Pres. F.F. Lotti – Est. Malanetto
Pichierri (avv. Griva) c. Comune di Bussoleno (avv.ti Golinelli, Martino) e Pozzallo

sul mancato passaggio in giudicato delle considerazioni del G.A. sulla natura pubblica o privata di una strada

1. – Edilizia ed urbanistica – Sentenza G.A. – In materia di natura strada – Passaggio in giudicato – Esclusione.

2. – Edilizia ed urbanistica – Piano regolatore – Variante – Motivazione – Necessità – In caso di variante incidente su determinato terreno.

3. – Comuni e Provincia – Amministratori – Obbligo di astensione – Conflitto di interessi – Prova di resistenza – Irrilevanza.

1. – Le considerazioni formulate dal G.A. in relazione alla natura pubblica o privata della via, attenendo a materia di diritti soggettivi, non sono suscettibili di passare in giudicato in quanto il giudice conosce soltanto incider tantum delle questioni afferenti i diritti soggettivi.

2. – In sede di variante al PRG l’Amministrazione è tenuta a fornire una puntuale motivazione nei casi in cui la variante sia limitata ad un terreno determinato o incida su aspettative assistite da particolare affidamento.

3. – Gli amministratori degli enti locali devono astenersi dalle votazioni qualora abbiano un interesse personale nella votazione, essendo irrilevante la circostanza che l’esito non sarebbe risultato diverso in caso di loro astensione.

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Pres. Giovannini – Est. Savo Amodio
Dall’Olio M. (Avv.ti G. Morgia, F. Fabris, M. Sartori) c/ AGCM (Avv. Stato)ed altri

1. Pubblicità ingannevole – Giudizio dell’AGCM – Identità di denominazione – Sindacabilità del G.A. – Limiti.

2. Pubblicità ingannevole – Provvedimento dell’AGCM – Perfezionamento – Al momento dell’adozione – Comunicazioni successive – Finalità.

1. In tema di pubblicità ingannevole, l’AGCM ha il compito di verificare se l’uso di una denominazione uguale o simile a quella di un altro soggetto economico sia suscettibile di creare confusione circa l’identità e la qualifica di chi se ne serve, ovvero se comporti l’insorgenza del convincimento di un collegamento di carattere organizzativo fra le due aziende, con ovvia ricaduta negativa sui destinatari dei messaggi pubblicitari. Il giudizio su tale verifica è latamente discrezionale, e, quindi, sindacabile solo per travisamento dei fatti o per manifesta illogicità.

2. Il termine di conclusione del procedimento indicato dalle norme – nella specie l’art. 7 della delibera dell’Autorità n. 17590/2007 – si riferisce alla adozione del provvedimento come fase di perfezionamento dell’atto e non alle successive comunicazioni. Infatti, il procedimento per l’individuazione della pubblicità ingannevole si conclude con l’adozione del provvedimento, che è completo ed efficace ex se. La successiva e distinta fase di trasmissione ai destinatari ha l’esclusivo scopo di mettere questi ultimi nelle condizioni di conoscere le statuizioni in esso contenute e, se del caso, di azionare contro di esse gli strumenti di giustizia che l’ordinamento appronta.

composto dai Magistrati:

Giorgio GIOVANNINI – Presidente
Antonino SAVO AMODIO – Consigliere rel.

Roberto CAPONIGRO – Consigliere
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 9753 del 2008 Reg. Gen., proposto da

Dall’Olio Massimo, in proprio e quale titolare legale rappresentante p.t. dell’omonima impresa individuale, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Morgia, Francesco Fabris e Matteo Sartori, con i quali elettivamente domicilia in Roma, Via M. Dionigi n. 29 (studio avv. Marina Milli);

contro

l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, con la quale domicilia in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

e nei confronti

di Dall’Olio Fabio, quale titolare dell’omonima impresa individuale, non costituito;

per l’annullamento

del provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato del 25 giugno 2008, con il quale il messaggio pubblicitario, consistente nella promozione da parte del ricorrente della propria attività di servizi funebri, è stato considerato ingannevole, ai sensi degli artt. 20 e 21 del decreto legislativo n. 206 del 2005, con la conseguente inibizione dell’ulteriore diffusione e l’irrogazione della sanzione amministrativa pecuniaria di 12.000,00 euro;

visto il ricorso con i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato;
viste le memorie difensive presentate dalle parti;

visti gli atti tutti di causa;

nominato relatore il consigliere Antonino Savo Amodio e uditi, all’udienza dell’11 marzo 2009, i difensori delle parti come da relativo verbale;
ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

Il sig. Dall’Olio impugna il provvedimento in epigrafe indicato, con il quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (in seguito: l’Autorità) ha ritenuto scorretta la pratica commerciale, posta in essere dal ricorrente, consistente nella promozione della propria attività di servizi funebri utilizzando quale segno distintivo, sulle epigrafi apposte in occasione di servizi funebri, sull’elenco telefonico delle Pagine Bianche, sul sito internet, sulla targa affissa all’ingresso dei locali commerciali ed, infine, sui carri funebri, la dicitura “Dall’Olio”.

L’Autorità, in particolare, ha, concluso che tale pratica, in assenza di precisazioni che consentano di distinguerne l’attività imprenditoriale da quella svolta dal concorrente Fabio Dall’Olio, indurrebbe in errore i consumatori circa l’identità del professionista.

Analogamente, la specificazione “Dal 1982” riportata in tali comunicazioni pubblicitarie lascerebbe intendere, contrariamente al vero, che l’anno indicato individui temporalmente l’inizio dell’attività imprenditoriale.

Conseguentemente, essa ha inibito l’ulteriore diffusione dei messaggi ed irrogato la sanzione amministrativa pecuniaria di 12.000,00 euro.

Avverso tale determinazione il sig. Dall’Olio propone ricorso, deducendo:

1) Violazione dell’art. 7 della delibera dell’Autorità 15 novembre 2007 n. 17590, in quanto, tenendo conto della data di notifica del provvedimento sanzionatorio, non sarebbe stato rispettato il termine finale previsto per la conclusione del procedimento.

2) Eccesso di potere, in relazione ai vari profili su cui si basa l’accertamento effettuato dall’Autorità.

Non vi sarebbe, in primo luogo, alcuna prova del preuso del patronimico “Dall’Olio” da parte di Fabio Dall’Olio, fondato sull’assunto, del tutto indimostrato, che quest’ultimo avrebbe continuato ad operare nell’azienda di famiglia dal 1994, quando, cioè, aveva ereditato la stessa dal padre.

Egli, in particolare, nel periodo 1994-2000, avrebbe utilizzato segni distintivi del tutto diversi da quelli che avrebbe adoperato in seguito e, quindi, non confondibili con quelli di cui si sarebbe servito il fratello. Egli non avrebbe utilizzato i due rami di palma se non dall’elenco del 2002/03. Tali rami, inoltre, risulterebbero differenti da quelli usati dal concorrente.

3) Eccesso di potere per travisamento dei fatti, concernente l’utilizzo della dicitura “fioreria” nell’elenco telefonico 2007/2008. In proposito, si assume che ben diversa sarebbe la collocazione di essa nei due rispettivi messaggi ed, inoltre, che il ricorrente avrebbe pieno titolo ad utilizzarla, svolgendo regolarmente tale servizio.

Da ultimo, il sig. Dall’Olio afferma di non avere utilizzato la dicitura “Dal 1982”, se non su una sola epigrafe funeraria, rimasta un caso isolato.

Egli sarebbe comunque abilitato a svolgere la suddetta attività dalla Commissione presso la Camera di commercio di Vicenza.

Da ultimo, denuncia l’eccessiva incidenza della sanzione pecuniaria irrogata rispetto alle dimensioni dell’attività commerciale di cui egli è titolare.

Si è costituita in giudizio l’Autorità, a difesa del proprio provvedimento.

Parte ricorrente ha prodotto memoria di replica, nella quale ribadisce quanto esposto nell’impugnativa.

Il ricorso è infondato.

1) Con il primo motivo si assume la violazione dell’art. 7 della delibera dell’Autorità n. 17590 del 2007, in relazione all’art. 1 del D.L.vo 2 agosto 2007 n. 145, volto a dare attuazione alla direttiva 2005/29/CE. In particolare, non sarebbe stato rispettato il termine finale del procedimento, fissato in centocinquanta giorni dal ricevimento della richiesta, tenuto conto della necessità, nella specie, di richiedere il prescritto parere all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni.

La citata previsione normativa sarebbe stata violata, atteso che la notifica del provvedimento finale, effettuata il 9 luglio 2008, costituente il momento conclusivo del procedimento, sarebbe stata posta in essere a termine finale oramai irrimediabilmente scaduto.

La censura è il frutto di una non condivisibile interpretazione della normativa di settore.

Va, intanto, premesso che, in base ai principi generali del diritto amministrativo, a meno che non si versi nell’ipotesi di atto recettizio, il procedimento si conclude con l’adozione del provvedimento, che è completo ed efficace ex se. La successiva e distinta fase di trasmissione ai destinatari ha l’esclusivo scopo di mettere questi ultimi nelle condizioni di conoscere le statuizioni in esso contenute e, se del caso, di azionare contro di esse gli strumenti di giustizia che l’ordinamento appronta.

Da quanto esposto, si desume che le disposizioni anzidette, laddove stabiliscono il termine di “conclusione” del procedimento, fanno riferimento esclusivo alla fase di perfezionamento dell’atto dell’Autorità, al quale non può attribuirsi la natura recettizia (sul punto, invero, parte ricorrente nulla obietta).

Tale conclusione è in linea con la giurisprudenza costante, citata nella difesa di parte resistente (cfr. per tutte, la sentenza 29 settembre 2006 n. 9589).

Dal principio testé affermato non v’è ragione di discostarsi in questa sede, non avendo parte ricorrente fornito alcun elemento di rimeditazione.

Pertanto, il vizio denunciato risulta insussistente, in quanto frutto di una non condivisibile interpretazione normativa.

2) Nel merito, l’impugnativa ruota, essenzialmente, sulla legittimità dell’utilizzo dei contestati segni distintivi dell’azienda, effettuata dal sig. Dall’Olio, sul presupposto del preuso di essi.

Tale doglianza presuppone un sostanziale travisamento dei fatti e, quindi, un difetto di istruttoria da parte dell’Autorità.

In proposito, deve osservarsi che quest’ultima non si è occupata della legittimità dell’uso del marchio, ma ha piuttosto evidenziato la decettività delle comunicazioni pubblicitarie della ditta del ricorrente, intese come potenzialmente idonee a trarre in inganno i destinatari di esse, pregiudicandone il comportamento economico.

In altre parole, l’Autorità ha effettuato una valutazione in sé della portata dei messaggi utilizzati dal ricorrente, ritenendoli potenzialmente pericolosi per i consumatori, in quanto suscettibili di indurli in errore sulla reale identità del soggetto economico al quale essi si rivolgevano.

Restano in secondo piano, dunque, tutte le argomentazioni riguardanti sia la normativa che disciplina l’uso dei segni distintivi, sia quella concernente la concorrenza sleale, oggetto di indagine del giudice civile.

Come rimarca parte resistente, nella sua memoria difensiva, il controllo dell’Autorità riguarda non già il marchio in quanto tale, bensì il contesto comunicativo in cui si inserisce, al fine di verificare se l’uso di una certa denominazione o segno distintivo sia idoneo a indurre in errore i consumatori e a pregiudicarne il comportamento economico (così si esprimono le sentenze di questa Sezione n. 1372/2006 e 4391/2007).

L’ordinamento, in particolare, attribuisce all’Autorità il compito di verificare se l’uso di una denominazione uguale o simile a quella di un altro soggetto economico sia suscettibile di creare confusione circa l’identità e la qualifica di chi se ne serve, ovvero se comporti l’insorgenza del convincimento di un collegamento di carattere organizzativo fra le due aziende, con ovvia ricaduta negativa sui destinatari dei messaggi pubblicitari.

La situazione appena descritta si verifica nella specie, in cui l’Autorità, con giudizio latamente discrezionale, e, quindi, sindacabile solo per travisamento dei fatti o per manifesta illogicità, ha ritenuto che i segni distintivi utilizzati dal sig. Dall’Olio fossero suscettibili di ingenerare confusione nei consumatori con riguardo a quelli analoghi utilizzati da un suo competitore diretto (nonché fratello).

Ciò vale sua per il motivo ornamentale – dei due rami di palma – che, effettivamente, compare in ambedue i rispettivi messaggi inseriti nell’elenco telefonico delle “Pagine bianche”, sulla targa affissa all’ingresso dei rispettivi locali commerciali, nonché sui carri funebri; analogo discorso va fatto per la dicitura “Dall’Olio”, così come per quella “Dal 1982” (l’uso del quale viene ammesso nell’impugnativa, sia pur in un caso isolato).

A fronte di tali elementi si pone l’accertamento – incontrovertibile – che il sig. Fabio Dall’Olio, concorrente del fratello Massimo, aveva rilevato l’azienda del padre, al quale era subentrato fin dal 1994, mentre il ricorrente aveva iniziato a svolgere la propria attività solo nel 2000, essendosi limitato, in precedenza, al solo mestiere di falegname.

Discorso in tutto analogo vale per l’utilizzo della dicitura “fioreria” nell’elenco telefonico 2007/2008, a proposito della quale la difesa del ricorrente fa leva esclusivamente sulla diversa collocazione di essa nei due rispettivi messaggi e sul pieno diritto di utilizzazione, svolgendo il sig. Dall’Olio regolarmente tale servizio (tacendo di dire, però, che tale ultima attività non fosse ancora materialmente espletata alla data di emanazione del provvedimento impugnato, come puntualmente rilevato da quest’ultimo).

Le suddette conclusioni sono supportate da una puntuale ed esauriente motivazione sia da parte dell’Autorità, che dall’Agcom nel suo parere: la delibera finale, in particolare, riporta fedelmente gli argomenti difensivi addotti dall’interessato nel corso del procedimento, salvo a discostarsene, dandone idonea contezza argomentativa.

Valga, per tutte, la ragione esposta per negare l’esercizio dell’attività economica in parola anteriormente al 2000: in proposito, l’Autorità osserva che la documentazione fornita dal sig. Dall’Olio dimostra che quest’ultimo, fino al 2000, svolgeva esclusivamente attività di falegnameria, nella quale rientrava quella di realizzazione di cofani funebri, cui si riferiva la fattura fatta pervenire all’Autorità.

L’ultimo aspetto da trattare attiene all’entità della sanzione pecuniaria irrogata: in proposito, per confutarne la fondatezza è sufficiente osservare che il ricorrente si limita a dedurne l’eccessività, senza addurre alcun elemento di prova, in relazione, particolarmente, alle condizioni economiche in cui egli versa, fermo restando che, per quel che attiene alla sussistenza della fattispecie sanzionata, vale quanto detto in precedenza, a dimostrazione della piena legittimità dell’operato dell’Autorità.

In conclusione, il ricorso va respinto.

Quanto alle spese di giudizio, sussistono giusti motivi per disporne l’integrale compensazione fra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione Prima, respinge il ricorso in epigrafe indicato.

Compensa integralmente le spese di giudizio fra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio dell’11 marzo 2009.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 24/4/2009 n.4132 proviene da Giustamm.

Presidente – V.A. Borea, Estensore – F. Rocco
Delta Tugs Srl (Avv.ti Marco Solveni, Marialuisa Zanobini e Damiano Vaudo) c/
Ministero Trasporti e Navigazione – Venezia – e Capitaneria di Porto di
Chioggia (Avvocatura Distrettuale dello Stato – Venezia -)

sull’impossibilità di assoggettare gli impianti di rigassificazione al regime concessorio previsto dall’art. 101 Cod. Nav.

1. Autorità Portuale – porto – approdo – terminale di rigassificazione – rigassificatore.

2. Autorità Portuale – porto – approdo – terminale di rigassificazione – rigassificatore – rimorchiatori – servizio di rimorchio – concessione demaniale – Capitaneria di Porto – Autorità Portuale

3. Autorità Portuale – porto – approdo – terminale di rigassificazione – rigassificatore – rimorchiatori – servizio di rimorchio – concessione demaniale – Capitaneria di Porto – Autorità Portuale – enti aggiudicatari – evidenza pubblica

1. I terminali di rigassificazione non possono essere qualificati come “porti” ai sensi degli artt. 4 e 5 della Legge n. 84/1994.

2. I terminali di rigassificazione non sono assoggettabili al regime concessorio previsto dall’art. 101 Cod. Nav. con l’effetto che spetta alla società titolare del progetto per la realizzazione del terminale procedere all’individuazione del fornitore del servizio di rimorchio per le navi dirette e in partenza dalla propria struttura e all’affidamento del relativo servizio.

3. I soggetti che, in regime di concessione demaniale svolgono l’esercizio di tali terminali, sono qualificabili come “enti aggiudicatari” ai sensi del comma 29 dell’art. 3 D. Lgs. n. 163/2006 e quindi sarebbero obbligati a scegliere i loro contraenti mediante le regole dell’evidenza pubblica. Essi infatti, pur non essendo amministrazioni o imprese pubbliche, “operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente secondo le norme vigenti”. La relativa questione non è stata considerata nel ricorso, ma è auspicabile che la stessa sia affrontata con sollecitudine dal Legislatore.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1058 del 2006, proposto da:

Delta Tugs Srl, in persona del suo legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Marco Solveni, dall’Avv. Marialuisa Zanobini e dall’Avv. Damiano Vaudo, con domicilio eletto in Venezia presso lo studio del primo, Castello n. 5204;

Capitaneria di Porto di Chioggia – (Ve); Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Roma – (Rm), rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Venezia, domiciliataria ex lege in Venezia, San Marco, 63;

Sul ricorso numero di registro generale 2157 del 2006, proposto da

Delta Tugs Srl, rappresentato e difeso dall’Avv. Marialuisa Zanobini e dall’Avv. Damiano Vaudo, con domicilio eletto in Venezia, a’ sensi e per gli effetti dell’art. 35, secondo comma, del T.U. approvato con R.D. 26 giugno 1924 n. 1054 presso la Segreteria della Sezione.

Ministero Trasporti e della Navigazione – Venezia – (Ve), rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Venezia, domiciliataria ex lege in Venezia, San Marco, 63; Capitaneria di Porto di Chioggia – (Ve);

nei confronti di

Terminale Gnl Adriatico Srl, rappresentato e difeso dall’Avv.. Antonella Capria, dall’Avv. Domenico Giuri e dall’Avv. Dringa Milito Pagliara, con domicilio eletto presso l’Avv. Domenico Giuri in Venezia-Marghera, via delle Industrie, 19/C P. Lybra; Assorimorchiatori Assoc. Italiana Armatori di Rimorchiatori, rappresentato e difeso dall’Avv. Roberto Longanesi Cattani e dall’Avv. Francesco Munari, con domicilio eletto in Venezia presso l’Avv. Roberto Longanesi Cattani, Piazzale Roma, 443; Smit B. V.Divisione Terminal e Adriatic Towage Srl, rappresentato e difeso dall’Avv.Alessio Vinello e dall’Avv. Michela Mariani, con domicilio eletto presso l’Avv. Alessio Vianello in Venezia-Marghera, via delle Industrie, 19/C- P. Lybra; Rimorchiatori Riuniti Panfido & C. Srl, rappresentato e difeso dall’Avv. Alessio Vianello e dall’Avv. Michela Mariani, con domicilio eletto presso l’Avv. Michela Mariani in Venezia-Marghera, via delle Industrie, 19/C;

per l’annullamento

quanto al ricorso n. 1058 del 2006:

della nota della Capitaneria di Porto di Chioggia prot. n. 4608del 24.02.2006, avente ad oggetto: “Servizio di rimorchio presso il Terminale GNL Adriatico”; nonché di ogni altro atto presupposto e conseguente, ivi compreso il dispaccio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Direzione Generale per le Infrastrutture della navigazione Marittima e interna Prot. DIV3/0136 dd. 23.01.2006;

quanto al ricorso n. 2157 del 2006:

della nota del Ministero dei Trasporti, Direzione Generale per le infrastrutture della navigazione marittima ed interna in data 13.6.2006 prot. n. 6991 avente ad oggetto: “Operatività del Terminal GNL Adriatico. Organizzazione del servizio di rimorchio”; della nota della Capitaneria di Porto di Chioggia in data 1.7.2006 prot. n. 16658; della nota della Capitaneria di Porto di Chioggia in data 3.6.2006 prot. n. 13927;

quanto ai motivi aggiunti depositati in data 5.1.2007: della nota della Capitaneria di Porto di Chioggia – Servizio Sicurezza della Navigazione Portuale – Sezione tecnica in data 10.10.2006 prot. n. 24884; nonché di ogni altro atto connesso, presupposto o conseguente; ed altresì per il risarcimento del danno;

quanto ai motivi aggiunti depositati in data 28 novembre 2008: dell’ordinanza della Capitaneria di Porto di Chioggia n. 63 del 2.09.2008 ha approvato il regolamento per la sicurezza del Terminale LGN” di Porto Levante, dell’annesso regolamento, nonché di ogni altro atto presupposto e conseguente.

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Roma – (Rm);

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero Trasporti e della Navigazione – Venezia – (Ve);

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Terminale Gnl Adriatico Srl;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Assorimorchiatori Assoc. Italiana Armatori di Rimorchiatori;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Smit B. V.Divisione Terminal e Adriatic Towage Srl;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Rimorchiatori Riuniti Panfido & C. Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15/01/2009 il dott. Fulvio Rocco e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1.1. La ricorrente, Delta Tugs S.r.l., espone di esercitare, a’ sensi dell’art. 3 del proprio atto costitutivo, le attività di “a) servizi di trasporto marittimo e fluviale; b) … di rimorchio dentro e fuori porto, … assistenza … salvataggio … recupero e ritrovamento in mare d attività affini con mezzi propri e di terzi … e) … raccolta … smaltimento … trasformazione … ricondizionamento … riciclaggio … stoccaggio … e … trasporto, per conto proprio o di terzi, di rifiuti, scarti di lavorazione e materiali inquinanti …; f) … disinquinamento … bonifica … risanamento … nel campo … marittimo… (e) portunale … nonché … recupero ambientale … marino …(e) lacustre”.

In relazione a ciò, Delta Tugs afferma di disporre non solo di risorse umane di alta specializzazione e di comprovata esperienza nell’ambito tecnico e logistico-organizzativo, ma anche di mezzi idonei allo svolgimento delle attività surriferite e, in particolare, di navi di modernissima tecnologia destinabili all’attività di rimorchio sia in acque marittime che in acque interne, nonché al servizio antincendio e al servizio antinquinamento.

Delta Tugs riferisce che, nell’attuale contesto, residuano pochi porti marittimi non coperti dal servizio di rimorchio reso oggetto di concessione esclusiva, a’ sensi e per gli effetti dell’art. 101 e ss. c.n., da parte del competente Capo del Compartimento marittimo: e tra questi è incluso Porto Levante, ubicato alla foce del delta del fiume Po.

Secondo Delta Tugs, tale scalo costituirebbe un sito particolarmente adatto per la propria attività in quanto utilizzato sia per la navigazione marittima che per la navigazione interna.

La ricorrente precisa – altresì – che lo scalo stesso attualmente non è contraddistinto da un’elevata densità di traffico, e che – peraltro – quest’ultimo è ragionevolmente destinato ad accrescersi non soltanto in relazione al sempre più frequente approdo di navi chimichiere, ma anche – e soprattutto – in relazione all’ormai imminente attivazione al largo del porto stesso di un terminale destinato alla ricezione e alla rigassificazione del gas naturale liquefatto (GNL) da parte della Terminale GNL Adriatico S.r.l., costituita a seguito di un accordo tra Quasar Petroleum, exxonmobil e Edison.

Delta Tugs, anche a prescindere da ciò, evidenzia che – comunque – anche in altri porti con traffico marittimo attualmente ridotto, come ad esempio Termoli e Manfredonia nell’Adriatico, e Sant’Antioco nel Mare di Sardegna, il servizio di rimorchio è stato comunque attivato anche in relazione al contributo da esso offerto per il soccorso in mare: e ciò rileverebbe anche in considerazione della circostanza che nel 2003 e nel 2004 hanno fatto approdo a Sant’Antioco, rispettivamente, 66 e 75 navi contro i 390 approdi riscontrati nel 2004 a Porto Levante (peraltro, con l’esclusione delle navi chimichiere) e i 162 approdi (sempre con l’esclusione delle navi chimichiere) ivi riscontrati nei primi sei mesi del 2005, anche una non indifferente quantità di merce imbarcata e sbarcata (t. 625.430 nel 2004 e t. 242.780 nei primi sei mesi del 2005, costituiti in prevalenza da sabbia, ghiaia, cemento e sale).

Ciò posto, Delta Tugs riferisce di aver già inoltrato in data 13 febbraio 2004 alla Capitaneria di Porto di Chiogga, a’ sensi dell’art. 101 e ss. c.n. e dell’art. 138 reg. c.n. per la navigazione marittima approvato con D.P.R. 15 febbraio 1952 n. 328 (d’ora in poi reg. nav. mar.) , una domanda di rilascio di concessione al fine dell’esercizio per quattro anni del servizio di rimorchio nell’ambito di Porto Levante e del delta del fiume Po.

La Capitaneria di Porto ha riscontrato tale istanza con nota Prot. n. 5596 dd. 14 marzo 2004 invitando la richiedente ad integrare entro 30 giorni la documentazione e a fornire ulteriori precisazioni a supporto della propria istanza, quali la consistenza della flotta sociale, le caratteristiche tecniche delle relative unità, l’effettiva possibilità di effettuare anche i servizi antincendio e antinquinamento, nonché la conferma di voler svolgere il servizio anche nelle acque interne.

Nella medesima nota, peraltro, si specificava espressamente che, ove fossero state fornite tali integrazioni informative e documentali, sarebbe stato dato avvio, a’ sensi e per gli effetti dell’art. 60 del reg. nav. mar., al procedimento finalizzato al rilascio della concessione, da concludersi entro il termine di 200 giorni a’ sensi del D.M. 30 marzo 1994 n. 764.

Delta Tugs riferisce di aver fornito con nota dd. 9 aprile 2004 la documentazione e le informazioni richieste, assicurando espressamente – tra l’altro – la propria disponibilità ad espletare i servizi antincendio e antinquinamento, nonché confermando il proprio interesse ad ottenere la concessione per espletare il servizio di rimorchio sia per le acque marittime che per le acque interne.

Peraltro, la Capitaneria di Porto non ha dato riscontro a tale nota; e – riferisce sempre Delta Tugs – nemmeno avrebbe dato corso agli adempimenti di cui all’art. 5 reg. nav. mar. al fine di espletare il procedimento finalizzato al rilascio della concessione, primo tra tutti la pubblicazione della domanda del soggetto richiedente.

Delta Tugs ha pertanto sollecitato la Capitaneria di Porto ad attivarsi al riguardo con altra propria nota del 15 giugno 2004, rimasta anch’essa inevasa dopo ulteriore sollecito del 4 aprile 2005.

Soltanto con nota Prot. n. 11485 dd. 13 maggio 2005 la Capitaneria di Porto ha comunicato a Delta Tugs che la domanda era stata respinta, in quanto “dopo attenta valutazione delle reali esigenze del traffico marittimo e nei limiti delle competenze attribuite dalla vigente legislazione”, essa non riteneva che sussistevano “i presupposti per integrare il vigente regolamento sul rimorchio” nell’ambito del Compartimento medesimo, e che pertanto non era a quel momento “ammissibile … il rilascio della concessione per il servizio di rimorchio in Porto Levante e Delta del Po”.

Delta Tugs ha proposto ricorso sub R.G. 1824/2005 innanzi a questo stesso T.A.R. avverso tale provvedimento, chiedendone l’annullamento.

Con ordinanza n. 685 dd. 5 settembre 2005 questa Sezione ha accolto la domanda di sospensione cautelare del provvedimento stesso avanzata da Delta Tugs, affermando “che le norme di cui al cod. nav., al reg. nav. mar. e alla L. 28 febbraio 1994 n. 84 sulla concessione per l’espletamento del servizio di rimorchio vanno interpretate nel senso che l’ampia discrezionalità, spettante all’Autorità Marittima, si riferisce anche alla valutazione sul “se” istituire il servizio di rimorchio”; che – pertanto – l’Autorità Marittima medesima, “nell’esercizio della sua discrezionalità, può giungere, se del caso, anche a negare l’attivazione del servizio in un determinato ambito portuale; … ciò premesso, a un primo esame il diniego impugnato” appariva “illegittimo per insufficiente motivazione e per carenza di istruttoria; … che, inoltre”, sussisteva nella specie “la dedotta violazione dell’art. 10 bis della L. 7 agosto 1990 n. 241” e che, per contro, non sussistevano “i presupposti per applicare l’art. 21 –octies della (medesima) L. 241 del 1990”; ravvisandosi – altresì – “il danno grave e irreparabile …l’Autorità competente, entro 30 giorni” era tenuta a “rideterminarsi sulla istanza di concessione tenendo conto delle considerazioni svolte con la presente ordinanza” e “che in sede di riesame della istanza l’Amministrazione valuterà se la Delta Tugs dispone, o no, di mezzi idonei a svolgere il servizio”.

Con nota Prot. n. 23334 dd. 20 settembre 2005 la Capitaneria di Porto ha provveduto a riavviare la procedura di riesame dell’istanza di cui trattasi, chiedendo a Delta Tugs di produrre, entro il termine perentorio di 10 giorni dalla ricezione della nota stessa, ulteriore documentazione idonea a rappresentare l’ambito di interesse da tutelare, sotteso all’istituzione del servizio; l’ambito spaziale di operatività del servizio stesso; le caratteristiche tecniche ed operative dei mezzi di previsto impiego, nonché il titolo di disponibilità degli stessi.

Delta Tugs riferisce di aver prodotto con la dovuta tempestività quanto richiesto dalla Capitaneria, la quale – a sua volta – con nota Prot. n. 27232 dd. 5 novembre 2005 ha comunicato alla medesima Delta Tugs di aver richiesto alla Direzione Generale per le Infrastrutture della Navigazione Marittima ed Interna del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti “le opportune determinazioni, nonché eventuali osservazioni relative alla problematica in esame”, e facendo comunque riserva di ulteriori comunicazioni al riguardo.

Con susseguente nota Prot. n. 4608 dd. 24 febbraio 2006, recante ad oggetto: “Servizio di rimorchio presso il Terminal GNL Adriatico” (ossia – denota sempre la ricorrente – individuando un ambito più ridotto rispetto all’ambito reso oggetto della propria richiesta di concessione) la Capitaneria ha quindi comunicato a Delta Tugs di aver ricevuto dal Ministero le “determinazioni” richieste e ha contestualmente dettagliato i successivi passaggi procedimentali individuati sulla base delle determinazioni medesime (redazione di apposito regolamento da parte della medesima Capitaneria, approvazione del regolamento stesso da parte del Ministero, esperimento ed esito dell’avviso pubblico).

In data 16 marzo 2006 questa Sezione ha trattenuto in decisione il predetto ricorso proposto da Delta Tugs sub R.G. 1824/2005: ma la stessa ricorrente ha nel contempo acquisito copia del dispaccio ministeriale Prot. n. DIV3/0136 dd. 23 gennaio 2006 recante le “determinazioni” richieste dalla Capitaneria e nel quale, dopo aver evidenziato l’ampia discrezionalità dell’Autorità Marittima in ordine all’istituzione del servizio e alla scelta dei mezzi ritenuti al riguardo più idonei, si prospetta anche la possibilità – sempre rimessa alla valutazione discrezionale della Capitaneria – che il procedimento di istituzione e di affidamento del servizio di rimorchio si estendesse “o al solo ambito portuale di Porto Levante, o soltanto alla zona di mare interessata dall’impianto della società Exxon Mobil, ovvero ad entrambi gli ambiti congiuntamente”.

Secondo Delta Tugs, ciò significava che la già dianzi rilevata restrizione di oggetto della procedura disposta dalla Capitaneria di Porto con l’anzidetta nota del 24 febbraio 2006 alla sola area del Terminale GNL Adriatico non era casuale e non era dovuta ad imprecisione, ma discendeva dalla determinazione – all’evidenza assunta dalla capitaneria medesima sulla scorta della sopra illustrata direttiva ministeriale – di ridurre l’oggetto del servizio di rimorchio.

1.2. Con il primo dei ricorsi in epigrafe, proposto sub R.G. 1058 del 2006, Delta Tugs chiede pertanto l’annullamento della predetta nota della Capitaneria di Porto di Chioggia Prot. n. 4608 dd. 24 febbraio 2006, nonché di ogni altro atto presupposto e conseguente, ivi segnatamente compresa – ove occorra – il dispaccio Prot. n. DIV3/0136 dd. 23 gennaio 2006 della Direzione Generale per le Infrastrutture della Navigazione Marittima ed Interna del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti nella parte in cui prefigurano la limitazione del servizio di rimorchio in questione alla sola area del Terminale GNL Adriatico.

La ricorrente deduce al riguardo l’avvenuta violazione della predetta ordinanza cautelare n. 685 del 2005 resa da questa stessa Sezione, nonché eccesso di potere per sviamento, violazione e falsa applicazione degli artt. 101, 36 e 37 c.n. e degli artt. 60, 5 e 39 reg. nav. mar., violazione e falsa applicazione dei principi generali in materia e di concessioni del demanio marittimo, difetto di motivazione e di istruttoria, eccesso di potere per sviamento, violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 7, 8, 10 e 10-bis della L. 7 agosto 1990 n. 241 e successive modifiche, violazione dei principi generali in tema di giusto procedimento, eccesso di potere per contraddittorietà tra più atti, illogicità e perplessità, nonché violazione e falsa applicazione dell’art. 18 reg. nav. mar.

1.3. Si è costituito in giudizio il Ministero delle Infrastrurre e dei Trasporti, concludendo per la reiezione del ricorso.

2.1. Nelle more della decisione della testè riferita impugnativa proposta sub R.G. 1058/2006, con sentenza n. 1147 dd. 27 aprile 2006 la Sezione ha accolto il predetto ricorso proposto sempre da Delta Tugs sub R.G. 1824/2005, e ha pertanto annullato per carenza di motivazione e di istruttoria il diniego opposto alla domanda di rilascio della concessione di cui trattasi.

2.2. Va parimenti evidenziato, a questo punto, che in data 4 novembre 2005 la Terminale GNL Adriatico S.r.l., ossia la compagine sociale titolare del progetto per la realizzazione del terminale anzidetto unitamente ad Edison, Qatar Petroleum ed Exxon Mobil, aveva comunicato alla Capitaneria di Porto di Chioggia che avrebbe direttamente provveduto ad individuare il fornitore del servizio di rimorchio per le navi dirette alla propria struttura nonché per quelle in partenza dalla stessa e che con nota dd. 2 febbraio 2006 la medesima Capitaneria di Porto ha invitato Terminale GNL Adriatico a non provvedere in tal senso, allegando a corredo della nota stessa il predetto dispaccio ministeriale Prot. n. DIV3/0136 dd. 23 gennaio 2006.

Con ricorso proposto sub R.G. n. 865 del 2006 Terminale GNL Adriatico ha a sua volta chiesto innanzi a questo stesso T.A.R. l’annullamento di tale diniego, e tale impugnativa è stata accolta con sentenza n. 1251 dd. 10 maggio 2006 resa da questa stessa Sezione avendo riguardo in via del tutto assorbente la censura con la quale era stata dedotta l’avvenuta violazione dell’art. 10-bis della L. 241 del 1990 e successive modifiche, non avendo la Capitaneria di Porto previamente comunicato a Terminale GNL Adriatico i motivi che ostavano all’accoglimento della propria domanda.

2.3. A questo punto, con nota Prot. n. 13927 dd. 3 giugno 2006 avente ad oggetto “Servizio di rimorchio nell’ambito di Porto Levante e del realizzando terminal LNG” (cfr. doc. 3 di parte ricorrente sub R.G. 2157/2006) la Capitaneria di Porto di Venezia ha evidenziato a Delta Tugs e, per conoscenza, all’Avvocatura Distrettuale dello Stato, che “recenti, importanti sentenze del T.A.R. Veneto impongono attente riflessioni in ordine alla materia di cui trattasi: 1. da un lato, e con specifico riferimento alla sentenza n. 1147 del 2006 depositata in data 27 aprile 2006 (inerente al ricorso promosso da codesta Società avverso la nota Prot. 11485 in data 13 maggio 2005 della Capitaneria di Porto), si osserva che la scrivente, nel riaprire l’istruttoria dell’istanza di concessione per il servizio di rimorchio nell’ambito di Porto Levante, ha intrapreso un complesso ed articolato iter istruttorio, in linea con gli orientamenti a suo tempo forniti dal competente Ministero, finalizzato a valutare l’opportunità di istituire il predetto servizio, nell’esercizio dell’ampia discrezionalità spettante all’Autorità Marittima, peraltro ribadita in più occasioni dallo stesso organo giurisdizionale amministrativo; 2. d’altro canto, la sentenza n. 1251 del 2006 (inerente al ricorso promosso dalla Società Terminale GNL Adriatico S.r.l. avverso la nota dello scrivente Prot. 2500 in data 2 febbraio 2006 della Direzione Generale per le Infrastrutture della Navigazione Marittima ed Interna), nell’annullare gli atti impugnati ha fatto venir meno quelle fondamentali direttive ministeriali per le quali era stata formulata apposita richiesta di parere ed alle quali è stata sin d’ora improntata l’azione amministrativa dello scrivente Comando. Sul punto, in aderenza al principio di trasparenza amministrativa, si ritiene fondamentale e necessario scindere i termini della problematica in relazione a precise e ben evidenti considerazioni geografiche e tecniche, intimamente connesse ai “beni” che si intenderebbe tutelare, ovvero il realizzando terminal LNG, da un lato, e lo sclao portuale di Ca’ Cappello (Comune di Porto Viro”.

Relativamente a quest’ultimo, divenuto di interesse di Delta Tugs in relazione alla sua domanda di rilascio della concessione per l’esercizio del servizio di rimorchio anche nelle acque interne del delta del Po, la Capitaneria precisa che esso “ricadendo non in acque marittime bensì interne”, rientra nella competenza dell’Ispettorato di Porto di Rovigo, “autorità competente alla trattazione anche delle problematiche connesse al servizio pubblico di rimorchio ai sensi dell’art. 85 c.n. e dell’art. 99 reg. c.n. interna”, approvato quest’ultimo con D.P.R. 28 giugno 1949 n. 631, e a tale proposito la stessa Capitaneria afferma di aver già “interessato, ai fini della necessaria collaborazione, la Regione Veneto”.

Viceversa, per quanto attiene al terminal LNG la Capitaneria afferma di aver “nuovamente interessato, richiedendo le opportune determinazioni, nonché le eventuali osservazioni alla luce della mutata situazione di diritto, la competente Direzione Generale per le Infrastrutture della Navigazione Marittima ed Interna, presso la quale codeste Società potranno far pervenire eventuali deduzioni ai sensi della mL. 241 del 1990 e successive modifiche ed integrazioni, sino alla ricezione degli elementi conoscitivi richiesti alla competente Direzione Generale. Nello spirito della più ampia partecipazione, si fa riserva di comunicare a codesta Società ulteriori notizie in merito, non appena disponibili. … Per tutto ciò che precede, considerato che con la nota datata 1 ottobre 2005 codesta Società, a fronte di precisa richiesta della scrivente, indicava come ambito spaziale di operatività del servizio di rimorchio “… un’area rettangolare i cui limiti dovranno necessariamente essere concordati con codesta Capitaneria e comunque rientranti nell’area costiera di competenza amministrativa di codesta Autorità Marittima e protesa verso il largo sino ad un miglio oltre il punto di coordinate lat. 45° 05’ N – long. 012° 35’ E e ove dovrà sorgere l’isola della Soc. Exxonmobil”, si richiede a codesta Società di voler meglio precisare, entro il termine di (mesi) 10 (dieci) dal ricevimento della presente, l’ambito geografico di interesse, significando peraltro … che per l’ambito relativo al costruendo Terminal GNL Adriatico la scrivente resta in attesa degli elementi conoscitivi richiesti alla superiore gerarchia alla luce della sentenza citata al precedente punto 2. … Ai sensi dell’art. 8 e 10-bis e seguenti e correlati alla L. 241 del 1990 e successive modifiche ed integrazioni, si informa che nell’ambito del procedimento di cui trattasi potranno essere prodotte memorie scritte e documenti, o far comunque conoscere ogni elemento ritenuto opportuno e pertinente all’oggetto del sopraccitato procedimento”.

2.4. Peraltro, con susseguente nota Prot. n. 16658 dd 1 luglio 2006 avente ad oggetto “Servizio di rimorchio presso il Terminal GNL adriatico. Ricorso al T.A.R. Veneto cont. n. 2312/2006” e indirizzata a Delta Tugs, nonché alla Rimorchiatori Riuniti Panfilo € C., alla Sers Offshore, alla Svitzer Wijsmuller presso Studio Legale Associato NCTM – Roma e, per conoscenza, alla Direzione Marittima di Venezia, a Terminale Adriatico GNL e all’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Venezia, la medesima Capitaneria, facendo “seguito alla precorsa corrispondenza afferente all’argomento e in aderenza alla vigente normativa in tema di trasparenza dei procedimenti amministrativi … trasmette in allegato copia del dispaccio Prot. n. 6991 in data 13 giugno 2006 della Direzione Generale per le Infrastrutture della navigazione Marittima ed Interna”, precisando – altresì – che “ai sensi dell’art. 10-bis e seguenti e correlati della L. 241 del 1990 e successive modifiche ed integrazioni … nell’ambito del procedimento di cui trattasi ed entro il termine perentorio di 10 (dieci) giorni dal ricevimento della presente potranno essere prodotte memorie scritte e documenti, o far comunque conoscere ogni elemento ritenuto opportuno e pertinente all’oggetto del sopraccitato procedimento”.

In tale nuovo dispaccio ministeriale, a firma del Direttore Generale preposto alla Direzione Generale per le Infrastrutture della Navigazione Marittima ed Interna e recante ad oggetto “Operatività del Terminal GNL Adriatico. Organizzazione del servizio di rimorchio”, si afferma quanto segue: “Si fa seguito alla precorsa corrispondenza concernente l’oggetto per fornire le seguenti considerazioni in merito all’argomento in questione. Ferme restando le considerazioni di carattere generale in merito all’organizzazione del servizio di rimorchio nei porti nazionali svolte nella nota D1V3/0136 del 25 gennaio 200, la scrivente in ragione della specificità e della novità della fattispecie ha ritenuto necessario compiere un ulteriore approfondimento sulla materia e in particolare sulla possibile qualificazione del terminale come area portuale. L’orientamento espresso dalla giurisprudenza in merito alla qualificazione dei beni destinati all’approdo di navi come porti o come comunque rientranti nell’ambito portuale è contenuto nelle sentenze di seguito citate. La sentenza della Corte d’Appello di Cagliari n. 199 del 2001, confermata in Cassazione (sentenza n. 19400 del 2005 trasmessa allo scrivente dall’Agenzia delle Dogane con nota n. 1379 del 12 maggio 2006) ha affermato che deve intendersi per porto, secondo quanto stabilito da altri giudici di merito, una struttura materiale delimitata dalla terraferma e dalle opere dell’uomo (quali dighe, frangiflutti, gettate, calate di riva, banchine, bitte, ecc.) destinate a proteggere l’approdo e la sosta delle navi e delle imbarcazioni dall’azione dei venti e del mare. Sulla base di tale definizione tale pronuncia ha escluso che i pontili petroliferi di Sarroch possano rientrare nell’ambito portuale di Cagliari, “pacifico essendo che tra il detto terminale e le ultime opere del porto di Cagliari vi è una notevole soluzione di continuità (qualche decina di chilometri), circostanza questa che esclude in radice la possibilità di ritenere che quel terminale faccia parte dell’ambito territoriale del porto di Cagliari”. La Corte di Cassazione, inoltre, con sentenza n. 1961 del 2005, ha rinviato alla Corte d’Appello di Roma le valutazioni in merito al fatto se i pontili della Soc. Api a Falconara rientrino nel porto di Ancona, valutazioni da compiere alla luce di quanto risulta in merito a dette aree Alla luce della classificazione del porto ai sensi dell’art. 4 della L. 28 gennaio 1994 n. 84 e del piano regolatore portuale. In base ai principi che se ne desumono il Terminale in questione sembra non poter rientrare nell’ambito portuale di uno dei porti costieri, né essere considerato come porto a sé, non essenso tra l’altro ricompresso attualmente in alcun piano regolatore portuale. A conferma della peculiarità della situazione si evidenzia che finora vi è un solo altro impianto simile a quello in esame in corso di realizzazione al largo di Livorno a circa 12 miglia dal porto da parte della Soc. OLT Off-shore LNG Toscana. Deve rilevarsi che lo scrivente ha ritenuto che non sussistesse la competenza dell’Autorità portuale di Livorno per il rilascio della concessione demaniale, ma quella dell’Autorità Marittima perché il traffico delle navi verso il terminale non è in relazione a quello diretto verso il porto, escludendo pertanto in questo caso la natura di bene portuale di tale terminale. Da tali elementi giurisprudenziali e amministrativi sembrerebbe discendere che non possa assimilarsi al bene pubblico “porto” un terminale di proprietà privata in costanza di concessione alla già esistente rete terrestre di trasporto nazionale di gas, meta di un traffico navale assolutamente indipendente dal traffico diretto alla rete portuale nazionale. Non sarebbe d’altro canto legittimo regolamentare due fattispecie analoghe (questa di Chioggia e quella di Livorno) in maniera sostanzialmente diversa, assimilando la prima ad una struttura portuale e la seconda no. Quanto sopra premesso in merito alla non assimilabilità dell’impianto in questione ad una struttura portuale, non può ritenersi che sussista in capo all’Amministrazione la potestà concessoria relativa al servizio di rimorchio ex articolo 101 del codice della navigazione ed è da escludersi pertanto che possa validamente rilasciarsi una concessione traslativa di pubblico servizio. Tale potestà sussiste infatti “relativamente al bene pubblico porto”, ma non con riferimento a un bene di proprietà privata. Tutto questo non esclude, tuttavia, che nell’ambito dei poteri attribuitile in materia di sicurezza della navigazione il competente Ufficio marittimo periferico disciplini l’attività del terminale dal punto di di vista della sicurezza della sua operatività. A parere dello scrivente appaiono inoltre degni di considerazione anche gli aspetti più strettamente organizzativo-imprenditoriali rappresentati dalla società Terminal GNL Adriatico, quali quelli della difficile reperibilità sul mercato di rimorchiatori idonei all’attività da svolgere, e il rispetto dei tempi necessari per la tempestiva operatività del terminal. Si ritiene pertanto che la società predetta possa procedere al reperimento sul mercato dei mezzi di cui alla nota del 4 novembre 2005, e che contestualmente la Capitaneria di Porto ponga in essere i necessari adempimenti per determinare le prescrizioni di sicurezza da rispettare per il funzionamento del terminale”.

2.5. Con nota dd. 14 luglio del 2006, inviata – tra l’altro – non solo alla predetta Direzione Generale ma anche al Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti e al Comando Generale delle Capitanerie di Porto, Delta Tugs ha contestato le tesi testè riferite.

Non avendo ottenuto alcun riscontro, la medesima Delta Tugs ha proposto innanzi a questo stesso T.A.R. sub R.G. 2157/2006 il secondo ricorso in epigrafe, chiedendo l’annullamento del surriferito dispaccio ministeriale Prot. n. 6991 dd. 13 giugno n2006 e di ogni altro atto presupposto e conseguente, ivi segnatamente compresa – ove occorra – la dianzi parimenti riferita nota Prot. n. 13927 della Capitaneria di Porto di Chioggia.

Delta Tugs deduce al riguardo, con unico ed articolato ordine di motivi, l’avvenuta violazione e falsa applicazione degli artt. 101, 36 e 37 c.n. e degli artt. 138, 60, e 5 usque 39 reg. c.n. mar., l’avvenuta violazione e falsa applicazione dell’art. 14, comma 1-bis, della L. 28 gennaio 1994 n. 84, l’avvenuta violazione dei principi generali in materia di concessioni del demanio marittimo, violazione del pubblico interesse, travisamento dei presupposti e sviamento di potere, violazione dei principi discendenti dall’art. 97 Cost., nonché contraddittorietà intrinseca e illogicità.

2.6. Con susseguente nota Prot. n. 24884 dd. 10 ottobre 2006 la Capitaneria di Porto di Chioggia ha concluso il procedimento riguardante l’istanza di Delta Tugs respingendo la stessa dopo aver dato atto che con la precedente nota del 14 luglio 2006 la medesima Delta Tugs aveva prodotto osservazioni rispetto al contenuto del predetto dispaccio ministeriale del 13 giugno 2006, “a loro volta trasmesse alla superiore Direzione Generale per le Infrastrutture della Navigazione Marittima ed interna in data 17 ottobre 2006”.

La reiezione dell’istanza è motivata dalla Capitaneria “alla luce del contenuto del richiamato dispaccio ministeriale … le cui direttive e motivazioni si intendono integralmente richiamate e trasposte nella presente”, e dalle quali “si evince che non può … assimilarsi al bene pubblico “porto” un terminale di proprietà privata in costanza di concessione alla già esistente rete terrestre di trasporto nazionale di gas, meta di un traffico navale assolutamente indipendente dal traffico diretto alla rete portuale nazionale. … Quanto sopra premesso in merito alla non assimilabilità dell’impianto in questione ad una struttura portuale, non può ritenersi che sussista in capo all’Amministrazione la potestà concessoria relativa al servizio di rimorchio ex articolo 101 del codice della navigazione ed è da escludersi pertanto che possa validamente rilasciarsi una concessione traslativa di pubblico servizio. Tale potestà sussiste infatti “relativamente al bene pubblico porto”, ma non con riferimento a un bene di proprietà privata”.

Nella medesima nota, dopo aver quindi affermato che “per tutto ciò che precede, l’istanza intesa ad ottenere il rilascio della concessione del servizio di rimorchio ex art. 101 c.n. presso il realizzando terminale di rigassificazione LNG al largo di Porto Levante non può essere accolta”, si precisa – altresì – che “per ciò che attiene alla residua area di mare, delimitata dai punti indicati nella Vs. datata 18 giugno 2006, ove codesta Società ha manifestato mil proprio interesse ad esercitare il servizio di rimorchio, la scrivente si riserva di far conoscere le proprie determinazioni con separato provvedimento”.

Con motivi aggiunti di ricorso proposti sempre sub R.G. 2157/2006 Delta Tugs ha chiesto l’annullamento anche di tale ultimo provvedimento di diniego emesso dalla Capitaneria di Porto di Chioggia e di ogni altro atto ad esso presupposto e conseguente, deducendo al riguardo con un primo ordine di censure l’avvenuta violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 10 e 10-bis della L. 241 del 1990, nonché l’avvenuta violazione e falsa applicazione dei principi di partecipazione e di giusto procedimento.

Con un secondo ordine di censure la ricorrente ha quindi riproposto, sia in via derivata che in via autonoma, le precedenti censure di violazione e falsa applicazione degli artt. 101, 36 e 37 c.n. e degli artt. 138, 60, e 5 usque 39 reg. c.n. mar., violazione e falsa applicazione dell’art. 14, comma 1-bis, della L. 28 gennaio 1994 n. 84, violazione dei principi generali in materia di concessioni del demanio marittimo, violazione del pubblico interesse, travisamento dei presupposti e sviamento di potere, violazione dei principi discendenti dall’art. 97 Cost., nonché contraddittorietà intrinseca e illogicità.

La ricorrente ha chiesto – altresì – la condanna del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti al risarcimento dei danni da essa subiti e discendenti dagli atti qui impugnati.

2.7. Con un terzo ordine di motivi aggiunti Delta Tugs ha pure chiesto l’annullamento dell’ordinanza n. 63 dd. 2 settembre 2008 con la quale il Comandante della Capitaneria di Porto di Chioggia ha susseguentemente approvato il “Regolamento per la sicurezza della navigazione del Terminale LGN”, estendendo tale impugnativa anche al Regolamento annesso all’ordinanza medesima e ad ogni altro atto presupposto e conseguente.

2.8. Si è costituito in giudizio il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, replicando puntualmente alle censure avversarie e concludendo per la reiezione del ricorso.

2.9. Si è parimenti costituita in giudizio la controinteressata Terminale GNL Adriatico, rassegnando analoghe conclusioni ma eccependo – preliminarmente – l’inammissibilità del ricorso per difetto di interesse alla sua proposizione e l’improcedibilità dei motivi aggiunti di ricorso per tardività del deposito presso la Segreteria degli atti introduttivi dei relativi giudizi.

2.10 Si è pure costituita in giudizio dispiegando intervento ad adiuvandum la Assorimorchiatori – Associazione Italiana Armatori di Rimorchiatori, concludendo invece per l’accoglimento del ricorso.

2.11. Con ordinanza n. 143 dd. 14 febbraio 2007 la Sezione III^ di questo T.A.R. ha respinto la domanda di sospensione cautelare degli atti complessivamente impugnati sub R.G. 2157/2006, rilevando “a un primo esame che: a) l’eccezione di “improcedibilità dei motivi aggiunti per tardività del loro deposito”, sollevata dalla controinteressata, “non appare fondata dato che l’art. 23 bis della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 è di stretta interpretazione e che nella specie gli atti impugnati non attengono a una procedura di gara o comunque a una procedura di affidamento di un servizio pubblico; b) l’eccezione di carenza di interesse a ricorrere mossa dalla difesa della Terminale GNL valorizzando il rilievo secondo cui Delta Tugs non disporrebbe dei mezzi necessari per potere aspirare al rilascio della concessione ex art. 101 c.n. non appare allo stato sorretta da consistente “fumus boni juris” alla luce della documentazione prodotta da Delta Tugs agli allegati da 18 a 22 fasc. ric.; c) l’art. 101 c.n. assoggetta a concessione il servizio di rimorchio nei porti e negli altri luoghi di approdo e di transito; il terminale GNL al largo di Porto Levante può essere qualificato come “luogo di approdo”; per negare la qualifica di approdo al terminale in questione appaiono irrilevanti le circostanze che il terminale sia interdetto alla generalità delle navi (nel ricorso si fa correttamente richiamo alla piattaforma di Termoli) e che la struttura – situata su un’area demaniale marittima- sia di proprietà privata; il servizio di rimorchio non viene reso all’impianto ma alle navi che vi approdano; a sostegno della interpretazione su esposta va anche richiamata la prassi applicativa menzionata nel ricorso (cfr. art. 3 regolamento sul servizio rimorchio di Termoli); dunque a un primo esame la censura sub 1) e l’atto di motivi aggiunti appaiono fondati; d) peraltro, l’accoglimento della domanda cautelare non potrebbe arrecare a Delta Tugs vantaggio immediato e diretto alcuno e ciò anche in considerazione del fatto che non è certo che sarà Delta Tugs a divenire concessionaria ai sensi dell’art. 101 c.n.; inoltre non appare condivisibile l’affermazione della ricorrente secondo la quale la conclusione della procedura di selezione indetta da Terminale GNL –e alla quale Delta Tugs ha dimostrato di non avere partecipato (cfr. nota ric. 29 aprile 2006 in atti) – pregiudicherebbe in via definitiva la possibilità, per Delta Tugs, di aspirare al conseguimento della concessione ex art. 101 cit.”.

3. Alla pubblica udienza del 9 ottobre 2008 la causa è stata trattenuta per la prima volta in decisione.

4. Con ordinanza resa a’ sensi e per gli effetti dell’art. 44 del T.U. approvato con R.D. 26 giugno 1924 n. 1054 e successive modifiche la Sezione ha ritenuto che ai fini della decisione del merito di causa necessitava acquisire, da parte della Direzione Marittima di Venezia, una documentata relazione circa l’esistenza di eventuali atti, emessi dalla Direzione medesima, o dalla Capitaneria di Porto di Chioggia ovvero da organi centrali del Ministero dei Trasporti, oppure – ancora – da altre Autorità, mediante i quali sia stato consentito alla Terminale GNL Adriatico S.r.l. di provvedere in proprio al servizio di rimorchio delle navi in arrivo e in partenza dal proprio terminale ubicato al largo di Porto Levante.

Con l’ordinanza stessa è stato pure disposto che la relazione e gli atti a di corredo dovevano essere depositati presso la Segreteria della Sezione entro il termine di trenta giorni.

Inoltre, è stato posto a carico alla parte ricorrente l’onere di notificare entro lo stesso termine di trenta giorni l’atto introduttivo del presente giudizio, i motivi aggiunti di ricorso, nonché l’ordinanza stessa alle Società Smit Terminals B.V. e Rimorchiatori Riuniti Panfido & C., rese affidatarie del servizio di cui trattasi da parte dell’attuale controinteressata.

5. In data 18 novembre 2008 la Direzione Marittima di Venezia ha depositato agli atti di causa copia di un consistente carteggio intercorso tra la Capitaneria di Porto di Chioggia, il Ministero delle Infrastrutture e Trasporti e Terminal GNL Adriatico, la stessa Direzione Marittima e il Comando Generale delle Capitanerie di Porto avente per oggetto il servizio di rimorchio relativo al terminale di cui trattasi, nonché – più in generale – sulla disciplina del servizio di rimorchio in genere .

6. A sia volta, in data 28 novembre 2008 la ricorrente ha provveduto al deposito presso la Segreteria della Sezione della comprova dell’avvenuta estensione del contraddittorio.richiesta da questo giudice.

7. Si sono quindi costituite in giudizio la Adriaticd Towage S.r.l., la Smit International Overseas B.V. e la Rimorchiatori Riuniti Panfilo & C. S.r.l., nella loro qualità di affidatarie del servizio di rimorchio attivato da Terminale GNL Adriatico, chiedendo a loro volta la reiezione del ricorso.

8. Tutte le parti hanno prodotto ulteriori e ampie memorie a sostegno delle rispettive tesi.

9. Alla pubblica udienza del 15 gennaio 2009 la causa è stata nuovamente trattenuta per la decisione.

10. Tutto ciò premesso, il Collegio dispone innanzitutto la riunione dei due ricorsi in epigrafe, stante l’indubbia connessione funzionale che sussiste tra gli atti rispettivamente in essi resi oggetto di impugnativa.

11. Allo stesso tempo, peraltro, il primo di tali ricorsi, ossia quello proposto da Delta Tugs sub R.G. 1058/2006 avverso la nota della Capitaneria di Porto di Chioggia Prot. n. 4608 dd. 24 febbraio 2006, e – ove occorra – avverso il dispaccio Prot. n. DIV3/0136 dd. 23 gennaio 2006 della Direzione Generale per le Infrastrutture della Navigazione Marittima ed Interna del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, va dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse alla sua decisione.

Tali atti sono stati infatti superati nei loro effetti da quelli susseguentemente intervenuti per effetto della sentenza n. 1147 del 2006 resa da questa stessa Sezione, mediante i quali l’Autorità Marittima ha rinnovato l’istruttoria sulla domanda presentata da Delta Tugs.

Né va comunque sottaciuto che l’impugnativa proposta sub R.G. 1058 del 2006 dalla stessa Delta Tugs muoveva dal presupposto che gli atti ivi contestati limitassero il servizio di rimorchio chiesto in concessione dalla medesima ricorrente alla sola area del Terminale GNL Adriatico: tesi, questa, all’evidenza destituita di fondamento proprio in quanto dalla susseguente nota della stessa Capitaneria di Porto Prot. n. 13927 dd. 3 giugno 2006 si ricava che l’Autorità Marittima lasciava impregiudicati i necessari accordi con la Regione Veneto per quanto atteneva all’approdo di Ca’ Cappello chiesto sempre in concessione da Delta Tugs al fine dell’esercizio del servizio di rimorchio nelle acque interne del fiume Po e sollecitava in tal senso la stessa Delta Tugs a meglio precisare l’estensione dell’area di suo interesse; e, del resto, anche il diniego di rilascio della concessione del servizio di rimorchio per il terminale GNL poi emesso nei confronti dell’attuale ricorrente fa espressamente salva l’emissione di un nuovo provvedimento per quanto attiene al servizio di rimorchio che essa aveva chiesto di svolgere nei riguardi delle navi che approdano a Porto Levante e che da ivi salpano.

12.1. Sempre in via preliminare, il Collegio deve pure farsi carico di esaminare le eccezioni di inammissibilità e di irricevibilità del ricorso proposto sub R.G. 2157/2006 e dei motivi aggiunti di ricorso ivi parimenti proposti.

12.2. Per quanto attiene all’inammissibilità del ricorso, essa discenderebbe ad avviso di Terminale GNL Adriatico dalla circostanza che Delta Tugs non possiederebbe né i mezzi, né il know how necessari per espletare il servizio di rimorchio particolarmente complesso che la struttura richiederebbe: tanto che la stessa Delta Tugs avrebbe partecipato con esito infruttuoso in joint venture con la Marnavi S.p.a., socio di maggioranza della medesima ricorrente, nonché con altre imprese di rimorchio (Ocean Tugs, sempre del gruppo Marnavi, Adstream e Bukser-og-Berging) alla gara che Terminale GNL ha indetto tra gli operatori del settore al fine di reperire il gestore del servizio stesso.

A tale eccezione Delta Tugs ha replicato di non aver partecipato alla gara in questione essendosi limitata, con riferimento ai documenti nn. 11 e 13 depositati da Terminale GNL, a compilare e a inoltrare a quest’ultima un questionario nell’ambito della ricerca di mercato che ha avuto luogo prima della gara vera e propria, nel mentre alla susseguente procedura di scelta del contraente indetta da Terminale GNL Adriatico avrebbe partecipato la sola Marnavi in joint venure con altre società.

A tale riguardo il Collegio rileva, in via del tutto assorbente, che la gara indetta da Terminale GNL Adriatico al fine di reperire il gestore del particolare servizio da essa richiesto non si configura per certo quale procedimento ad evidenza pubblica, in quanto indetto da un soggetto privato senza applicazione della disciplina presentemente contenuta nel D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 e nella sovrastante direttiva 18/2004/CE e che, pertanto, il pur infruttuoso esito che Delta Tugs o altre Società ad essa collegate potrebbe aver ivi riportato risulta ex se irrilevante nell’ambito della ben diversa azione amministrativa – e, dunque, a connotazione eminentemente pubblicistica – che rientra nella competenza dell’Autorità Marittima al fine del rilascio della concessione per lo svolgimento dell’attività di rimorchio in ambito portuale, a’ sensi dell’art. 101 c.n.

Non va invero sottaciuto che anche in tale contesto la stessa Autorità Marittima avrebbe dovuto valutare l’effettiva disponibilità, da parte della richiedente la concessione, dei mezzi adeguati per lo svolgimento del servizio, e che nel corso dell’istruttoria svolta dalla Capitaneria di Porto tale aspetto era emerso attraverso esplicite richieste rivolte in tal senso a Delta Tugs, poi superate per effetto del sopravvenuto provvedimento di diniego: ma nulla avrebbe impedito, in linea astratta, alla stessa Delta Tugs di eventualmente comprovare in tale diversa sede procedimentale, e al cospetto di un’autorità pubblica “neutra” al riguardo in quanto titolare della relativa azione amministrativa, la propria disponibilità dei mezzi al riguardo idonei.

12.2. Per quanto attiene, invece, alla dedotta improcedibilità dei motivi aggiunti, va evidenziato che Terminale Adriatico ricava l’eccezione stessa dall’assunto della ricorrente secondo il quale la prestazione del servizio di rimorchio nell’area del terminale dovrebbe essere assoggettato a regime concessorio stante la natura pubblica del servizio: ma, se così fosse – rileva sempre Terminale GNL Adriatico – dovrebbe concludersi cha la presente causa sarebbe ricompresa nella previsione di cui all’art. 23 bis, comma 1, lett. c), della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 come introdotto dall’art. 4 della L. 21 luglio 2000 n. 205, in forza del quale per le impugnative dei “provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di servizi pubblici e forniture, ivi compresi i bandi di gara e gli atti di esclusione dei concorrenti … i termini processuali previsti sono ridotti alla metà, salvo quelli per la proposizione del ricorso” (cfr. ivi, comma 2), con la conseguenza che i motivi stessi risulterebbero nella specie improcedibili proprio perché entrambi depositati il 5 gennaio 2007, ossia dopo il decorso del termine dimidiato di 15 giorni rispetto alle notifiche dei medesimi, avvenute tra il 12 e il 16 dicembre 2006.

L’eccezione è infondata in quanto, come già affermato del resto nell’ordinanza cautelare n. 143 rdel 2007 resa inter partes da questo stesso T.A.R. in quanto la disciplina testè riferita trova expressis verbis applicazione soltanto in tema di “aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di servizi pubblici e forniture”, e non già nel caso di concessione di un pubblico servizio non conseguente all’esito di una procedura di gara (cfr. sul punto, ad es., la sentenza n. 5679 dd. 12 novembre 2003 resa da questa stessa Sezione).

Né va sottaciuto che gli atti impugnati, ossia il diniego opposto dalla Capitaneria di Porto a Tugs e il presupposto dispaccio ministeriale, si fondano concordemente e altrettanto esplicitamente nel presupposto “che (nella specie non) sussista in capo all’Amministrazione la potestà concessoria relativa al servizio di rimorchio”: e, se così è, la norma processuale da applicare non può che essere coerente alla disciplina sostanziale sottostante applicata in concreto dall’Amministrazione, la quale ha – per l’appunto – emanato l’atto reso oggetto di impugnativa in un contesto ordinamentale privo dei connotati propri della procedura concorsuale pubblica.

Concludendo sul punto, va ancora opportunamente rilevato che la disciplina introdotta dall’art. 23-bis, comma settimo, della L. 1034 del 1971 è eccezionale, ossia di stretta interpretazione, e non può quindi essere applicata al di fuori delle ipotesi nominate che il legislatore ha ritenuto di individuare (cfr., ex multis, Cons. Stato, A.P., 30 luglio 2007 n. 9), e – a fortori – la sua applicazione non può che discendere dall’intrinseca natura e dall’oggettivo contenuto dell’atto da impugnare, e non già dalla prospettazione che arbitrariamente può essere dedotta al riguardo dalla parte che si pretende lesa dall’atto medesimo.

13. Da ultimo, va pure evidenziato che Terminale GNL Adriatico e le società rese da essa affidatarie del servizio di rimorchio per le navi che approdano o salpano nell’area del terminale medesimo hanno conclusivamente prospettato la sopravvenuta carenza di interesse di Delta Tugs alla decisione del ricorso e dei motivi aggiunti di impugnazione proposti sub R.G. 2157 del 2006 in dipendenza della circostanza che il servizio di rimorchio riguardante il terminale risulta ad oggi già attivato per effetto delle determinazioni autonomamente assunte al riguardo dalla stessa Terminale GNL Adriatico, per cui l’Autorità Marittima non potrebbe diversamente provvedere mediante una concessione autoritativamente da essa emanata a’ sensi dell’art. 101 c.n.

Anche tale prospettazione va respinta, in quanto dall’eventuale accoglimento delle impugnative proposte da Delta Tugs discenderebbe anche – e soprattutto – la caducazione del dispaccio ministeriale del 13 giugno 2006, il quale ha – all’evidenza – costituito il presupposto per legittimare l’autonoma scelta da parte di Terminale GNL Adriatico delle imprese a cui affidare il servizio di rimorchio per le navi in arrivo e in partenza nell’area della propria struttura.

In tale evenienza l’Autorità Marittima dovrebbe rideterminarsi sulla domanda di Delta Tugs proposta a’ sensi dell’art. 101 c.n., ordinando quindi a Terminale GNL Adriatico di cessare l’attività del proprio servizio di rimorchio e di utilizzare in sua vece il soggetto prescelto per il servizio di rimorchio istituito a Porto Levante.

14.1. Peraltro, passando alla definizione del merito di causa, il ricorso e i motivi aggiunti proposti sub R.G. 2157 del 2006 vanno respinti.

13.2. Innanzitutto, va disaminato il primo ordine di censure formulato da Delta Tugs nel primo motivo aggiunto di ricorso proposto avverso il diniego di rilascio della concessione di rimorchio per l’area del terminale in questione.

Secondo la prospettazione di Delta Tugs, tale provvedimento violerebbe gli artt. 3, 10 e 10-bis della L. 241 del 1990, nonché i principi di partecipazione e del giusto procedimento in quanto motivato richiamando in via del tutto automatica gli assunti contenuti nel dispaccio ministeriale del 13 giugno 2006, e senza quindi considerare il contenuto delle osservazioni presentate dalla stessa Delta Tugs in data 14 luglio del 2006 e inviate – tra l’altro – non solo alla competente Autorità Marittima, ma anche al Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti e al Comando Generale delle Capitanerie di Porto.

L’assunto della ricorrente non è fondato.

Va innanzitutto rilevato che, nella specie, l’Amministrazione intimata ha per ben due volte aperto il contraddittorio procedimentale con Delta Tugs: la prima, mediante la nota Prot. n. 13927 dd. 3 giugno 2006 con la quale la Capitaneria di Porto, a seguito della sentenza n. 1147 del 2006 resa da questa Sezione, ha comunicato di aver riaperto l’istruttoria sulla domanda presentata dalla stessa ricorrente, invitando quest’ultima a presentare eventuali proprie deduzioni alla Direzione Generale delle Infrastrutture della Navigazione Marittima ed Interna, la quale si accingeva ad emanare proprie determinazioni al riguardo; la seconda, a seguito del dispaccio ministeriale dd. 13 giugno 2006.

Orbene, a fronte di tutti gli argomenti spesi in proposito da Delta Tugs nella predetta nota del 14 luglio 2006, risulta del tutto assorbente l’assunto sia della predetta Direzione Generale, sia della Capitaneria di Porto, contenuto negli atti da esse rispettivamente formati: ossia che nel particolare contesto del terminale in questione non sussistevano i presupposti per l’esercizio della potestà concessoria invocato dalla medesima Delta Tugs.

In conseguenza di ciò, pertanto, la disciplina del giusto contraddittorio nel procedimento amministrativo e l’obbligo di motivazione dell’atto amministrativo risultano, nella specie, puntualmente ottemperati.

13.3.1. Rimane, a questo punto, da disaminare l’unico e più importante ordine di censure comunemente dedotto da Delta Tugs in tutte le impugnative da essa proposte, e con il quale si afferma che l’Amministrazione intimata avrebbe violato gli artt. 101, 36 e 37 c.n. , nonché gli artt. 138, 60, e 5 usque 39 reg. c.n. mar., l’art. 14, comma 1-bis, della L. 84 del 1994, i principi generali in materia di concessioni del demanio marittimo, il pubblico interesse e i principi discendenti dall’art. 97 Cost., e avrebbe pure agito con eccesso di potere nelle figure del travisamento dei presupposti, della contraddittorietà intrinseca, dell’illogicità e dello sviamento.

13.3.2. Per quanto attiene alla contraddittorietà tra atti, Delta Tugs afferma che essa sussisterebbe tra le due note Prot. DIV3/0136 dd. 25 gennaio 2006 e Prot. 6991 dd. 13 giugno 2006 intervenute sulla stessa questione da parte della Direzione Generale per le Infrastrutture della Navigazione Marittima e Interna: ma va in contrario rilevato che la prima di esse rientra nella statuizione di annullamento propria della sentenza n. 1251 del 2006 resa da questa stessa Sezione, e che pertanto non è logicamente deducibile una contraddittorietà rispetto ad un atto non più esistente; né, comunque, la stessa nota Prot.DIV3/0136 dd. 25 gennaio 2006 poteva aver ingenerato affidamenti di sorta in capo al ricorrente, posto che la stessa comunque ribadiva la necessità, per la Capitaneria di Porto, di stabilire in via preliminare se esistevano – o meno – i presupposti per istituire a Porto Levante il servizio la cui concessione veniva sollecitata da Delta Tugs.

13.3.3. Per quanto attiene invece alle residue censure, va evidenziato che Delta Tugs muove dal presupposto che il servizio di rimorchio (art. 101 e ss. c.n.), al pari degli altri servizi ausiliari alla navigazione quali il pilotaggio (art. 86 e ss. c.n.) e l’ormeggio (art. 209 reg. c.n. mar.), è essenzialmente finalizzato a salvaguardare nell’ambito degli scali portuali la sicurezza della vita umana, dei mezzi navali, delle strutture portuali e, se adeguatamente attrezzato, anche dell’ambiente marino: esso, pertanto, sicuramente soddisfa pubblici interessi al quale l’ordinamento giuridico assegna rango primario.

In forza della continuità e dell’universalità delle prestazioni erogate, il servizio di rimorchio è pertanto qualificabile come “servizio pubblico”: e, sotto tale profilo, Delta Tugs rimarca che anche l’art. 14, comma 1 bis, della L. 84 del 1994, come aggiunto aggiunto dall’art. 2 del D.L. 21 ottobre 1996 n. 535, convertito con modificazioni in L. 23 dicembre 1996 n. 647 e come modificato dall’art. 1 della L. 30 giugno 2000 n. 186, qualifica il servizio di rimorchio come servizio di interesse generale, da organizzarsi a seconda della localizzazione e delle strutture impiegate: e ciò, del resto, ulteriormente giustificherebbe che il servizio possa essere esercitato solo previo rilascio di concessione da parte dell’autorità competente (cfr. art. 101 c.n.) e che nel relativo provvedimento vengano determinati – tra l’altro – il numero e le caratteristiche dei mezzi da adibire al servizio, le condizioni ed i limiti di intervento, nonché la misura del canone da corrispondere all’Amministrazione concessionaria (cfr. artt. 39 c.n. e artt. 16, 19, 138 e 139 reg. nav mar.); e, sempre in ragione dell’importanza degli interessi tutelati, il concessionario è altresì tenuto a versare una congrua cauzione a garanzia dell’osservanza degli obblighi assunti (art. 17 reg. nav. mar.).

Delta Tugs rimarca pure che il procedimento di scelta del concessionario delineato dall’art. 101 e ss. c.n. risulta interamente ed unicamente volta a selezionare il soggetto capace di garantire il massimo soddisfacimento dell’interesse pubblico e che, nell’ipotesi di presentazione di più domande di concessione, “è preferito il richiedente che offra maggiori garanzie di proficua utilizzazione della concessione e si proponga di avvalersi di questa per un uso che, a giudizio dell’ Amministrazione, risponda ad un più rilevante interesse pubblico” (cfr. art. 37 c.n..).

Del resto – rimarca sempre Delta Tugs – anche la giurisprudenza ha costantemente precisato che l’ampio potere discrezionale riconosciuto all’Amministrazione Marittima nell’ambito del rilascio della concessione demaniale marittima, ossia dell’istituto generale entro il quale va ricondotta la concessione del servizio di rimorchio, è comunque finalizzato a realizzare una proficua utilizzazione della concessione al fine di raggiungere un più rilevante interesse pubblico (cfr. al riguardo, ad es., T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, 23. settembre 2003, n. 11553; T.A.R. Sardegna, 5 aprile 2000, n. 321), al punto da potersi configurare in capo all’Amministrazione medesima un vero e proprio obbligo di perseguire l’interesse pubblico nell’utilizzazione dei beni demaniali, ovvero nell’individuazione del soggetto esercente il pubblico servizio.

Parimenti – prosegue ancora il ragionamento della ricorrente – allorquando l’Autorità Marittima reputa di respingere la richiesta di rilascio della concessione, dovrà svolgere un accertamento “relativo alla sussistenza, in concreto, dell’interesse pubblico eventualmente ostativo al rilascio della concessione” (Cons. Stato, sez. VI, 2 giugno 1987 n. 358; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, 7 novembre 2003 n. 13382).

Delta Tugs rimarca pure che, in conformità alla disciplina contenuta nella L. 84 del 1994, l’Autorità Portuale organizza l’espletamento del servizio in ragione delle peculiari caratteristiche ed esigenze del porto, dello scalo o dell’approdo cui si riferisce, in modo da perseguire nel modo più efficace l’interesse pubblico cui il servizio stesso è finalizzato.

Ciò posto, Delta Tugs reputa che gli atti impugnati siano difformi dalla disciplina di legge sin qui esposta: con la loro adozione, infatti, l’Amministrazione intimata aderirebbe alla tesi che il servizio di rimorchio, in quanto funzionale all’attività del Terminal, non dovrebbe essere oggetto di concessione da parte dell’Autorità Marittima, ma potrebbe essere gestito in forma del tutto privatistica, mediante una sorta di “autogestione”, direttamente dalla titolare dell’impianto.

Delta Tugs rileva che l’argomentazione principale a supporto di tale tesi risiede nell’assunto secondo il quale l’area del termina non sarebbe da considerarsi come area portuale, ma come una struttura di proprietà privata distante ed autonoma dal porto e, pertanto, sottratta all’ambito di competenza dell’Autorità Marittima proprio per quanto segnatamente attiene alla concessione del servizio di rimorchio.

L’assunto stesso, secondo Delta Tugs, non troverebbe conforto nel diritto positivo ad oggi vigente, e sarebbe pure smentito dalla situazione di fatto ad oggi esistente in Italia.

In tal senso la ricorrente rileva che sarebbe lo stesso art. 101 c.n. a individuare chiaramente l’ambito di istituzione del servizio, laddove dispone che “il servizio di rimorchio nei porti e negli altri luoghi di approdo e di transito delle navi addette alla navigazione marittima, non può essere esercitato senza concessione, fatta dal Capo del Compartimento, secondo le norme del regolamento”: la potestà e la competenza dell’Autorità Marittima al rilascio di concessione per l’esercizio del servizio, quindi, non sarebbe affatto ravvisabile soltanto allorquando il servizio stesso deve svolgersi nell’ambito di un porto inteso in senso stretto e identificato in quanto tale sia senso naturalistico o in senso funzionale, ma sussiste in tutti i punti di approdo e di transito ricompresi nell’ambito territoriale di ciascun Compartimento Marittimo.

La formulazione della disposizione testè citata evidenzierebbe pertanto, in via del tutto equivocabile, che il legislatore ha voluto estendere l’ambito di competenza dell’Autorità Marittima al rilascio della concessione anche al di là della stessa esistenza di un “porto”, inteso come luogo delimitato fisicamente e destinato al riparo della generalità delle navi, ricomprendendo expressis verbis ogni tipo di approdo o scalo, anche non avente tali caratteristiche e addirittura anche il tratto di mare di competenza dell’Autorità medesima nel quale si trovino a transitare le navi.

Diversamente – denota sempre Delta Tugs – non si spiegherebbe perché mai lo stesso legislatore, nel forrnulare la disposizione anzidetta, abbia sentito la necessità di aggiungere esplicitamente all’ambito spaziale del “porto” anche gli ambiti, concettualmente ed ontologicamente diverso, costituiti dagli “altri luoghi di approdo o di transito”.

Delta Tugs rileva – altresì – che anche in ordine al concetto stesso di “porto”, si è verificato un progressivo ampliamento ermeneutico, coerente all’evoluzione della navigazione e dei traffici marittimi, intendendosi ora correntemente con il nuovo concetto di “porto-rada” introdotto dalla prassi e condiviso anche dalla dottrina navigazionistica ogni seno o baia riparata, ovvero ogni luogo di rifugio e sosta per navi, con approdo o scalo, anche se non conclusus, nel quale le navi medesime possono, in condizioni di sicurezza. anche relativa, sostare, ancorarsi, attraccare, ormeggiare e procedere alle operazioni di qualsiasi genere (carico e scarico delle merci, imbarco o sbarco di persone, rifornimenti ecc..).

Nel concetto di “porto” in senso ampio rientrano, pertanto, secondo tale prospettazione, tutte le fattispecie tecnico-operative che si sono venute progressivamente a concretare in una continua e costante evoluzione della tecnica e dei traffici marittimi, posto che i porti mercantili preesistenti sono stati integrati, nella loro funzione essenziale, da impianti particolari destinati a trattare il trasferimento da e per il mare di ingenti quantitativi di materie prime e di prodotti lavorati o semilavorati, quali per l’appunto sono oggi i terminali di materie energetiche (carboni. petroli, gas) o di merci varie trasportate in containers .

In tale contesto, quindi, all’ambito spaziale identificato dall’art. 101 c.n. corrisponderebbe – oggi – un articolato rapporto concessorio che configura l’Autorità Marittima, avente competenza sul porto o sul tratto di mare interessato, quale soggetto titolare di rilevanti poteri di regolazione e di controllo: e ciò si evidenzierebbe soprattutto nei casi in cui – e, come, per l’appunto, accadrebbe nel caso del terminale di Porto Levante – l’approdo riguarda carichi altamente pericolosi: in tali casi sarebbe infatti ben evidente l’assoluta necessità dell’applicazione di protocolli di sicurezza stabiliti dall’Autorità Marittima attraverso il regolamento del servizio di rimorchio e l’attenta verifica circa la sua applicazione, nel mentre risulterebbe del tutto extra ordinem la dismissione di tale ruolo da parte dell’Autorità medesima a favore di un’autonoma gestione da parte del privato.

Delta Tugs reputa che tale situazione – peraltro già chiaramente disciplinata, a suo dire, dall’art. 101 c.n. – troverebbe ulteriore conferma nell’interpretazione giurisprudenziale, laddove è stato precisato che “il servizio di assistenza alle navi cisterna durante la discarica di una piattaforma si configura quale “tiro regolato”, ossia come ipotesi di rimorchio-manovra, nella quale il rimorchiatore è richiesto per prevenire eventuali emergenze, intervenendo soltanto nell’ipotesi in cui la nave, per qualsiasi motivo, minacci di uscire dalla propria rotta: in tale situazione, il rimorchiatore ha quindi il compito di mantenerla in rotta ovvero di riportarla in rotta attraverso la trazione dei cavi in precedenza collegati.

Tale attività non può essere svolta liberamente in quanto assoggettata a rilascio di concessione dell’Autorità Marittima, con la conseguenza che la società proprietaria dei prodotti petroliferi scaricati ad una piattaforrna e noleggiatrice delle navi che li trasportano non ha legittimazione a dedurre l’illegittimità delle disposizioni che riguardano le modalità di assistenza alle navi durante le operazioni di sbarco” (così T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 6 marzo 1991 n. 291).

Secondo Delta Tugs, sarebbe pertanto del tutto fuorviante l’interpretazione del Ministero prima, e della Capitaneria poi, in quanto interamente incentrata su di un’asserita e quanto mai evanescente connotazione di “bene pubblico porto” attribuita al terminale GNL di Porto Levante quando proprio lo stesso art 101 c.n. inderogabilmente stabilirebbe che tutti i tipi di approdo, e non solo i porti in senso stretto, sono assoggettati a servizio di rimorchio in forza di apposita concessione rilasciata dall’Autorità Marittima.

Né, secondo Delta Tugs, a negare la natura di approdo al terminale stesso potrebbe valere la circostanza della sua interdizione alla generalità delle navi, posto che come rilevato dallo stesso Ministero nel proprio precedente dispaccio del 25 gennaio 2006 ciò costituirebbe un elemento affatto qualificante, essendo anzi comune a tutti gli impianti e a tutte le piattaforme operanti nei nostri mari.

Tali strutture, infatti, secondo Delta Tugs sarebbero sostanzialmente assimilabili al terminale medesimo e – comunque – tutte comunemente assoggettate al servizio del rimorchio in concessione a’ sensi dell’art. 101 e ss. c.n. anche se ubicate ad una consistente e persino maggiore distanza dalla costa, come ad esempio la piattaforma petrolifera di Termoli, posizionato a 12 miglia al largo di tale porto.

Secondo Delta Tugs, quindi, non sussisterebbero dubbi che il terminale di Porto Levante costituisca un “approdo”, o “scalo” o “porto” in senso lato, così come non potrebbe dubitarsi che le navi metaniere, pur differenti per caratteristiche e funzioni dalle navi addette al trasporto di passeggeri e di merci comuni sono pur sempre mezzi assoggettate alla disciplina propria della navigazione marittima: e tutto ciò, dunque, consentirebbe di inderogabilmente integrare la fattispecie per cui è causa nell’ambito applicativo della disciplina contenuta nell’art. 101 e ss. c.n.

Inoltre, la riprova che l’impianto in questione ricade in tale disciplina sarebbe data dal fatto che esso è stato installato su di una porzione di demanio in ordine al quale assodatamene sussiste la competenza del Compartimento Marittimo, con il quale Terminal GML ha stipulato apposita convenzione.

Parimenti irrilevante – inoltre – sarebbe la circostanza che la struttura in questione sia di proprietà. di privati, posto che anche in relazione a ciò lo stesso Ministero aveva a suo tempo correttamente affermato che il servizio di rimorchio non è reso all’impianto, ma alle navi che vi approdano e che indubitabilmente esso è deputato a garantire la sicurezza e la salvaguardia ambientale dell’intera area portuale e dei finitimi tratti di mare e di costa, configurandosi in tal modo quale strumento di tutela di interessi pubblici primari.

Delta Tugs afferma che alla già chiara formulazione dell’art. 101 c.n. corrisponderebbe un’altrettanto chiara ed uniforme applicazione della relativa disciplina, in quanto il servizio di rimorchio su concessione del Compartimento Marittimo svolge infatti comunemente la propria attività di assistenza non solo all’interno dei porti di riferimento, ma anche a vantaggio di approdi e di piattaforme talvolta anche molto distanti dalla costa, come ad esempio per il predetto caso della piattaforma di Termoli, nonché per i terminali e le piattaforme ubicati nelle rade di Ancona e di Falconara Marittima, collegati tramite oleodotto alla rete di distribuzione nazionale, e – ancora – per i terminali e le piattaforme ubicate al largo di Fiumicino, di Civitavecchia e di Sarroch.

In relazione a quest’ultimo caso, Delta Tugs rimarca che la prima identificazione dell’ambito spaziaIe del servizio di rimorchio è avvenuta con Regolamento del Capo del Compartimento Marittimo risalente al settembre del 1971 (cfr. doc. 23 di parte ricorrente) e consiste in uno specchio acqueo ivi definito espressamente come “ambito portuale” ma i cui confini esterni sono posti a notevole distanza dalla costa.

Tale estensione è stata mantenuta immutata nei successivi regolamenti ed è tale a tutt’oggi.

Delta Tugs rileva che, per contro, attualmente non sussisterebbero casi nei quali il servizio di rimorchio venga autonomamente gestito dalle società titolari delle piattaforme o dei terminali e che per infrangere una così uniforme applicazione dell’art. 101 e ss. c.n. non potrebbe per certo invocarsi il caso di Livorno, invero citato nel dispaccio ministeriale ma dove il terminale non è stato ancora costruito e per il quale, a quanto parrebbe di capire, il Ministero si orienterebbe al rilascio di una concessione pubblica da parte dell’Autorità Marittima e non all’assenso per un’autogestione privata del servizio.

Delta Tugs ritiene che gli atti impugnati, oltre ad evidenziare un netto contrasto con le norme di legge e le esigenze di sicurezza, sarebbero pure contraddistinti da una spiccata contraddittorietà ed illogicità.

In tal senso la ricorrente rileva che nel dispaccio ministeriale del 13 giugno 2006, dopo avere escluso la sussistenza della potestà concessoria, si afferma che ciò “non esclude tuttavia che nell’ambito dei poteri attribuitile in materia di sicurezza della navigazione, il competente Ufficio marittimo periferico disciplini l’attività del terminale dal punto di vista della sicurezza della sua operatività” ed inviti la Capitaneria di Porto a porre in essere “i necessari adempimenti per determinare le prescrizioni di sicurezza da rispettare per il funzionamento del terminale”; ma – se così è – ad avviso della stessa ricorrente non sarebbe allora dato di capire come ed in quale forma l’Autorità Marittima – che pure ritiene di spogliarsi del proprio ruolo di concedente e dei poteri di regolazione e di sicurezza derivanti dal regolamento del servizio, intenda comunque esercitare una potestà di vigilanza al di fuori di un rapporto diretto con il soggetto gestore del terminale.

Delta Tugs in tal senso rimarca che l regime concessorio comporta la stesura e la sottoscrizione di un apposito regolamento, specificamente imposto dall’art. 14, comma l bis, della L. 84 del 1994)per le esigenze dell’approdo e recante – tra l’altro – la scelta del numero e delle caratteristiche dei mezzi da impiegare, in quanto ritenuti idonei al caso specifico, nonché le modalità operative del servizio a seconda del tipo ed esigenze dello scalo.

La ricorrente rimarca in tal senso che la principale e più efficace misura di sicurezza in un’area di approdo per navi con carico altamente pericoloso come quello in questione è proprio la regolamentazione del servizio da parte dell’Autorità Marittima: regolamentazione che, per tutto quanto detto innanzi, non potrebbe che trovare la propria sede in un rapporto di tipo concessorio, ossia nello strumento tipico (nel senso di “tipizzato” dalla legge) ed esclusivo del potere conformativo e di controllo al riguardo esercitato dall’Amministrazione Marittima.

Sarebbe quindi eclatante la contraddittorietà ed illogicità degli atti impugnati laddove dapprima si esclude il potere della competente Autorità Marittima di selezionare il soggetto che offra maggiori garanzie per effettuare il servizio con il migliore soddisfacimento dell’interesse pubblico disciplinandone – altresì – le modalità operative, e poi si riconosce alla medesima Autorità il potere di controllo sulla sicurezza e sul funzionamento del terminale, senza tuttavia individuare con quale forma e con quali modalità – comunque, all’evidenza, diverse dallo strumento concessorio – intendano esercitare un simile e del tutto residuale potere.

Né sarebbero pertinenti, secondo Delta Tugs, gli stessi precedenti giurisprudenziali che il Ministero enumera nel dispaccio del 13 giugno 2006 a sostegno della propria tesi, in quanto intervenuti a definizione di controversie completamente differenti dalla questione qui trattata.

Infatti, la vicenda all’origine sentenza della sentenza resa dalla Corte d’Appello di Cagliari riguardava l’applicabilità – o meno – delle tasse di imbarco e di sbarco al terminale petrolifero di Sarroch; a tale riguardo Delta Tugs rileva che la Corte di Cassazione aveva cassato con rinvio la precedente sentenza dello stesso giudice, affermando il principio per cui il presupposto di applicazione della tassa anzidetta è che lo sbarco delle merci avvenga all’interno di un “porto” attrezzato in cui sono disponibili alcuni “servizi”, ancorché non utilizzati dal contribuente, venendo meno in caso contrario ogni logica giustificazione del tributo.

Da tale assunto è dunque scaturita l’indagine della Corte d’Appello volta a stabilire se il terminal petrolifero in questione poteva ricondursi al concetto di “porto”: ma ciò, evidentemente, al solo fine di accertare l’applicabilità – o meno – delle tasse portuali, ossia di quel “tributo interno corre lato agli esborsi affrontati dall’Amministrazione per apprestare apprestare e gestire le strutture o mantenere in condizioni navigabilità l’area portuale”

Tuttavia – rimarca sempre Delta Tugs – la conclusione a cui la Corte è pervenuta, ossia che la tassa non era nella specie dovuta, nulla rileverebbe agli effetti dell’esigenza che nell’area dello stesso terminale operi pure il servizio pubblico di rimorchio.

Altrettanto irrilevante sarebbe pure la sentenza n. 1961 del 2005, in quanto parimenti relativa all’applicazione della stessa tassa per la piattaforma petrolifera ubicata al largo di Falconara Marittima e nella quale, oltre a tutto, si legge che “la L. 84 del 1994, pur non avendo fornito una specifica definizione di “porto”, ha voluto superare il concetto tradizionale di spazio protetto finalizzato al riparo delle navi e al trattamento delle merci, e lo ha ampliato comprendendo in esso le aree comunque interessate all’attracco del naviglio, anche se autonomamente destinate alla produzione industriale, all’attività cantieristica e alle infrastrutture stradali”.

13.3.4. Il Collegio, per parte propria, evidenzia quanto segue.

Come è ben noto, sotto il profilo giuridico permangono a tutt’oggi consistenti difficoltà per pervenire a una definizione generale e onnicomprensiva dell’istituto del rimorchio, in quanto, anche sotto il profilo tecnico nautico, la relativa attività non è ricondotta ad unità concettuale, essendo il rimorchio in ambito portuale contraddistinto da prestazioni, mezzi e comportamenti del tutto diversi dal rimorchio effettuato in mare aperto.

In termini comunemente accettati, il rimorchio si configura quale operazione che determina lo spostamento per acqua di una nave, di un galleggiante o di un qualsiasi altro mobile (relitti, boe, piattaforme da fissare sui fondali etc.) mediante trazione da un’altra nave, per effetto di energia motrice.

Questa definizione avrebbe secondo taluni il difetto di restringere il fattore dinamico alla categoria della trazione, e non porrebbe pertanto in rilievo l’altra categoria tradizionale, ossia la spinta, viceversa da sempre considerata nella prassi anglosassone.

Ad ogni buon conto, l’insieme di tali nozioni tecniche è correntemente recepita nella definizione istituzionale del rimorchio quale contratto per effetto del quale una nave si obbliga, normalmente contro un corrispettivo, a provvedere al trasferimento di un’altra nave o di altro bene mobile galleggiante da un luogo ad un altro, o a cooperare al suo spostamento mediante trazione o spinta.

L’istituto del rimorchio trova la propria disciplina fondamentale nell’art. 101 e ss. c.n., nonché negli artt. 138 e 139 reg. nav.. mar., nonché nell’art. 14 della L. 84 del 1994 come da ultimo novellato dalla L. 186 del 2000, dove si stabilisce che il servizio di rimorchio è un servizio di interesse generale atto a garantire la sicurezza della navigazione e dell’approdo.

L’insieme di tali disposizioni, peraltro, non reca la viceversa necessaria distinzione tra le due tradizionali categorie nelle quali si distingue il rimorchio, ossia il rimorchio-trasporto e il rimorchio-manovra.

Il rimorchio-trasporto sussiste allorquando una parte assume l’impegno di trasportare una nave o un altro mezzo galleggiante da un luogo all’altro per via marittima; nel mentre il secondo tipo di rimorchio sussiste allorquando uno o più rimorchiatori cooperano con una nave al fine di agevolarne lo spostamento in specchi acquei ristretti, come – per l’appunto – quelli dei porti e di altre zone di approdo o di transito.

Va chiarito che nell’ordinamento italiano soltanto il rimorchio-manovra è considerato qual servizio di pubblico interesse affidato a imprese private mediante specifici atti di concessione rilasciati dall’Autorità Marittima a’ sensi dell’art. 101 c.n.: pertanto, dal contesto della disciplina in esso contenuta si evince che la regolamentazione pubblicistica è circoscritta all’esercizio del rimorchio nell’ambito dei porti e degli altri luoghi di approdo o di transito, nel mentre al di fuori di essi l’esercizio del rimorchio non è soggetto ad alcuna limitazione o disciplina amministrativa.

Il contenuto dell’atto di concessione emanato dall’Autorità Marittima tradizionalmente impone i seguenti obblighi fondamentali per il concessionario del servizio di rimorchio:

a) il rispetto di generali esigenze di sicurezza, che si riflettono sulla necessità di dotarsi di mezzi nautici con determinate caratteristiche tecniche, sull’obbligo di assicurare il servizio 24 ore su 24, sull’obbligo di utilizzare personale adeguatamente formato e in numero idoneo ad assicurare la sicurezza delle operazioni;

b) l’obbligo di contrarre e di fornire il servizio a chiunque lo richieda, in regime di offerta permanente ad contrahendum;

c) l’obbligo di applicare tariffe predeterminate e stabilite con apposito provvedimento dall’Autorità Marittima.

Difettando una riserva originaria dello Stato all’esercizio dell’attività di rimorchio, la concessione del relativo servizio è stata tradizionalmente classificata tra le concessioni costitutive e non traslative, in quanto l’attività stessa non può essere considerata un’attività specifica e un potere proprio dell’Amministrazione, la quale quindi non trasferisce al privato alcun potere proprio.

Secondo tale ricostruzione ermeneutica, con la concessione a un privato dell’attività di rimorchio sorgono pertanto in capo al privato stesso diritti e obblighi il cui contenuto e le cui limitazioni non possono essere desunte dai compiti dell’Amministrazione, ma devono essere specificati per l’appunto – nell’atto di concessione e nel regolamento locale.

Inoltre, a’ sensi dell’art. 139 reg. nav. mar., l’atto prevede la corresponsione, da parte del concessionario del servizio, di un canone annuo, stabilito peraltro non in misura fissa, ma a volte pure assoggettata a riduzione o addirittura a esclusione, in considerazione di particolari oneri assunti dal concessionario circa l’apprestamento dei mezzi tecnici o il compimento di determinate operazioni ritenute di diffusa utilità dal Capo del Compartimento Marittimo ai fini della sicurezza e del servizio del porto.

Ciò induce anche ad accostare geneticamente il canone stesso all’altro canone c.d. “ricognitorio” contemplato dall’art. 39, comma 2, c.n. per le concessioni di beni demaniali marittimi per fini di pubblico interesse.

Va peraltro rimarcato che le più recenti valutazioni dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in particolare nella Segnalazione in data 28 ottobre 1998, AS 152, in materia di concessioni amministrative, sono improntate all’affermazione del diverso principio per cui, in linea generale, il regime concessorio può essere previsto dal nostro ordinamento giuridico soltanto nei settori in cui la legge riserva la proprietà o l’esercizio di un’impresa ai pubblici poteri.

Se così è, la configurazione del rimorchio quale attività concessa non parrebbe di per sé giustificabile, emergendo l’esigenza di un’evoluzione dell’istituto verso lo strumento dell’autorizzazione ovvero del contratto di servizio.

Premesso tutto ciò, è indubbio che il servizio di rimorchio-manovra svolto presso il terminale in questione evidenzia profili alquanto particolari.

Esso, in primo luogo, non può essere configurato quale “porto”.

La relativa nozione è oggi contenuta nell’art. 4 della L. 84 del 1994, secondo la quale il porto, da ricondursi necessariamente in una delle classifiche previste da tale articolo di legge, può svolgere le seguenti funzioni: a) commerciale; b) industriale e petrolifera; c) di servizio passeggeri; d) peschereccia; e) turistica e da diporto: e, a’ sensi del susseguente art. 5, “l’ambito e l’assetto complessivo del porto, ivi comprese le aree destinate alla produzione industriale, all’attività cantieristica e alle infrastrutture stradali e ferroviarie, sono rispettivamente delimitati e disegnati dal piano regolatore portuale che individua altresì le caratteristiche e la destinazione funzionale delle aree interessate”.

Risulta assodato che il terminale in questione non rientra in tale pianificazione e non costituisca, per ciò solo, “porto”.

Non va invero sottaciuto che l’approdo al terminale e la partenza delle navi da esso ragionevolmente seguiti ad essere assoggettato alla disciplina dell’art. 179 e ss. c.n. e successive modifiche (c.d. “libera pratica” e “rilascio delle spedizioni”): ma solo limitatamente a tali fini, nondimeno marginali, può dunque allo stato sussistere un’“attrazione” delle attività ivi svolte rispetto al porto più vicino, ossia Porto Levante, giustificata dal fatto che le attività medesime devono comunque essere espletate anche se la nave è approdata o salpa in luoghi nei quali non esiste un ufficio dell’Autorità Marittima, e le relative dichiarazioni devono essere quindi rese all’ufficio più vicino della stessa.

Il problema essenziale della presente causa consiste, quindi, se il terminale stesso possa essere considerato, o meno, alla stregua di un “approdo”, ossia di un luogo in cui le navi arrivano e partono e in relazione al quale l’applicazione del regime concessorio di cui all’art. 101 c.n. discenda dalla circostanza che il dato testuale dello stesso di per sé menziona, agli effetti della sua applicazione, oltre ai “porti”, anche gli “altri luoghi di approdo e di transito delle navi”.

Ad avviso del Collegio, tali altri“luoghi di approdo” configurano il presupposto per l’applicazione del regime pubblicistico di cui all’art. 101 c.n. soltanto se connessi ad un “uso pubblico” del mare, ossia soltanto se fruibili da ogni tipo di nave: solo in tal caso, infatti, l’evidente esigenza del mantenimento degli standards di sicurezza nelle manovre da parte di qualsiasi nave che approdi in tali luoghi o salpi da essi naturalmente postula un’unica “regia” del rimorchio sottratta alle regole del libero mercato, prescelta e garantita dalla pubblica autorità e vincolata all’obbligo di contrarre con ogni tipo di utente.

Viceversa, nel caso del terminale l’uso del mare circostante non è pubblico, in quanto non è contemplato l’approdo di navi diverse da quelle che trasportano il GNL ed, anzi, è vietata la navigazione a tutte le navi di altro tipo.

In tale contesto, pertanto, l’art. 101 c.n. non può, ragionevolmente, trovare applicazione: e se è vero che, come rilevato a suo tempo dallo stesso Ministero e oggi affermato dalla ricorrente, il servizio di rimorchio è pur reso alla nave e non al terminale, e che la nave, anche se destinata ad un uso particolare, rimane pur sempre assoggettata alla disciplina propria del codice della navigazione, risulta altrettanto assodato che l’esclusività dell’utilizzazione delle acque circostanti il terminale imposta per preminenti fini di sicurezza e la correlativa esclusione della sussistenza in loco di un “porto” così come definito dagli artt. 4 e 5 della L. 84 del 1994 configura la possibilità di consentire all’interno del contesto proprio del terminale un’organizzazione del servizio di rimorchio diversa dalla disciplina pubblicistica di cui all’art. 101 c.n.

In tal senso, quindi, proprio la circostanza del venir meno in tale ambito della navigazione “aperta” a chiunque e della correlativa esigenza di assoggettare la stessa al regime pubblicistico del rimorchio al fine di garantire pari condizioni di sicurezza e di eguaglianza nel trattamento tariffario giustifica il riespandersi del regime privatistico che ab origine contraddistingueva l’istituto, posto che il senso dell’art. 101 e ss. c.n. va ragionevolmente inteso quale obbligo inderogabile di circoscrivere la regolamentazione pubblicistica all’esercizio del rimorchio nell’ambito dei porti e degli altri luoghi di approdo o di transito aperti all’uso pubblico del mare, nel mentre al di fuori di tale previsione l’esercizio del rimorchio deve di per sé intendersi come non soggetto a limitazioni o discipline amministrative, se non per il solo fine della sicurezza della navigazione e della pubblica incolumità.

Tali considerazioni risultano intrinsecamente esaustive, e consentono pertanto di superare anche la stessa citazione, da parte del dispaccio ministeriale, di assunti giurisprudenziali in effetti non pertinenti.

Per quanto attiene, invece, alla tesi della ricorrente secondo la quale il venir meno del potere concessorio proprio del regime del servizio del rimorchio di cui all’art. 101 e ss. c.n. determinerebbe l’impossibilità, per l’Autorità Marittima, di imporre misure di sicurezza al rimorchio esercitato in regime “privatistico” nel contesto del terminale, va evidenziata l’evidente infondatezza dei relativi argomenti, posto che l’Autorità Marittima ben può – o, meglio, deve – determinarsi ed agire al riguardo, a’ sensi non solo dell’art. 30 c.n., ma anche – e soprattutto – della Convenzione internazionale per la salvaguardia della vita umana in mare (SOLAS) recepita dall’Italia con L. 23 maggio 1980 n. 313 e successive modifiche, nonchè della Convenzione internazionale per la prevenzione degli abbordi in mare (Colreg 72), a sua volta recepita nel nostro ordinamento con L. 21 dicembre 1977 n. 1085.

La disciplina di sicurezza presupposta da tali fonti normative va infatti applicata a tutte le attività svolte in mare e nei luoghi di approdo delle navi, a prescindere dal regime concessorio pubblicistico – o meno – delle attività medesime.

13.3.5. Da ultimo, per ragioni di completezza espositiva, va evidenziato che il principio della non assoggettabilità del terminale in questione al regime di cui all’art. 101 e ss. c.n. dovrebbe essere ragionevolmente ed evolutivamente esteso a tutte le strutture analoghe ubicate al di fuori degli ambiti portuali di cui agli artt. 4 e 5 della L. 84 del 1994, nonché alle stesse piattaforme petrolifere citate dalla ricorrente,sin qui – per contro – tralatiziamente sottoposte al regime stesso.

Altro problema attiene alle caratteristiche dei soggetti che in regime di concessione demaniale svolgono l’esercizio di tali impianti, posto che i soggetti medesimi potrebbero invero riguardarsi quali “enti aggiudicatori” a’ sensi dell’art. 3, comma 29, del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici), nonché a’ sensi della corrispondente e conforme previsione contenuta nell’art. 2, § 2, lett. b) della direttiva 17/2004/CE, al fine dell’applicazione delle disposizioni delle parti I, III, IV e V del decreto legislativo medesimo – e, quindi, anche del conseguente obbligo di scelta dei loro contraenti mediante le regole dell’evidenza pubblica – in quanto “soggetti che, non essendo amministrazioni aggiudicatrici o imprese pubbliche”, comunque “operano in virtù di diritti speciali o esclusivi concessi loro dall’autorità competente secondo le norme vigenti”.

Una risposta positiva a tale quesito avrebbe implicato per Terminale GNL Adriatico l’obbligo di bandire una gara per individuare il soggetto cui affidare il proprio servizio di rimorchio non secondo una disciplina privatistica (come da essa, per l’appunto, fatto) ma secondo la disciplina propria del predetto D.L.vo 163 del 2006.

La relativa questione non è stata invero considerata nel ricorso: ma è auspicabile che la stessa, unitamente a quella dianzi cennata sul regime uniforme che comunque dovrebbe essere stabilito per tutti gli impianti consimili – già realizzati o in corso di realizzazione – sia affrontata con sollecitudine dal legislatore.

14. Le spese e gli onorari del giudizio possono essere integralmente compensati tra le parti, in considerazione della complessità delle questioni sottoposte all’esame del Collegio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, prima sezione, definitivamente pronunciando sui ricorso in epigrafe, previa loro riunione, dichiara improcedibile il ricorso proposto sub R.G. 1058 del 2006 e respinge il ricorso proposto sub R.G. 2157 del 2006.

Compensa integralmente tra le parti le spese e gli onorari del giudizio

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 15/01/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Vincenzo Antonio Borea, Presidente

Fulvio Rocco, Consigliere, Estensore

Alessandra Farina, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/04/2009

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Sentenza – 24/4/2009 n.1245 proviene da Giustamm.

Presidente Amirante, Redattore Frigo

nella prospettiva offerta dalla norma censurata, l’istituto dell’archiviazione assumerebbe l’obiettivo di impedire che l’azione penale venga inopportunamente esercitata, alterando la logica dell’istituto, che si propone invece come uno strumento di controllo affinchè l’azione penale non venga indebitamente omessa, in osservanza del precetto dell’art. 112 Cost.

Processo – Processo penale – Art. 405, comma 1-bis, del codice di procedura penale, aggiunto dall’art. 3 della legge 20 febbraio 2006, n. 46 (Modifiche al codice di procedura penale, in materia di inappellabilità delle sentenze di proscioglimento) – Chiusura delle indagini preliminari – Obbligo per il pubblico ministero di richiesta di archiviazione – Pronuncia della Corte di cassazione in ordine alla insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza – Mancata acquisizione di ulteriori elementi a carico della persona sottoposta alle indagini – Q. l c. sollevata dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Forlì – Asserita violazione degli artt. 3, 111, secondo comma, e 112 della Costituzione – Illegittimità costituzionale

E’ costituzionalmente illegittimo l’art. 405, comma 1-bis, del codice di procedura penale, aggiunto dall’art. 3 della legge 20 febbraio 2006, n. 46 (Modifiche al codice di procedura penale, in materia di inappellabilità delle sentenze di proscioglimento)

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori:

#NOME? AMIRANTE Presidente

#NOME? DE SIERVO Giudice

#NOME? MADDALENA

#NOME? FINOCCHIARO

#NOME? QUARANTA

#NOME? GALLO

#NOME? MAZZELLA

#NOME? SILVESTRI

#NOME? CASSESE

#NOME? SAULLE

#NOME? TESAURO

#NOME? NAPOLITANO

#NOME? FRIGO

#NOME? CRISCUOLO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 405, comma 1-bis, del codice di procedura penale, aggiunto dall’art. 3 della legge 20 febbraio 2006, n. 46 (Modifiche al codice di procedura penale, in materia di inappellabilità delle sentenze di proscioglimento), promosso dal Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Forlì nel procedimento penale a carico di L.R. ed altri, con ordinanza del 22 novembre 2007, iscritta al n. 72 del registro ordinanze 2008 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 13, prima serie speciale, dell’anno 2008.



Udito nella camera di consiglio del 28 gennaio 2009 il Giudice relatore Giuseppe Frigo.

Con l’ordinanza indicata in epigrafe, il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Forlì ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 111, secondo comma, e 112 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’art. 405, comma 1-bis, del codice di procedura penale, aggiunto dall’art. 3 della legge 20 febbraio 2006, n. 46 (Modifiche al codice di procedura penale, in materia di inappellabilità delle sentenze di proscioglimento), in forza del quale «il pubblico ministero, al termine delle indagini, formula richiesta di archiviazione quando la Corte di cassazione si è pronunciata in ordine alla insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza, ai sensi dell’articolo 273, e non sono stati acquisiti, successivamente, ulteriori elementi a carico della persona sottoposta alle indagini».
Il giudice rimettente riferisce che – nell’ambito di un più ampio procedimento penale, dal quale era derivato, per separazione, il procedimento a quo – la Corte di cassazione, con quattro sentenze emesse tra il 21 giugno e il 26 luglio 2005, aveva rigettato i ricorsi del pubblico ministero avverso le ordinanze del Tribunale di Bologna, con cui erano state annullate in sede di riesame, per carenza dei gravi indizi di colpevolezza, le misure cautelari applicate ad alcune delle persone sottoposte alle indagini. I ricorsi del pubblico ministero erano stati respinti, a seconda dei casi, o perché basati su valutazioni attinenti al merito, inammissibili in sede di legittimità; o per la ritenuta infondatezza delle censure mosse alla motivazione del provvedimento impugnato; ovvero, ancora, per entrambe le ragioni ora indicate.
Poiché, in tutti i casi, la Corte di cassazione – confermando la decisione del tribunale del riesame – si era «pronunciata in ordine alla insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza, ai sensi dell’art. 273» cod. proc. pen., il pubblico ministero, in applicazione del comma 1-bis dell’art. 405 del medesimo codice, aggiunto dall’art. 3 della legge n. 46 del 2006, aveva formulato richiesta di archiviazione: rappresentando, tuttavia, che in assenza di tale disposizione egli avrebbe chiesto il rinvio a giudizio degli indagati e denunciando altresì il contrasto della disposizione stessa con il principio di ragionevolezza, di cui all’art. 3 Cost.
Ad avviso del giudice a quo, il comma 1-bis dell’art. 405 cod. proc. pen. violerebbe non soltanto il parametro costituzionale evocato dalla pubblica accusa, ma anche gli artt. 111, secondo comma, e 112 Cost.
La disposizione impugnata determinerebbe, in specie, «un’indebita dilatazione […] della valutazione dei gravi indizi di colpevolezza effettuabile, in sede di legittimità, in punto di misure cautelari». Per consolidata giurisprudenza, infatti, la valutazione del peso probatorio degli indizi, ai fini dell’adozione delle misure cautelari personali, è compito riservato al giudice del merito e può essere contestata, con ricorso per cassazione, unicamente sotto il profilo della sussistenza, adeguatezza e logicità della motivazione.
La norma sottoposta a scrutinio trascurerebbe, dunque, la circostanza che il sindacato della Corte di cassazione in ordine ai gravi indizi di colpevolezza, richiesti dall’art. 273 cod. proc. pen., è sempre vincolato alle risultanze investigative considerate dal giudice di merito e delle quali si dà conto nel provvedimento impugnato: con la conseguenza che detto sindacato non comporterebbe di necessità la considerazione di tutti gli elementi indiziari acquisiti nel corso delle indagini, in quanto il giudice del merito potrebbe averne trascurati alcuni nel ragionamento seguito. Il pubblico ministero non potrebbe essere privato, tuttavia, dell’opportunità di far valere tali risultanze, non considerate, nel seguito del procedimento, anzitutto mediante la richiesta di rinvio a giudizio o la citazione a giudizio.
Sotto diverso profilo, poi, la regola dettata dall’art. 405, comma 1-bis, cod. proc. pen. non terrebbe conto della differenza intercorrente tra gli elementi che giustificano la richiesta di rinvio a giudizio o la citazione a giudizio e i gravi indizi che legittimano l’applicazione di una misura cautelare. Questi – dovendo risultare idonei a fondare, secondo la giurisprudenza di legittimità, un giudizio di qualificata probabilità sulla responsabilità dell’indagato in ordine ai reati addebitatigli – avrebbero, infatti, una maggiore «pregnanza» dei primi: e ciò, in considerazione sia della diversa fase del procedimento in cui le misure cautelari ordinariamente intervengono (e, cioè, «quella iniziale delle indagini preliminari»); sia della gravità intrinseca delle misure stesse, le quali sono applicate a prescindere dal contraddittorio tipico del giudizio.
Per tali aspetti, la norma impugnata si rivelerebbe dunque lesiva tanto dei principi di ragionevolezza e di eguaglianza, di cui all’art. 3 Cost.; quanto del precetto di obbligatorietà dell’azione penale, enunciato dall’art. 112 Cost., venendo a limitare indebitamente l’autonomia del pubblico ministero nell’esercizio di tale azione.
La circostanza che – ad avviso del rimettente – la disposizione censurata non impedisca comunque al giudice per le indagini preliminari di respingere la richiesta di archiviazione e di disporre, quindi, l’«imputazione coatta», non basterebbe a fugare i dubbi di legittimità costituzionale. La richiesta “obbligata” di archiviazione da parte del pubblico ministero comporterebbe, difatti, «passaggi processuali» che possono risultare privi di giustificazione, in contrasto con le esigenze di economia processuale e con il principio di ragionevole durata del processo, espresso dall’art. 111, secondo comma, Cost.: quali, in specie, la fissazione dell’udienza prevista dall’art. 409, comma 2, cod. proc. pen., l’imputazione coatta o l’indicazione di ulteriori indagini da compiere. Queste, d’altro canto, sarebbero finalizzate unicamente a raccogliere «ulteriori elementi a carico della persona sottoposta alle indagini» – conformemente a quanto prevede la norma impugnata – con conseguente compromissione anche del principio di terzietà del giudice, sancito dallo stesso art. 111, secondo comma, Cost.

1. – Il Giudice per le indagini preliminari del Tribunale di Forlì dubita della legittimità costituzionale, in riferimento agli artt. 3, 111, secondo comma, e 112 della Costituzione, dell’art. 405, comma 1-bis, del codice di procedura penale, aggiunto dall’art. 3 della legge 20 febbraio 2006, n. 46 (Modifiche al codice di procedura penale, in materia di inappellabilità delle sentenze di proscioglimento), il quale stabilisce che «il pubblico ministero, al termine delle indagini, formula richiesta di archiviazione quando la Corte di cassazione si è pronunciata in ordine alla insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza, ai sensi dell’articolo 273, e non sono stati acquisiti, successivamente, ulteriori elementi a carico della persona sottoposta alle indagini».
Ad avviso del giudice rimettente, la norma censurata trascurerebbe la circostanza che il sindacato della Corte di cassazione sulla gravità indiziaria, richiesta dall’art. 273 cod. proc. pen., si esercita per il tramite della motivazione del provvedimento impugnato: onde il vaglio del giudice di legittimità non si estenderebbe necessariamente a tutti gli elementi indiziari acquisiti nel corso delle indagini, in quanto il giudice di merito potrebbe averne trascurati alcuni nello svolgere le proprie argomentazioni.

Sotto diverso profilo, poi, il legislatore non avrebbe tenuto conto della differenza tra gli elementi che giustificano la richiesta di rinvio a giudizio o la citazione a giudizio e quelli che legittimano l’applicazione di una misura cautelare. I secondi – dovendo risultare idonei a fondare un giudizio di qualificata probabilità di condanna dell’indagato – avrebbero, infatti, una maggiore «pregnanza» dei primi: e ciò, in considerazione sia della diversa fase del procedimento in cui le misure cautelari normalmente intervengono (vale a dire «quella iniziale delle indagini preliminari»); sia della gravità delle misure stesse, le quali sono applicate a prescindere dal contraddittorio tipico del giudizio.

Per tali aspetti, la norma impugnata si rivelerebbe lesiva tanto dei principi di ragionevolezza e di eguaglianza, di cui all’art. 3 Cost.; quanto del precetto di obbligatorietà dell’azione penale, enunciato dall’art. 112 Cost., venendo a limitare indebitamente l’autonomia del pubblico ministero nelle scelte circa l’esercizio di detta azione.

La circostanza che – secondo l’interpretazione accolta dal rimettente – la disposizione censurata non impedisca comunque al giudice per le indagini preliminari di respingere la richiesta di archiviazione e di disporre, quindi, la formulazione dell’imputazione, non basterebbe a rendere la norma conforme a Costituzione. L’obbligo del pubblico ministero di chiedere l’archiviazione comporterebbe, infatti, il dovere del giudice di compiere attività che possono rivelarsi prive di giustificazione, in contrasto con il principio di ragionevole durata del processo, di cui all’art. 111, secondo comma, Cost.: quali la fissazione dell’udienza prevista dall’art. 409, comma 2, cod. proc. pen., l’imputazione coatta o l’indicazione di ulteriori indagini suppletive, le quali, d’altra parte, risulterebbero finalizzate unicamente a raccogliere altri «elementi a carico della persona sottoposta alle indagini» – secondo quanto prevede la norma impugnata – con conseguente lesione anche del principio di terzietà del giudice, enunciato dallo stesso art. 111, secondo comma, Cost.

2. – In riferimento agli artt. 3 e 112 Cost., la questione è fondata.

3. – Introducendo un vincolo legale del tutto innovativo alle determinazioni del pubblico ministero in punto di esercizio dell’azione penale, la norma impugnata stabilisce che l’organo dell’accusa, «al termine delle indagini», debba formulare richiesta di archiviazione allorché ricorrano due condizioni: una di segno positivo, rappresentata dal fatto che «la Corte di cassazione si [sia] pronunciata in ordine alla insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza», ai sensi dell’art. 273 cod. proc. pen.; l’altra di segno negativo, costituita dalla circostanza che «non [siano] stati acquisiti, successivamente, ulteriori elementi a carico della persona sottoposta alle indagini».

Emerge dai lavori parlamentari – e segnatamente dalla relazione alla proposta di legge n. 5301, i cui contenuti sono stati trasfusi nell’emendamento che ha inserito la disposizione nella legge n. 46 del 2006 – che lo scopo della norma sarebbe di evitare, contrastando una prassi in assunto diffusa, che il pubblico ministero, pure in assenza di sopravvenienze investigative, eserciti «caparbiamente» l’azione penale in relazione a prospettazioni accusatorie la cui inconsistenza sarebbe già stata acclarata dalla Corte di cassazione in occasione dello scrutinio di iniziative cautelari. Si tratterebbe, in sostanza, di un rimedio preventivo, volto, per un verso, ad alleggerire il carico di lavoro dei giudici dell’udienza preliminare e del dibattimento; e, per altro verso, ad evitare che l’indagato venga inutilmente sottoposto a processo in situazioni nelle quali l’esito liberatorio risulterebbe già scontato, a fronte del «qualificato vaglio» del giudice di legittimità sulla insussistenza della gravità indiziaria.

4. – Nel perseguire tale obiettivo, la disposizione censurata pone una regola che rovescia il rapporto fisiologico tra procedimento incidentale de libertate e procedimento principale.

Sino all’introduzione della nuova norma non si era mai dubitato, in effetti, che la pronuncia emessa in sede cautelare, ancorché all’esito definitivo di una impugnazione, avesse una portata rigorosamente circoscritta al procedimento incidentale de libertate, senza poter vincolare né il pubblico ministero, quanto alle determinazioni relative all’esercizio dell’azione penale né il giudice dell’udienza preliminare, ai fini del rinvio a giudizio né, ancora, il giudice del dibattimento, con riguardo alla decisione sul merito della regiudicanda (si veda, al riguardo, già Corte di cassazione, sezioni unite, 12 ottobre 1993, n. 20).

Interferenze tra procedimento cautelare e procedimento principale erano considerate ammissibili solo in direzione inversa, sulla base del cosiddetto principio di assorbimento: nel senso, cioè, che il raggiungimento di certi stadi decisori nel procedimento principale era idoneo ad incidere in modo preclusivo – positivamente o negativamente – sulla verifica del fumus commissi delicti, richiesto ai fini dell’applicazione delle misure cautelari personali (si veda, al riguardo, la sentenza di questa Corte n. 71 del 1996).

Il principio di “impermeabilità” del procedimento principale agli esiti del procedimento cautelare ha, in effetti, un preciso fondamento logico-sistematico. Esso non discende, difatti, unicamente dal rilievo che la valutazione operata in un procedimento a cognizione sommaria e a carattere accessorio, quale quello cautelare, non può, in linea logica, condizionare gli sviluppi del procedimento a cognizione piena cui il primo è strumentale. Detto principio rappresenta anche e soprattutto il naturale riflesso dell’impostazione accusatoria del vigente codice di rito, che riserva alla fase processuale l’accertamento della responsabilità dell’imputato. Tale impostazione rinviene oggi un esplicito referente costituzionale nei principi del «giusto processo» enunciati dall’art. 111 Cost., e segnatamente in quello per cui la prova si forma nel contraddittorio tra le parti, salve le eccezioni prefigurate dal quinto comma del medesimo articolo.

L’esclusione di effetti condizionanti del giudizio cautelare sul procedimento principale vale difatti a scandire, salvaguardandola, la distinzione tra la fase delle indagini preliminari – nella quale non opera il principio del contraddittorio nella formazione della prova, come non opera in genere per l’applicazione delle misure cautelari – e quella del processo. Essa trova significativa eco, altresì, nella necessaria diversità fra il giudice dell’incidente cautelare e il giudice chiamato a pronunciarsi sul merito dell’imputazione, conseguente al regime delle incompatibilità (art. 34 cod. proc. pen., quale risultante a seguito degli interventi di questa Corte).

5. – Con la norma impugnata, viceversa, il legislatore riconosce a determinate pronunce emesse in sede cautelare un’efficacia preclusiva sul procedimento principale. Più in particolare, la norma attribuisce a talune ipotesi “qualificate” di cosiddetto giudicato cautelare (sentenze della Corte di cassazione sull’insussistenza della gravità indiziaria) una valenza condizionante che – lungi dall’esaurirsi (secondo la corrente elaborazione giurisprudenziale del suddetto istituto) nel mero impedimento alla riproposizione, rebus sic stantibus, di istanze al giudice della cautela basate su motivi già dedotti – viene ad incidere sulla stessa possibilità di apertura del processo, inibendo l’atto di esercizio dell’azione penale.

Significativa, riguardo all’intento di configurare una vera e propria preclusione, è la collocazione della norma all’interno di quelle dell’art. 405 del codice di rito che disciplinano proprio l’«inizio dell’azione penale».

Sul tema va osservato che, sebbene non possa escludersi, pregiudizialmente ed in assoluto, la compatibilità costituzionale di disposizioni che, in particolari frangenti o per particolari aspetti, agiscano nella direzione considerata, è tuttavia evidente che l’inversione dell’ordinario rapporto tra procedimento cautelare e procedimento principale debba esprimersi in una regola rispondente a solidi canoni di razionalità, quanto a presupposti ed effetti: e ciò, avuto specificamente riguardo al fondamento di detto rapporto, quale dianzi evidenziato.

L’esigenza di razionalità risulta, d’altra parte, ancor più pregnante allorché l’intervento si traduca, come nella situazione in esame, in una previsione impeditiva dell’esercizio dell’azione penale. Secondo quanto più volte affermato da questa Corte, il principio di obbligatorietà dell’azione penale, espresso dall’art. 112 Cost., non esclude che l’ordinamento possa subordinare l’esercizio dell’azione a specifiche condizioni (tra le altre, sentenze n. 114 del 1982 e n. 104 del 1974; ordinanza n. 178 del 2003).

Affinché l’art. 112 Cost. non sia compromesso, tuttavia, simili canoni debbono risultare intrinsecamente razionali e tali da non produrre disparità di trattamento fra situazioni analoghe: e ciò, alla luce dello stesso fondamento dell’affermazione costituzionale dell’obbligatorietà dell’esercizio dell’azione penale, come elemento che concorre a garantire – oltre all’indipendenza del pubblico ministero nello svolgimento della propria funzione – anche e soprattutto l’uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge penale (sentenze n. 88 del 1991 e n. 84 del 1979).

6. – La regola dettata dall’art. 405, comma 1-bis, cod. proc. pen. si presenta, al contrario, di per sé irragionevole per un triplice ordine di profili.

6.1. – Il primo e fondamentale di essi risiede nella diversità tra le regole di giudizio che presiedono alla cognizione cautelare e quelle che legittimano l’esercizio dell’azione penale.

In ambito cautelare, la valutazione dei «gravi indizi di colpevolezza» implica, infatti – per consolidata giurisprudenza di legittimità e come affermato, in più occasioni, anche da questa Corte (sentenze n. 131 del 1996 e n. 432 del 1995; ordinanza n. 314 del 1996) – un giudizio prognostico di elevata probabilità di colpevolezza, giudizio peraltro di tipo “statico”, in quanto basato sui soli elementi già acquisiti dal pubblico ministero ed essenzialmente funzionale agli scopi della misura, vale a dire alla soddisfazione delle esigenze cautelari allo stato degli atti e durante il procedimento.

Di contro, alla luce dell’art. 125 disp. att. cod. proc. pen. – secondo cui il pubblico ministero chiede l’archiviazione per infondatezza della notizia di reato quando gli elementi acquisiti «non sono idonei a sostenere l’accusa in giudizio» – la decisione sull’esercizio dell’azione penale si fonda su una valutazione di utilità del passaggio alla fase processuale: valutazione a carattere “dinamico”, che tiene conto anche di quanto può ritenersi ragionevolmente acquisibile nella fase dibattimentale, quale sede istituzionalmente preordinata alla formazione della prova nel contraddittorio delle parti e, dunque, ad un possibile sviluppo, in chiave probatoria e ai fini della decisione di merito sulla regiudicanda, degli elementi raccolti in fase investigativa. In altre parole, la valutazione di tali elementi ha luogo «non nell’ottica del risultato dell’azione, ma in quella della superfluità o no dell’accertamento giudiziale» e dei suoi precipui obbiettivi, rappresentando «la traduzione in chiave accusatoria del principio di non superfluità del processo» (sentenza n. 88 del 1991; in senso analogo, sentenze n. 478 e n. 319 del 1993, ordinanza n. 252 del 1991).

A causa della diversità dei valori in gioco – limitazioni alla libertà personale a fini cautelari, da un lato, e apertura della fase processuale ai fini del giudizio di merito, dall’altro – la gravità indiziaria richiesta dall’art. 273 cod. proc. pen. si propone come un criterio il cui metro di accertamento è eterogeneo rispetto a quello della sostenibilità dell’accusa in giudizio: per certi aspetti anche più rigoroso, per certi altri più debole, in ragione sia della possibilità che taluni degli atti di indagine unilateralmente acquisiti dalla polizia giudiziaria o dal pubblico ministero e considerati per la misura cautelare risultino inutilizzabili in sede di giudizio, sia per l’eventualità che la loro valenza e il loro significato cedano o si trasformino, in uno o altro senso, attraverso la dialettica dell’assunzione probatoria dibattimentale.

Gli esiti delle due valutazioni (per la cautela e per l’azione) possono bensì coincidere in concreto: ma possono anche darsi ipotesi nelle quali la mancanza dei gravi indizi non implica l’inutilità del processo, intesa come insostenibilità dell’accusa in giudizio; così come, a rovescio, ipotesi in cui la prognosi di colpevolezza, sottesa alla ritenuta gravità indiziaria, non trovi poi corrispondenza in una condanna legittimata dalle prove acquisite nel dibattimento.

Proprio in tale prospettiva, questa Corte (sentenza n. 71 del 1996) dichiarò costituzionalmente illegittimi, per violazione degli artt. 3, primo comma, 24, secondo comma, e 111, secondo comma, Cost., gli artt. 309 e 310 cod. proc. pen., nella parte in cui – secondo la costante interpretazione adottata all’epoca dalla giurisprudenza di legittimità – precludevano al giudice dell’impugnazione cautelare (riesame o appello) il controllo sulla sussistenza dei gravi indizi di colpevolezza, allorché nei confronti della persona colpita dalla misura fosse stato emesso il decreto che dispone il giudizio. La Corte osservò, difatti, che la delibazione sottesa al rinvio a giudizio è eterogenea rispetto all’apprezzamento della gravità indiziaria, non sviluppandosi secondo un canone prognostico di colpevolezza o di innocenza, ma attenendo soltanto alla “necessità del dibattimento”. Il decreto che dispone il giudizio non poteva ritenersi, quindi, «assorbente» rispetto alla valutazione dei gravi indizi di colpevolezza: con la conseguenza che precludere l’esame di questi ultimi nelle impugnazioni de libertate equivaleva ad introdurre nel sistema un limite «irragionevolmente discriminatorio e … gravemente lesivo del diritto di difesa».

Questa conclusione resta valida anche dopo la legge 16 dicembre 1999, n. 479: l’arricchimento dei contenuti dell’udienza preliminare e la modifica dell’art. 425 cod. proc. pen., operati da detta legge (che ha mutato, altresì, i presupposti di accesso al giudizio abbreviato, sopprimendo il requisito del consenso del pubblico ministero), non escludono, infatti, che la valutazione dei gravi indizi di colpevolezza abbia tuttora «ben altra consistenza qualitativa e quantitativa rispetto alla regula iuris propria del rinvio a giudizio» (Cassazione, sezioni unite, 30 ottobre 2002, n. 39915).

La disposizione impugnata con l’ordinanza in epigrafe è venuta, nella sostanza, a riproporre – per così dire, “a rime invertite” – il medesimo assetto già censurato dalla citata sentenza n. 71 del 1996. Essa impone, difatti, al pubblico ministero di chiedere l’archiviazione a fronte dell’accertamento, operato da altro organo giudiziario in sede cautelare, di una situazione probatoria – l’insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza – che, di per sé, non lo obbligherebbe necessariamente all’inazione.

L’innesto sull’art. 405 cod. proc. pen., volto a cambiare le regole di giudizio che presiedono all’archiviazione e all’esercizio dell’azione penale per farle coincidere con quelle proprie del giudizio cautelare, si pone nella prospettiva di una vera e propria modifica di sistema, idonea a svuotare di significato l’accertamento dibattimentale dell’accusa e, quindi, lo stesso impianto del codice di rito del 1988; e ciò, in palese contraddizione logico-sistematica con le previsioni degli artt. 425 cod. proc. pen. e 125 disp. att. cod. proc.pen., peraltro non toccate dalla riforma.

6.2. – Sotto un secondo profilo, la norma censurata si rivela incongruente in quanto trascura la diversità, strutturata come fisiologicamente possibile, della base probatoria delle due valutazioni a confronto.

Il pubblico ministero fruisce, infatti – pacificamente – di un potere selettivo riguardo agli elementi da sottoporre al giudice della cautela (salvo che per quelli a favore dell’imputato: art. 291, comma 1, cod. proc. pen.): potere che trova il suo metro di esercizio nel vaglio comparativo tra gli interessi, talora confliggenti, ad ottenere la misura richiesta e, nello stesso tempo, a non pregiudicare, con una prematura e ampia rivelazione degli elementi acquisiti, le indagini ancora in corso, specialmente quelle riguardanti più indagati e più ipotesi d’accusa. Al contrario, le determinazioni inerenti all’esercizio dell’azione penale debbono essere prese sulla base di tutto il materiale investigativo.

Ne deriva che la decisione de libertate della Corte di cassazione può fondarsi su un panorama probatorio diverso e anche più ridotto rispetto a quello da sottoporre al giudice per il controllo su quelle determinazioni. La circostanza, tuttavia, che il pubblico ministero fosse già in possesso di altri elementi, oltre a quelli vagliati in sede di gravame cautelare, atti a dimostrare – eventualmente, anche in modo evidente – la fondatezza della notitia criminis, non varrebbe ad escludere, ai sensi della disposizione censurata, l’obbligo di chiedere comunque l’archiviazione: la norma è, difatti, assolutamente inequivoca nello stabilire che la pronuncia della Corte di cassazione resta priva di efficacia preclusiva solo qualora l’ulteriore materiale d’accusa sia stato acquisito «successivamente» ad essa. Con la conseguenza che la selezione del materiale allegato alla richiesta di misura cautelare, operata dal pubblico ministero sulla base di un apprezzamento del tutto discrezionale, rischia di avere – a parità di situazioni concrete – un effetto condizionante sull’esercizio o meno dell’azione penale.

6.3. – In terzo luogo, infine, va osservato che la Corte di cassazione, quando si pronuncia in materia cautelare, non accerta in modo diretto la mancanza del fumus commissi delicti. In ragione delle caratteristiche proprie del giudizio di legittimità – non alterate, sotto l’aspetto che interessa, dall’ampliamento dei motivi di ricorso attuato dalla stessa legge n. 46 del 2006 [nuovo art. 606, comma 1, lettera e), cod. proc. pen.] – il sindacato de libertate della Corte di cassazione, precipuamente in materia di gravità indiziaria, si esercita indirettamente mediante il controllo sulla motivazione del provvedimento impugnato (così come, del resto, è avvenuto nel procedimento a quo), del tutto residuali e comunque occasionali essendo le situazioni in cui, invece, può direttamente incidere su tale gravità, ad esempio escludendo l’utilizzabilità di uno o più degli elementi indiziari valorizzati dal giudice di merito.

Ciò implica che l’eventuale annullamento del provvedimento impugnato non svela automaticamente l’oggettiva inesistenza dei gravi indizi di colpevolezza: alcuni elementi, benché già acquisiti, potrebbero non essere stati valorizzati nella motivazione del provvedimento impugnato, perché sfuggiti al giudice della cautela o perché, più semplicemente, egli potrebbe avere male motivato sul punto. Al riguardo, non può in effetti trascurarsi la circostanza che – almeno per quanto attiene ai profili del fatto – la pronuncia sull’impugnazione cautelare si basa su un accertamento a carattere sommario, operato nel quadro di un procedimento caratterizzato (specie quanto al riesame) da cadenze temporali compresse.

7. – Tutte le considerazioni sinora svolte conducono alla conclusione della illegittimità costituzionale della norma censurata, a nulla rilevando che essa configuri solo una preclusione per il pubblico ministero all’esercizio dell’azione penale senza quindi vincolare – secondo la corrente esegesi, condivisa dal rimettente – la valutazione del giudice investito della richiesta di archiviazione: il quale, pertanto – ove ritenga insussistenti le ipotesi previste dagli artt. 408 e 411 cod. proc. pen. e dall’art. 125 disp. att. cod. proc. pen. – conserva il potere di respingere la richiesta stessa, disponendo che il pubblico ministero svolga indagini supplementari o che formuli l’imputazione, benché secondo le più lunghe e obbligate cadenze di un percorso anomalo e improprio.

La norma infatti altera la logica dell’istituto dell’archiviazione, che per ratio storica e per il modo in cui è disciplinato, si propone come uno strumento di controllo volto a verificare, in funzione di garanzia dell’osservanza del precetto dell’art. 112 Cost., che l’azione penale non venga indebitamente omessa (si veda, in particolare, la già citata sentenza n. 88 del 1991 di questa Corte): laddove, per contro, nella prospettiva offerta dalla norma stessa, detto istituto assumerebbe l’opposto obiettivo di impedire che l’azione penale venga inopportunamente esercitata, anticipando, in pratica, la funzione di “filtro” che dovrebbe essere propria dell’udienza preliminare.

Ovviamente, il legislatore ben può modificare la fisionomia e la funzione degli istituti processuali. Nella specie, tuttavia, per piegare l’archiviazione alla diversa logica sopra indicata, la norma impugnata fa venir meno la condizione minimale di coerenza di qualsiasi meccanismo di controllo – in virtù della quale il parametro di valutazione deve essere il medesimo per il controllato ed il controllore – introducendo una irrazionale frattura tra le regole sulla domanda e le regole sul giudizio. Essa costringe, infatti, una parte processuale – il pubblico ministero – a chiedere un provvedimento negatorio del proprio potere di azione anche quando è ragionevolmente convinta che, alla stregua della regola di giudizio applicabile dal giudice, tale provvedimento non si giustifichi. A sua volta, il giudice, investito della richiesta di archiviazione, viene legittimato, in modo altrettanto paradossale e secondo il citato percorso anomalo, ad imporre a detta parte proprio la condotta (l’esercizio dell’azione penale) che la norma le vieta di tenere.

Per altro verso, qualora il giudice – disattendendo l’eventuale “segnalazione” contraria (secondo cui, in difetto della preclusione di legge, avrebbe esercitato l’azione) fattagli (come nel caso di specie) dall’organo dell’accusa in contemporanea con la richiesta coatta di archiviazione – disponesse comunque l’archiviazione stessa, il pubblico ministero resterebbe privo di qualsiasi rimedio; il decreto di archiviazione emesso de plano non sarebbe, difatti, in alcun modo impugnabile.

Si manifesta, di conseguenza, una ingiustificata disparità di trattamento fra fattispecie identiche sul piano sostanziale. A parità di condizioni, le scelte del pubblico ministero in punto di iniziative cautelari (richiesta o meno della misura, selezione del materiale, esaurimento dei gradi di impugnazione) e la motivazione del provvedimento de libertate possono condizionare l’assetto del potere di azione. A seconda dei casi, l’organo dell’accusa, pur volendosi determinare all’esercizio dell’azione penale non ostante il “giudicato cautelare” per esso negativo, si troverà costretto a chiedere l’archiviazione, senza potersi dolere in alcun modo del provvedimento del giudice che la disponga; ovvero, in difetto di proprie iniziative cautelari, potrà esercitare senza alcun impedimento tale azione: sicché, ove si tratti di reato per il quale è prevista la citazione diretta, vedrà senz’altro soddisfatta la sua pretesa all’instaurazione del processo; mentre, quando si tratti di reato per il quale è prevista l’udienza preliminare, potrà comunque fruire del diritto di impugnare l’eventuale sentenza di non luogo a procedere (art. 428 cod. proc. pen.).

In siffatta prospettiva, la richiesta “coatta” di archiviazione, prevista dalla disposizione censurata, finisce per trasformarsi in una sorta di sanzione extra ordinem per le iniziative cautelari inopportune dell’organo dell’accusa: sanzione peraltro inaccettabile sul piano costituzionale, perché discriminante tra le posizioni degli indagati in rapporto ad attività addebitabili all’organo dell’accusa.

8. – Si deve concludere, pertanto, che – a prescindere da ogni giudizio di opportunità dell’obiettivo che il legislatore si era prefisso – esso è stato comunque perseguito con strumenti lesivi dei parametri espressi dagli artt. 3 e 112 Cost.

L’art. 405, comma 1-bis, cod. proc. pen. va dichiarato, quindi, costituzionalmente illegittimo.

Le residue censure del giudice rimettente, riferite all’art. 111, secondo comma, Cost. esclusivamente con riguardo ai principi di ragionevole durata del processo e di terzietà del giudice, restano assorbite.

per questi motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 405, comma 1-bis, del codice di procedura penale, aggiunto dall’art. 3 della legge 20 febbraio 2006, n. 46 (Modifiche al codice di procedura penale, in materia di inappellabilità delle sentenze di proscioglimento).

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 20 aprile 2009.

F.to:

Francesco AMIRANTE, Presidente

Giuseppe FRIGO, Redattore

Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria

il 24 aprile 2009

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 24/4/2009 n.121 proviene da Giustamm.

Presidente Amirante, Redattore De Siervo

il conflitto di attribuzioni sollevato è inammissibile, in quanto ai partiti politici non è possibile riconoscere la natura di organi competenti a dichiarare definitivamente la volontà di un potere dello Stato

Giurisdizione e competenza – Conflitto di attribuzioni – Elezione dei membri del Parlamento europeo – Approvazione da parte del Senato della Repubblica del testo unificato delle proposte di legge (A.C. 22 e abbinate-A) recante modifiche alla legge 24 gennaio 1979, n. 18 – Conflitto di attribuzioni promosso dal Partito Politico “Lista Consumatori C.O.D.A.CONS.” – Accertamento dell’ammissibilità del conflitto ai sensi dell’art. 37, comma 3 e 4, della legge 11/03/1953, n. 87 – Inammissibilità

E’ inammissibile il ricorso per conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato proposto dal partito politico «Lista Consumatori C.O.D.A.CONS.» nei confronti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica con l’atto indicato in epigrafe

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori:

#NOME? AMIRANTE Presidente

#NOME? DE SIERVO Giudice

#NOME? MADDALENA “

#NOME? FINOCCHIARO “

#NOME? QUARANTA “

#NOME? GALLO “

#NOME? SILVESTRI “

#NOME? CASSESE “

#NOME? SAULLE “

#NOME? TESAURO “

#NOME? NAPOLITANO “

#NOME? FRIGO “

#NOME? CRISCUOLO “

#NOME? GROSSI “

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nel giudizio per conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato sorto a seguito della approvazione da parte del Senato della Repubblica, nella seduta del 3 febbraio 2009, del testo unificato delle proposte di legge (A.C. 22 e abbinate-A) recante modifiche alla legge 24 gennaio 1979, n. 18, concernente l’elezione dei membri del Parlamento europeo spettanti all’Italia, promosso dal Partito Politico “Lista Consumatori C.O.D.A.CONS.” con ricorso depositato in cancelleria il 4 febbraio 2009 ed iscritto al n. 2 del registro conflitti tra poteri dello Stato 2009, fase di ammissibilità.

Udito nella camera di consiglio del 1° aprile 2009 il Giudice relatore Ugo De Siervo.

Ritenuto che con ricorso depositato il 4 febbraio 2009, il partito politico «Lista Consumatori C.O.D.A.CONS.», candidato alle elezioni del Parlamento europeo del 6 e 7 giugno 2009, ha sollevato conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato nei confronti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica, in relazione alla proposta di legge A.C. 22 presentata alla Camera dei Deputati il 29 aprile 2008 dagli onorevoli Zeller, Brugger e Nicco, approvata (nella versione risultante dall’abbinamento con altre proposte di legge) dalla stessa Camera nella seduta n. 125 del 3 febbraio 2009, recante «Modifiche alla legge 24 gennaio 1979, n. 18, concernente l’elezione dei membri del Parlamento europeo spettanti all’Italia»;

che il ricorrente riferisce di aver da tempo iniziato la raccolta delle sottoscrizioni necessarie per la presentazione della suddetta «Lista», in vista delle prossime elezioni europee;

che l’approvazione definitiva del testo unificato delle proposte di legge in oggetto, introducendo la soglia di sbarramento del quattro per cento nel minimo per l’acquisizione di seggi spettanti all’Italia nel Parlamento Europeo, ai sensi della legge 24 gennaio 1979, n. 18 (Elezione dei membri del Parlamento europeo spettanti all’Italia), comporterebbe una rilevante e discriminatoria innovazione rispetto alla previgente disciplina, tale da determinare un «cambiamento in corsa ad adempimenti elettorali già intrapresi della legge elettorale con violazione sotto diversi profili della Costituzione»;

che tutti i movimenti politici, seppur di consistenza inferiore rispetto agli schieramenti ormai radicati in Parlamento, hanno il diritto di partecipare alla competizione elettorale così come disciplinata dalla legge vigente nei sei mesi dalla data fissata per le votazioni, come si evince dall’art. 14, n. 3, della legge 21 marzo 1990, n. 53 (Misure urgenti atte a garantire maggiore efficienza al procedimento elettorale);

che, per quanto concerne il requisito soggettivo di ammissibilità del conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato, il ricorrente, contrariamente a quanto statuito nell’ordinanza n. 79 del 2006 di questa Corte, sostiene che i partiti politici siano «espressione organizzata del corpo elettorale e, pertanto, titolari di attribuzioni costituzionali anche nei procedimenti per l’elezione delle assemblee, con conseguente qualificazione di veri e propri poteri dello Stato allorquando vi siano lesioni di determinate attribuzioni, normativamente previste»;

che, nel merito, il ricorrente lamenta la violazione degli articoli 1, 3, 48 e 49 della Costituzione, dal momento che le istituzioni parlamentari avrebbero modificato in peius la disciplina applicabile alla presente competizione elettorale, quando ormai tutti gli adempimenti a tal fine previsti erano stati posti in essere;

che il ricorrente ha presentato, altresì, istanza di sospensione del provvedimento impugnato, ai sensi dell’art. 40 della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), e dell’art. 26 delle Norme integrative per i giudizi davanti alla Corte costituzionale, paventando che, nelle more del giudizio, la votazione abbia luogo in forza dell’impugnato provvedimento cagionando così un irreparabile danno;

che, con atto depositato il 20 febbraio 2009, il ricorrente ha presentato istanza di anticipazione della trattazione del presente ricorso, fissata per la camera di consiglio del 6 maggio 2009, allegando, a tal fine, l’avvenuta approvazione definitiva, da parte del Senato della Repubblica nella seduta del 18 febbraio 2009, del disegno di legge A.S. 1360;

che, con provvedimento del 23 febbraio 2009, il Presidente di questa Corte, sentito il Giudice relatore, ha anticipato la discussione del giudizio alla camera di consiglio del 1° aprile 2009;

che, con istanza depositata l’11 marzo 2009, il ricorrente ha chiesto che il giudizio di ammissibilità si svolgesse in pubblica udienza;

che, con provvedimento del 12 marzo 2009, il Presidente di questa Corte ha rigettato l’istanza, dal momento che l’art. 37, terzo comma, della legge n. 87 del 1953, prevede che «la Corte decide con ordinanza in camera di consiglio sulla ammissibilità del ricorso»;

che il ricorrente in data 26 marzo 2009, con «istanza di opposizione al collegio del provvedimento presidenziale», ha impugnato il provvedimento del Presidente di questa Corte in data 12 marzo 2009, sollevando anche questione di legittimità costituzionale dell’art. 37, terzo comma, della legge n. 87 del 1953;

che il Presidente di questa Corte, in data 31 marzo 2009, ha dichiarato irricevibile la suddetta istanza.

Considerato che, in questa fase, la Corte è chiamata, ai sensi dell’art. 37, terzo e quarto comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87 (Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale), ad accertare se il sollevato conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato sia ammissibile, valutando, senza contraddittorio tra le parti, se ne sussistano i requisiti soggettivo ed oggettivo, restando impregiudicata ogni ulteriore decisione anche in punto di ammissibilità;

che, sotto il profilo soggettivo, il conflitto è inammissibile;

che, invero, come statuito da questa Corte, «i partiti politici vanno considerati come organizzazioni proprie della società civile, alle quali sono attribuite dalle leggi ordinarie talune funzioni pubbliche, e non come poteri dello Stato ai fini dell’art. 134 Cost. (…). Pertanto, ai partiti politici non è possibile riconoscere la natura di organi competenti a dichiarare definitivamente la volontà di un potere dello Stato per la delimitazione di una sfera di attribuzioni determinata da norme costituzionali» (ordinanza n. 79 del 2006);

che anche il requisito oggettivo non sussiste, giacché gli atti impugnati, essendo preordinati esclusivamente ad avviare il procedimento legislativo, sono palesemente inidonei a produrre l’effetto lesivo lamentato dal ricorrente (cfr. ordinanze n. 172 del 1997, n. 45 e n. 44 del 1983).

dichiara inammissibile il ricorso per conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato proposto dal partito politico «Lista Consumatori C.O.D.A.CONS.» nei confronti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica con l’atto indicato in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 20 aprile 2009.

F.to:

Francesco AMIRANTE, Presidente

Ugo DE SIERVO, Redattore

Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria

il 24 aprile 2009

L'articolo Corte Costituzionale – Ordinanza – 24/4/2009 n.120 proviene da Giustamm.

Presidente Amirante, Redattore Finocchiaro

le norme impugnate, poiché sono funzionali ad una migliore organizzazione dei servizi socio-educativi per la prima infanzia a favore dei dipendenti del Ministero della Difesa, non sono invasive delle competenze regionali, rientrando nella materia dell’ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato, riservata alla competenza esclusiva di quest’ultimo, ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera g) della Costituzione

Assistenza e solidarietà sociale – Art. 2, commi 458, 459 e 460, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2008) – Fondo per l’organizzazione e il funzionamento di servizi socio-educativi per la prima infanzia – Q. l c. sollevata dalla Regione Veneto – Asserita violazione degli artt. 5, 117, comma terzo, 118, 119 e 120 della Costituzione e dell’art. 11 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 – Non fondatezza

Non è fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, commi 458, 459 e 460 della legge n. 244 del 2007, sollevata dalla Regione Veneto, per violazione degli art. 5, 117, comma terzo, 118, 119 e 120 della Costituzione e dell’art. 11 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione), con il ricorso indicato in epigrafe

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai Signori:

#NOME? AMIRANTE Presidente

#NOME? DE SIERVO Giudice

#NOME? MADDALENA

#NOME? FINOCCHIARO

#NOME? QUARANTA

#NOME? GALLO

#NOME? MAZZELLA

#NOME? SILVESTRI

#NOME? CASSESE

#NOME? SAULLE

#NOME? TESAURO

#NOME? NAPOLITANO

#NOME? FRIGO

#NOME? CRISCUOLO

#NOME? GROSSI

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 2, commi 458, 459 e 460, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2008), promosso dalla Regione Veneto con ricorso notificato il 26 febbraio 2008, depositato in cancelleria il 5 marzo 2008 ed iscritto al n. 19 del registro ricorsi 2008.



Visto l’atto di costituzione del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nell’udienza pubblica del 10 marzo 2009 il Giudice relatore Alfio Finocchiaro;

uditi gli avvocati Luigi Manzi, Mario Bertolissi e Ezio Zanon per la Regione Veneto e l’avvocato dello Stato Gabriella D’Avanzo per il Presidente del Consiglio dei ministri.

1. – Con ricorso notificato il 26 febbraio 2008 e depositato il successivo 5 marzo, la Regione Veneto ha impugnato diverse disposizioni della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2008), tra le quali, l’art. 2, commi 458, 459 e 460, per violazione degli artt. 117, comma terzo, 118, 119 e in via subordinata degli artt. 5, 120 della Costituzione, e dell’art. 11 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3.

Le norme impugnate istituiscono un fondo statale per l’organizzazione e il funzionamento di asili-nido presso enti e reparti del Ministero della Difesa, disciplinano la programmazione e la progettazione degli stessi, prevedono l’accessibilità agli asili-nido di minori non figli di dipendenti dell’Amministrazione della difesa.

La ricorrente ritiene che per individuare la materia alla quale attengono le norme in questione sia indispensabile richiamare le sentenze della Corte costituzionale n. 370 del 2003 e n. 320 del 2004, dalle quali risulterebbe evidente che la disciplina normativa in materia di asili-nido deve essere ricondotta a materie (prevalentemente alla materia «istruzione», in parte anche alla materia «tutela del lavoro») rientranti tra quelle di potestà legislativa concorrente (art. 117, terzo comma, Cost.), in relazione alle quali spetta allo Stato la determinazione dei principi fondamentali e alle Regioni la fissazione della normativa di dettaglio.

Pertanto, le norme di cui ai commi 458, 459 e 460 dell’art. 2 della legge finanziaria per l’anno 2008, che sono riconducibili ad una materia di potestà legislativa concorrente, violerebbero l’art. 117, terzo comma, della Costituzione, stante la loro natura di norme di dettaglio.

Le predette norme risulterebbero lesive, altresì, dell’art. 119 della Costituzione, il quale non consente allo Stato di istituire e disciplinare finanziamenti a destinazione vincolata né nelle materie di potestà legislativa concorrente (art. 117, terzo comma, Cost.), né nelle materie di potestà legislativa residuale delle Regioni (art. 117, quarto comma, Cost.), sia che questi fondi prevedano la diretta attribuzione di risorse a Regioni, Province, Città metropolitane o Comuni, sia che prevedano la diretta attribuzione di risorse a soggetti privati, persone fisiche o giuridiche, poiché «il ricorso a finanziamenti ad hoc rischierebbe di divenire uno strumento indiretto, ma pervasivo, di ingerenza dello Stato nell’esercizio delle funzioni degli enti locali, e di sovrapposizione di politiche e di indirizzi governati centralmente a quelli legittimamente decisi dalle Regioni negli ambiti materiali di propria competenza» (sentenza n. 16 del 2004).

Osserva la ricorrente che la Corte costituzionale ha precisato: che tali fondi «non solo debbono essere aggiuntivi rispetto al finanziamento integrale (…) delle funzioni spettanti ai Comuni o agli altri enti, e riferirsi alle finalità di perequazione e di garanzia enunciate nella norma costituzionale, o comunque a scopi diversi dal normale esercizio delle funzioni, ma debbono essere indirizzati a determinati Comuni o categorie di Comuni (o Province, Città metropolitane, Regioni)»; e che «l’esigenza di rispettare il riparto costituzionale delle competenze legislative fra Stato e Regioni comporta altresì che, quando tali finanziamenti riguardino ambiti di competenza delle Regioni, queste siano chiamate ad esercitare compiti di programmazione e di riparto dei fondi all’interno del proprio territorio» (sentenze n. 16 del 2004 e n. 222 del 2005). Da quanto detto conseguirebbe anche la violazione dell’art. 118 della Costituzione.

In subordine, peraltro, considerato che potrebbero ravvisarsi delle interferenze con materie di potestà legislativa esclusiva dello Stato (art. 117, secondo comma, Cost.), quale, per esempio, quella relativa a «difesa e Forze armate» (art. 117, secondo comma, lettera d), si censurano le norme de quibus anche per violazione del principio di leale collaborazione tra Stato e Regione, desumibile, in particolare, dagli artt. 5 e 120, secondo comma, Cost. e 11 della legge costituzionale n. 3 del 2001. La Corte costituzionale ha infatti riconosciuto che «la complessità della realtà sociale da regolare comporta che, di frequente, le normative non possano essere riferite nel loro insieme ad una sola materia, perché concernono situazioni non omogenee, ricomprese in materie diverse sotto il profilo della competenza legislativa» (sentenza n. 133 del 2006). Conseguentemente, essa ha ritenuto che «per le ipotesi in cui ricorra una “concorrenza di competenze”, la Costituzione non prevede espressamente un criterio di composizione delle interferenze. In tal caso – ove (…) non possa ravvisarsi la sicura prevalenza di un complesso normativo rispetto ad altri, che renda dominante la relativa competenza legislativa – si deve ricorrere al canone della “leale collaborazione”, che impone alla legge statale di predisporre adeguati strumenti di coinvolgimento delle regioni, a salvaguardia delle loro competenze» (sentenze nn. 50 e 219 del 2005).

2. – Si è costituito in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la questione sia dichiarata infondata, in quanto la norma oggetto di impugnazione è espressione della competenza legislativa esclusiva dello Stato ex art. 117, secondo comma, lettera n), della Costituzione, in materia di norme generali sull’istruzione, con la conseguenza che non può essere addotta la giurisprudenza della Corte costituzionale in tema di preclusione per lo Stato ad istituire finanziamenti a destinazione vincolata, preclusione che va riferita esclusivamente alle materie di potestà legislativa concorrente o residuale delle Regioni.

3. – Con memoria depositata il 25 febbraio 2009, la regione Veneto ha insistito per l’accoglimento del ricorso. Afferma la ricorrente che non può essere accolta la tesi dell’Avvocatura generale dello Stato secondo cui ci si trova in presenza di disposizioni normative dettate in materia di “norme generali sull’istruzione”, in quanto sarebbero tali solo quelle che ne definiscono l’assetto organizzativo fondamentale, come dimostra il d.lgs. 19 febbraio 2004, n. 59 (Definizione delle norme generali relative alla scuola dell’infanzia e al primo ciclo dell’istruzione, a norma dell’articolo 1 della L. 28 marzo 2003, n. 53), le cui norme nulla hanno a che vedere con quelle oggetto di impugnazione.

1. – La Regione Veneto dubita della legittimità costituzionale dell’art. 2, commi 458, 459 e 460, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2008), nella parte in cui istituisce un fondo per l’organizzazione e il funzionamento di servizi socio-educativi per la prima infanzia destinati ai minori di età fino a 36 mesi presso enti e reparti del Ministero della difesa, per violazione: a) dell’art. 117, terzo comma, della Costituzione stante la loro natura di norme di dettaglio, poiché, come affermato dalle sentenze n. 370 del 2003 e n. 320 del 2004 della Corte costituzionale, la disciplina in materia di asili-nido deve essere ricondotta a materie (prevalentemente alla materia «istruzione», ma in parte anche alla materia «tutela del lavoro»), rientranti tra quelle di potestà legislativa concorrente (art. 117, terzo comma, Cost.), materie, dunque, in relazione alle quali spetta allo Stato la determinazione dei principi fondamentali e alle Regioni la fissazione della normativa di dettaglio; b) degli artt. 118 e 119 della Costituzione, in quanto quest’ultima norma non consentirebbe allo Stato di istituire e disciplinare finanziamenti a destinazione vincolata nelle materie di potestà legislativa concorrente, poiché «il ricorso a finanziamenti ad hoc rischierebbe di divenire uno strumento indiretto, ma pervasivo, di ingerenza dello Stato nell’esercizio delle funzioni delle Regioni e degli enti locali, e di sovrapposizione di politiche e di indirizzi governati centralmente a quelli legittimamente decisi dalle Regioni negli ambiti materiali di propria competenza» (sentenza n. 16 del 2004 della Corte costituzionale): dalla violazione dell’art. 119 Cost. conseguirebbe, de plano, la violazione dell’art. 118 Cost.

La Regione ricorrente, in subordine, deduce che qualora si ritenesse che nel caso di specie siano coinvolte anche materie di potestà legislativa esclusiva dello Stato quali, per esempio, «difesa e Forze armate» (art. 117, comma 2, lettera d), la normativa impugnata sarebbe incostituzionale per violazione degli artt. 5 e 120 della Costituzione e 11 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione), norme che costituirebbero espressione del principio di «leale collaborazione», in quanto in presenza di una concorrenza di competenze e in assenza di una sicura prevalenza di un complesso normativo rispetto ad altri, si deve ricorrere al canone della «leale collaborazione».

2. – La questione non è fondata.

2.1. – Le disposizioni impugnate prevedono: al comma 458, che «Per l’organizzazione e il funzionamento di servizi socio-educativi per la prima infanzia destinati ai minori di età fino a 36 mesi, presso enti e reparti del Ministero della difesa, è istituito un fondo con una dotazione di 3 milioni di euro per ciascuno degli anni 2008, 2009 e 2010»; al comma 459, che «La programmazione e la progettazione relativa ai servizi di cui al comma 458, nel rispetto delle disposizioni normative e regolamentari vigenti nelle regioni presso le quali sono individuate le sedi di tali servizi, viene effettuata in collaborazione con il Dipartimento per le politiche della famiglia della Presidenza del Consiglio dei ministri, sentito il comitato tecnico-scientifico del Centro nazionale di documentazione e di analisi per l’infanzia e l’adolescenza, di cui al decreto del Presidente della Repubblica 14 maggio 2007, n. 103»; al comma 460, che «I servizi socio-educativi di cui al comma 458 sono accessibili anche da minori che non siano figli di dipendenti dell’Amministrazione della difesa e concorrono ad integrare l’offerta complessiva del sistema integrato dei servizi socio-educativi per la prima infanzia e del relativo Piano straordinario di intervento di cui all’art. 1, comma 1259, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, come modificato dal comma 457».

La Regione sostiene che gli asili-nido rientrano in una materia – l’istruzione – compresa tra quelle di competenza concorrente tra Stato e Regioni (art. 117, comma 3, Cost.) e dunque, in base all’art. 119 Cost., lo Stato non avrebbe competenza a legiferare e a “gestire denaro” in una materia di competenza concorrente.

L’Avvocatura dello Stato replica che gli asili-nido rientrerebbero nella materia «norme generali sull’istruzione» (art. 117, comma 2, lettera n), da non confondersi con la materia «istruzione» di cui al comma 3 dell’art. 117 Cost.) e che pertanto lo Stato avrebbe tutto il diritto di legiferare istituendo fondi in tale materia e di gestirli.

Questa Corte, con varie decisioni (sentenze n. 320 del 2004, n. 370 del 2003), ha negato che la disciplina degli asili-nido possa essere ricondotta alle materie di competenza residuale delle Regioni ai sensi del quarto comma dell’art. 117 Cost., ma ha ritenuto – sulla base di una ricostruzione dell’evoluzione normativa del settore – che, utilizzando un criterio di prevalenza, la relativa disciplina ricada nell’ambito della competenza legislativa concorrente di cui all’art. 117, terzo comma, della Costituzione, fatti salvi, naturalmente, gli interventi del legislatore statale che trovino legittimazione nei titoli “trasversali” di cui all’art. 117, secondo comma, della Costituzione.

Dagli enunciati principi deriva che le norme impugnate, poiché sono funzionali ad una migliore organizzazione dei servizi a favore dei dipendenti del Ministero della Difesa, non sono invasive delle competenze regionali, rientrando nella materia dell’ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato, riservata alla competenza esclusiva di quest’ultimo, ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lettera g) della Costituzione.

Tale competenza si estende, con riferimento in particolare a quanto dispone il comma 458 – che prevede, per l’organizzazione e il funzionamento dei servizi socio-educativi per la prima infanzia ai minori di età fino a trentasei mesi, presso enti e reparti del Ministero della Difesa l’istituzione di un fondo con la relativa dotazione – anche al potere di istituire fondi destinati all’organizzazione e al funzionamento dei relativi servizi.

Inoltre, quanto alle censure prospettate nei confronti dei commi successivi, deve anche tenersi presente, con riferimento al comma 459, che la programmazione e la progettazione relativa ai servizi socio-educativi per la prima infanzia viene effettuata «nel rispetto delle disposizioni normative e regolamentari vigenti nelle regioni presso le quali sono individuate le sedi di tali servizi» e, quindi, con salvaguardia delle relative competenze regionali.

Il comma 460, poi, oltre ad affermare il diritto di accesso ai servizi socio-educativi da parte di minori che non siano figli di dipendenti dell’Amministrazione della difesa, dispone che tali servizi «concorrono ad integrare l’offerta complessiva del sistema integrato dei servizi socio-educativi per la prima infanzia e del relativo Piano straordinario di intervento di cui all’articolo 1, comma 1259, della legge 27 dicembre 2006, n. 206, come modificato dal comma 457», con richiamo, cioè, all’intesa fra Stato e Conferenza unificata di cui all’articolo 8 del decreto legislativo n. 281 del 1997, che realizza il pieno coinvolgimento delle Regioni nella programmazione e progettazione dei servizi.

riservata a separate pronunce ogni decisione sulle ulteriori questioni di legittimità costituzionale della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2008), sollevate dalla Regione Veneto con il ricorso indicato in epigrafe;

dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 2, commi 458, 459 e 460 della legge n. 244 del 2007, sollevata dalla Regione Veneto, per violazione degli art. 5, 117, comma terzo, 118, 119 e 120 della Costituzione e dell’art. 11 della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 (Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione), con il ricorso indicato in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 20 aprile 2009.

F.to:

Francesco AMIRANTE, Presidente

Alfio FINOCCHIARO, Redattore

Giuseppe DI PAOLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria

il 24 aprile 2009

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 24/4/2009 n.114 proviene da Giustamm.

Pres. Pugliese, Est. Cogliani
D.C. Soc. Agricola Semplice (Avv. D. Cagnucci) c/ Comune di Roma (Avv. P. Giorgio)

sulla illegittimità del silenzio serbato dalla p.a sull’istanza di permesso di costruire in sanatoria ex art. 36 d.p.r. 380/01

Edilizia urbanistica – Istanza di permesso di costruire in sanatoria – Omessa pronuncia – Silenzio-rifiuto – Configurabilità – Obbligo di provvedere – Sussiste – Sindacabilità in s.g. – Limiti

Il silenzio serbato dalla p.a. a seguito dell’istanza di permesso di costruire in sanatoria, ex art. 36, d.p.r. 380/01, non integra un provvedimento negativo, bensì un’ipotesi di silenzio-rifiuto, ossia la violazione di un preciso dovere giuridico, sanzionabile in sede giurisdizionale con l’accertamento dell’obbligo della p.a. di concludere con provvedimento esplicito e motivato la richiesta del privato

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio,

Sezione Seconda bis,

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

Sul ricorso n. 11774 di R.G. del 2008, proposto da

D.C. Soc. Agricola Semplice in persona del legale rappresentante p.t. e Di Cosimo Roberto in qualità di proprietario pro quota dei beni immobili oggetto dell’impugnativa, rappresentati e difesi dall’avv. Domenico Cagnucci, e presso lo stesso domiciliati in Roma, Largo Vercelli n 8;

– Comune di Roma, in persona del sindaco p.t., rappresentato e difeso all’avv. Pasquali Giorgio, e domiciliato presso l’Avvocatura comunale in Roma, via del Tempio di Giove n. 21,m

del silenzio-rifiuto formatosi per l’inutile decorso del termine di gg. 60 ex art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001, per l’esame della domanda di sanatoria prodotta ai sensi del medesimo articolo ed acquisita al prot. gen. n. 35589 del IX dipartimento del Comune di Roma in data 29.5.2008;

del comune di Roma al rilascio del permesso in sanatoria delle opere poste in via di Castel Malnone n. 100 e ricadenti in zona H2 di PRG di proprietà di Di Cosimo Roberto, Di Cosimo Franco, Di Cosimo Clotilde ed Evangelista Elisa;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti tutti di causa;

Designato relatore alla camera di consiglio del 29.1.2009 il cons. Solveig Cogliani; e i difensori delle parti, come da verbale d’udienza;

FATTO

Con il ricorso indicato in epigrafe, gli istanti (la Società locataria in forza di contratto di comodato) ed il proprietario pro quota, precisavano di aver presentato domanda di accertamento di conformità ex art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001, in data 29.5.2008, allegando la relazione asseverata. Impugnavano il silenzio serbato dall’amministrazione, deducendo i seguenti motivi:
– violazione e falsa applicazione dell’art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001;
– violazione e falsa applicazione dell’art. 14, commi I, II e IV, l. reg. Lazio n. 14 del 2006 e dell’art. 71, comma 5 NTA del PRG approvato con delibera CC n. 18 del 12.2.2008.
Chiedevano l’annullamento del silenzio formatosi sulla

domanda e la condanna del Comune al rilascio del permesso.

L’amministrazione si costituiva, eccependo l’inammissibilità del gravame ed in ogni caso l’infondatezza del ricorso.
La causa era trattenuta in decisione alla camera di consiglio fissata per la discussione.

D I R I T T O

Osserva il Collegio che, pur essendo a conoscenza di diversi orientamenti giurisprudenziali (cfr. T.A.R. Campania Napoli sez. VI 16 settembre 2008 n. 10221 ), che qualificano il silenzio serbato a seguito dell’istanza ex art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001, quale provvedimento negativo, che deve essere, pertanto, censurato attraverso un giudizio impugnatorio negli stretti termini decadenziali tipici del ricorso dinanzi al giudice amministrativo, non vi sono motivi per discostarsi dall’orientamento già espresso dalla Sezione in materia (cfr., “ex plurimis”, T.A.R Lazio Roma, sez. II, 03 gennaio 2008, n. 8), atteso che, per giurisprudenza consolidata della stessa, il silenzio serbato – come nella fattispecie in esame – integra la violazione di un preciso dovere giuridico sanzionabile in sede giurisdizionale con l’accertamento dell’obbligo dell’Amministrazione di concludere con provvedimento esplicito la richiesta del privato. Infatti, il rifiuto di provvedere, senza alcuna giustificazione, si risolve in una grave limitazione del diritto di difesa del cittadino.

Nella specie l’istanza della parte ricorrente risulta protocollata nel dicembre del 2007 ed il ricorso in oggetto è stato proposto nell’aprile del 2008, pertanto, non scaduto il termine annuale previsto dal combinato disposto dell’art. 21 bis, legge 6 dicembre 1971 n. 1034 e dell’art. 2, comma 5°, della l. 7 agosto 1990 n. 241, come sostituito dall’art. 3, comma 6-bis, d.l. 14 marzo 2005, n. 35, conv. in l. 14 maggio 2005 n. 80.
Nel merito il ricorso è fondato e va, pertanto, accolto, infatti la l. n. 241 del 1990 impone all’Amministrazione l’obbligo di fornire riscontro esplicito e motivato, riguardo ad ogni istanza proposta dal cittadino. Nella specie, il Comune è rimasto inerte, in violazione delle norme della citata legge generale sul procedimento amministrativo, non fornendo alcun riscontro all’istanza della ricorrente.

Come è stato osservato con la sentenza di questa Sezione, sopra richiamata, seppure la norma in esame (art. 36 cit.), alla luce dell’interpretazione formatasi sul previgente art. 13 l. n. 47 del 1985, prevede un caso c.d. di silenzio-significativo, nella forma del silenzio-rigetto o rifiuto, conseguente al decorso del termine di giorni sessanta, senza che il Comune si sia pronunciato sull’istanza di permesso di costruire in sanatoria, la medesima disposizione non può che essere letta, ormai coordinatamente ai principi fissati dalla l. n. 241 del 1990, che ha prescritto l’obbligo della p.a. di rispondere in modo espresso e motivato alle richieste formulate dai privati.

Conseguentemente deve concludersi che il privato possa sempre pretendere che la P.A. si pronunci in modo espresso sulla sua istanza, esplicitando eventualmente i motivi che ne determinano il rigetto, così da avere una possibilità di tutela, anche in via giurisdizionale, nei confronti del potere pubblico.

Va ulteriormente precisato che, nel caso di specie, il provvedimento richiesto non consegue automaticamente ma risulta all’esito di un procedimento valutativo, che richiede una specifica istruttoria da parte dell’amministrazione, sicchè il potere di questo giudice, ad esito del giudizio del silenzio, deve ritenersi limitato alla pronunzia sull’obbligo dell’amministrazione di concludere il procedimento con un provvedimento espresso, senza poter penetrare nella fondatezza dell’istanza, come, peraltro, più volte precisato dalla Sezione.
Il Collegio ritiene, dunque, di ordinare al Comune di Roma di provvedere (positivamente o negativamente che sia) sull’istanza di permesso di costruire in sanatoria ex art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001, presentata dalla parte ricorrente in data 5 dicembre 2007 prot. n. 31190, assegnando il termine di giorni sessanta a decorrere dalla comunicazione e/o notificazione della presente pronunzia, precisando che, in caso di ulteriore inerzia della p.a., si procederà alla nomina di un Commissario ad acta perché provveda al posto del Comune intimato.

Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese di lite tra le parti.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione Seconda Bis accoglie il ricorso in epigrafe indicato e per l’effetto annulla il silenzio rifiuto e dichiara l’obbligo per l’Amministrazione di provvedere sull’istanza sopra specificata presentata dalla ricorrente entro il termine di sessanta giorni a decorrere dalla comunicazione e/o notificazione della presente pronunzia.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma il 29.1.2009, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori magistrati:

– Eduardo Pugliese, Presidente

– Raffaello Sestini, Consigliere

– Solveig Cogliani, Consigliere, estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 24/4/2009 n.4087 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta Est. Poli
Eurocopter (Avv.ti C. Visco, S. Lamarca, G. Mazzei e A. Celotto) c/ provincia Autonoma di Trento (Avv.ti D. de Pretis e F. Satta) ed altri

sui presupposti per l’ammissibilità della previsione del bando di gara che individui specifiche tecniche del prodotto negli appalti di forniture

1. Contratti della P.A. – Appalti di forniture – Bando – Specifiche tecniche – Prodotti – Indicazione marchio di fabbrica o provenienza – Ammissibilità – Condizioni.

2. Processo amministrativo – Consulente tecnico d’ufficio –
Poteri di accertamento – Limiti.

1. In tema di appalti di forniture, l’amministrazione può individuare particolari caratteristiche tecniche del prodotto a condizione che la specificazione delle dette caratteristiche venga effettuata facendo riferimento ad elementi in grado distinguere nettamente l’oggetto della fornitura, senza determinare alcuna discriminazione nei confronti delle imprese di settore. Di conseguenza, è vietato prevedere specifiche tecniche che indichino prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza a meno di non inserire la clausola di equivalenza ammissibile quando le stazioni appaltanti non possano fornire una descrizione dell’oggetto dell’appalto mediante specifiche tecniche sufficientemente precise(1).

2. Nel processo amministrativo, il consulente tecnico d’ufficio è un semplice ausiliario del giudice che assiste per il compimento di singoli atti o per tutto il processo allorquando si richiedano particolari cognizioni tecniche non giuridiche. Pertanto l’oggetto dell’accertamento non può mai comportare la sostituzione delle valutazioni del medesimo c.t.u. a quelle caratteristiche del giudice e soprattutto dell’amministrazione che, in base al principio di separazione dei poteri, è l’unico soggetto in grado di apprezzare – nell’osservanza dei principi sovraordinati all’azione amministrativa – in via immediata e diretta, l’interesse pubblico rimesso alle sue cure dalla legge(2).

— *** —

1. Cfr. Cons. St., sez. V, 24 maggio 2004, n. 3386.

2. Cfr. ex plurimis Cons. St., sez. IV, n. 6405 del 2004; sez. VI, 4 novembre 2002, n. 6004.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO



Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso iscritto al NRG 22482008, proposto dalla

società Eurocopter, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio Visco, Salvatore Lamarca, Giannalberto Mazzei e Alfonso Celotto, ed elettivamente domiciliata presso lo studio legale Macchi di Cellerre Gangemi, in Roma, via G. Cubani n. 12;

Provincia autonoma di Trento, in persona del presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Daria de Pretis e Filippo Satta, domiciliata presso lo studio dell’avvocato Gabriele Pafundi in Roma, viale G. Cesare n. 14;

Agusta s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Aldo Pezzana, Vittorio Angiolini e Diego Vaiano, ed elettivamente domiciliata in Roma, lungotevere Marzio n. 3.

della sentenza del Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino Alto – Adige, sede di Trento, n. 161 dell’8 luglio 2008.

Visto il ricorso in appello;

visti gli atti di costituzione in giudizio della provincia autonoma di Trento e della società Agusta;

viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

visti gli atti tutti della causa;

data per letta alla pubblica udienza del 27 gennaio 2009 la relazione del consigliere Vito Poli, uditi gli avvocati Lamarca, De Pretis, Satta, Angiolini e Pezzana;

ritenuto e considerato quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Con delibera della Giunta della Provincia Autonoma di Trento n. 2431 del 17 novembre 2006 è stata nominata una apposita commissione incaricata di studiare la riorganizzazione tecnico operativa del servizio di elisoccorso alpino, allo scopo di potenziarne il funzionamento adeguandolo agli standard più elevati per le missioni HEMS (bimotore, doppi comandi sempre installati in diurno e notturno, prestazioni compatibili con la rete di piazzole, posti aggiuntivi oltre ai 5 membri dell’equipaggio, miglioramento di HOGE fino alla quota di 3.700 m.s.l.m., miglioramento della velocità, miglioramento prestazioni con un motore inoperativo – c.d. OEI – verricello omologato human cargo).

Effettuata una corposa istruttoria, la commissione ha stabilito che l’unico mezzo presente sul mercato in grado di soddisfare tutti i requisiti richiesti fosse l’elicottero modello Agusta AW 139 – in prosieguo solo AW – (cfr. relazione in data 14 marzo 2007).

La giunta ha recepito le indicazioni della commissione e, nel presupposto della necessità di assicurare un servizio anche notturno con due equipaggi autonomi in servizio per tutto l’anno e di procedere alla sostituzione di uno dei due mezzi in uso ritenuto obsoleto, ha deciso di acquistare due elicotteri AW (cfr. delibera n. 558 del 16 marzo 2007).

2. Avverso tale ultimo atto è insorta, davanti al Tribunale di Giustizia Amministrativa del Trentino Alto – Adige, la società Eurocopter, operante nel settore della produzione di elicotteri, articolando i seguenti motivi:

a) Violazione degli artt. 2, 28, 29, 30, 31 e 35, co. 2, direttiva CE 31 marzo 2004, n.18; violazione degli artt. 2 e 57, decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163; si lamenta la violazione, da parte dell’amministrazione, degli obblighi comunitari e nazionali in materia di parità di trattamento fra operatori economici e di indizione di bandi di gare concorrenziali, non ravvisandosi alcuna delle eccezionali ipotesi che legittimano il ricorso all’affidamento diretto dell’appalto di forniture, in particolare si contesta che ricorrano i presupposti di legittimazione previsti dall’art. 31, par. 1, lett. b), direttiva n. 14/2004 e della corrispondente norma nazionale sancita dall’art. 57, co. 2, lett. b), codice dei contratti; si sostiene anche la piena idoneità tecnica di altri modelli di elicotteri, fra cui, in particolare l’Eurocopter AS 332 L1 (c.d. Superpuma).
b) eccesso di potere sotto il profilo del difetto di motivazione, irragionevolezza, sproporzionalità, errore sui presupposti di fatto, contraddittorietà; si lamenta l’incongruità fra finalità pubbliche perseguite ed individuazione dei requisiti tecnici richiesti negli elicotteri di riferimento;
c) violazione degli artt. 3, l. n. 241 del 1990 e 57, d.lgs. n. 163 del 2996, eccesso di potere per carenza di motivazione, di istruttoria e violazione dei principi di buona amministrazione; si contesta l’adeguatezza della motivazione e della istruttoria svolta dall’amministrazione in relazione alla ostensione delle ragioni tecniche che rendevano assolutamente necessario il ricorso all’affidamento diretto.
Nel corso del giudizio il Tribunale ha disposto una c.t.u. per la risoluzione dei seguenti quesiti:

a) accertare se “le prestazioni e le dotazioni individuate come indispensabili dalla Provincia autonoma per lo svolgimento di operazioni di elisoccorso in zona alpina siano o meno adeguate ovvero esuberanti rispetto agli standard stabiliti dalla stessa Provincia”;
b) accertare se “oltre all’Agusta AW 139, siano presenti sul mercato altri elicotteri per missioni HEMS, sia in configurazione standard, sia in versione adattata, che corrispondano in toto ai suddetti requisiti, con indicazione – nell’ipotesi affermativa – del modello e della società produttrice, nonché, in caso di prodotti extracomunitari, della ditta che commercializza gli apparecchi in ambito UE”.
Per quanto di interesse ai fini della presente controversia, il consulente ha stabilito che sul mercato degli elicotteri impiegabili per missioni di elisoccorso alpino, sono presenti modelli “…sia in configurazione standard, sia in versione adattata, quali potenzialmente l’AS 332 L1 di Eurocopter, che corrispondono in toto ai requisiti posti dalla Provincia autonoma di Trento, tuttavia, meno dell’AW 139, si tratta di aeromobili di categoria superiore (peso, dimensioni, impatto logistico/ambientale), quindi decisamente esuberanti rispetto ai requisiti stessi; l’elicottero Agusta Westland AW 139 è confermato, dal punto di vista tecnico-operativo, come l’aeromobile pienamente rispondente e più adatto a soddisfare l’esigenza della Provincia…” (pagina 80).

In particolare il c.t.u. ha fondato il proprio giudizio finale sul Superpuma ritenendo che quest’ultimo “….a prescindere dalle prestazioni che non si sono potute verificare a causa dell’indisponibilità del manuale di pilotaggio, era probabilmente in grado di soddisfare tutti i requisiti posti dalla Provincia……Tuttavia, come si capisce bene, trattasi di un elicottero di grandi dimensioni, di origini militari, appartenente ad una categoria molto esuberante rispetto agli obbiettivi della PAT. Al di là dei costi di approvvigionamento e di manutenzione, un elicottero di tali dimensioni e peso sarebbe difficilmente gestibile nello scenario trentino (piazzole di dimensioni limitate, elevato flusso rotore, manovrabilità in spazi ristretti)” ( pagina 76).

3. Il Tribunale ha respinto tutti i motivi di ricorso compensando le spese di lite ad eccezione di quelle di c.t.u. che ha posto a carico della società Eurocopter.

Il dispositivo di sentenza n. 4/2008 è stato pubblicato in data 29 febbraio 2008.

La sentenza è stata depositata in data 8 luglio 2008 e notificata alla società Eurocopter, a cura della Provincia, il successivo 9 luglio.

In particolare il Tribunale, recependo le conclusioni della c.t.u., ha reputato congrue, rispetto alle esigenze precedentemente divisate dalla provincia, le specifiche tecniche richieste, ed in relazione a queste ha escluso l’esistenza di un mercato a cui sollecitare la presentazione di offerte.

4. Con ricorso notificato il 20 marzo 2008, e depositato il successivo 20 – 28 marzo, la società Eurocopter ha interposto appello avverso il dispositivo n. 4/2008.

Con decreto presidenziale in data 15 aprile 2008 è stata sospesa l’efficacia della delibera n. 558 del 2007.

Con ordinanza di questa sezione n. 2388 del 6 maggio 2008 è stata accolta la domanda di sospensione degli effetti del dispositivo n. 4/2008.

5. Con successivo ricorso per motivi aggiunti, notificato il 22 settembre 2008, e depositato il successivo 1 ottobre, Eurocopter ha interposto appello avverso l’intera sentenza.

Nel complesso l’appellante reitera criticamente le censure sviluppate in prime cure, lamentando in particolare:

a) la violazione dell’obbligo di indire una procedura concorrenziale nonostante dalla c.t.u. fosse emersa la presenza di almeno un altro modello utile e, dunque, di un mercato potenziale;
b) l’esorbitanza e l’irrilevanza delle valutazioni espresse dal c.t.u. in merito all’esuberanza delle caratteristiche tecniche del Superpuma rispetto ai requisiti individuati dall’amministrazione ed alla maggiore rispondenza dell’AW a soddisfare le esigenze di quest’ultima;
c) la contraddittorietà, e la motivazione sostanzialmente protezionistica, dell’impugnata sentenza laddove afferma: “Né può ragionevolmente sostenersi che, al fine di dimostrare che sul mercato europeo e mondiale degli elicotteri c’è una nutrita e costante concorrenza, del che non si ha ragione di dubitare, la provincia debba mettere “a tacere le proprie esigenze al potenziamento ed al perfezionamento del servizio, rinunciando ad innovare le caratteristiche tecniche della fornitura rispetto ai prodotti già in uso”, come efficacemente s’esprime la difesa di Agusta e dunque ad orientarsi all’acquisto di un prodotto nazionale, che ha la prerogativa di essere riuscito ad innovarsi …..”.
6. Si sono costituite la Provincia Autonoma di Trento e la società Agusta deducendo l’irricevibilità, l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame in fatto e diritto.

7. La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 27 gennaio 2009.

8. L’appello è fondato e deve essere accolto.

9. In ordine logico è preliminare l’esame dell’eccezione di irricevibilità del ricorso per motivi aggiunti sollevata nel presupposto che non trovi applicazione la disciplina della sospensione feriale dei termini in considerazione della natura cautelare del ricorso in questione.

La tesi non ha pregio.

L’art. 23 bis, co.7, l. T.a.r. consente, in aggiunta all’appello integrale avverso la sentenza, la possibilità di impugnare il solo dispositivo con riserva dei motivi e, in un momento successivo, la motivazione.

Si chiarisce che l’impugnazione del solo dispositivo va fatta esclusivamente per ottenere la sospensione dell’esecuzione della sentenza, quindi è sostanzialmente un appello in cui è essenziale la domanda cautelare.

Questo era già stato evidenziato dalla giurisprudenza in relazione al previgente art. 19, d.l. 25 marzo 1997 n. 67, convertito nella l. 23 maggio 1997 n. 71, anche se tale articolo nel suo dettato testuale consentiva, sicuramente senza limiti finalistici, l’impugnativa del solo dispositivo.

In particolare la giurisprudenza aveva affermato che l’impugnazione immediata del dispositivo di una sentenza sottoposta al rito accelerato avesse valenza essenzialmente cautelare inerendo all’esecutività della statuizione del giudice di primo grado, ma senza imporre alle parti di definire irreversibilmente i temi decisori di secondo grado; con la conseguenza dell’inammissibilità, nel merito, dell’appello proposto avverso il solo dispositivo senza istanza cautelare (cfr. Cons. St., sez. IV, 7 luglio 2000, n. 3842; sez. V, 23 gennaio 2000, n. 327).

Riservata la proposizione di motivi aggiunti, questi ultimi vengono articolati in un secondo momento, dopo il deposito della motivazione della sentenza.

Per l’appello avverso la motivazione è previsto un termine di trenta giorni dalla notifica della sentenza ovvero di centoventi, questa volta, però, decorrenti non dalla pubblicazione della sentenza, come nel caso di appello avverso la sentenza completa, ma dalla comunicazione della pubblicazione; dunque nel corpo di una medesima disposizione si ha una decorrenza diversa a seconda che si impugni la sentenza completa ovvero che si impugni solo la motivazione, separatamente dal dispositivo; inoltre la previsione della decorrenza dei centoventi giorni dalla comunicazione della pubblicazione lascia in piedi il termine lungo annuale, di carattere residuale e compatibile con la illustrata disciplina, che invece decorre dalla pubblicazione, che non sia stata seguita dalla comunicazione, indicata sopra.

Dall’analisi complessiva delle disposizioni emerge che l’unica funzione cautelare si ravvisa nel procedimento avente ad oggetto la richiesta di sospensione del dispositivo.

Assodata la struttura autonoma e la natura ordinaria e non cautelare del procedimento giurisdizionale che prende le mosse dalla notificazione del ricorso per motivi aggiunti avverso la motivazione della sentenza di primo grado, ex art. 23 bis, co. 7, cit., deve escludersi che possa trovare applicazione la disciplina legale dettata in materia di sospensione feriale dei termini (legge 7 ottobre 1969, n. 742).

Tale disciplina, invero, trova integrale applicazione davanti al giudice amministrativo e pertanto si estende a tutti i termini processuali relativi alla giurisdizione amministrativa con esclusione del solo giudizio cautelare (cfr. ex plurimis Cons. St., sez. IV, 7 settembre 2004, n. 5795).

Alla sospensione feriale si sottrae, nel processo amministrativo, solo l’incidente cautelare che, pertanto, può essere trattato anche nel periodo 1 agosto – 15 settembre (cfr. ex plurimis Cons. St., sez. V, 22 febbraio 2005, n. 856/ord.) che dichiara la tardività del ricorso cautelare in appello avverso ordinanza). Effettivamente l’art. 5, l. n. 742 del 1969 si riferisce testualmente solo al procedimento cautelare per la sospensione del provvedimento impugnato, atteso che all’epoca in cui la norma è stata dettata questo era l’unico procedimento cautelare nel processo amministrativo, ora la norma và estesa, in chiave evolutiva, a tutti i provvedimenti e procedimenti cautelari di competenza del giudice amministrativo, ma non oltre.

10. Parimenti infondata è l’eccezione di violazione del divieto dei nova in appello.

Deduce in proposito la difesa della società Agusta che nel ricorso in appello avverso il dispositivo, Eurocopter avrebbe sollevato una doglianza mai sviluppata in prime cure, ovvero che sussisterebbe un altro elicottero (il Superpuma) in grado di soddisfare i rigorosi requisiti tecnici richiesta dalla provincia.

Sul punto è sufficiente rinviare alla piana lettura del ricorso di primo grado (in particolare pagina 14) dove si afferma “E’ poi universalmente noto ……. che sul mercato esistono diversi altri modelli di elicotteri bimotore perfettamente idonei allo svolgimento delle missioni indicate e cioè: …..o mezzi più pesanti come l’Eurocopter AS 332 L1 ……. Tali modelli concorrono abitualmente in gare d’appalto in Europa e nel mondo …”.

11. Ugualmente insuscettibile di favorevole esame è l’eccezione di inammissibilità del ricorso per omessa impugnativa di un atto presupposto asseritamene pregiudicante (la delibera giuntale n. 2431 del 2006 nella parte in cui ha deciso di potenziare il servizio di elisoccorso ed ha nominato la relativa commissione tecnica), sollevata dalla Provincia (pagine 5 e 20 della memoria conclusionale del 18 gennaio 2008).

La lesione della posizione giuridica della società ricorrente discende in via immediata e diretta dall’unico atto munito di autonoma valenza provvedimentale, ovvero la delibera n. 558 del 2007 che ha fatto proprie le conclusioni cui è pervenuta la commissione tecnica; la precedente delibera giuntale e l’attività compiuta dalla commissione hanno, infatti, una natura meramente strumentale ed una funzione istruttoria limitandosi ad orientare le successive determinazioni finali della Giunta.

12. Può scendersi all’esame del merito del gravame.

E’ fondato e assorbente il primo motivo.

12.1. Sia l’ordinamento comunitario che quello nazionale (art. 31, par.1, lett. b), direttiva CE, 31 marzo 2004, n. 18; art. 57, co.2, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), conoscono, inter alios, una precisa eccezione, alla regola generale dell’obbligo di aggiudicare gli appalti a seguito di procedura concorrenziale, che si verifica “qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato”.

La Corte di giustizia dell’Unione europea, nell’interpretazione (vincolante per l’amministrazione ed il giudice nazionale) resa su analoga disposizione contenuta nelle precedenti direttive comunitarie, ha precisato che è illegittima la prassi italiana di attribuire direttamente alla società Agusta appalti per la fornitura di elicotteri a destinazione civile (cfr. sez. II, 2 ottobre 2008, n. C-157/06; Grande sezione, 8 aprile 2008, n. C-337/05).

12.2. In tale contesto, la Corte ha statuito che:

a) ogni deroga alle norme miranti a garantire l’efficacia dei diritti conferiti dal Trattato nel settore degli appalti pubblici deve essere interpretata restrittivamente;
b) l’onere di dimostrare che sussistano effettivamente circostanze eccezionali che giustifichino una deroga grava sull’amministrazione che voglia affidare direttamente un appalto di forniture;
c) la stazione appaltante deve dimostrare in modo rigoroso che i prodotti offerti da altre imprese siano tali da comportare una incompatibilità ovvero difficoltà tecniche di uso o di manutenzione sproporzionate.
12.3. Si badi che in tema di appalti di forniture l’amministrazione può individuare particolari caratteristiche tecniche a condizione che la specificazione delle dette caratteristiche venga effettuata facendo riferimento ad elementi in grado distinguere nettamente l’oggetto della fornitura, senza determinare alcuna discriminazione nei confronti delle imprese di settore; è vietato prevedere specifiche tecniche che indichino prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza a meno di non inserire la clausola di equivalenza ammissibile quando le stazioni appaltanti non possano fornire una descrizione dell’oggetto dell’appalto mediante specifiche tecniche sufficientemente precise (cfr. Cons. St., sez. V, 24 maggio 2004, n. 3386)

12.4. Alla stregua del fatto notorio deve ritenersi che il mercato mondiale dell’ elisoccorso alpino sia tale che la standardizzazione dei requisiti tecnici dei veivoli necessari a svolgere il servizio non giustifica il ricorso alle procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando, non integrando l’eccezione prevista dall’art. 57, co.2, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e dall’art. 31, par.1, lett. b), direttiva CE, 31 marzo 2004, n. 18.

Del resto la stessa c.t.u. ha assodato che esisteva almeno un altro elicottero (il Superpuma) rispondente alle caratteristiche richieste dalla provincia.

Del tutto irrilevante è che il c.t.u. abbia ritenuto maggiormente adatto alle esigenze dell’amministrazione l’elicottero AW.

In primo luogo deve osservarsi che il c.t.u. ha travalicato i limiti del quesito che gli era stato affidato.

In secondo luogo deve rimarcarsi che il c.t.u., giusta il puntuale disposto dell’art. 61 c.p.c., è un semplice ausiliario del giudice che assiste per il compimento di singoli atti o per tutto il processo allorquando si richiedano particolari cognizioni tecniche non giuridiche; pertanto l’oggetto dell’accertamento non può mai comportare la sostituzione delle valutazioni del medesimo c.t.u. a quelle caratteristiche del giudice e soprattutto dell’amministrazione che, in base al principio di separazione dei poteri sotteso al nostro ordinamento costituzionale, è l’unico soggetto in grado di apprezzare – nell’osservanza dei principi sovraordinati all’azione amministrativa – in via immediata e diretta, l’interesse pubblico rimesso alle sue cure dalla legge; non è dunque possibile affidare al giudizio del c.t.u. la valutazione di aspetti inerenti il contenuto discrezionale delle scelte effettuate dalla Provincia (cfr. ex plurimis Cons. St., sez. IV, n. 6405 del 2004; sez. VI, 4 novembre 2002, n. 6004).

In definitiva il Tribunale ha correttamente posto i quesiti al c.t.u. ma, di fronte al travalicamento valutativo compiuto da quest’ultimo, non ha saputo trarre le debite conseguenze.

Quanto alle presunte inadeguatezze tecniche del Superpuma, evidenziate dalla difesa della Provincia e della società Agusta, la sezione osserva che le stesse, oltre a essere smentite dalla documentazione versata in atti (si pensi, a titolo di esempio, che anche a seguito dell’acquisto dell’AW, la Provincia avrebbe dovuto ampliare le piazzole di decollo e atterraggio), al più, avrebbero potuto costituire oggetto di considerazione in sede di predisposizione dei criteri di valutazione delle offerte all’interno di una regolare procedura di gara; esse non sono comunque in grado di configurare quelle esorbitanti difficoltà tecniche di uso o di manutenzione che, uniche, consentono il ricorso all’affidamento diretto della fornitura.

13. In conclusione l’appello deve essere accolto.

Le spese di ambedue i gradi di giudizio, incluse quelle di c.t.u., regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso meglio specificato in epigrafe:

– accoglie l’appello e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado e annulla la deliberazione della giunta provinciale n. 558 del 16 marzo 2007;
– condanna la Provincia autonoma di Trento e la Agusta s.p.a., in solido fra loro, a rifondere in favore della società Eurocopter le spese di ambedue i gradi di giudizio che liquida in complessivi euro 15.000,00 (quindicimila/00), oltre accessori come per legge (12,50% a titolo di spese generali, I.V.A. e C.P.A.).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 27 gennaio 2009, con la partecipazione di:

Raffaele Iannotta – Presidente
Raffaele Carboni – Consigliere
Gianpaolo Cirillo – Consigliere
Vito Poli Rel. Estensore – Consigliere

Gabriele Carlotti – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/04/09

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 24/4/2009 n.2600 proviene da Giustamm.

L. M. (Avv.ti S. Gattamelata e A. Floridi) c. ICRAM (Avv. Stato) e altri Pres. Pugliese, est. Sestini

sulla legittimità della clausola del bando di concorso che richieda ai concorrenti di dichiarare anche l’esistenza di procedimenti penali in corso

1. Concorsi – Bando – Previsioni di esclusione – Omessa od incompleta dichiarazione – Applicazione della previsione – Condizioni

2. Concorsi – Bando – Requisiti di partecipazione – Procedimenti penali in corso – Legittimità – Sussiste – Ragioni

3. Processo amministrativo – Giudizio

1. Le previsioni di esclusione di un bando di concorso attinenti alle dichiarazioni che devono rendere i candidati devono essere interpretate alla stregua di un criterio di ragionevolezza e di proporzionalità, con la conseguente limitazione delle fattispecie idonee a determinare l’esclusione ai soli casi di omessa o infedele rappresentazione di un elemento di conoscenza, tali cioè da alterare la rappresentazione della realtà da parte dell’Amministrazione procedente, e da poter così almeno potenzialmente incidere sulla par condicio dei concorrenti e quindi sui risultati del concorso.

2. Il principio di legalità costituisce uno dei fondamentali principi posti dalla Costituzione in tema di organizzazione e attività delle pubbliche amministrazioni, quale corollario dei principi di democraticità dell’Ordinamento, di tutela della persona e di uguaglianza (artt. 1, 2, 3) che postulano il primato della legge e l’attivazione della responsabilità personale, e di cui sono espressione l’organizzazione secondo legge, l’imparzialità e buon andamento e (quindi) l’accesso mediante pubblico concorso alle pubbliche amministrazioni, sanciti proprio dall’art. 97 Cost. invocato dal ricorrente. In tale quadro giuridico ed istituzionale, non risulta affatto irragionevole, o contraddittoria o ingiusta, ma al contrario coerente con l’esigenza di dare concreta attuazione ai descritti principi, la scelta dell’Amministrazione, che bandisce un concorso per l’assunzione di un dipendente, di attivare l’art. 51 Cost., sull’accesso agli uffici pubblici in condizioni di uguaglianza, secondo i requisiti stabiliti dalla legge, utilizzando il criterio ermeneutico fornito dall’art. 34 Cost. (che garantisce il diritto allo studio di “capaci e meritevoli”), e quindi di valutare il complessivo valore ed affidabilità, oltreché la competenza ed esperienza professionale, di ciascuno dei candidati, anche in relazione all’esistenza di procedimenti penali in corso, integrando con il bando le previsioni generali (allora del Testo unico sul pubblico impiego) sulle condanne penali già riportate.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO

Sezione Seconda Bis

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 2554/2006 proposto dalla

Dott.ssa Livia Mariani, rappresentata e difesa prima dall’Avvocato Rossella De Camelis e poi dagli Avv.ti Stefano Gattamelata e Alberto Floridi ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Roma, Via di Monte Fiore n. 22;

contro

L’Istituto Centrale per la ricerca scientifica e tecnologica applicata al mare -ICRAM, in persona del suo legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso prima dagli Avv.ti Oreste Cantillo e Antonio de Cicco e poi dall’Avvocature Generale dello Stato e domiciliato ex lege presso gli Uffici di quest’ultima in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

Dott. Alfonso Scarpato, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Rossella Chirieleison e Adriano Tortora ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Via Cicerone n. 49;

della graduatoria di merito pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 103 del 30.12.2005 del concorso per titoli ed esami scritti ed orali, per la copertura di n. 1 profilo professionale di ricercatore, III livello,nell’ ambito dell’ area scientifico-tematica “valutazione degli impatti potenziali a seguito delle attività off-shore”;

di tutti gli atti presupposti, compresi il verbale n. 1 del 24 giugno 2005 e n. 3 del dell’8 novembre 2005 della Commissione giudicatrice;

di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali ivi compreso l’eventuale atto di nomina del Dott. Alfonso Scarpato;

nonché, con motivi aggiunti, della delibera del Commissario straordinario dell’ICRAM n. 12 del 31.1.2007 con cui è stata disposta la provvisoria sospensione degli effetti del provvedimento del Presidente dell’ICRAM del 14.4.2006, che aveva disposto la decadenza del Dott. Scarpato, e della conseguente nomina della ricorrente, con il conseguente provvisorio ripristino dell’originaria graduatoria;

nonché, con nuovi motivi aggiunti, della circolare ICRAM n. 4138/07 del 17.4.07, della delibera del C.d.A. n. 3/1/07 del 19.12.07, della nota in data 22 aprile 2008, concernenti l’assunzione di vincitori di concorso ancora da immettere in ruolo e (nei limiti della giurisdizione del TAR) del contratto individuale di lavoro stipulato il 28 maggio 2008 dal Dottor Scarpato.

Visto il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Ente intimato ed il ricorso incidentale del controinteressato;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Uditi alla pubblica udienza del 29.1.2009 gli Avvocati di parte come da verbale d’udienza, relatore il cons. Raffaello Sestini;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

1. La Dottoressa Livia Mariani nel 2004, dopo anni di collaborazione stabile con l’ICRAM – Istituto Centrale per la Ricerca Scientifica e Tecnologica Applicata al Mare, presentava domanda per partecipare al concorso, per titoli e per esami, bandito dallo stesso ICRAM per la copertura di una unità di personale, profilo professionale di ricercatore, terzo livello nell’ambito dell’ Area Scientifico-tematica “valutazione degli impatti potenziali a seguito delle attività off-shore”. All’ esito della valutazione delle prove e dei titoli prodotti dai candidati, era formata la graduatoria di merito nella quale veniva collocata al secondo posto della classifica conclusiva con punteggio di 75.40/90, preceduta, con il punteggio complessivo di 77,20/90, dal controinteressato Dottor Alfonso Scarpato, che veniva dichiarato vincitore del concorso.

2. L’interessata proponeva quindi ricorso contro la graduatoria e gli atti connessi, deducendone l’illegittimità sotto il duplice profilo della mancata esclusione del primo classificato e della incongruità dei criteri di valutazione prefissati e poi applicati dalla Commissione giudicatrice.

3. La graduatoria di merito veniva approvata dal Presidente dell’Istituto e pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale, ma in conseguenza del ricorso, con provvedimento dell’ICRAM del 14 aprile 2006 comunicato in data 19 aprile 2006, prot. 3576/06, veniva dichiarata la “decadenza del Dr. Alfonso Scarpato da ogni diritto conseguente alla partecipazione al concorso n. 3/2004, per aver omesso di dichiarare la propria condizione in relazione ai procedimenti penali pendenti ed in relazione all’allegato B)”, con la conseguente nomina della ricorrente, seconda classificata.

4. L’interessato proponeva quindi il ricorso incidentale indicato in epigrafe, ed inoltre impugnava autonomamente la predetta nota e gli atti connessi, prospettando come motivi di impugnazione la violazione di legge e l’eccesso di potere sotto svariati aspetti sintomatici.

Questo Tribunale respingeva la domanda di sospensione degli effetti del provvedimento impugnato con ordinanza n. 4162 del 13.7.2006, peraltro riformata in appello dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 6291 del 1°.12.2006, sul duplice presupposto dei dubbi interpretativi della clausola di bando in esame e della mancata indicazione dei carichi pendenti anche da parte della controinteressata Dottoressa Mariani (ricorrente nel giudizio in epigrafe), nominata al posto del ricorrente.
5. A seguito di tale ordinanza, con delibera del Commissario straordinario dell’ICRAM n. 12 del 31.1.2007 si disponeva la provvisoria sospensione degli effetti del provvedimento del Presidente dell’ICRAM del 14.4.2006, che aveva disposto la decadenza del Dott. Scarpato e la nomina della ricorrente, con il conseguente provvisorio ripristino dell’originaria graduatoria in favore del Dottor Scarpato.

La ricorrente impugnava dunque la predetta delibera con motivi aggiunti, chiedendo inoltre la riunione dei due ricorsi ed il risarcimento del danno.
6. Nelle more del giudizio, in forza delle norme sulla stabilizzazione introdotte dalla Legge finanziaria 2007, l’ICRAM, con delibera del C.d.A. n. 3/1/07 del 19.12.2007, valutava la necessità di “assumere i vincitori di concorso, attingendo alle esistenti graduatorie”, e disponeva l’assunzione di tre ricercatori di III livello, da selezionare “scegliendo fra tutti i vincitori di concorso ancora da immettere in ruolo, quei vincitori di concorso che siano anche precari attualmente in servizio nell’istituto”.

La ricorrente intimava all’Amministrazione di non procedere all’assunzione del controinteressato, e non avendo ottenuto risposta proponeva cautelativamente nuovi motivi aggiunti, per l’annullamento di tali ultimi atti.
7. Si costituivano in giudizio l’Amministrazione intimata ed il contro interessato Dottor Scarpato, per eccepire l’inammissibilità del ricorso e per controdedurre l’infondatezza delle censure e la piena legittimità della procedura concorsuale. A seguito della pubblica udienza del 29.1.2009 il ricorso veniva, infine, introitato da questo Tribunale, unitamente a quello del controinteressato, per la decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio premette che il ricorso in epigrafe, proposto contro l’originaria graduatoria del concorso e poi (con due serie di motivi aggiunti) contro gli atti che l’hanno via via confermata, presenta una propria autonomia concettuale, che consente la sua decisione indipendentemente dalle vicende processuali relative al ricorso proposto dal contro interessato contro la propria esclusione dal medesimo concorso, senza quindi accedere alla richiesta della ricorrente di riunione dei due ricorsi.

2. Venendo al merito, la ricorrente con i motivi di impugnazione del ricorso principale deduce le censure di seguito sintetizzate.

I – “Illegittimità della collocazione in graduatoria del candidato Dottor Alfonso Scarpato – Omessa pronuncia di decadenza doverosa – Violazione degli articoli 3 e 4 del Bando”, in ragione della mancata dichiarazione del controinteressato di avere carichi penali pendenti, e non avendo l’Amministrazione intimata dichiarato la sua decadenza pur espressamente comminata dal bando in caso di omissione. Viene quindi richiesto l’annullamento in parte qua della graduatoria e di tutti i successivi atti, con la conseguente vittoria del concorso da parte della ricorrente, utilmente collocata al secondo posto della graduatoria.

II – In via subordinata, illegittimità in parte qua dei criteri di valutazione dei titoli adottati dalla Commissione nel verbale n. 1 del 24 giugno 2005 – Eccesso di potere sotto vari profili, essendo stato limitato il punteggio per pubblicazioni (punti massimi 3) , rispetto a quello per incarichi e servizi svolti (punti massimi 5) in relazione ai titoli citati al punto “B” dell’art. 6 del Bando. Ciò sarebbe, infatti, del tutto irragionevole sotto ben tre profili, in quanto: a) la stessa Commissione ha invece incongruamente ed immotivatamente consentito la compensazione fra le varie voci dei titoli indicati al punto “A” fino ad un totale ben più alto; b) la limitazione è doppiamente illogica, in quanto il punto “B” è riferito ai titoli non strettamente inerenti alle mansioni da svolgere, mansioni che sono quelle di “ricercatore”, e ciò avrebbe dovuto, al contrario, far privilegiare i titoli di cultura generale più vicini all’attività di ricercatore (e quindi le pubblicazioni) anziché lo svolgimento di incarichi non afferenti né alle attività dell’Istituto né alle mansioni di ricercatore; c) la pubblicazione di molte pubblicazioni sarebbe infine, nel campo della ricerca, un indice di professionalità ben più affidabile degli incarichi, la cui attribuzione può aver risentito di contingenze casuali o particolari.

III – In ulteriore subordine, illegittimità dei punteggi assegnati alla ricorrente dalla Commissione nel verbale n. 3 dell’8.11.2005 per i titoli di cui al punto A, primo comma, art. 6 del Bando – Violazione dei criteri di massima posti dalla Commissione esaminatrice, in quanto la semplice somma dei punteggi da attribuire (senza margini di discrezionalità) secondo i criteri predisposti dalla Commissione ai titoli indicati nella domanda, avrebbe dovuto dare il punteggio finale di 80,2, anziché 75, 4, con la conseguente collocazione della ricorrente al primo posto della graduatoria finale, con ampio margine di distacco.

3. L’Istituto ed il contro interessato, costituiti in giudizio, eccepiscono l’inammissibilità del ricorso per tardività (rispetto alla pubblicazione degli atti su internet) e per carenza d’interesse, non essendo stati impugnati né i successivi atti né il contratto di lavoro ormai stipulato, ed avendo la ricorrente omesso di presentare la medesima dichiarazione richiesta dal bando.

Il contro interessato argomenta, poi, l’infondatezza delle censure di parte ricorrente, ed in particolare l’ambiguità della prescrizione del bando (violata anche dalla stessa ricorrente e dagli altri controinteressati), la scarsa consistenza temporale del procedimento penale, la tenuità dell’imputazione e l’intervenuta assoluzione con formula piena. Con ricorso incidentale deduce poi l’illegittimità della procedura di gara per la parte in cui gli è stato attribuito un punteggio troppo basso rispetto ai titoli prodotti.
4. le eccezioni sopra indicate non possono essere accolte, in quanto era espressamente previsto che il termine d’impugnazione decorresse dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale (intervenuta successivamente alla pubblicazione su internet) ed in quanto gli atti successivi, ove non meramente interinali, sono stati impugnati con motivi aggiunti, mentre l’eventuale accoglimento delle censure dedotte non potrebbe non riverberarsi sulla validità ed efficacia del contratto privato di lavoro stipulato dal controinteressato (non direttamente aggredibile in questa sede), generando la nascita, in capo alla ricorrente, dei diritti conseguenti alla riconosciuta vincita del concorso. Quanto, infine, alla circostanza che la ricorrente aveva commesso la medesima violazione formale contestata al controinteressato, (ed alla conseguente eccezione di carenza di interesse), il Collegio ritiene le due fattispecie non sovrapponibili, come verrà più avanti argomentato.

5. Nel merito, deve essere innanzitutto esaminato il primo motivo di censura, che a giudizio del Collegio risulta fondato, in quanto l’esclusione e/o decadenza in caso di omissione della dichiarazione relativa ai procedimenti penali pendenti era espressamente prevista dal bando, e pertanto la ricezione di un’informativa ufficiale circa l’esistenza di un procedimento penale, omesso dal primo classificato, avrebbe dovuto comportare obbligatoriamente la sua esclusione ai sensi del bando di concorso, pena l’illegittimità in parte qua della procedura per disparità di trattamento ed ingiustizia manifesta in danno dei concorrenti e, in particolare, della ricorrente seconda classificata.

6. La censura verrebbe meno qualora si riconoscesse l’eccepita ambiguità della clausola del bando di cui parte ricorrente chiede l’applicazione (art. 4, comma 3, lettera g). In particolare, il controinteressato osserva che, se è vero che l’art. 3 del bando prevede l’esclusione dal concorso per i candidati “la cui domanda non contenga tutti i dati richiesti”, è altresì vero che la disposizione rinvia, quanto all’effettivo contenuto precettivo, a norma successiva, rendendo così non immediata la percezione degli esatti adempimenti richiesti e delle conseguenze dell’eventuale inadempimento, e che la disposizione in questione si pone anche in contraddizione con l’allegato “B” contenente lo schema di domanda, che lo stesso articolo 4 indica quale parte integrante e sostanziale del bando, e che per la parte d’interesse riporta la seguente formulazione: “di non aver riportato condanne penali; ovvero di aver riportato le seguenti condanne penali ovvero di avere i seguenti procedimenti penali pendenti (indicando gli estremi delle relative sentenze)”, con una costruzione della frase fortemente ambigua quanto alla necessità di proseguire oltre la prima parte della dichiarazione non avendo riportato condanne penali, tant’è vero che anche la ricorrente ha interpretato l’ allegato B come lui, discendendone in primo luogo l’inammissibilità del ricorso per difetto d’interesse.

Peraltro, a giudizio del Collegio il bando risulta di assoluta ed incontestabile chiarezza . Infatti, l’art. 4, comma 3, lettera g) del bando dispone espressamente che nella domanda di ammissione al concorso ciascun candidato deve dichiarare sotto la propria responsabilità “di non avere riportato condanne penali e di non avere procedimenti penali pendenti a proprio carico”precisando poi che “La dichiarazione va resa in ogni caso anche se negativa”.

La presenza della particella disgiuntiva “e” non può in alcun modo lasciar presumere, secondo l’ordinaria diligenza, che la prima parte dell’autocertificazione possa esimere dalla seconda parte, afferente ad un concetto diverso e non sovrapponibile. Del tutto coerentemente, lo schema di domanda riportato nell’allegato “B” attua tale previsione, imponendo al candidato di dichiarare “di non avere riportato condanne penali, ovvero di avere riportato le seguenti condanne penali o di avere i seguenti procedimenti penali pendenti”.
Quindi, secondo l’espresso tenore letterale del bando (in claris non fit interpretatio) a tutto voler concedere, l’ambiguità circa l’affermata alternatività fra la prima e la seconda parte della dichiarazione predefinita (collegate da un “ovvero”) potrebbe al più riguardare la non necessità della prima parte in negativo (“non aver riportato condanne penali”) laddove fosse necessario citare in positivo (così come sarebbe dovuto avvenire nel caso in esame!) “i seguenti procedimenti penali pendenti…”.
7. Vengono, di conseguenza, in rilievo l’art. 3, comma 1, lettera c) del bando, che commina l’esclusione “qualora la domanda non contenga tutti i dati richiesti all’art. 4, comma 3, lettere f), g), l), m) del bando”, considerato che l’omissione che ci occupa ha riguardato la citata lettera g), nonché l’art. 3, comma 2, , secondo cui “sarà disposta la decadenza dei candidati di cui risulti non veritiera una delle dichiarazioni previste nella domanda di partecipazione al concorso o delle dichiarazioni di autocertificazione”, considerato che secondo la Corte di Cassazione (fra le altre, Sez. V penale, n. 3898/2000) l’incompletezza di un’attestazione determina un falso ideologico ogni qualvolta il contesto espositivo dell’atto sia tale da far assumere all’omissione dell’informazione, relativa ad un determinato fatto, il significato di negazione della sua esistenza.

8. Le considerazioni ora svolte valgono anche ad escludere che sussista una carenza d’interesse della ricorrente, in quanto compartecipe della medesima violazione formale, prevista dal bando quale clausola d’esclusione.

Il Collegio osserva, infatti, che la ricorrente ha compiuto solo una omissione materiale, violando la clausola procedurale che imponeva di rendere la dichiarazione anche se di contenuto negativo, ed è quindi opinabile che da tale violazione, meramente formale, possa arguirsi una omessa o infedele dichiarazione di una informazione richiesta, con la conseguente applicazione della clausola del bando che commina l’esclusione.
Infatti, questo Giudice deve necessariamente interpretare le previsioni del bando alla stregua di un criterio di ragionevolezza e di proporzionalità, con la conseguente limitazione delle fattispecie idonee a determinare l’esclusione ai soli casi di omessa o infedele rappresentazione di un elemento di conoscenza, tali cioè da alterare la rappresentazione della realtà da parte dell’Amministrazione procedente, e da poter così almeno potenzialmente incidere sulla par condicio dei concorrenti e quindi sui risultati del concorso.
A tale riguardo, il ricorrente non poteva non essere molto attento ai delicati profili coinvolti da quella dichiarazione, considerato che, secondo la documentazione in atti, il 10 luglio 2003 aveva direttamente acquisito la notizia del procedimento penale a proprio carico n. 32882/2003 per il reato di cui all’art. 73 del DPR n. 309/1990, con conseguente elezione di domicilio e nomina di un avvocato di fiducia. Proprio per tali ragioni, è la oggettiva situazione del contro interessato a differire sostanzialmente da quella da tutti gli altri candidati, in quanto egli non si è limitato ad una omissione formale, ma ha, al contrario, omesso di fornire all’Amministrazione una informazione rilevante (e comunque espressamente richiesta) che lo riguardava direttamente e di cui era pienamente a conoscenza, e cioè l’esistenza di un procedimento penale a suo carico in corso, motivando in tal modo l’applicazione della clausola di esclusione prevista dal bando.
9. Conclusivamente, una volta accertato, sulla base delle pregresse considerazioni, che il controinteressato ha omesso una informazione espressamente e chiaramente richiesta dal bando a pena d’esclusione, non vengono in rilievo né il carattere formale dell’obbligo di rendere la dichiarazione, omessa anche dalla ricorrente e da altri candidati, né l’esito e la gravità del procedimento penale in corso, sottaciuto dal ricorrente nella propria domanda, bensì la doverosità del conseguente provvedimento di esclusione, a fronte della violazione dell’obbligo sostanziale di informazione completa e veritiera, secondo una univoca previsione del bando che non appare irragionevole o eccessiva, alla stregua dell’art. 97 Cost., anche in ragione delle conseguenze di quel comportamento sulla prognosi circa la futura fedeltà alle Istituzioni democratiche ed il futuro perseguimento dell’interesse pubblico a servizio esclusivo della Nazione ai sensi dell’art. 98, primo comma, della Costituzione.

10. Al riguardo, il Collegio osserva che quello di legalità costituisce uno dei fondamentali principi posti dalla Costituzione in tema di organizzazione e attività delle pubbliche amministrazioni, quale corollario dei principi di democraticità dell’Ordinamento, di tutela della persona e di uguaglianza (artt. 1, 2, 3) che postulano il primato della legge e l’attivazione della responsabilità personale, e di cui sono espressione l’organizzazione secondo legge, l’imparzialità e buon andamento e (quindi) l’accesso mediante pubblico concorso alle pubbliche amministrazioni, sanciti proprio dall’art. 97 Cost. invocato dal ricorrente.

In tale quadro giuridico ed istituzionale, non risulta affatto irragionevole, o contraddittoria o ingiusta, ma al contrario coerente con l’esigenza di dare concreta attuazione ai descritti principi, la scelta dell’Amministrazione, che bandisce un concorso per l’assunzione di un dipendente (e ciò radica la giurisdizione di questo Tribunale), di attivare l’art. 51 Cost., sull’accesso agli uffici pubblici in condizioni di uguaglianza, secondo i requisiti stabiliti dalla legge, utilizzando il criterio ermeneutico fornito dall’art. 34 Cost. (che garantisce il diritto allo studio di “capaci e meritevoli”), e quindi di valutare il complessivo valore ed affidabilità, oltreché la competenza ed esperienza professionale, di ciascuno dei candidati, anche in relazione all’esistenza di procedimenti penali in corso, integrando con il bando le previsioni generali (allora del del Testo unico sul pubblico impiego) sulle condanne penali già riportate.
Altrettanto legittima e ragionevole, in relazione ai principi di imparzialità e buon andamento di cui al citato art. 97 Cost., è, poi, la scelta dell’Amministrazione di procedere al predetto accertamento ricorrendo al generale istituto dall’autocertificazione previsto dalla disciplina generale del procedimento amministrativo (legge n. 241/1990), riservandosi però di compiere verifiche e sanzionando l’infedele dichiarazione (non la dimenticanza o l’errore formale) con la radicale esclusione del candidato, che con il suo volontario ed oggettivo comportamento ha univocamente dimostrato di non poter generare affidamento sulla sua futura fedeltà alle Istituzioni democratiche ed al perseguimento dell’interesse pubblico a servizio esclusivo della Nazione (art. 98. primo comma, Cost. , citato).
11. Il motivo di ricorso in esame deve quindi essere accolto, discendendone l’illegittimità della mancata esclusione del controinteressato, con il conseguente diritto della ricorrente ad essere riconosciuta vincitrice del concorso in esame.

12. Ciò esime il Collegio dall’esame dei successivi motivi del ricorso originario, in quanto la ricorrente, che deve ora essere collocata al primo posto della graduatoria, non ha evidentemente alcun interesse a modificare ulteriormente la graduatoria finale del concorso.
Anche le censure relative alle due serie di motivi aggiunti devono ritenersi assorbite nel più generale annullamento di tutti gli atti e provvedimenti successivamente adottati dall’Amministrazione in ragione della mancata esclusione del contro interessato dal concorso, con il conseguente diritto della ricorrente, in quanto vincitrice del concorso in esame, ad essere assunta dall’Istituto resistente secondo le iniziali previsioni del Bando.
Deve essere altresì dichiarato improcedibile il ricorso incidentale proposto dal controinteressato che, a seguito della propria esclusione dalla procedura di gara, non riveste più alcun interesse giuridicamente tutelato a coltivare le censure dedotte, concernenti i punteggi attribuiti nella gara stessa.
Il risarcimento in forma specifica, costituito dal riconoscimento del diritto della ricorrente ad essere riconosciuta vincitrice del concorso, e ad essere conseguentemente assunta, assorbe infine la domanda della medesima ricorrente di risarcimento per equivalente, che sarebbe comunque risultata inammissibile, stante la sua genericità e la mancata allegazione di elementi di prova circa l’ingiustizia del danno, la sussistenza di un nesso eziologico e la quantificazione del danno stesso.

Sussistono, infine, giustificati motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda Bis,

definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie, ai sensi e per gli effetti di cui in motivazione.

Dichiara improcedibile il ricorso incidentale proposto dal controinteressato;

Compensa fra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 29.1.2009 con l’intervento dei Magistrati:

Eduardo PUGLIESE Presidente
Raffaello SESTINI Consigliere – Relatore
Solveig COGLIANI Consigliere

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 24/4/2009 n.4105 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ferone, est. R. Ianigro
De Tommaso Nicolina (Avv. Silio Aedo Violante) c. Comune di Dragoni (Avv. Carlo Sarro) c. Bianchi Michelino (Avv. Francesco De Blasi)

Edilzia ed Urbanistica – Permesso di costruire – Costruzione – Nozione – Individuazione di un opera come pertinenziale alla Res principale

Ai fini del rilascio del permesso di costruire, la nozione di costruzione si configura comunque in presenza di opere che attuino una trasformazione urbanistico-edilizia del territorio, con perdurante modifica dello stato dei luoghi. Ciò a prescindere dal fatto che detta trasformazione e/o alterazione essa avvenga mediante realizzazione di opere murarie, ben potendo trattarsi di opere e realizzate in metallo, in laminati di plastica, in legno o altro materiale, che attuino un’evidente trasformazione del tessuto urbanistico ed edilizio e che riguardino opere preordinate a soddisfare esigenze non precarie sotto il profilo funzionale: sicchè per la individuazione di un’opera quale pertinenza rilevano non soltanto gli elementi strutturali (composizione dei materiali, smontabilità o meno del manufatto) ma anche i profili funzionali di conseguenza non può, attribuirsi il carattere pertinenziale ai fini edilizi ad opere di rilevante consistenza solo perché destinate a servizio del bene principale(1)

— *** —

1. cfr. ex multis CdS, Sez. IV, N. 2705/2008 in tal senso anche Consiglio Stato, sez. V, 13.6.2006, n. 3490; cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. I quater, n. 11679 del 23 novembre 2007

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 3302 del 1989, proposto da:

De Tommaso Nicolina quale erede di De Tommaso Angelo, rappresentata e difesa dall’avv. Silio Aedo Violante, con domicilio eletto presso Silio Aedo Violante in Napoli, via Tino di Camaino 6; De Tommaso;

Comune di Dragoni, rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Sarro, con domicilio eletto presso Carlo Sarro in Napoli, V.Orsini,46;

Bianchi Michelino, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco De Blasi, con domicilio eletto presso Francesco De Blasi in Napoli, P.Tta Mondragone 4;

Sul ricorso numero di registro generale 5213 del 1989, proposto da:

De Tommaso Nicolina quale erede di De Tommaso Angelo, rappresentata e difesa dall’avv. Silio Aedo Violante, con domicilio eletto presso Silio Aedo Violante in Napoli, via Tino di Camaino 6;

Comune di Dragoni;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

quanto al ricorso n. 3302 del 1989:

DEMOLIZIONE ordinanza n. 8 del 10.04.1989 notificata il 10.04.1989.

quanto al ricorso n. 5213 del 1989:

ACQUISIZIONE ordinanza n. 13 del 5.08.1989;

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Dragoni;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Bianchi Michelino;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23/03/2009 il dott. Renata Emma Ianigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. Con ricorso iscritto al n.3302/1989 De Tommaso Angelo, quale titolare di una piccola azienda agricola in Dragoni, premesso di aver ottenuto dal Sindaco del Comune di Dragoni in data 24.12.1988 un’autorizzazione per la esecuzione di lavori di ripristino di un modesto preesistente capannone, impugnava, chiedendone l’annullamento, l’ordinanza n. 8 del 10.04.1989 con cui gli veniva ingiunta la demolizione del capannone in questione poiché integralmente demolito e realizzato mediante l’impiego di materiale avente caratteristiche chimico fisico e connotazioni in precedenza non rivestite.

A sostegno del ricorso deduceva i seguenti motivi di diritto:

1) Violazione di legge, violazione artt. 7 e 10 della legge n. 47/1985, violazione art. 31 lett. b) e c) , ed art. 48 della legge n. 457/1978, violazione d.l. 23.01.1982 n. 9 conv. in l. 25.03.1982 n. 94, eccesso di potere per carenza assoluta dei presupposti di fatto e di diritto, contraddittorietà, carenza assoluta di istruttoria, carenza di motivazione, illogicità, sviamento altri profili;

L’intervento realizzato risulta eseguito in virtù di un formale atto autorizzativo e comunque rientra sicuramente nella tipologia delle opere di straordinaria manutenzione di cui alla lettera c) dell’art. 31 della legge n. 457/1978, che contemplano il rinnovo degli elementi costitutivi dell’edificio per assicurane la funzionalità e conservazione.

2) Violazione della stessa normativa sotto altro aspetto, eccesso di potere per carenza dei presupposti, sviamento, motivazione insufficiente, altri profili;

Per le opere assoggettate al regime dell’autorizzazione non è applicabile la sanzione della demolizione.

Le opere in questione non comportano una variazione essenziale rispetto al progetto originariamente autorizzato, come da perizia giurata e rilievi fotografici in atti. La sostituzione di alcuni elementi in ferro si è resa necessaria per la vetustà di quelli preesistenti ed in ogni caso i pali portanti del capannone sono sette pari a quelli preesistenti e non nove come si rileva dal provvedimento impugnato.

3) Violazione di legge, violazione e falsa applicazione della stessa normativa sotto i molteplici e predetti altri profili, violazione in particolare dell’art. 8 della legge n. 47/1985, eccesso di potere per carenza assoluta dei presupposti di fatto e di diritto, illogicità, irrazionalità, sviamento altri profili;

L’intervento realizzato non comporta alcuna variazione essenziale rispetto al preesistente poiché non altera le caratteristiche del capannone de quo che resta comunque aperto su tutti i lati, senza aumento né di superficie, né di altezza.

Con ricorso iscritto al n. 5213/1989 De Tommaso Angelo impugnava l’ordinanza di acquisizione n. 13 del 5.08.1989 deducendone l’illegittimità per illegittimità derivata rispetto ai vizi già denunciati avverso il presupposto ordine di demolizione.

Nel giudizio prioritariamente instaurato iscritto al n. 3302/1989 interveniva “ad opponendum” Bianchi Michelino e si costituiva il Comune di Dragoni per resistere al ricorso.

Deceduto l’originario ricorrente si costituiva in sua sostituzione in qualità di erede De Tommaso Nicolina allo scopo di proseguire il giudizio.

2 1. Preliminarmente va disposta la riunione, ai sensi dell’art. 335 c.p.c., del ricorso iscritto al n. 5213/1989 r.g. con quello preventivamente instaurato, iscritto al n.3302/1989, per motivi di connessione soggettiva ed oggettiva, trattandosi di giudizi pendenti tra le medesime parti ed oggettivamente connessi in quanto aventi ad oggetto la impugnazione di provvedimenti consequenziali relativi al medesimo abuso edilizio.

2. 2. Nel merito il ricorso è infondato e va respinto secondo quanto di seguito argomentato.

Dalla relazione di sopralluogo allegata agli atti dall’amministrazione resistente, riportante la data del 3.08.1998 e sottoscritta dal tecnico del Comune di Dragoni si ricava che il ricorrente, autorizzato ad eseguire lavori di ripristino di un preesistente capannone in condizioni precarie, aveva demolito il manufatto preesistente realizzandone uno nuovo delle dimensioni di metri 5,80×5,70 e di altezza di 3,20 metri stabilmente ancorato al suolo tramite sette paletti tubolari in ferro gettati in opera in fondazioni in calcestruzzo.

Parte ricorrente deduce la illegittimità della impugnata ordinanza di demolizione, e del conseguente ordine di acquisizione, sostenendo di essersi limitata ad eseguire lavori di restauro e risanamento conservativo del capannone preesistente astenendosi dall’apportarvi modifiche costituenti variazioni essenziali necessitanti di concessione edilizia. A sostegno del proprio assunto il ricorrente ha allegato agli atti una relazione giurata in data 23.05.1989 a firma di un tecnico di fiducia perito agrario Miranda Giovanni, attestante la esecuzione della sola sostituzione di tre pali tubolari per la struttura reggente , della copertura in lamiere zincate e nella tinteggiatura dei rimanenti pali.

Ciò premesso ritiene il Collegio che detta documentazione non può dirsi sufficiente a comprovare la conformità dei lavori eseguiti dal ricorrente rispetto alle dimensioni ed alle caratteristiche del manufatto preesistente. Innanzitutto la relazione tecnica risulta formulata in maniera alquanto approssimativa nel senso che non contiene alcuna descrizione, né risulta redatta previa misurazione delle caratteristiche del manufatto esistente così come realizzato a seguito dei lavori oggetto di contestazione. Ed inoltre manca agli atti alcun documento che consenta di risalire alla effettiva consistenza e natura del manufatto preesistente sì da poter confortare l’assunta conformità dei lavori eseguiti e superare le contrarie attestazioni accertate in sede di sopralluogo.

Anche l’istanza di autorizzazione alla esecuzione dei lavori di ripristino del preesistente capannone è priva di alcuna descrizione grafica e/o fotografica del manufatto.

Né altrimenti può desumersi dal contenuto stesso dell’autorizzazione che si è tradotta in un mero visto a firma del Sindaco apposto in calce alla richiesta medesima.

Il provvedimento gravato richiama l’ordine di sospensione dei lavori, redatto sul rapporto dei VV.UU., il quale, con accertamento munito di fede privilegiata e comunque privo di contestazione in fatto da parte del ricorrente, attesta la realizzazione ex novo della struttura in oggetto con lavori di nuova costruzione.

D’altra parte proprio l’analisi complessiva dell’iter amministrativo (sospensione dei lavori; prosecuzione in spregio dell’ordinanza; ordine di demolizione) evidenzia che le opere, lungi dal costituire una mera ristrutturazione, come sostenuto in ricorso, rappresentano una nuova costruzione. A fronte di tale probante elemento parte ricorrente ha omesso di fornire qualsiasi prova contraria. Ed allora, in assenza di elementi atti a comprovare che la situazione di fatto fosse diversa da quella cristallizzata nell’ordinanza impugnata, nessun difetto di istruttoria ovvero errore dei presupposti può essere censurato nei confronti dell’attività dell’amministrazione comunale. Parte ricorrente, infatti, si è limitata a postulare, senza alcuna allegazione in fatto, la pre-esistenza della struttura rispetto all’inizio dei lavori abusivi accertati dai vigili urbani.

Ed allora le deduzioni in esame appaiono del tutto prive di adeguati supporti probatori, restando, comunque, indimostrato che l’ opera in oggetto sia stata realizzata in epoca precedente e comunque in base ad un valido titolo di legittimazione.

Nella specie, a fronte delle generiche asserzioni del consulente di parte ricorrente, intese a minimizzare l’ abuso edilizio commesso, l’ufficio tecnico comunale ha fornito una compiuta descrizione circa la natura e l’ampiezza delle opere contestate come abusive.

Gli scarni elemnti forniti in giudizio dal ricorrente non possono valere a contrastare la legittima prova documentale, proveniente dagli uffici della p.a. convenuta in giudizio e, in particolare, dall’organo competente che descrive con esattezza e puntualità la “res controversa”, con atti dotati della capacità probatoria di attestazione propria degli accertamenti tecnici effettuati dalle amministrazioni pubbliche.

Di qui discende, in assenza di ulteriori elementi di conforto alla tesi difensiva di parte ricorrente, l’impossibilità di ritenere comprovata l’addotta conformità al preesistente dei lavori eseguiti, innanzitutto, poiché l’autorizzazione è priva di alcun contenuto descrittivo e di alcuna rappresentazione grafica dei lavori da effettuarsi, ed inoltre poiché la relazione tecnica giurata ha un contenuto solo o descrittivo ed approssimativo dell’esistente, e si limita ad esporre valutazioni proprie del consulente sulla natura dei lavori effettuati.

Occorre altresì considerare che, rispetto alla unica e parziale riproduzione fotografica allegata dal ricorrente per documentare il manufatto preesistente, risulta prodotta agli atti dall’interventore ad opponendum altra documentazione fotografica da cui si evincerebbe la preesistenza di un manufatto in tutto diverso e di dimensioni ridotte rispetto a quello attualmente esistente. Né sul punto il ricorrente ha dedotto alcunché onde contrastare la riferibilità di detta documentazione all’abuso oggetto di contestazione.

2. Né può diversamente sostenersi la non assoggettabilità a concessione edilizia del manufatto oggetto di demolizione.

Come noto, ai fini del rilascio del permesso di costruire, la nozione di costruzione si configura comunque in presenza di opere che attuino una trasformazione urbanistico-edilizia del territorio, con perdurante modifica dello stato dei luoghi. Ciò a prescindere dal fatto che detta trasformazione e/o alterazione essa avvenga mediante realizzazione di opere murarie, ben potendo trattarsi di opere e realizzate in metallo, in laminati di plastica, in legno o altro materiale, che attuino un’evidente trasformazione del tessuto urbanistico ed edilizio e che riguardino opere preordinate a soddisfare esigenze non precarie sotto il profilo funzionale (cfr. ex multis CdS, Sez. IV, N. 2705/2008 in tal senso anche Consiglio Stato, sez. V, 13.6.2006, n. 3490).

Inoltre, per la individuazione di un’opera quale pertinenza rilevano non soltanto gli elementi strutturali (composizione dei materiali, smontabilità o meno del manufatto) ma anche i profili funzionali (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. I quater, n. 11679 del 23 novembre 2007), sicchè non può, attribuirsi il carattere pertinenziale ai fini edilizi ad opere di rilevante consistenza solo perché destinate a servizio del bene principale.

2.3 Nel caso in esame non è risultato comprovato che la base in calcestruzzo su cui è stata installata la tettoia oggetto di demolizione fosse preesistente, sicchè il manufatto in questione quale struttura stabilmente ancorata al suolo e di dimensioni non modeste avendo una estensione di metri 5,80×5,70 e di altezza di 3,20 metri , non può configurarsi quale opera precaria di natura pertinenziale assoggettabile a mera autorizzazione, né tantomeno quale opera di manutenzione straordinaria.

La struttura in questione per le sue caratteristiche funzionali e dimensionali determina evidentemente una significativa e permanente alterazione dello stato dei luoghi per la cui realizzazione occorreva il permesso di costruire.

Conclusivamente, per le svolte considerazioni deve pervenirsi al rigetto del ricorso principale proposto avverso l’ordine di demolizione e di quello basato su identici motivi proposto avverso il successivo consequenziale ordine di acquisizione.

Da ultimo ricorrono giusti motivi per disporre la integrale compensazione tra le parti delle spese giudiziali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania-Napoli, sez. VIII, definitivamente pronunciando sui ricorsi di cui in epigrafe come qui riuniti, così provvede:

– respinge i ricorsi;

– spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 23/03/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Antonio Ferone, Presidente

Renata Emma Ianigro, Primo Referendario, Estensore

Olindo Di Popolo, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/04/2009

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 24/4/2009 n.2163 proviene da Giustamm.