né al Comune, né a questo Tribunale – alcun elemento di valutazione nuovo ed ulteriore, tale da poter portare l’Amministrazione a modificare in parte qua la deliberazione del C.C. n. 44/2003. Per cui, pur potendosi discutere se l’art. 21-octies sia applicabile direttamente alla presente fattispecie (in quanto la deliberazione n. 44 è stata adottata nel 2003, mentre la L. n. 15/2005 è entrata in vigore l’8/3/2005, ossia lo stesso giorno in cui il Comune ha adottato il provvedimento impugnato con ricorso per motivi aggiunti), il Collegio ritiene di poter fare comunque applicazione dei predetti principi giurisprudenziali, per cui, nel caso di specie, i provvedimenti impugnati non meritano di essere annullati, pur in assenza di comunicazione di avvio del procedimento;

– conclusivamente, il ricorso va respinto.

Sussistono tuttavia giusti motivi per denegare il rimborso delle spese del giudizio in favore della ricorrente.
Sentiti i difensori delle parti costituite in ordine alla possibilità di definire nel merito il presente giudizio con sentenza in forma semplificata, ai sensi dell’art. 9 della L. n. 205 del 21/7/2000;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Seconda Sezione di Lecce, respinge il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 19 maggio 2005.

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione II – Sentenza – 24/5/2005 n.2913 proviene da Giustamm.

Aldo Ravalli – Presidente, Silvio Lomazzi – Estensore
Casciaro (avv. A. Licci, L. Danilo) c. Ministero della Giustizia (Avv. Stato), Ministero dell’Economia e delle Finanze (Avv. Stato).

sulla non manifesta infondatezza della q.l.c. dell’art.3 comma 1, l. n.27 derl 1981, in tema di indennità giudiziaria

Pubblico impiego – Magistrati – Magistrati ordinari – Indennità giudiziaria – Congedo straordinario per malattia – Corresponsione – Esclusione – Art.3 comma 1, l. n.27 del 1981 – Questione di legittimità costituzionale in relazione agli artt. 3 e 36, cost. – E’ rilevante e non manifestamente infondata.

E’ rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art.3 comma 1, l. 19 febbraio 1981 n.27, nella parte in cui esclude la corresponsione ai magistrati ordinari dell’indennità giudiziaria nei periodi di congedo straordinario per malattia, in relazione agli artt.3 e 36, cost..

sulla non manifesta infondatezza della q.l.c. dell’art.3 comma 1, l. n.27 derl 1981, in tema di indennità giudiziaria

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Registro Ordinanze: 2911/2005
Registro Generale: 1644/2004

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA PUGLIA
LECCE – PRIMA SEZIONE

nelle persone dei Signori: ALDO RAVALLI Presidente;
ETTORE MANCA Ref.; SILVIO LOMAZZI Ref., relatore

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA DI RIMESSIONE ALLA CORTE COSTITUZIONALE

nella Camera di Consiglio del 23 Febbraio 2005
Visto il ricorso 1644/2004 proposto da:
CASCIARO INES rappresentata e difesa da: LICCI ALDO e DANILO LORENZO con domicilio eletto in LECCE VIA P. MICHELI,36

Contro

MINISTERO DELLA GIUSTIZIA in persona del Ministro in carica e MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE in persona del Ministro in carica entrambi rappresentati e difesi da: AVVOCATURA DISTRETTUALE DELLO STATOcon domicilio eletto in LECCE VIA F.RUBICHI, 23 presso la sua sede;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’efficacia, del provvedimento n.15555/04 del 27 maggio 2004 del Ministero dell’Economia e delle Finanze – Dipartimento Provinciale del Tesoro – Direzione Provinciale dei Servizi Vari, notificato il successivo 10 giugno 2004, avente ad oggetto l’accertamento di un credito erariale, partita n.1380724 nonché di tutti gli atti allo stesso presupposti, conseguenti e/o consequenziali.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di: MINISTERO DELLA GIUSTIZIA e MINISTERO DELL’ECONOMIA E DELLE FINANZE
Viste le memorie conclusive depositate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Udito il relatore Ref. Silvio Lomazzi e uditi, altresì, per la parte ricorrente l’Avv. Lorenzo Danilo e per le Amministrazioni resistenti l’Avv. dello Stato Fernando Musio;
Rilevato in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

La Dr.ssa Ines Casciaro, giudice penale presso il Tribunale di Lecce, impugnava il provvedimento n.15555/04 del 27 maggio 2004, notificatole il successivo 10 giugno 2004, con il quale veniva accertato a suo carico un debito verso lo Stato di € 1.305,48, a titolo di ripetizione dell’indennità giudiziaria ex art.3 della Legge 19 febbraio 1981, n.27 corrisposta e non dovuta, in relazione al periodo di congedo straordinario per malattia, di giorni trenta a decorrere dal 14 gennaio 2004 e di giorni quindici dal 13 febbraio 2004, dalla stessa usufruiti.
L’interessata deduceva un unico e articolato motivo di ricorso così rubricato: illegittimità costituzionale dell’art.3, comma 1 della Legge 19 febbraio 1981, n.27 per violazione degli artt.3, 36 e 97 della Costituzione.
Le Amministrazioni resistenti si costituivano in giudizio, rilevando nel merito la manifesta infondatezza della questione di illegittimità costituzionale prospettata e la conseguente infondatezza del ricorso, chiedendone la reiezione.
Nell’udienza del 23 febbraio 2005 la causa veniva discussa e quindi trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è incentrato unicamente sul denunciato contrasto tra la previsione normativa di cui all’art.3 della Legge 19 febbraio 1981, n.27, in base alla quale l’indennità ivi prevista non spetta tra l’altro nei periodi di congedo straordinario per malattia, e gli artt.3, 36 e 97 della Costituzione.
Al riguardo la Dr.ssa Casciaro inquadra la suindicata indennità tra gli emolumenti connessi agli oneri di studio e di aggiornamento professionale gravanti sul magistrato, indipendenti dall’effettivo esercizio dell’attività lavorativa.
In particolare viene affermata la violazione del principio di uguaglianza di cui all’art.3 Cost. in relazione al trattamento riservato ai membri del Parlamento.
Questi ultimi percepiscono un’indennità, ex art.1 della Legge 31 ottobre 1965, n.1261, volta a garantire il libero svolgimento del mandato nonché il rimborso di spese di segreteria e di rappresentanza, rapportata nel quantum al trattamento dei magistrati con funzioni di Presidente di Sezione della Corte di Cassazione ed equiparate.
A detta della ricorrente pertanto la cennata indennità sarebbe assimilabile all’indennità giudiziaria.
Tuttavia, mentre quest’ultima viene decurtata, tra l’altro, nel caso suindicato, l’indennità parlamentare non risulta caratterizzata da limitazioni o esclusioni di nessun genere; di qui la denunciata disparità di trattamento.
Il Collegio ritiene la questione prospettata manifestamente infondata, atteso che non viene riscontrata tra lo status di parlamentare e quello di magistrato, sotto il profilo denunciato, una situazione obiettivamente omogenea.
L’interessata ravvisa inoltre l’irragionevolezza del disposto normativo in esame, che prevede la corresponsione dell’indennità giudiziaria anche nei periodi di ferie fruiti dal magistrato, a fronte di una ratio che ne precluderebbe la percezione in caso di mancato svolgimento dell’attività lavorativa.
La questione è del pari palesemente infondata se, come ritenuto dalla ricorrente e da questo Tribunale nei termini che verranno meglio precisati in seguito, deve riconoscersi all’indennità de qua natura retributiva, giacchè nell’ordinamento vige il principio (di matrice costituzionale) delle ferie retribuite.
Ugualmente del tutto insussistente appare il denunciato contrasto della norma in esame con l’art.97 Cost. sotto il profilo del buon andamento della funzione giurisdizionale, dal momento che, secondo il costante orientamento della Consulta e la formulazione della stessa disposizione, il buon andamento va riferito all’esercizio della funzione amministrativa.
La ricorrente inoltre, come dianzi accennato, si sofferma a ricostruire la natura retributiva dell’emolumento in questione: ne rileva i caratteri della fissità e continuità; pone in rilievo come la norma contenuta nell’art.3 della Legge n.27 del 1981 ne giustifica il percepimento in relazione agli oneri che il magistrato incontra nello svolgimento della sua attività nonchè ne prevede il suo adeguamento in relazione e nella misura dell’adeguamento stabilito per lo stipendio; sottolinea il fatto che la stessa venga corrisposta anche durante le ferie.
La suddetta ricostruzione è sostanzialmente condivisa dal Collegio che ritiene preponderante la natura retributiva dell’indennità in esame.
Né vale a confutare i risultati della descritta analisi il riferimento normativo alla non pensionabilità della stessa (cfr. art.3, comma 1 Legge n.27 del 1981), giacchè, come affermato dalla Corte Costituzionale con pronuncia n.422 del 27 dicembre 1996 in sede di verifica della legittimità della norma rispetto all’art.38 Cost., in primo luogo non vige nell’ordinamento un principio che garantisca l’integrale corrispondenza tra retribuzione e pensione, secondo poi le ragioni di tutela del pensionato vanno contemperate con le disponibilità del bilancio pubblico.
In sostanza i giudici costituzionali hanno ritenuto infondata la questione in quella sede sollevata non per aver disconosciuto la natura retributiva dell’indennità, ma anzi considerandola pacificamente come dato acquisito.
L’interessata quindi rileva il contrasto della norma oggetto del presente giudizio con l’art.36 Cost., non essendo gli oneri che il magistrato sostiene in relazione allo svolgimento della propria attività lavorativa (in particolare di studio e di aggiornamento professionale mediante ad esempio l’acquisto di libri, l’abbonamento a riviste, l’accesso a banche-dati) connessi con particolari periodi dell’anno e anche in considerazione della consistente decurtazione operata, ammontando l’importo dell’indennità per la ricorrente al momento dell’impugnativa a circa € 870 mensili.
La questione in ultimo prospettata appare non manifestamente infondata.
Il Collegio reputa inoltre di dover evidenziare ex officio, ai sensi degli artt.1 della Legge Costituzionale 9 febbraio 1948, n.1 e 23 della Legge 11 marzo 1953, n.87, ulteriori potenziali profili di illegittimità della norma de qua.
In particolare si fa presente che con la Legge 22 giugno 1988, n.221 (cfr. artt.1 e 2) è stata attribuita al personale appartenente ai ruoli delle cancellerie e segreterie giudiziarie l’indennità ex art.3 della Legge n.27 del 1981, con espressa esclusione, tra l’altro, dei periodi di congedo straordinario.
Successivamente l’art.43, comma 1, lett. s) del C.C.N.L. – comparto ministeri – del 16 maggio 1995 ha disposto la disapplicazione, con riferimento all’art.34 del medesimo contratto collettivo inerente alla disciplina (di parte) della retribuzione accessoria, della menzionata Legge n.221 del 1988.
Pertanto, per effetto del nuovo riferimento normativo di cui al citato art.34 del C.C.N.L. che si è sostituito alla Legge n.221 del 1988, l’indennità giudiziaria è confluita nel trattamento retributivo accessorio ed in particolare, avendo i caratteri della generalità e continuità, nella retribuzione di cui all’allegato B) del contratto collettivo (cosiddetta “indennità di amministrazione”).
Orbene in base all’art.21, comma 7, lett. a) del predetto C.C.N.L., per le malattie superiori a quindici giorni lavorativi, al dipendente compete anche il trattamento economico accessorio di cui all’art.34 ed in particolare l’indennità di amministrazione nella quale, come visto, è stata ricompresa l’indennità giudiziaria.
Ne deriverebbe una disparità di trattamento, violativa del principio di uguaglianza sancito nell’art.3 Cost., tra i magistrati, che in caso di congedo straordinario per malattia hanno l’indennità giudiziaria decurtata integralmente e dal primo giorno, ed il personale appartenente ai ruoli delle cancellerie e delle segreterie giudiziarie, i quali conservano per intero il suddetto emolumento qualora la malattia si protragga per un periodo superiore a quindici giorni lavorativi.
Si osserva che la diversa natura della fonte normativa regolatrice dei due rapporti di lavoro a confronto non potrebbe rendere inammissibile la configurabilità del prospettato vizio di legittimità.
“La circostanza che un tipo di rapporto trova la sua fonte nella legge e l’altro in un contratto collettivo non esime, invero, il legislatore che regola il primo dal rispetto del suddetto precetto costituzionale, né preclude la verifica dell’osservanza di quel dovere ed il riscontro della sua violazione” (cfr. Cons.Stato, IV, Ord. 22 novembre 2004, n.7632).
Diversamente argomentando potrebbero venir meno le garanzie costituzionali inerenti alla parità di trattamento di situazioni uniformi.
Inoltre, sotto il profilo della ragionevolezza di cui al menzionato art.3 Cost., appare non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale riferita all’art.3 della Legge n.27 del 1981, nella misura in cui l’indennità ivi prevista, cui va riconosciuta la prevalente natura retributiva, viene decurtata integralmente dal primo giorno di malattia a differenza delle altre componenti retributive (cfr. art.40 del D.P.R. 10 gennaio 1957, n.3).
Ulteriore aspetto di possibile irragionevolezza della norma va ravvisato nel fatto che la cennata integrale e subitanea decurtazione è prevista per causa non imputabile al magistrato ed in relazione ad un evento che reca pregiudizio ad un bene fondamentale come il bene della salute (si precisa che non viene sollevata questione con riferimento all’art.32 Cost., giacchè al magistrato viene consentito di assentarsi per le cure necessarie, conservando il posto e la sede di lavoro nonché la retribuzione di base, ma solo in relazione all’art.3 Cost.).
Risulta in definitiva al Collegio che la questione non è stata in precedenza sollevata nei presenti termini.
Non sembra possibile inoltre accedere ad una interpretazione della norma in esame che valga a fugare i dubbi di legittimità costituzionale prospettati.
Per ciò che attiene poi alla rilevanza della questione è agevole rilevare che la pretesa creditoria della ricorrente è preclusa dalla norma in questione, che non prevede la corresponsione dell’indennità giudiziaria nei periodi in contestazione, e che dunque la verifica della sua compatibilità con la Costituzione risulta decisiva ai fini della definizione della controversia.
In conclusione il giudizio deve essere sospeso e gli atti vanno trasmessi alla Corte Costituzionale, apparendo rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale della norma contenuta nell’art.3, comma 1 della Legge 19 febbraio 1981, n.27, nella parte in cui esclude la corresponsione ai magistrati ordinari dell’indennità giudiziaria nei periodi di congedo straordinario per malattia, in relazione agli artt.3 e 36 della Costituzione.
Ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e in ordine alle spese resta riservata alla decisione definitiva.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia-Lecce, Sezione Prima, non definitivamente pronunciando sul ricorso n. 1644/2004 indicato in epigrafe, dichiara rilevante e non manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale dell’art.3, comma 1 della Legge 19 febbraio 1981, n.27, nella parte in cui esclude la corresponsione ai magistrati ordinari dell’indennità giudiziaria nei periodi di congedo straordinario per malattia, in relazione agli artt.3 e 36 della Costituzione.
Dispone la sospensione del presente giudizio.
Ordina la immediata trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale.
Ordina che a cura della Segreteria della Sezione la presente Ordinanza sia notificata alle parti in causa e al Presidente del Consiglio dei Ministri, nonché comunicata ai Presidenti della Camera e del Senato.
Riserva alla decisione definitiva ogni ulteriore statuizione in rito, in merito e in ordine alle spese.< Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del 23 febbraio 2005. Pubblicata mediante deposito
in Segreteria il 24 maggio 2005<

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