Pres. Pugliese, Est. Cogliani
D.C. Soc. Agricola Semplice (Avv. D. Cagnucci) c/ Comune di Roma (Avv. P. Giorgio)

sulla illegittimità del silenzio serbato dalla p.a sull’istanza di permesso di costruire in sanatoria ex art. 36 d.p.r. 380/01

Edilizia urbanistica – Istanza di permesso di costruire in sanatoria – Omessa pronuncia – Silenzio-rifiuto – Configurabilità – Obbligo di provvedere – Sussiste – Sindacabilità in s.g. – Limiti

Il silenzio serbato dalla p.a. a seguito dell’istanza di permesso di costruire in sanatoria, ex art. 36, d.p.r. 380/01, non integra un provvedimento negativo, bensì un’ipotesi di silenzio-rifiuto, ossia la violazione di un preciso dovere giuridico, sanzionabile in sede giurisdizionale con l’accertamento dell’obbligo della p.a. di concludere con provvedimento esplicito e motivato la richiesta del privato

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio,

Sezione Seconda bis,

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

Sul ricorso n. 11774 di R.G. del 2008, proposto da

D.C. Soc. Agricola Semplice in persona del legale rappresentante p.t. e Di Cosimo Roberto in qualità di proprietario pro quota dei beni immobili oggetto dell’impugnativa, rappresentati e difesi dall’avv. Domenico Cagnucci, e presso lo stesso domiciliati in Roma, Largo Vercelli n 8;

– Comune di Roma, in persona del sindaco p.t., rappresentato e difeso all’avv. Pasquali Giorgio, e domiciliato presso l’Avvocatura comunale in Roma, via del Tempio di Giove n. 21,m

del silenzio-rifiuto formatosi per l’inutile decorso del termine di gg. 60 ex art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001, per l’esame della domanda di sanatoria prodotta ai sensi del medesimo articolo ed acquisita al prot. gen. n. 35589 del IX dipartimento del Comune di Roma in data 29.5.2008;

del comune di Roma al rilascio del permesso in sanatoria delle opere poste in via di Castel Malnone n. 100 e ricadenti in zona H2 di PRG di proprietà di Di Cosimo Roberto, Di Cosimo Franco, Di Cosimo Clotilde ed Evangelista Elisa;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti gli atti tutti di causa;

Designato relatore alla camera di consiglio del 29.1.2009 il cons. Solveig Cogliani; e i difensori delle parti, come da verbale d’udienza;

FATTO

Con il ricorso indicato in epigrafe, gli istanti (la Società locataria in forza di contratto di comodato) ed il proprietario pro quota, precisavano di aver presentato domanda di accertamento di conformità ex art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001, in data 29.5.2008, allegando la relazione asseverata. Impugnavano il silenzio serbato dall’amministrazione, deducendo i seguenti motivi:
– violazione e falsa applicazione dell’art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001;
– violazione e falsa applicazione dell’art. 14, commi I, II e IV, l. reg. Lazio n. 14 del 2006 e dell’art. 71, comma 5 NTA del PRG approvato con delibera CC n. 18 del 12.2.2008.
Chiedevano l’annullamento del silenzio formatosi sulla

domanda e la condanna del Comune al rilascio del permesso.

L’amministrazione si costituiva, eccependo l’inammissibilità del gravame ed in ogni caso l’infondatezza del ricorso.
La causa era trattenuta in decisione alla camera di consiglio fissata per la discussione.

D I R I T T O

Osserva il Collegio che, pur essendo a conoscenza di diversi orientamenti giurisprudenziali (cfr. T.A.R. Campania Napoli sez. VI 16 settembre 2008 n. 10221 ), che qualificano il silenzio serbato a seguito dell’istanza ex art. 36, d.P.R. n. 380 del 2001, quale provvedimento negativo, che deve essere, pertanto, censurato attraverso un giudizio impugnatorio negli stretti termini decadenziali tipici del ricorso dinanzi al giudice amministrativo, non vi sono motivi per discostarsi dall’orientamento già espresso dalla Sezione in materia (cfr., “ex plurimis”, T.A.R Lazio Roma, sez. II, 03 gennaio 2008, n. 8), atteso che, per giurisprudenza consolidata della stessa, il silenzio serbato – come nella fattispecie in esame – integra la violazione di un preciso dovere giuridico sanzionabile in sede giurisdizionale con l’accertamento dell’obbligo dell’Amministrazione di concludere con provvedimento esplicito la richiesta del privato. Infatti, il rifiuto di provvedere, senza alcuna giustificazione, si risolve in una grave limitazione del diritto di difesa del cittadino.

Nella specie l’istanza della parte ricorrente risulta protocollata nel dicembre del 2007 ed il ricorso in oggetto è stato proposto nell’aprile del 2008, pertanto, non scaduto il termine annuale previsto dal combinato disposto dell’art. 21 bis, legge 6 dicembre 1971 n. 1034 e dell’art. 2, comma 5°, della l. 7 agosto 1990 n. 241, come sostituito dall’art. 3, comma 6-bis, d.l. 14 marzo 2005, n. 35, conv. in l. 14 maggio 2005 n. 80.
Nel merito il ricorso è fondato e va, pertanto, accolto, infatti la l. n. 241 del 1990 impone all’Amministrazione l’obbligo di fornire riscontro esplicito e motivato, riguardo ad ogni istanza proposta dal cittadino. Nella specie, il Comune è rimasto inerte, in violazione delle norme della citata legge generale sul procedimento amministrativo, non fornendo alcun riscontro all’istanza della ricorrente.

Come è stato osservato con la sentenza di questa Sezione, sopra richiamata, seppure la norma in esame (art. 36 cit.), alla luce dell’interpretazione formatasi sul previgente art. 13 l. n. 47 del 1985, prevede un caso c.d. di silenzio-significativo, nella forma del silenzio-rigetto o rifiuto, conseguente al decorso del termine di giorni sessanta, senza che il Comune si sia pronunciato sull’istanza di permesso di costruire in sanatoria, la medesima disposizione non può che essere letta, ormai coordinatamente ai principi fissati dalla l. n. 241 del 1990, che ha prescritto l’obbligo della p.a. di rispondere in modo espresso e motivato alle richieste formulate dai privati.

Conseguentemente deve concludersi che il privato possa sempre pretendere che la P.A. si pronunci in modo espresso sulla sua istanza, esplicitando eventualmente i motivi che ne determinano il rigetto, così da avere una possibilità di tutela, anche in via giurisdizionale, nei confronti del potere pubblico.

Va ulteriormente precisato che, nel caso di specie, il provvedimento richiesto non consegue automaticamente ma risulta all’esito di un procedimento valutativo, che richiede una specifica istruttoria da parte dell’amministrazione, sicchè il potere di questo giudice, ad esito del giudizio del silenzio, deve ritenersi limitato alla pronunzia sull’obbligo dell’amministrazione di concludere il procedimento con un provvedimento espresso, senza poter penetrare nella fondatezza dell’istanza, come, peraltro, più volte precisato dalla Sezione.
Il Collegio ritiene, dunque, di ordinare al Comune di Roma di provvedere (positivamente o negativamente che sia) sull’istanza di permesso di costruire in sanatoria ex art. 36 d.P.R. n. 380 del 2001, presentata dalla parte ricorrente in data 5 dicembre 2007 prot. n. 31190, assegnando il termine di giorni sessanta a decorrere dalla comunicazione e/o notificazione della presente pronunzia, precisando che, in caso di ulteriore inerzia della p.a., si procederà alla nomina di un Commissario ad acta perché provveda al posto del Comune intimato.

Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese di lite tra le parti.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione Seconda Bis accoglie il ricorso in epigrafe indicato e per l’effetto annulla il silenzio rifiuto e dichiara l’obbligo per l’Amministrazione di provvedere sull’istanza sopra specificata presentata dalla ricorrente entro il termine di sessanta giorni a decorrere dalla comunicazione e/o notificazione della presente pronunzia.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma il 29.1.2009, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei signori magistrati:

– Eduardo Pugliese, Presidente

– Raffaello Sestini, Consigliere

– Solveig Cogliani, Consigliere, estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 24/4/2009 n.4087 proviene da Giustamm.

Pres. Iannotta Est. Poli
Eurocopter (Avv.ti C. Visco, S. Lamarca, G. Mazzei e A. Celotto) c/ provincia Autonoma di Trento (Avv.ti D. de Pretis e F. Satta) ed altri

sui presupposti per l’ammissibilità della previsione del bando di gara che individui specifiche tecniche del prodotto negli appalti di forniture

1. Contratti della P.A. – Appalti di forniture – Bando – Specifiche tecniche – Prodotti – Indicazione marchio di fabbrica o provenienza – Ammissibilità – Condizioni.

2. Processo amministrativo – Consulente tecnico d’ufficio –
Poteri di accertamento – Limiti.

1. In tema di appalti di forniture, l’amministrazione può individuare particolari caratteristiche tecniche del prodotto a condizione che la specificazione delle dette caratteristiche venga effettuata facendo riferimento ad elementi in grado distinguere nettamente l’oggetto della fornitura, senza determinare alcuna discriminazione nei confronti delle imprese di settore. Di conseguenza, è vietato prevedere specifiche tecniche che indichino prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza a meno di non inserire la clausola di equivalenza ammissibile quando le stazioni appaltanti non possano fornire una descrizione dell’oggetto dell’appalto mediante specifiche tecniche sufficientemente precise(1).

2. Nel processo amministrativo, il consulente tecnico d’ufficio è un semplice ausiliario del giudice che assiste per il compimento di singoli atti o per tutto il processo allorquando si richiedano particolari cognizioni tecniche non giuridiche. Pertanto l’oggetto dell’accertamento non può mai comportare la sostituzione delle valutazioni del medesimo c.t.u. a quelle caratteristiche del giudice e soprattutto dell’amministrazione che, in base al principio di separazione dei poteri, è l’unico soggetto in grado di apprezzare – nell’osservanza dei principi sovraordinati all’azione amministrativa – in via immediata e diretta, l’interesse pubblico rimesso alle sue cure dalla legge(2).

— *** —

1. Cfr. Cons. St., sez. V, 24 maggio 2004, n. 3386.

2. Cfr. ex plurimis Cons. St., sez. IV, n. 6405 del 2004; sez. VI, 4 novembre 2002, n. 6004.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO



Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso iscritto al NRG 22482008, proposto dalla

società Eurocopter, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudio Visco, Salvatore Lamarca, Giannalberto Mazzei e Alfonso Celotto, ed elettivamente domiciliata presso lo studio legale Macchi di Cellerre Gangemi, in Roma, via G. Cubani n. 12;

Provincia autonoma di Trento, in persona del presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Daria de Pretis e Filippo Satta, domiciliata presso lo studio dell’avvocato Gabriele Pafundi in Roma, viale G. Cesare n. 14;

Agusta s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Aldo Pezzana, Vittorio Angiolini e Diego Vaiano, ed elettivamente domiciliata in Roma, lungotevere Marzio n. 3.

della sentenza del Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino Alto – Adige, sede di Trento, n. 161 dell’8 luglio 2008.

Visto il ricorso in appello;

visti gli atti di costituzione in giudizio della provincia autonoma di Trento e della società Agusta;

viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

visti gli atti tutti della causa;

data per letta alla pubblica udienza del 27 gennaio 2009 la relazione del consigliere Vito Poli, uditi gli avvocati Lamarca, De Pretis, Satta, Angiolini e Pezzana;

ritenuto e considerato quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Con delibera della Giunta della Provincia Autonoma di Trento n. 2431 del 17 novembre 2006 è stata nominata una apposita commissione incaricata di studiare la riorganizzazione tecnico operativa del servizio di elisoccorso alpino, allo scopo di potenziarne il funzionamento adeguandolo agli standard più elevati per le missioni HEMS (bimotore, doppi comandi sempre installati in diurno e notturno, prestazioni compatibili con la rete di piazzole, posti aggiuntivi oltre ai 5 membri dell’equipaggio, miglioramento di HOGE fino alla quota di 3.700 m.s.l.m., miglioramento della velocità, miglioramento prestazioni con un motore inoperativo – c.d. OEI – verricello omologato human cargo).

Effettuata una corposa istruttoria, la commissione ha stabilito che l’unico mezzo presente sul mercato in grado di soddisfare tutti i requisiti richiesti fosse l’elicottero modello Agusta AW 139 – in prosieguo solo AW – (cfr. relazione in data 14 marzo 2007).

La giunta ha recepito le indicazioni della commissione e, nel presupposto della necessità di assicurare un servizio anche notturno con due equipaggi autonomi in servizio per tutto l’anno e di procedere alla sostituzione di uno dei due mezzi in uso ritenuto obsoleto, ha deciso di acquistare due elicotteri AW (cfr. delibera n. 558 del 16 marzo 2007).

2. Avverso tale ultimo atto è insorta, davanti al Tribunale di Giustizia Amministrativa del Trentino Alto – Adige, la società Eurocopter, operante nel settore della produzione di elicotteri, articolando i seguenti motivi:

a) Violazione degli artt. 2, 28, 29, 30, 31 e 35, co. 2, direttiva CE 31 marzo 2004, n.18; violazione degli artt. 2 e 57, decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163; si lamenta la violazione, da parte dell’amministrazione, degli obblighi comunitari e nazionali in materia di parità di trattamento fra operatori economici e di indizione di bandi di gare concorrenziali, non ravvisandosi alcuna delle eccezionali ipotesi che legittimano il ricorso all’affidamento diretto dell’appalto di forniture, in particolare si contesta che ricorrano i presupposti di legittimazione previsti dall’art. 31, par. 1, lett. b), direttiva n. 14/2004 e della corrispondente norma nazionale sancita dall’art. 57, co. 2, lett. b), codice dei contratti; si sostiene anche la piena idoneità tecnica di altri modelli di elicotteri, fra cui, in particolare l’Eurocopter AS 332 L1 (c.d. Superpuma).
b) eccesso di potere sotto il profilo del difetto di motivazione, irragionevolezza, sproporzionalità, errore sui presupposti di fatto, contraddittorietà; si lamenta l’incongruità fra finalità pubbliche perseguite ed individuazione dei requisiti tecnici richiesti negli elicotteri di riferimento;
c) violazione degli artt. 3, l. n. 241 del 1990 e 57, d.lgs. n. 163 del 2996, eccesso di potere per carenza di motivazione, di istruttoria e violazione dei principi di buona amministrazione; si contesta l’adeguatezza della motivazione e della istruttoria svolta dall’amministrazione in relazione alla ostensione delle ragioni tecniche che rendevano assolutamente necessario il ricorso all’affidamento diretto.
Nel corso del giudizio il Tribunale ha disposto una c.t.u. per la risoluzione dei seguenti quesiti:

a) accertare se “le prestazioni e le dotazioni individuate come indispensabili dalla Provincia autonoma per lo svolgimento di operazioni di elisoccorso in zona alpina siano o meno adeguate ovvero esuberanti rispetto agli standard stabiliti dalla stessa Provincia”;
b) accertare se “oltre all’Agusta AW 139, siano presenti sul mercato altri elicotteri per missioni HEMS, sia in configurazione standard, sia in versione adattata, che corrispondano in toto ai suddetti requisiti, con indicazione – nell’ipotesi affermativa – del modello e della società produttrice, nonché, in caso di prodotti extracomunitari, della ditta che commercializza gli apparecchi in ambito UE”.
Per quanto di interesse ai fini della presente controversia, il consulente ha stabilito che sul mercato degli elicotteri impiegabili per missioni di elisoccorso alpino, sono presenti modelli “…sia in configurazione standard, sia in versione adattata, quali potenzialmente l’AS 332 L1 di Eurocopter, che corrispondono in toto ai requisiti posti dalla Provincia autonoma di Trento, tuttavia, meno dell’AW 139, si tratta di aeromobili di categoria superiore (peso, dimensioni, impatto logistico/ambientale), quindi decisamente esuberanti rispetto ai requisiti stessi; l’elicottero Agusta Westland AW 139 è confermato, dal punto di vista tecnico-operativo, come l’aeromobile pienamente rispondente e più adatto a soddisfare l’esigenza della Provincia…” (pagina 80).

In particolare il c.t.u. ha fondato il proprio giudizio finale sul Superpuma ritenendo che quest’ultimo “….a prescindere dalle prestazioni che non si sono potute verificare a causa dell’indisponibilità del manuale di pilotaggio, era probabilmente in grado di soddisfare tutti i requisiti posti dalla Provincia……Tuttavia, come si capisce bene, trattasi di un elicottero di grandi dimensioni, di origini militari, appartenente ad una categoria molto esuberante rispetto agli obbiettivi della PAT. Al di là dei costi di approvvigionamento e di manutenzione, un elicottero di tali dimensioni e peso sarebbe difficilmente gestibile nello scenario trentino (piazzole di dimensioni limitate, elevato flusso rotore, manovrabilità in spazi ristretti)” ( pagina 76).

3. Il Tribunale ha respinto tutti i motivi di ricorso compensando le spese di lite ad eccezione di quelle di c.t.u. che ha posto a carico della società Eurocopter.

Il dispositivo di sentenza n. 4/2008 è stato pubblicato in data 29 febbraio 2008.

La sentenza è stata depositata in data 8 luglio 2008 e notificata alla società Eurocopter, a cura della Provincia, il successivo 9 luglio.

In particolare il Tribunale, recependo le conclusioni della c.t.u., ha reputato congrue, rispetto alle esigenze precedentemente divisate dalla provincia, le specifiche tecniche richieste, ed in relazione a queste ha escluso l’esistenza di un mercato a cui sollecitare la presentazione di offerte.

4. Con ricorso notificato il 20 marzo 2008, e depositato il successivo 20 – 28 marzo, la società Eurocopter ha interposto appello avverso il dispositivo n. 4/2008.

Con decreto presidenziale in data 15 aprile 2008 è stata sospesa l’efficacia della delibera n. 558 del 2007.

Con ordinanza di questa sezione n. 2388 del 6 maggio 2008 è stata accolta la domanda di sospensione degli effetti del dispositivo n. 4/2008.

5. Con successivo ricorso per motivi aggiunti, notificato il 22 settembre 2008, e depositato il successivo 1 ottobre, Eurocopter ha interposto appello avverso l’intera sentenza.

Nel complesso l’appellante reitera criticamente le censure sviluppate in prime cure, lamentando in particolare:

a) la violazione dell’obbligo di indire una procedura concorrenziale nonostante dalla c.t.u. fosse emersa la presenza di almeno un altro modello utile e, dunque, di un mercato potenziale;
b) l’esorbitanza e l’irrilevanza delle valutazioni espresse dal c.t.u. in merito all’esuberanza delle caratteristiche tecniche del Superpuma rispetto ai requisiti individuati dall’amministrazione ed alla maggiore rispondenza dell’AW a soddisfare le esigenze di quest’ultima;
c) la contraddittorietà, e la motivazione sostanzialmente protezionistica, dell’impugnata sentenza laddove afferma: “Né può ragionevolmente sostenersi che, al fine di dimostrare che sul mercato europeo e mondiale degli elicotteri c’è una nutrita e costante concorrenza, del che non si ha ragione di dubitare, la provincia debba mettere “a tacere le proprie esigenze al potenziamento ed al perfezionamento del servizio, rinunciando ad innovare le caratteristiche tecniche della fornitura rispetto ai prodotti già in uso”, come efficacemente s’esprime la difesa di Agusta e dunque ad orientarsi all’acquisto di un prodotto nazionale, che ha la prerogativa di essere riuscito ad innovarsi …..”.
6. Si sono costituite la Provincia Autonoma di Trento e la società Agusta deducendo l’irricevibilità, l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame in fatto e diritto.

7. La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 27 gennaio 2009.

8. L’appello è fondato e deve essere accolto.

9. In ordine logico è preliminare l’esame dell’eccezione di irricevibilità del ricorso per motivi aggiunti sollevata nel presupposto che non trovi applicazione la disciplina della sospensione feriale dei termini in considerazione della natura cautelare del ricorso in questione.

La tesi non ha pregio.

L’art. 23 bis, co.7, l. T.a.r. consente, in aggiunta all’appello integrale avverso la sentenza, la possibilità di impugnare il solo dispositivo con riserva dei motivi e, in un momento successivo, la motivazione.

Si chiarisce che l’impugnazione del solo dispositivo va fatta esclusivamente per ottenere la sospensione dell’esecuzione della sentenza, quindi è sostanzialmente un appello in cui è essenziale la domanda cautelare.

Questo era già stato evidenziato dalla giurisprudenza in relazione al previgente art. 19, d.l. 25 marzo 1997 n. 67, convertito nella l. 23 maggio 1997 n. 71, anche se tale articolo nel suo dettato testuale consentiva, sicuramente senza limiti finalistici, l’impugnativa del solo dispositivo.

In particolare la giurisprudenza aveva affermato che l’impugnazione immediata del dispositivo di una sentenza sottoposta al rito accelerato avesse valenza essenzialmente cautelare inerendo all’esecutività della statuizione del giudice di primo grado, ma senza imporre alle parti di definire irreversibilmente i temi decisori di secondo grado; con la conseguenza dell’inammissibilità, nel merito, dell’appello proposto avverso il solo dispositivo senza istanza cautelare (cfr. Cons. St., sez. IV, 7 luglio 2000, n. 3842; sez. V, 23 gennaio 2000, n. 327).

Riservata la proposizione di motivi aggiunti, questi ultimi vengono articolati in un secondo momento, dopo il deposito della motivazione della sentenza.

Per l’appello avverso la motivazione è previsto un termine di trenta giorni dalla notifica della sentenza ovvero di centoventi, questa volta, però, decorrenti non dalla pubblicazione della sentenza, come nel caso di appello avverso la sentenza completa, ma dalla comunicazione della pubblicazione; dunque nel corpo di una medesima disposizione si ha una decorrenza diversa a seconda che si impugni la sentenza completa ovvero che si impugni solo la motivazione, separatamente dal dispositivo; inoltre la previsione della decorrenza dei centoventi giorni dalla comunicazione della pubblicazione lascia in piedi il termine lungo annuale, di carattere residuale e compatibile con la illustrata disciplina, che invece decorre dalla pubblicazione, che non sia stata seguita dalla comunicazione, indicata sopra.

Dall’analisi complessiva delle disposizioni emerge che l’unica funzione cautelare si ravvisa nel procedimento avente ad oggetto la richiesta di sospensione del dispositivo.

Assodata la struttura autonoma e la natura ordinaria e non cautelare del procedimento giurisdizionale che prende le mosse dalla notificazione del ricorso per motivi aggiunti avverso la motivazione della sentenza di primo grado, ex art. 23 bis, co. 7, cit., deve escludersi che possa trovare applicazione la disciplina legale dettata in materia di sospensione feriale dei termini (legge 7 ottobre 1969, n. 742).

Tale disciplina, invero, trova integrale applicazione davanti al giudice amministrativo e pertanto si estende a tutti i termini processuali relativi alla giurisdizione amministrativa con esclusione del solo giudizio cautelare (cfr. ex plurimis Cons. St., sez. IV, 7 settembre 2004, n. 5795).

Alla sospensione feriale si sottrae, nel processo amministrativo, solo l’incidente cautelare che, pertanto, può essere trattato anche nel periodo 1 agosto – 15 settembre (cfr. ex plurimis Cons. St., sez. V, 22 febbraio 2005, n. 856/ord.) che dichiara la tardività del ricorso cautelare in appello avverso ordinanza). Effettivamente l’art. 5, l. n. 742 del 1969 si riferisce testualmente solo al procedimento cautelare per la sospensione del provvedimento impugnato, atteso che all’epoca in cui la norma è stata dettata questo era l’unico procedimento cautelare nel processo amministrativo, ora la norma và estesa, in chiave evolutiva, a tutti i provvedimenti e procedimenti cautelari di competenza del giudice amministrativo, ma non oltre.

10. Parimenti infondata è l’eccezione di violazione del divieto dei nova in appello.

Deduce in proposito la difesa della società Agusta che nel ricorso in appello avverso il dispositivo, Eurocopter avrebbe sollevato una doglianza mai sviluppata in prime cure, ovvero che sussisterebbe un altro elicottero (il Superpuma) in grado di soddisfare i rigorosi requisiti tecnici richiesta dalla provincia.

Sul punto è sufficiente rinviare alla piana lettura del ricorso di primo grado (in particolare pagina 14) dove si afferma “E’ poi universalmente noto ……. che sul mercato esistono diversi altri modelli di elicotteri bimotore perfettamente idonei allo svolgimento delle missioni indicate e cioè: …..o mezzi più pesanti come l’Eurocopter AS 332 L1 ……. Tali modelli concorrono abitualmente in gare d’appalto in Europa e nel mondo …”.

11. Ugualmente insuscettibile di favorevole esame è l’eccezione di inammissibilità del ricorso per omessa impugnativa di un atto presupposto asseritamene pregiudicante (la delibera giuntale n. 2431 del 2006 nella parte in cui ha deciso di potenziare il servizio di elisoccorso ed ha nominato la relativa commissione tecnica), sollevata dalla Provincia (pagine 5 e 20 della memoria conclusionale del 18 gennaio 2008).

La lesione della posizione giuridica della società ricorrente discende in via immediata e diretta dall’unico atto munito di autonoma valenza provvedimentale, ovvero la delibera n. 558 del 2007 che ha fatto proprie le conclusioni cui è pervenuta la commissione tecnica; la precedente delibera giuntale e l’attività compiuta dalla commissione hanno, infatti, una natura meramente strumentale ed una funzione istruttoria limitandosi ad orientare le successive determinazioni finali della Giunta.

12. Può scendersi all’esame del merito del gravame.

E’ fondato e assorbente il primo motivo.

12.1. Sia l’ordinamento comunitario che quello nazionale (art. 31, par.1, lett. b), direttiva CE, 31 marzo 2004, n. 18; art. 57, co.2, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163), conoscono, inter alios, una precisa eccezione, alla regola generale dell’obbligo di aggiudicare gli appalti a seguito di procedura concorrenziale, che si verifica “qualora, per ragioni di natura tecnica o artistica ovvero attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato”.

La Corte di giustizia dell’Unione europea, nell’interpretazione (vincolante per l’amministrazione ed il giudice nazionale) resa su analoga disposizione contenuta nelle precedenti direttive comunitarie, ha precisato che è illegittima la prassi italiana di attribuire direttamente alla società Agusta appalti per la fornitura di elicotteri a destinazione civile (cfr. sez. II, 2 ottobre 2008, n. C-157/06; Grande sezione, 8 aprile 2008, n. C-337/05).

12.2. In tale contesto, la Corte ha statuito che:

a) ogni deroga alle norme miranti a garantire l’efficacia dei diritti conferiti dal Trattato nel settore degli appalti pubblici deve essere interpretata restrittivamente;
b) l’onere di dimostrare che sussistano effettivamente circostanze eccezionali che giustifichino una deroga grava sull’amministrazione che voglia affidare direttamente un appalto di forniture;
c) la stazione appaltante deve dimostrare in modo rigoroso che i prodotti offerti da altre imprese siano tali da comportare una incompatibilità ovvero difficoltà tecniche di uso o di manutenzione sproporzionate.
12.3. Si badi che in tema di appalti di forniture l’amministrazione può individuare particolari caratteristiche tecniche a condizione che la specificazione delle dette caratteristiche venga effettuata facendo riferimento ad elementi in grado distinguere nettamente l’oggetto della fornitura, senza determinare alcuna discriminazione nei confronti delle imprese di settore; è vietato prevedere specifiche tecniche che indichino prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza a meno di non inserire la clausola di equivalenza ammissibile quando le stazioni appaltanti non possano fornire una descrizione dell’oggetto dell’appalto mediante specifiche tecniche sufficientemente precise (cfr. Cons. St., sez. V, 24 maggio 2004, n. 3386)

12.4. Alla stregua del fatto notorio deve ritenersi che il mercato mondiale dell’ elisoccorso alpino sia tale che la standardizzazione dei requisiti tecnici dei veivoli necessari a svolgere il servizio non giustifica il ricorso alle procedure negoziate senza previa pubblicazione del bando, non integrando l’eccezione prevista dall’art. 57, co.2, d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e dall’art. 31, par.1, lett. b), direttiva CE, 31 marzo 2004, n. 18.

Del resto la stessa c.t.u. ha assodato che esisteva almeno un altro elicottero (il Superpuma) rispondente alle caratteristiche richieste dalla provincia.

Del tutto irrilevante è che il c.t.u. abbia ritenuto maggiormente adatto alle esigenze dell’amministrazione l’elicottero AW.

In primo luogo deve osservarsi che il c.t.u. ha travalicato i limiti del quesito che gli era stato affidato.

In secondo luogo deve rimarcarsi che il c.t.u., giusta il puntuale disposto dell’art. 61 c.p.c., è un semplice ausiliario del giudice che assiste per il compimento di singoli atti o per tutto il processo allorquando si richiedano particolari cognizioni tecniche non giuridiche; pertanto l’oggetto dell’accertamento non può mai comportare la sostituzione delle valutazioni del medesimo c.t.u. a quelle caratteristiche del giudice e soprattutto dell’amministrazione che, in base al principio di separazione dei poteri sotteso al nostro ordinamento costituzionale, è l’unico soggetto in grado di apprezzare – nell’osservanza dei principi sovraordinati all’azione amministrativa – in via immediata e diretta, l’interesse pubblico rimesso alle sue cure dalla legge; non è dunque possibile affidare al giudizio del c.t.u. la valutazione di aspetti inerenti il contenuto discrezionale delle scelte effettuate dalla Provincia (cfr. ex plurimis Cons. St., sez. IV, n. 6405 del 2004; sez. VI, 4 novembre 2002, n. 6004).

In definitiva il Tribunale ha correttamente posto i quesiti al c.t.u. ma, di fronte al travalicamento valutativo compiuto da quest’ultimo, non ha saputo trarre le debite conseguenze.

Quanto alle presunte inadeguatezze tecniche del Superpuma, evidenziate dalla difesa della Provincia e della società Agusta, la sezione osserva che le stesse, oltre a essere smentite dalla documentazione versata in atti (si pensi, a titolo di esempio, che anche a seguito dell’acquisto dell’AW, la Provincia avrebbe dovuto ampliare le piazzole di decollo e atterraggio), al più, avrebbero potuto costituire oggetto di considerazione in sede di predisposizione dei criteri di valutazione delle offerte all’interno di una regolare procedura di gara; esse non sono comunque in grado di configurare quelle esorbitanti difficoltà tecniche di uso o di manutenzione che, uniche, consentono il ricorso all’affidamento diretto della fornitura.

13. In conclusione l’appello deve essere accolto.

Le spese di ambedue i gradi di giudizio, incluse quelle di c.t.u., regolamentate secondo l’ordinario criterio della soccombenza, sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione quinta), definitivamente pronunciando sul ricorso meglio specificato in epigrafe:

– accoglie l’appello e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado e annulla la deliberazione della giunta provinciale n. 558 del 16 marzo 2007;
– condanna la Provincia autonoma di Trento e la Agusta s.p.a., in solido fra loro, a rifondere in favore della società Eurocopter le spese di ambedue i gradi di giudizio che liquida in complessivi euro 15.000,00 (quindicimila/00), oltre accessori come per legge (12,50% a titolo di spese generali, I.V.A. e C.P.A.).
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 27 gennaio 2009, con la partecipazione di:

Raffaele Iannotta – Presidente
Raffaele Carboni – Consigliere
Gianpaolo Cirillo – Consigliere
Vito Poli Rel. Estensore – Consigliere

Gabriele Carlotti – Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/04/09

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 24/4/2009 n.2600 proviene da Giustamm.

L. M. (Avv.ti S. Gattamelata e A. Floridi) c. ICRAM (Avv. Stato) e altri Pres. Pugliese, est. Sestini

sulla legittimità della clausola del bando di concorso che richieda ai concorrenti di dichiarare anche l’esistenza di procedimenti penali in corso

1. Concorsi – Bando – Previsioni di esclusione – Omessa od incompleta dichiarazione – Applicazione della previsione – Condizioni

2. Concorsi – Bando – Requisiti di partecipazione – Procedimenti penali in corso – Legittimità – Sussiste – Ragioni

3. Processo amministrativo – Giudizio

1. Le previsioni di esclusione di un bando di concorso attinenti alle dichiarazioni che devono rendere i candidati devono essere interpretate alla stregua di un criterio di ragionevolezza e di proporzionalità, con la conseguente limitazione delle fattispecie idonee a determinare l’esclusione ai soli casi di omessa o infedele rappresentazione di un elemento di conoscenza, tali cioè da alterare la rappresentazione della realtà da parte dell’Amministrazione procedente, e da poter così almeno potenzialmente incidere sulla par condicio dei concorrenti e quindi sui risultati del concorso.

2. Il principio di legalità costituisce uno dei fondamentali principi posti dalla Costituzione in tema di organizzazione e attività delle pubbliche amministrazioni, quale corollario dei principi di democraticità dell’Ordinamento, di tutela della persona e di uguaglianza (artt. 1, 2, 3) che postulano il primato della legge e l’attivazione della responsabilità personale, e di cui sono espressione l’organizzazione secondo legge, l’imparzialità e buon andamento e (quindi) l’accesso mediante pubblico concorso alle pubbliche amministrazioni, sanciti proprio dall’art. 97 Cost. invocato dal ricorrente. In tale quadro giuridico ed istituzionale, non risulta affatto irragionevole, o contraddittoria o ingiusta, ma al contrario coerente con l’esigenza di dare concreta attuazione ai descritti principi, la scelta dell’Amministrazione, che bandisce un concorso per l’assunzione di un dipendente, di attivare l’art. 51 Cost., sull’accesso agli uffici pubblici in condizioni di uguaglianza, secondo i requisiti stabiliti dalla legge, utilizzando il criterio ermeneutico fornito dall’art. 34 Cost. (che garantisce il diritto allo studio di “capaci e meritevoli”), e quindi di valutare il complessivo valore ed affidabilità, oltreché la competenza ed esperienza professionale, di ciascuno dei candidati, anche in relazione all’esistenza di procedimenti penali in corso, integrando con il bando le previsioni generali (allora del Testo unico sul pubblico impiego) sulle condanne penali già riportate.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER IL LAZIO

Sezione Seconda Bis

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 2554/2006 proposto dalla

Dott.ssa Livia Mariani, rappresentata e difesa prima dall’Avvocato Rossella De Camelis e poi dagli Avv.ti Stefano Gattamelata e Alberto Floridi ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Roma, Via di Monte Fiore n. 22;

contro

L’Istituto Centrale per la ricerca scientifica e tecnologica applicata al mare -ICRAM, in persona del suo legale rappresentante pro-tempore, rappresentato e difeso prima dagli Avv.ti Oreste Cantillo e Antonio de Cicco e poi dall’Avvocature Generale dello Stato e domiciliato ex lege presso gli Uffici di quest’ultima in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

Dott. Alfonso Scarpato, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Rossella Chirieleison e Adriano Tortora ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo in Roma, Via Cicerone n. 49;

della graduatoria di merito pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 103 del 30.12.2005 del concorso per titoli ed esami scritti ed orali, per la copertura di n. 1 profilo professionale di ricercatore, III livello,nell’ ambito dell’ area scientifico-tematica “valutazione degli impatti potenziali a seguito delle attività off-shore”;

di tutti gli atti presupposti, compresi il verbale n. 1 del 24 giugno 2005 e n. 3 del dell’8 novembre 2005 della Commissione giudicatrice;

di tutti gli atti presupposti, connessi e consequenziali ivi compreso l’eventuale atto di nomina del Dott. Alfonso Scarpato;

nonché, con motivi aggiunti, della delibera del Commissario straordinario dell’ICRAM n. 12 del 31.1.2007 con cui è stata disposta la provvisoria sospensione degli effetti del provvedimento del Presidente dell’ICRAM del 14.4.2006, che aveva disposto la decadenza del Dott. Scarpato, e della conseguente nomina della ricorrente, con il conseguente provvisorio ripristino dell’originaria graduatoria;

nonché, con nuovi motivi aggiunti, della circolare ICRAM n. 4138/07 del 17.4.07, della delibera del C.d.A. n. 3/1/07 del 19.12.07, della nota in data 22 aprile 2008, concernenti l’assunzione di vincitori di concorso ancora da immettere in ruolo e (nei limiti della giurisdizione del TAR) del contratto individuale di lavoro stipulato il 28 maggio 2008 dal Dottor Scarpato.

Visto il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Ente intimato ed il ricorso incidentale del controinteressato;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese; Visti gli atti tutti della causa; Uditi alla pubblica udienza del 29.1.2009 gli Avvocati di parte come da verbale d’udienza, relatore il cons. Raffaello Sestini;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

1. La Dottoressa Livia Mariani nel 2004, dopo anni di collaborazione stabile con l’ICRAM – Istituto Centrale per la Ricerca Scientifica e Tecnologica Applicata al Mare, presentava domanda per partecipare al concorso, per titoli e per esami, bandito dallo stesso ICRAM per la copertura di una unità di personale, profilo professionale di ricercatore, terzo livello nell’ambito dell’ Area Scientifico-tematica “valutazione degli impatti potenziali a seguito delle attività off-shore”. All’ esito della valutazione delle prove e dei titoli prodotti dai candidati, era formata la graduatoria di merito nella quale veniva collocata al secondo posto della classifica conclusiva con punteggio di 75.40/90, preceduta, con il punteggio complessivo di 77,20/90, dal controinteressato Dottor Alfonso Scarpato, che veniva dichiarato vincitore del concorso.

2. L’interessata proponeva quindi ricorso contro la graduatoria e gli atti connessi, deducendone l’illegittimità sotto il duplice profilo della mancata esclusione del primo classificato e della incongruità dei criteri di valutazione prefissati e poi applicati dalla Commissione giudicatrice.

3. La graduatoria di merito veniva approvata dal Presidente dell’Istituto e pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale, ma in conseguenza del ricorso, con provvedimento dell’ICRAM del 14 aprile 2006 comunicato in data 19 aprile 2006, prot. 3576/06, veniva dichiarata la “decadenza del Dr. Alfonso Scarpato da ogni diritto conseguente alla partecipazione al concorso n. 3/2004, per aver omesso di dichiarare la propria condizione in relazione ai procedimenti penali pendenti ed in relazione all’allegato B)”, con la conseguente nomina della ricorrente, seconda classificata.

4. L’interessato proponeva quindi il ricorso incidentale indicato in epigrafe, ed inoltre impugnava autonomamente la predetta nota e gli atti connessi, prospettando come motivi di impugnazione la violazione di legge e l’eccesso di potere sotto svariati aspetti sintomatici.

Questo Tribunale respingeva la domanda di sospensione degli effetti del provvedimento impugnato con ordinanza n. 4162 del 13.7.2006, peraltro riformata in appello dal Consiglio di Stato con ordinanza n. 6291 del 1°.12.2006, sul duplice presupposto dei dubbi interpretativi della clausola di bando in esame e della mancata indicazione dei carichi pendenti anche da parte della controinteressata Dottoressa Mariani (ricorrente nel giudizio in epigrafe), nominata al posto del ricorrente.
5. A seguito di tale ordinanza, con delibera del Commissario straordinario dell’ICRAM n. 12 del 31.1.2007 si disponeva la provvisoria sospensione degli effetti del provvedimento del Presidente dell’ICRAM del 14.4.2006, che aveva disposto la decadenza del Dott. Scarpato e la nomina della ricorrente, con il conseguente provvisorio ripristino dell’originaria graduatoria in favore del Dottor Scarpato.

La ricorrente impugnava dunque la predetta delibera con motivi aggiunti, chiedendo inoltre la riunione dei due ricorsi ed il risarcimento del danno.
6. Nelle more del giudizio, in forza delle norme sulla stabilizzazione introdotte dalla Legge finanziaria 2007, l’ICRAM, con delibera del C.d.A. n. 3/1/07 del 19.12.2007, valutava la necessità di “assumere i vincitori di concorso, attingendo alle esistenti graduatorie”, e disponeva l’assunzione di tre ricercatori di III livello, da selezionare “scegliendo fra tutti i vincitori di concorso ancora da immettere in ruolo, quei vincitori di concorso che siano anche precari attualmente in servizio nell’istituto”.

La ricorrente intimava all’Amministrazione di non procedere all’assunzione del controinteressato, e non avendo ottenuto risposta proponeva cautelativamente nuovi motivi aggiunti, per l’annullamento di tali ultimi atti.
7. Si costituivano in giudizio l’Amministrazione intimata ed il contro interessato Dottor Scarpato, per eccepire l’inammissibilità del ricorso e per controdedurre l’infondatezza delle censure e la piena legittimità della procedura concorsuale. A seguito della pubblica udienza del 29.1.2009 il ricorso veniva, infine, introitato da questo Tribunale, unitamente a quello del controinteressato, per la decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio premette che il ricorso in epigrafe, proposto contro l’originaria graduatoria del concorso e poi (con due serie di motivi aggiunti) contro gli atti che l’hanno via via confermata, presenta una propria autonomia concettuale, che consente la sua decisione indipendentemente dalle vicende processuali relative al ricorso proposto dal contro interessato contro la propria esclusione dal medesimo concorso, senza quindi accedere alla richiesta della ricorrente di riunione dei due ricorsi.

2. Venendo al merito, la ricorrente con i motivi di impugnazione del ricorso principale deduce le censure di seguito sintetizzate.

I – “Illegittimità della collocazione in graduatoria del candidato Dottor Alfonso Scarpato – Omessa pronuncia di decadenza doverosa – Violazione degli articoli 3 e 4 del Bando”, in ragione della mancata dichiarazione del controinteressato di avere carichi penali pendenti, e non avendo l’Amministrazione intimata dichiarato la sua decadenza pur espressamente comminata dal bando in caso di omissione. Viene quindi richiesto l’annullamento in parte qua della graduatoria e di tutti i successivi atti, con la conseguente vittoria del concorso da parte della ricorrente, utilmente collocata al secondo posto della graduatoria.

II – In via subordinata, illegittimità in parte qua dei criteri di valutazione dei titoli adottati dalla Commissione nel verbale n. 1 del 24 giugno 2005 – Eccesso di potere sotto vari profili, essendo stato limitato il punteggio per pubblicazioni (punti massimi 3) , rispetto a quello per incarichi e servizi svolti (punti massimi 5) in relazione ai titoli citati al punto “B” dell’art. 6 del Bando. Ciò sarebbe, infatti, del tutto irragionevole sotto ben tre profili, in quanto: a) la stessa Commissione ha invece incongruamente ed immotivatamente consentito la compensazione fra le varie voci dei titoli indicati al punto “A” fino ad un totale ben più alto; b) la limitazione è doppiamente illogica, in quanto il punto “B” è riferito ai titoli non strettamente inerenti alle mansioni da svolgere, mansioni che sono quelle di “ricercatore”, e ciò avrebbe dovuto, al contrario, far privilegiare i titoli di cultura generale più vicini all’attività di ricercatore (e quindi le pubblicazioni) anziché lo svolgimento di incarichi non afferenti né alle attività dell’Istituto né alle mansioni di ricercatore; c) la pubblicazione di molte pubblicazioni sarebbe infine, nel campo della ricerca, un indice di professionalità ben più affidabile degli incarichi, la cui attribuzione può aver risentito di contingenze casuali o particolari.

III – In ulteriore subordine, illegittimità dei punteggi assegnati alla ricorrente dalla Commissione nel verbale n. 3 dell’8.11.2005 per i titoli di cui al punto A, primo comma, art. 6 del Bando – Violazione dei criteri di massima posti dalla Commissione esaminatrice, in quanto la semplice somma dei punteggi da attribuire (senza margini di discrezionalità) secondo i criteri predisposti dalla Commissione ai titoli indicati nella domanda, avrebbe dovuto dare il punteggio finale di 80,2, anziché 75, 4, con la conseguente collocazione della ricorrente al primo posto della graduatoria finale, con ampio margine di distacco.

3. L’Istituto ed il contro interessato, costituiti in giudizio, eccepiscono l’inammissibilità del ricorso per tardività (rispetto alla pubblicazione degli atti su internet) e per carenza d’interesse, non essendo stati impugnati né i successivi atti né il contratto di lavoro ormai stipulato, ed avendo la ricorrente omesso di presentare la medesima dichiarazione richiesta dal bando.

Il contro interessato argomenta, poi, l’infondatezza delle censure di parte ricorrente, ed in particolare l’ambiguità della prescrizione del bando (violata anche dalla stessa ricorrente e dagli altri controinteressati), la scarsa consistenza temporale del procedimento penale, la tenuità dell’imputazione e l’intervenuta assoluzione con formula piena. Con ricorso incidentale deduce poi l’illegittimità della procedura di gara per la parte in cui gli è stato attribuito un punteggio troppo basso rispetto ai titoli prodotti.
4. le eccezioni sopra indicate non possono essere accolte, in quanto era espressamente previsto che il termine d’impugnazione decorresse dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale (intervenuta successivamente alla pubblicazione su internet) ed in quanto gli atti successivi, ove non meramente interinali, sono stati impugnati con motivi aggiunti, mentre l’eventuale accoglimento delle censure dedotte non potrebbe non riverberarsi sulla validità ed efficacia del contratto privato di lavoro stipulato dal controinteressato (non direttamente aggredibile in questa sede), generando la nascita, in capo alla ricorrente, dei diritti conseguenti alla riconosciuta vincita del concorso. Quanto, infine, alla circostanza che la ricorrente aveva commesso la medesima violazione formale contestata al controinteressato, (ed alla conseguente eccezione di carenza di interesse), il Collegio ritiene le due fattispecie non sovrapponibili, come verrà più avanti argomentato.

5. Nel merito, deve essere innanzitutto esaminato il primo motivo di censura, che a giudizio del Collegio risulta fondato, in quanto l’esclusione e/o decadenza in caso di omissione della dichiarazione relativa ai procedimenti penali pendenti era espressamente prevista dal bando, e pertanto la ricezione di un’informativa ufficiale circa l’esistenza di un procedimento penale, omesso dal primo classificato, avrebbe dovuto comportare obbligatoriamente la sua esclusione ai sensi del bando di concorso, pena l’illegittimità in parte qua della procedura per disparità di trattamento ed ingiustizia manifesta in danno dei concorrenti e, in particolare, della ricorrente seconda classificata.

6. La censura verrebbe meno qualora si riconoscesse l’eccepita ambiguità della clausola del bando di cui parte ricorrente chiede l’applicazione (art. 4, comma 3, lettera g). In particolare, il controinteressato osserva che, se è vero che l’art. 3 del bando prevede l’esclusione dal concorso per i candidati “la cui domanda non contenga tutti i dati richiesti”, è altresì vero che la disposizione rinvia, quanto all’effettivo contenuto precettivo, a norma successiva, rendendo così non immediata la percezione degli esatti adempimenti richiesti e delle conseguenze dell’eventuale inadempimento, e che la disposizione in questione si pone anche in contraddizione con l’allegato “B” contenente lo schema di domanda, che lo stesso articolo 4 indica quale parte integrante e sostanziale del bando, e che per la parte d’interesse riporta la seguente formulazione: “di non aver riportato condanne penali; ovvero di aver riportato le seguenti condanne penali ovvero di avere i seguenti procedimenti penali pendenti (indicando gli estremi delle relative sentenze)”, con una costruzione della frase fortemente ambigua quanto alla necessità di proseguire oltre la prima parte della dichiarazione non avendo riportato condanne penali, tant’è vero che anche la ricorrente ha interpretato l’ allegato B come lui, discendendone in primo luogo l’inammissibilità del ricorso per difetto d’interesse.

Peraltro, a giudizio del Collegio il bando risulta di assoluta ed incontestabile chiarezza . Infatti, l’art. 4, comma 3, lettera g) del bando dispone espressamente che nella domanda di ammissione al concorso ciascun candidato deve dichiarare sotto la propria responsabilità “di non avere riportato condanne penali e di non avere procedimenti penali pendenti a proprio carico”precisando poi che “La dichiarazione va resa in ogni caso anche se negativa”.

La presenza della particella disgiuntiva “e” non può in alcun modo lasciar presumere, secondo l’ordinaria diligenza, che la prima parte dell’autocertificazione possa esimere dalla seconda parte, afferente ad un concetto diverso e non sovrapponibile. Del tutto coerentemente, lo schema di domanda riportato nell’allegato “B” attua tale previsione, imponendo al candidato di dichiarare “di non avere riportato condanne penali, ovvero di avere riportato le seguenti condanne penali o di avere i seguenti procedimenti penali pendenti”.
Quindi, secondo l’espresso tenore letterale del bando (in claris non fit interpretatio) a tutto voler concedere, l’ambiguità circa l’affermata alternatività fra la prima e la seconda parte della dichiarazione predefinita (collegate da un “ovvero”) potrebbe al più riguardare la non necessità della prima parte in negativo (“non aver riportato condanne penali”) laddove fosse necessario citare in positivo (così come sarebbe dovuto avvenire nel caso in esame!) “i seguenti procedimenti penali pendenti…”.
7. Vengono, di conseguenza, in rilievo l’art. 3, comma 1, lettera c) del bando, che commina l’esclusione “qualora la domanda non contenga tutti i dati richiesti all’art. 4, comma 3, lettere f), g), l), m) del bando”, considerato che l’omissione che ci occupa ha riguardato la citata lettera g), nonché l’art. 3, comma 2, , secondo cui “sarà disposta la decadenza dei candidati di cui risulti non veritiera una delle dichiarazioni previste nella domanda di partecipazione al concorso o delle dichiarazioni di autocertificazione”, considerato che secondo la Corte di Cassazione (fra le altre, Sez. V penale, n. 3898/2000) l’incompletezza di un’attestazione determina un falso ideologico ogni qualvolta il contesto espositivo dell’atto sia tale da far assumere all’omissione dell’informazione, relativa ad un determinato fatto, il significato di negazione della sua esistenza.

8. Le considerazioni ora svolte valgono anche ad escludere che sussista una carenza d’interesse della ricorrente, in quanto compartecipe della medesima violazione formale, prevista dal bando quale clausola d’esclusione.

Il Collegio osserva, infatti, che la ricorrente ha compiuto solo una omissione materiale, violando la clausola procedurale che imponeva di rendere la dichiarazione anche se di contenuto negativo, ed è quindi opinabile che da tale violazione, meramente formale, possa arguirsi una omessa o infedele dichiarazione di una informazione richiesta, con la conseguente applicazione della clausola del bando che commina l’esclusione.
Infatti, questo Giudice deve necessariamente interpretare le previsioni del bando alla stregua di un criterio di ragionevolezza e di proporzionalità, con la conseguente limitazione delle fattispecie idonee a determinare l’esclusione ai soli casi di omessa o infedele rappresentazione di un elemento di conoscenza, tali cioè da alterare la rappresentazione della realtà da parte dell’Amministrazione procedente, e da poter così almeno potenzialmente incidere sulla par condicio dei concorrenti e quindi sui risultati del concorso.
A tale riguardo, il ricorrente non poteva non essere molto attento ai delicati profili coinvolti da quella dichiarazione, considerato che, secondo la documentazione in atti, il 10 luglio 2003 aveva direttamente acquisito la notizia del procedimento penale a proprio carico n. 32882/2003 per il reato di cui all’art. 73 del DPR n. 309/1990, con conseguente elezione di domicilio e nomina di un avvocato di fiducia. Proprio per tali ragioni, è la oggettiva situazione del contro interessato a differire sostanzialmente da quella da tutti gli altri candidati, in quanto egli non si è limitato ad una omissione formale, ma ha, al contrario, omesso di fornire all’Amministrazione una informazione rilevante (e comunque espressamente richiesta) che lo riguardava direttamente e di cui era pienamente a conoscenza, e cioè l’esistenza di un procedimento penale a suo carico in corso, motivando in tal modo l’applicazione della clausola di esclusione prevista dal bando.
9. Conclusivamente, una volta accertato, sulla base delle pregresse considerazioni, che il controinteressato ha omesso una informazione espressamente e chiaramente richiesta dal bando a pena d’esclusione, non vengono in rilievo né il carattere formale dell’obbligo di rendere la dichiarazione, omessa anche dalla ricorrente e da altri candidati, né l’esito e la gravità del procedimento penale in corso, sottaciuto dal ricorrente nella propria domanda, bensì la doverosità del conseguente provvedimento di esclusione, a fronte della violazione dell’obbligo sostanziale di informazione completa e veritiera, secondo una univoca previsione del bando che non appare irragionevole o eccessiva, alla stregua dell’art. 97 Cost., anche in ragione delle conseguenze di quel comportamento sulla prognosi circa la futura fedeltà alle Istituzioni democratiche ed il futuro perseguimento dell’interesse pubblico a servizio esclusivo della Nazione ai sensi dell’art. 98, primo comma, della Costituzione.

10. Al riguardo, il Collegio osserva che quello di legalità costituisce uno dei fondamentali principi posti dalla Costituzione in tema di organizzazione e attività delle pubbliche amministrazioni, quale corollario dei principi di democraticità dell’Ordinamento, di tutela della persona e di uguaglianza (artt. 1, 2, 3) che postulano il primato della legge e l’attivazione della responsabilità personale, e di cui sono espressione l’organizzazione secondo legge, l’imparzialità e buon andamento e (quindi) l’accesso mediante pubblico concorso alle pubbliche amministrazioni, sanciti proprio dall’art. 97 Cost. invocato dal ricorrente.

In tale quadro giuridico ed istituzionale, non risulta affatto irragionevole, o contraddittoria o ingiusta, ma al contrario coerente con l’esigenza di dare concreta attuazione ai descritti principi, la scelta dell’Amministrazione, che bandisce un concorso per l’assunzione di un dipendente (e ciò radica la giurisdizione di questo Tribunale), di attivare l’art. 51 Cost., sull’accesso agli uffici pubblici in condizioni di uguaglianza, secondo i requisiti stabiliti dalla legge, utilizzando il criterio ermeneutico fornito dall’art. 34 Cost. (che garantisce il diritto allo studio di “capaci e meritevoli”), e quindi di valutare il complessivo valore ed affidabilità, oltreché la competenza ed esperienza professionale, di ciascuno dei candidati, anche in relazione all’esistenza di procedimenti penali in corso, integrando con il bando le previsioni generali (allora del del Testo unico sul pubblico impiego) sulle condanne penali già riportate.
Altrettanto legittima e ragionevole, in relazione ai principi di imparzialità e buon andamento di cui al citato art. 97 Cost., è, poi, la scelta dell’Amministrazione di procedere al predetto accertamento ricorrendo al generale istituto dall’autocertificazione previsto dalla disciplina generale del procedimento amministrativo (legge n. 241/1990), riservandosi però di compiere verifiche e sanzionando l’infedele dichiarazione (non la dimenticanza o l’errore formale) con la radicale esclusione del candidato, che con il suo volontario ed oggettivo comportamento ha univocamente dimostrato di non poter generare affidamento sulla sua futura fedeltà alle Istituzioni democratiche ed al perseguimento dell’interesse pubblico a servizio esclusivo della Nazione (art. 98. primo comma, Cost. , citato).
11. Il motivo di ricorso in esame deve quindi essere accolto, discendendone l’illegittimità della mancata esclusione del controinteressato, con il conseguente diritto della ricorrente ad essere riconosciuta vincitrice del concorso in esame.

12. Ciò esime il Collegio dall’esame dei successivi motivi del ricorso originario, in quanto la ricorrente, che deve ora essere collocata al primo posto della graduatoria, non ha evidentemente alcun interesse a modificare ulteriormente la graduatoria finale del concorso.
Anche le censure relative alle due serie di motivi aggiunti devono ritenersi assorbite nel più generale annullamento di tutti gli atti e provvedimenti successivamente adottati dall’Amministrazione in ragione della mancata esclusione del contro interessato dal concorso, con il conseguente diritto della ricorrente, in quanto vincitrice del concorso in esame, ad essere assunta dall’Istituto resistente secondo le iniziali previsioni del Bando.
Deve essere altresì dichiarato improcedibile il ricorso incidentale proposto dal controinteressato che, a seguito della propria esclusione dalla procedura di gara, non riveste più alcun interesse giuridicamente tutelato a coltivare le censure dedotte, concernenti i punteggi attribuiti nella gara stessa.
Il risarcimento in forma specifica, costituito dal riconoscimento del diritto della ricorrente ad essere riconosciuta vincitrice del concorso, e ad essere conseguentemente assunta, assorbe infine la domanda della medesima ricorrente di risarcimento per equivalente, che sarebbe comunque risultata inammissibile, stante la sua genericità e la mancata allegazione di elementi di prova circa l’ingiustizia del danno, la sussistenza di un nesso eziologico e la quantificazione del danno stesso.

Sussistono, infine, giustificati motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Seconda Bis,

definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie, ai sensi e per gli effetti di cui in motivazione.

Dichiara improcedibile il ricorso incidentale proposto dal controinteressato;

Compensa fra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 29.1.2009 con l’intervento dei Magistrati:

Eduardo PUGLIESE Presidente
Raffaello SESTINI Consigliere – Relatore
Solveig COGLIANI Consigliere

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 24/4/2009 n.4105 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ferone, est. R. Ianigro
De Tommaso Nicolina (Avv. Silio Aedo Violante) c. Comune di Dragoni (Avv. Carlo Sarro) c. Bianchi Michelino (Avv. Francesco De Blasi)

Edilzia ed Urbanistica – Permesso di costruire – Costruzione – Nozione – Individuazione di un opera come pertinenziale alla Res principale

Ai fini del rilascio del permesso di costruire, la nozione di costruzione si configura comunque in presenza di opere che attuino una trasformazione urbanistico-edilizia del territorio, con perdurante modifica dello stato dei luoghi. Ciò a prescindere dal fatto che detta trasformazione e/o alterazione essa avvenga mediante realizzazione di opere murarie, ben potendo trattarsi di opere e realizzate in metallo, in laminati di plastica, in legno o altro materiale, che attuino un’evidente trasformazione del tessuto urbanistico ed edilizio e che riguardino opere preordinate a soddisfare esigenze non precarie sotto il profilo funzionale: sicchè per la individuazione di un’opera quale pertinenza rilevano non soltanto gli elementi strutturali (composizione dei materiali, smontabilità o meno del manufatto) ma anche i profili funzionali di conseguenza non può, attribuirsi il carattere pertinenziale ai fini edilizi ad opere di rilevante consistenza solo perché destinate a servizio del bene principale(1)

— *** —

1. cfr. ex multis CdS, Sez. IV, N. 2705/2008 in tal senso anche Consiglio Stato, sez. V, 13.6.2006, n. 3490; cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. I quater, n. 11679 del 23 novembre 2007

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania

(Sezione Ottava)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 3302 del 1989, proposto da:

De Tommaso Nicolina quale erede di De Tommaso Angelo, rappresentata e difesa dall’avv. Silio Aedo Violante, con domicilio eletto presso Silio Aedo Violante in Napoli, via Tino di Camaino 6; De Tommaso;

Comune di Dragoni, rappresentato e difeso dall’avv. Carlo Sarro, con domicilio eletto presso Carlo Sarro in Napoli, V.Orsini,46;

Bianchi Michelino, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco De Blasi, con domicilio eletto presso Francesco De Blasi in Napoli, P.Tta Mondragone 4;

Sul ricorso numero di registro generale 5213 del 1989, proposto da:

De Tommaso Nicolina quale erede di De Tommaso Angelo, rappresentata e difesa dall’avv. Silio Aedo Violante, con domicilio eletto presso Silio Aedo Violante in Napoli, via Tino di Camaino 6;

Comune di Dragoni;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

quanto al ricorso n. 3302 del 1989:

DEMOLIZIONE ordinanza n. 8 del 10.04.1989 notificata il 10.04.1989.

quanto al ricorso n. 5213 del 1989:

ACQUISIZIONE ordinanza n. 13 del 5.08.1989;

Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Dragoni;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Bianchi Michelino;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23/03/2009 il dott. Renata Emma Ianigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

1. Con ricorso iscritto al n.3302/1989 De Tommaso Angelo, quale titolare di una piccola azienda agricola in Dragoni, premesso di aver ottenuto dal Sindaco del Comune di Dragoni in data 24.12.1988 un’autorizzazione per la esecuzione di lavori di ripristino di un modesto preesistente capannone, impugnava, chiedendone l’annullamento, l’ordinanza n. 8 del 10.04.1989 con cui gli veniva ingiunta la demolizione del capannone in questione poiché integralmente demolito e realizzato mediante l’impiego di materiale avente caratteristiche chimico fisico e connotazioni in precedenza non rivestite.

A sostegno del ricorso deduceva i seguenti motivi di diritto:

1) Violazione di legge, violazione artt. 7 e 10 della legge n. 47/1985, violazione art. 31 lett. b) e c) , ed art. 48 della legge n. 457/1978, violazione d.l. 23.01.1982 n. 9 conv. in l. 25.03.1982 n. 94, eccesso di potere per carenza assoluta dei presupposti di fatto e di diritto, contraddittorietà, carenza assoluta di istruttoria, carenza di motivazione, illogicità, sviamento altri profili;

L’intervento realizzato risulta eseguito in virtù di un formale atto autorizzativo e comunque rientra sicuramente nella tipologia delle opere di straordinaria manutenzione di cui alla lettera c) dell’art. 31 della legge n. 457/1978, che contemplano il rinnovo degli elementi costitutivi dell’edificio per assicurane la funzionalità e conservazione.

2) Violazione della stessa normativa sotto altro aspetto, eccesso di potere per carenza dei presupposti, sviamento, motivazione insufficiente, altri profili;

Per le opere assoggettate al regime dell’autorizzazione non è applicabile la sanzione della demolizione.

Le opere in questione non comportano una variazione essenziale rispetto al progetto originariamente autorizzato, come da perizia giurata e rilievi fotografici in atti. La sostituzione di alcuni elementi in ferro si è resa necessaria per la vetustà di quelli preesistenti ed in ogni caso i pali portanti del capannone sono sette pari a quelli preesistenti e non nove come si rileva dal provvedimento impugnato.

3) Violazione di legge, violazione e falsa applicazione della stessa normativa sotto i molteplici e predetti altri profili, violazione in particolare dell’art. 8 della legge n. 47/1985, eccesso di potere per carenza assoluta dei presupposti di fatto e di diritto, illogicità, irrazionalità, sviamento altri profili;

L’intervento realizzato non comporta alcuna variazione essenziale rispetto al preesistente poiché non altera le caratteristiche del capannone de quo che resta comunque aperto su tutti i lati, senza aumento né di superficie, né di altezza.

Con ricorso iscritto al n. 5213/1989 De Tommaso Angelo impugnava l’ordinanza di acquisizione n. 13 del 5.08.1989 deducendone l’illegittimità per illegittimità derivata rispetto ai vizi già denunciati avverso il presupposto ordine di demolizione.

Nel giudizio prioritariamente instaurato iscritto al n. 3302/1989 interveniva “ad opponendum” Bianchi Michelino e si costituiva il Comune di Dragoni per resistere al ricorso.

Deceduto l’originario ricorrente si costituiva in sua sostituzione in qualità di erede De Tommaso Nicolina allo scopo di proseguire il giudizio.

2 1. Preliminarmente va disposta la riunione, ai sensi dell’art. 335 c.p.c., del ricorso iscritto al n. 5213/1989 r.g. con quello preventivamente instaurato, iscritto al n.3302/1989, per motivi di connessione soggettiva ed oggettiva, trattandosi di giudizi pendenti tra le medesime parti ed oggettivamente connessi in quanto aventi ad oggetto la impugnazione di provvedimenti consequenziali relativi al medesimo abuso edilizio.

2. 2. Nel merito il ricorso è infondato e va respinto secondo quanto di seguito argomentato.

Dalla relazione di sopralluogo allegata agli atti dall’amministrazione resistente, riportante la data del 3.08.1998 e sottoscritta dal tecnico del Comune di Dragoni si ricava che il ricorrente, autorizzato ad eseguire lavori di ripristino di un preesistente capannone in condizioni precarie, aveva demolito il manufatto preesistente realizzandone uno nuovo delle dimensioni di metri 5,80×5,70 e di altezza di 3,20 metri stabilmente ancorato al suolo tramite sette paletti tubolari in ferro gettati in opera in fondazioni in calcestruzzo.

Parte ricorrente deduce la illegittimità della impugnata ordinanza di demolizione, e del conseguente ordine di acquisizione, sostenendo di essersi limitata ad eseguire lavori di restauro e risanamento conservativo del capannone preesistente astenendosi dall’apportarvi modifiche costituenti variazioni essenziali necessitanti di concessione edilizia. A sostegno del proprio assunto il ricorrente ha allegato agli atti una relazione giurata in data 23.05.1989 a firma di un tecnico di fiducia perito agrario Miranda Giovanni, attestante la esecuzione della sola sostituzione di tre pali tubolari per la struttura reggente , della copertura in lamiere zincate e nella tinteggiatura dei rimanenti pali.

Ciò premesso ritiene il Collegio che detta documentazione non può dirsi sufficiente a comprovare la conformità dei lavori eseguiti dal ricorrente rispetto alle dimensioni ed alle caratteristiche del manufatto preesistente. Innanzitutto la relazione tecnica risulta formulata in maniera alquanto approssimativa nel senso che non contiene alcuna descrizione, né risulta redatta previa misurazione delle caratteristiche del manufatto esistente così come realizzato a seguito dei lavori oggetto di contestazione. Ed inoltre manca agli atti alcun documento che consenta di risalire alla effettiva consistenza e natura del manufatto preesistente sì da poter confortare l’assunta conformità dei lavori eseguiti e superare le contrarie attestazioni accertate in sede di sopralluogo.

Anche l’istanza di autorizzazione alla esecuzione dei lavori di ripristino del preesistente capannone è priva di alcuna descrizione grafica e/o fotografica del manufatto.

Né altrimenti può desumersi dal contenuto stesso dell’autorizzazione che si è tradotta in un mero visto a firma del Sindaco apposto in calce alla richiesta medesima.

Il provvedimento gravato richiama l’ordine di sospensione dei lavori, redatto sul rapporto dei VV.UU., il quale, con accertamento munito di fede privilegiata e comunque privo di contestazione in fatto da parte del ricorrente, attesta la realizzazione ex novo della struttura in oggetto con lavori di nuova costruzione.

D’altra parte proprio l’analisi complessiva dell’iter amministrativo (sospensione dei lavori; prosecuzione in spregio dell’ordinanza; ordine di demolizione) evidenzia che le opere, lungi dal costituire una mera ristrutturazione, come sostenuto in ricorso, rappresentano una nuova costruzione. A fronte di tale probante elemento parte ricorrente ha omesso di fornire qualsiasi prova contraria. Ed allora, in assenza di elementi atti a comprovare che la situazione di fatto fosse diversa da quella cristallizzata nell’ordinanza impugnata, nessun difetto di istruttoria ovvero errore dei presupposti può essere censurato nei confronti dell’attività dell’amministrazione comunale. Parte ricorrente, infatti, si è limitata a postulare, senza alcuna allegazione in fatto, la pre-esistenza della struttura rispetto all’inizio dei lavori abusivi accertati dai vigili urbani.

Ed allora le deduzioni in esame appaiono del tutto prive di adeguati supporti probatori, restando, comunque, indimostrato che l’ opera in oggetto sia stata realizzata in epoca precedente e comunque in base ad un valido titolo di legittimazione.

Nella specie, a fronte delle generiche asserzioni del consulente di parte ricorrente, intese a minimizzare l’ abuso edilizio commesso, l’ufficio tecnico comunale ha fornito una compiuta descrizione circa la natura e l’ampiezza delle opere contestate come abusive.

Gli scarni elemnti forniti in giudizio dal ricorrente non possono valere a contrastare la legittima prova documentale, proveniente dagli uffici della p.a. convenuta in giudizio e, in particolare, dall’organo competente che descrive con esattezza e puntualità la “res controversa”, con atti dotati della capacità probatoria di attestazione propria degli accertamenti tecnici effettuati dalle amministrazioni pubbliche.

Di qui discende, in assenza di ulteriori elementi di conforto alla tesi difensiva di parte ricorrente, l’impossibilità di ritenere comprovata l’addotta conformità al preesistente dei lavori eseguiti, innanzitutto, poiché l’autorizzazione è priva di alcun contenuto descrittivo e di alcuna rappresentazione grafica dei lavori da effettuarsi, ed inoltre poiché la relazione tecnica giurata ha un contenuto solo o descrittivo ed approssimativo dell’esistente, e si limita ad esporre valutazioni proprie del consulente sulla natura dei lavori effettuati.

Occorre altresì considerare che, rispetto alla unica e parziale riproduzione fotografica allegata dal ricorrente per documentare il manufatto preesistente, risulta prodotta agli atti dall’interventore ad opponendum altra documentazione fotografica da cui si evincerebbe la preesistenza di un manufatto in tutto diverso e di dimensioni ridotte rispetto a quello attualmente esistente. Né sul punto il ricorrente ha dedotto alcunché onde contrastare la riferibilità di detta documentazione all’abuso oggetto di contestazione.

2. Né può diversamente sostenersi la non assoggettabilità a concessione edilizia del manufatto oggetto di demolizione.

Come noto, ai fini del rilascio del permesso di costruire, la nozione di costruzione si configura comunque in presenza di opere che attuino una trasformazione urbanistico-edilizia del territorio, con perdurante modifica dello stato dei luoghi. Ciò a prescindere dal fatto che detta trasformazione e/o alterazione essa avvenga mediante realizzazione di opere murarie, ben potendo trattarsi di opere e realizzate in metallo, in laminati di plastica, in legno o altro materiale, che attuino un’evidente trasformazione del tessuto urbanistico ed edilizio e che riguardino opere preordinate a soddisfare esigenze non precarie sotto il profilo funzionale (cfr. ex multis CdS, Sez. IV, N. 2705/2008 in tal senso anche Consiglio Stato, sez. V, 13.6.2006, n. 3490).

Inoltre, per la individuazione di un’opera quale pertinenza rilevano non soltanto gli elementi strutturali (composizione dei materiali, smontabilità o meno del manufatto) ma anche i profili funzionali (cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. I quater, n. 11679 del 23 novembre 2007), sicchè non può, attribuirsi il carattere pertinenziale ai fini edilizi ad opere di rilevante consistenza solo perché destinate a servizio del bene principale.

2.3 Nel caso in esame non è risultato comprovato che la base in calcestruzzo su cui è stata installata la tettoia oggetto di demolizione fosse preesistente, sicchè il manufatto in questione quale struttura stabilmente ancorata al suolo e di dimensioni non modeste avendo una estensione di metri 5,80×5,70 e di altezza di 3,20 metri , non può configurarsi quale opera precaria di natura pertinenziale assoggettabile a mera autorizzazione, né tantomeno quale opera di manutenzione straordinaria.

La struttura in questione per le sue caratteristiche funzionali e dimensionali determina evidentemente una significativa e permanente alterazione dello stato dei luoghi per la cui realizzazione occorreva il permesso di costruire.

Conclusivamente, per le svolte considerazioni deve pervenirsi al rigetto del ricorso principale proposto avverso l’ordine di demolizione e di quello basato su identici motivi proposto avverso il successivo consequenziale ordine di acquisizione.

Da ultimo ricorrono giusti motivi per disporre la integrale compensazione tra le parti delle spese giudiziali.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania-Napoli, sez. VIII, definitivamente pronunciando sui ricorsi di cui in epigrafe come qui riuniti, così provvede:

– respinge i ricorsi;

– spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 23/03/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Antonio Ferone, Presidente

Renata Emma Ianigro, Primo Referendario, Estensore

Olindo Di Popolo, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/04/2009

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VIII – Sentenza – 24/4/2009 n.2163 proviene da Giustamm.

Italo Vitellio – Presidente, Desirée Zonno – Estensore
Impresa Volpe di Galiuto & C. s.r.l. (avv.ti F.M. Fucci e M. Moretti) c. Ministero per i Beni e le Attività Culturali- Direzione Regionale per i Beni Culturali e Paesaggistici della Calabria (Avv. Stato), Soprintendenza per i Beni Archeologici per la Calabria (Avv. Stato)

sulla genericità dell’istanza di accesso a tutti gli atti del procedimento di affidamento di un servizio

Pubblica amministrazione – Accesso agli atti amministrativi – Procedimento di affidamento di un servizio di manutenzione – Copia di tutti gli atti – Richiesta – E’ inammissibile

In tema di accesso agli atti amministrativi, è inammissibile in quanto generica la richiesta di copia di tutti gli atti del procedimento di affidamento di un servizio di manutenzione, dovendo il richiedente rendere maggiormente dettagliata l’istanza indicando gli atti desiderati, come ad esempio la deliberazione con cui si è proceduto a stabilire le modalità di espletamento della procedura scelta (procedura negoziata), l’elenco delle ditte invitate, l’atto di scelta del contraente, etc.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 50 del 2009, proposto da:


Impresa Volpe di Galiuto & C. S.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Maria Fucci, Massimo Moretti, con domicilio eletto presso Aldo Crapanzano Avv. in Reggio Calabria, via G. Amendola, 29/G;

Ministero Per i Beni e Le Attivita’ Culturali, Direzione Regionale Per i Beni Culturali e Paesaggistici della Calabria;

Soprintendenza Per i Beni Archeologici per la Calabria, rappresentata e difesa dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Reggio Calabria, via del Plebiscito, 15;

e ad ogni altro atto ai predetti connesso, presupposto e/o consequenziale, riguardanti la predetta procedura,

nonché per l’annullamento

della nota prot. 23262, datata 16.12.2008 e successivamente ricevuta, con cui il Soprintendente per i Beni Archeologici della Calabria non ha riscontrato positivamente l’istanza di accesso agli atti presentata dalla “Impresa Volpe di Galiuto & C. s.r.l.”.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Soprintendenza Per i Beni Archeologici per la Calabria;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 22/04/2009 il dott. Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Premette in fatto la ricorrente di essere una società che opera nel settore degli scavi e restauri archeologici, nonché delle indagini geologiche.

Essa, iscritta all’albo delle imprese di fiducia della Soprintendenza di Reggio Calabria, ha già svolto, in passato e da ultimo fino alla data del 30 giugno 2008, il servizio di gestione e manutenzione degli impianti well-point presso il Parco Archeologico di Sibari.

Allega di essere venuta a conoscenza, in via informale, dell’avvio, da parte della Soprintendenza per i Beni Archeologici della Calabria, di una procedura per l’affidamento del predetto servizio a cui non è stata invitata, pur essendo in possesso dei requisiti sia di ordine generale che speciale per l’espletamento del servizio da affidare e pur avendolo già svolto in passato a far data dal 1969 e sino al 2008.

L’odierna ricorrente, pertanto, con nota del 27.11.2008, ha formulato alla Soprintendenza per i Beni Archeologici della Calabria istanza di accesso agli atti ex l. n. 241/1990 volta ad “ottenere copia di tutti gli atti del procedimento di affidamento del servizio di manutenzione”.

La deducente, poi, a motivazione dell’istanza di accesso ha rappresentato l’esigenza di “valutare l’opportunità di una impugnativa degli atti e del procedimento posto in essere da Codesta Soprintendenza, a tutela del proprio diritto di partecipazione alla selezione per l’affidamento in oggetto”.

Con nota del 16.12.2008, prot. n. 23262, successivamente ricevuta, il Soprintendente per i Beni Archeologici della Calabria ha riscontrato negativamente l’istanza di accesso.

In particolare, l’Amministrazione resistente, dopo aver esternato alcuni argomenti concernenti la natura giuridica della trattativa privata ed asserite ragioni per cui non avrebbe ritenuto di invitare l’odierna ricorrente, così concludeva: “…chiariti i motivi per i quali l’impresa Volpe di Galiuto … non è stata invitata alla procedura negoziata …la richiesta di accesso agli atti di gara appare immotivata e pretestuosa”

Contro tale atto ricorre l’impresa Galliuto.

La società lamenta, con un unico e articolato motivo di ricorso, la violazione della normativa sull’accesso.

Il ricorso non può trovare accoglimento.

Per pacifica giurisprudenza a cui questo Tar ha già in precedenza aderito, non sono ammissibili istanze generiche, perché esse si porrebbero in contrasto con il divieto, da ultimo ribadito alche nell’art. 24, co 3, L. 241/90, di controllo generalizzato dell’operato della p.a.

Ciò posto, deve rilevarsi che la richiesta di copia di tutti gli atti del procedimento di affidamento del servizio di manutenzione si pone in contrasto con tale principio.

Il richiedente dovrà, pertanto, rendere maggiormente dettagliata l’istanza indicando gli atti desiderati, come ad esempio la deliberazione con cui si è proceduto a stabilire le modalità di espletamento della procedura scelta (procedura negoziata), l’elenco delle ditte invitate, l’atto di scelta del contraente, etc.

Per il resto il Collegio, per evitare futuro contenzioso e a fini collaborativi con l’amministrazione, intende chiarire che sussisterebbero tutti i presupposti cui è subordinata l’esibizione dei documenti.

In particolare:

– sussiste nella richiedente l’interesse all’esibizione degli atti, in quanto la ricorrente è impresa operante nel settore relativo alla procedura di affidamento;

– la richiesta è stata debitamente motivata con la necessità di verificare la legittimità della procedura di affidamento al fine di esperire eventuali impugnative (la legittimazione alle quali non può essere ragionevolmente esclusa attesa la sussistenza d
– per l’ente nei cui confronti è stata rivolta la richiesta non è dubitabile la natura di pubblica amministrazione.

Né sussistono cause ostative, in quanto non ricorre alcuno dei casi di esclusione del diritto di accesso.

Pertanto, la denunciata erronea applicazione della normativa di cui alla L. 241/90 disciplinante il diritto di accesso sarebbe effettivamente sussistente.

Infatti, l’amministrazione ha negato l’ostensione in ragione della ritenuta legittimità della procedura negoziata di affidamento del servizio in questione.

Ma, come è evidente, la perorata legittimità della procedura (peraltro “attestata” dallo stesso soggetto che rivestirebbe i panni di amministrazione intimata in un eventuale giudizio impugnatorio degli atti della procedura, con buona pace del principio costituzionale secondo cui è il giudice – terzo e imparziale – a decidere della legittimità degli atti amministrativi e non l’amministrazione che li ha emanati), se può valere come difesa dell’amministrazione intimata nel giudizio di impugnazione degli atti della procedura, non può certo essere invocata dall’amministrazione stessa per impedire l’accesso ai propri atti.

L’amministrazione, in altri termini, ha fondato il proprio diniego sul seguente sillogismo “gli atti della procedura non sono ostensibili perché la procedura di affidamento è legittima”.

La sintesi della motivazione del diniego non merita ulteriori commenti, risultando del tutto evidente che:

– spetta solo al G.A. (o eventualmente all’amministrazione in sede di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica) verificare se la procedura sia legittima o meno;

– la eventuale legittimità della procedura non incide sulla posizione del ricorrente ad ottenere l’ostensione degli atti in questione, essendo questa garantita dall’ordinamento al verificarsi dei presupposti oggettivi e soggettivi previsti dagli artt. 22
Le spese di giudizio possono essere integralmente compensate sussistendo giusti motivi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo per la Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria dichiara il ricorso inammissibile.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 22/04/2009 con l’intervento dei Magistrati:

Italo Vitellio, Presidente

Caterina Criscenti, Consigliere

Desirèe Zonno, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/04/2009

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo T.A.R. Calabria – Reggio Calabria – Sentenza – 24/4/2009 n.283 proviene da Giustamm.

Pres.F.F. Lotti – Est. Malanetto
Ro & Ro Soc. Coop. Sociale in proprio e quale capogruppo della costituenda ATI (avv.ti Barilati, Re) c. Consorzio Socio Assistenziale Alba – Langhe – Roero (avv.ti Scaparone, Picco) e Soc. Coop. Sociale Progetto Emmaus (avv.ti Bongioanni, Cotto)

sul concetto di servizi analoghi in materia di appalto di servizi e sul rispetto di tale requisito tra servizi di assistenza ai disabili in comunità alloggio e servizi di assistenza ai disabili da prestarsi presso le famiglie di appartenenza

1. – Giustizia amministrativa – Legittimazione ad agire – Appalti – Capogruppo di costituendo raggruppamento – Legittimazione ad agire in proprio – Esclusione legittimazione ad agire per altre società.

2. – Contratti p.a. – Appalti – Requisiti qualificazione – Servizi analoghi – Sinonimo servizi identici – Esclusione – Fattispecie.

3. – Contratti p.a. – Appalti – Gara – Dichiarazione di subappalto – Divieto nel bando – Concorrente in possesso dei requisiti – Esclusione dalla gara – Illegittimità.

4. – Contratti p.a. – Appalti – Gara – Commissione – Valutazione offerte – Assegnazione punteggi – Successiva all’apertura di tutte le offerte – Legittimità.

5. – Contratti p.a. – Appalti – Gara – Commissione – Verbalizzazione custodia delle buste – Irrilevanza – Condizioni.

6. – Contratti p.a. – Appalti – Gara – Commissione – Coincidenza presidente e Rup – Incompatibilità – Esclusione.

1. – La capogruppo di un’a.t.i. costituenda è legittimata a proporre ricorso a proprio nome ma non anche a nome del raggruppamento.

2. – In relazione ai requisiti di qualificazione, con la dizione “servizi analoghi” non si intendono “servizi identici” ed in tal senso i servizi di assistenza ai disabili in comunità alloggio devono considerarsi analoghi ai servizi di assistenza ai disabili da prestarsi presso le famiglie di appartenenza.

3. – La dichiarazione in sede di gara di un’impresa di avvalersi del subappalto, vietato dal bando di gara, non costituisce motivo di esclusione se l’impresa abbia comunque i requisiti di partecipazione.

4. – Risulta corretto l’operato della Commissione di gara che assegni i punteggi per l’offerta tecnica dopo avere visionato tutte le offerte, rispettando così la parità di condizioni per tutti i concorrenti.

5. – Non vi è obbligo per la Commissione di verbalizzare le concrete misure di custodia adottate con riferimento alla conservazione delle offerte nei casi in cui nelle sedute successive venga accertata l’integrità dei plichi e le interruzioni delle operazioni di gara siano fisiologiche rispetto alle operazioni stesse.

6. – La figura di presidente della commissione di gara non è incompatibile con quella di responsabile del procedimento.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 24/4/2009 n.1140 proviene da Giustamm.

Pres.F.F. Lotti – Est. Graziano
Società Onama spa (avv. Militerni) c. Comune di Settimo Torinese (avv. Angeletti) e Eutourist Serv-System spa (avv. Cotto)

sulla giurisdizione del G.A. a conoscere dell’annullamento dell’aggiudicazione anche nei casi in cui il contratto di appalto risulti già stipulato

1. – Giurisdizione e competenza – Contratti p.a. – Appalti – Avvenuta stipulazione contratto – Impugnazione aggiudicazione –Giurisdizione G.A. – Annullamento aggiudicazione – Effetto sul contratto – Perdita di efficacia.

2. – Contratti p.a. – Appalto – Annullamento giurisdizionale aggiudicazione – Doveri P.A. – Annullamento in autotutela contratto – Rifiuto – Nomina Commissario ad acta.

3. – Contratti p.a. – Appalti – Gara – Commissione di gara – Mancata formulazione subcriteri – Ante d.lgs. 152/08 – Legittimità.

4. – Contratti p.a. – Appalto – Offerta economicamente più vantaggiosa – Sufficienza punteggio numerico – Valutazione in concreto.

1. – L’intervenuta stipula del contratto di appalto non attrae all’alveo della giurisdizione del G.O. la controversia inerente la domanda di annullamento dell’aggiudicazione, potendo il G.A. annullare gli atti di gara, dai quali consegue l’automatica perdita di efficacia del contratto stipulato.

2. – A seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione di gara, la P.A. è tenuta ad adottare provvedimenti di autotutela con cui annulli o revochi il contratto stipulato, provvedimenti che diversamente verranno adottati dal Commissario ad acta a seguito di giudizio di ottemperanza.

3. – L’art. 83 d.lgs. 163/06, ante modifica da parte del d.lgs. 152/08, nella parte in cui permetteva alla Commissione di fissare subcriteri, contrastava con la normativa comunitaria e doveva pertanto essere disapplicato, con la conseguenza che è legittimo l’operato della Commissione che non si sia dotata di subcriteri anche prima della disposta modifica.

4. – Nelle gare di appalto all’offerta economicamente più vantaggiosa il punteggio numerico è sufficiente nei casi in cui i criteri previsti nella lex specialis siano sufficientemente dettagliati, circostanza da verificare in concreto.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 24/4/2009 n.1173 proviene da Giustamm.

Pres.Bianchi – Est. Goso
Prucca (avv.ti Bracco, Pedace) c. Sindaco del Comune di Montaldo di Mondovì (avv. Martinetti)

sull’infondatezza nel merito della domanda di risarcimento del danno in mancanza di impugnazione del provvedimento amministrativo

1. – Giustizia amministrativa – Translatio iudicii – Mezzo per aggirare termini decadenziali – Inapplicabilità.

2. – Giustizia amministrativa – Risarcimento del danno – Mancata impugnazione provvedimento – Ammissibilità – Infondatezza nel merito.

1. – Gli effetti della translatio iudicii della domanda proposta davanti al giudice sfornito di giurisdizione non operano nei casi in cui vengano a costituire un mezzo per aggirare i termini decadenziali di impugnazione degli atti amministrativi.

2. – La domanda di risarcimento del danno derivante da provvedimento amministrativo tardivamente impugnato non è inammissibile ma è infondata nel merito in quanto la mancata impugnazione dell’atto impedisce di considerare ingiusto il danno o illecita la condotta.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 24/4/2009 n.1180 proviene da Giustamm.

Pres. F.F. Lotti – Est. Malanetto
Pichierri (avv. Griva) c. Comune di Bussoleno (avv.ti Golinelli, Martino) e Pozzallo

sul mancato passaggio in giudicato delle considerazioni del G.A. sulla natura pubblica o privata di una strada

1. – Edilizia ed urbanistica – Sentenza G.A. – In materia di natura strada – Passaggio in giudicato – Esclusione.

2. – Edilizia ed urbanistica – Piano regolatore – Variante – Motivazione – Necessità – In caso di variante incidente su determinato terreno.

3. – Comuni e Provincia – Amministratori – Obbligo di astensione – Conflitto di interessi – Prova di resistenza – Irrilevanza.

1. – Le considerazioni formulate dal G.A. in relazione alla natura pubblica o privata della via, attenendo a materia di diritti soggettivi, non sono suscettibili di passare in giudicato in quanto il giudice conosce soltanto incider tantum delle questioni afferenti i diritti soggettivi.

2. – In sede di variante al PRG l’Amministrazione è tenuta a fornire una puntuale motivazione nei casi in cui la variante sia limitata ad un terreno determinato o incida su aspettative assistite da particolare affidamento.

3. – Gli amministratori degli enti locali devono astenersi dalle votazioni qualora abbiano un interesse personale nella votazione, essendo irrilevante la circostanza che l’esito non sarebbe risultato diverso in caso di loro astensione.

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 24/4/2009 n.1139 proviene da Giustamm.

Pres. Giovannini – Est. Savo Amodio
Dall’Olio M. (Avv.ti G. Morgia, F. Fabris, M. Sartori) c/ AGCM (Avv. Stato)ed altri

1. Pubblicità ingannevole – Giudizio dell’AGCM – Identità di denominazione – Sindacabilità del G.A. – Limiti.

2. Pubblicità ingannevole – Provvedimento dell’AGCM – Perfezionamento – Al momento dell’adozione – Comunicazioni successive – Finalità.

1. In tema di pubblicità ingannevole, l’AGCM ha il compito di verificare se l’uso di una denominazione uguale o simile a quella di un altro soggetto economico sia suscettibile di creare confusione circa l’identità e la qualifica di chi se ne serve, ovvero se comporti l’insorgenza del convincimento di un collegamento di carattere organizzativo fra le due aziende, con ovvia ricaduta negativa sui destinatari dei messaggi pubblicitari. Il giudizio su tale verifica è latamente discrezionale, e, quindi, sindacabile solo per travisamento dei fatti o per manifesta illogicità.

2. Il termine di conclusione del procedimento indicato dalle norme – nella specie l’art. 7 della delibera dell’Autorità n. 17590/2007 – si riferisce alla adozione del provvedimento come fase di perfezionamento dell’atto e non alle successive comunicazioni. Infatti, il procedimento per l’individuazione della pubblicità ingannevole si conclude con l’adozione del provvedimento, che è completo ed efficace ex se. La successiva e distinta fase di trasmissione ai destinatari ha l’esclusivo scopo di mettere questi ultimi nelle condizioni di conoscere le statuizioni in esso contenute e, se del caso, di azionare contro di esse gli strumenti di giustizia che l’ordinamento appronta.

composto dai Magistrati:

Giorgio GIOVANNINI – Presidente
Antonino SAVO AMODIO – Consigliere rel.

Roberto CAPONIGRO – Consigliere
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 9753 del 2008 Reg. Gen., proposto da

Dall’Olio Massimo, in proprio e quale titolare legale rappresentante p.t. dell’omonima impresa individuale, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Morgia, Francesco Fabris e Matteo Sartori, con i quali elettivamente domicilia in Roma, Via M. Dionigi n. 29 (studio avv. Marina Milli);

contro

l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, con la quale domicilia in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

e nei confronti

di Dall’Olio Fabio, quale titolare dell’omonima impresa individuale, non costituito;

per l’annullamento

del provvedimento dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato del 25 giugno 2008, con il quale il messaggio pubblicitario, consistente nella promozione da parte del ricorrente della propria attività di servizi funebri, è stato considerato ingannevole, ai sensi degli artt. 20 e 21 del decreto legislativo n. 206 del 2005, con la conseguente inibizione dell’ulteriore diffusione e l’irrogazione della sanzione amministrativa pecuniaria di 12.000,00 euro;

visto il ricorso con i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato;
viste le memorie difensive presentate dalle parti;

visti gli atti tutti di causa;

nominato relatore il consigliere Antonino Savo Amodio e uditi, all’udienza dell’11 marzo 2009, i difensori delle parti come da relativo verbale;
ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

Il sig. Dall’Olio impugna il provvedimento in epigrafe indicato, con il quale l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (in seguito: l’Autorità) ha ritenuto scorretta la pratica commerciale, posta in essere dal ricorrente, consistente nella promozione della propria attività di servizi funebri utilizzando quale segno distintivo, sulle epigrafi apposte in occasione di servizi funebri, sull’elenco telefonico delle Pagine Bianche, sul sito internet, sulla targa affissa all’ingresso dei locali commerciali ed, infine, sui carri funebri, la dicitura “Dall’Olio”.

L’Autorità, in particolare, ha, concluso che tale pratica, in assenza di precisazioni che consentano di distinguerne l’attività imprenditoriale da quella svolta dal concorrente Fabio Dall’Olio, indurrebbe in errore i consumatori circa l’identità del professionista.

Analogamente, la specificazione “Dal 1982” riportata in tali comunicazioni pubblicitarie lascerebbe intendere, contrariamente al vero, che l’anno indicato individui temporalmente l’inizio dell’attività imprenditoriale.

Conseguentemente, essa ha inibito l’ulteriore diffusione dei messaggi ed irrogato la sanzione amministrativa pecuniaria di 12.000,00 euro.

Avverso tale determinazione il sig. Dall’Olio propone ricorso, deducendo:

1) Violazione dell’art. 7 della delibera dell’Autorità 15 novembre 2007 n. 17590, in quanto, tenendo conto della data di notifica del provvedimento sanzionatorio, non sarebbe stato rispettato il termine finale previsto per la conclusione del procedimento.

2) Eccesso di potere, in relazione ai vari profili su cui si basa l’accertamento effettuato dall’Autorità.

Non vi sarebbe, in primo luogo, alcuna prova del preuso del patronimico “Dall’Olio” da parte di Fabio Dall’Olio, fondato sull’assunto, del tutto indimostrato, che quest’ultimo avrebbe continuato ad operare nell’azienda di famiglia dal 1994, quando, cioè, aveva ereditato la stessa dal padre.

Egli, in particolare, nel periodo 1994-2000, avrebbe utilizzato segni distintivi del tutto diversi da quelli che avrebbe adoperato in seguito e, quindi, non confondibili con quelli di cui si sarebbe servito il fratello. Egli non avrebbe utilizzato i due rami di palma se non dall’elenco del 2002/03. Tali rami, inoltre, risulterebbero differenti da quelli usati dal concorrente.

3) Eccesso di potere per travisamento dei fatti, concernente l’utilizzo della dicitura “fioreria” nell’elenco telefonico 2007/2008. In proposito, si assume che ben diversa sarebbe la collocazione di essa nei due rispettivi messaggi ed, inoltre, che il ricorrente avrebbe pieno titolo ad utilizzarla, svolgendo regolarmente tale servizio.

Da ultimo, il sig. Dall’Olio afferma di non avere utilizzato la dicitura “Dal 1982”, se non su una sola epigrafe funeraria, rimasta un caso isolato.

Egli sarebbe comunque abilitato a svolgere la suddetta attività dalla Commissione presso la Camera di commercio di Vicenza.

Da ultimo, denuncia l’eccessiva incidenza della sanzione pecuniaria irrogata rispetto alle dimensioni dell’attività commerciale di cui egli è titolare.

Si è costituita in giudizio l’Autorità, a difesa del proprio provvedimento.

Parte ricorrente ha prodotto memoria di replica, nella quale ribadisce quanto esposto nell’impugnativa.

Il ricorso è infondato.

1) Con il primo motivo si assume la violazione dell’art. 7 della delibera dell’Autorità n. 17590 del 2007, in relazione all’art. 1 del D.L.vo 2 agosto 2007 n. 145, volto a dare attuazione alla direttiva 2005/29/CE. In particolare, non sarebbe stato rispettato il termine finale del procedimento, fissato in centocinquanta giorni dal ricevimento della richiesta, tenuto conto della necessità, nella specie, di richiedere il prescritto parere all’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni.

La citata previsione normativa sarebbe stata violata, atteso che la notifica del provvedimento finale, effettuata il 9 luglio 2008, costituente il momento conclusivo del procedimento, sarebbe stata posta in essere a termine finale oramai irrimediabilmente scaduto.

La censura è il frutto di una non condivisibile interpretazione della normativa di settore.

Va, intanto, premesso che, in base ai principi generali del diritto amministrativo, a meno che non si versi nell’ipotesi di atto recettizio, il procedimento si conclude con l’adozione del provvedimento, che è completo ed efficace ex se. La successiva e distinta fase di trasmissione ai destinatari ha l’esclusivo scopo di mettere questi ultimi nelle condizioni di conoscere le statuizioni in esso contenute e, se del caso, di azionare contro di esse gli strumenti di giustizia che l’ordinamento appronta.

Da quanto esposto, si desume che le disposizioni anzidette, laddove stabiliscono il termine di “conclusione” del procedimento, fanno riferimento esclusivo alla fase di perfezionamento dell’atto dell’Autorità, al quale non può attribuirsi la natura recettizia (sul punto, invero, parte ricorrente nulla obietta).

Tale conclusione è in linea con la giurisprudenza costante, citata nella difesa di parte resistente (cfr. per tutte, la sentenza 29 settembre 2006 n. 9589).

Dal principio testé affermato non v’è ragione di discostarsi in questa sede, non avendo parte ricorrente fornito alcun elemento di rimeditazione.

Pertanto, il vizio denunciato risulta insussistente, in quanto frutto di una non condivisibile interpretazione normativa.

2) Nel merito, l’impugnativa ruota, essenzialmente, sulla legittimità dell’utilizzo dei contestati segni distintivi dell’azienda, effettuata dal sig. Dall’Olio, sul presupposto del preuso di essi.

Tale doglianza presuppone un sostanziale travisamento dei fatti e, quindi, un difetto di istruttoria da parte dell’Autorità.

In proposito, deve osservarsi che quest’ultima non si è occupata della legittimità dell’uso del marchio, ma ha piuttosto evidenziato la decettività delle comunicazioni pubblicitarie della ditta del ricorrente, intese come potenzialmente idonee a trarre in inganno i destinatari di esse, pregiudicandone il comportamento economico.

In altre parole, l’Autorità ha effettuato una valutazione in sé della portata dei messaggi utilizzati dal ricorrente, ritenendoli potenzialmente pericolosi per i consumatori, in quanto suscettibili di indurli in errore sulla reale identità del soggetto economico al quale essi si rivolgevano.

Restano in secondo piano, dunque, tutte le argomentazioni riguardanti sia la normativa che disciplina l’uso dei segni distintivi, sia quella concernente la concorrenza sleale, oggetto di indagine del giudice civile.

Come rimarca parte resistente, nella sua memoria difensiva, il controllo dell’Autorità riguarda non già il marchio in quanto tale, bensì il contesto comunicativo in cui si inserisce, al fine di verificare se l’uso di una certa denominazione o segno distintivo sia idoneo a indurre in errore i consumatori e a pregiudicarne il comportamento economico (così si esprimono le sentenze di questa Sezione n. 1372/2006 e 4391/2007).

L’ordinamento, in particolare, attribuisce all’Autorità il compito di verificare se l’uso di una denominazione uguale o simile a quella di un altro soggetto economico sia suscettibile di creare confusione circa l’identità e la qualifica di chi se ne serve, ovvero se comporti l’insorgenza del convincimento di un collegamento di carattere organizzativo fra le due aziende, con ovvia ricaduta negativa sui destinatari dei messaggi pubblicitari.

La situazione appena descritta si verifica nella specie, in cui l’Autorità, con giudizio latamente discrezionale, e, quindi, sindacabile solo per travisamento dei fatti o per manifesta illogicità, ha ritenuto che i segni distintivi utilizzati dal sig. Dall’Olio fossero suscettibili di ingenerare confusione nei consumatori con riguardo a quelli analoghi utilizzati da un suo competitore diretto (nonché fratello).

Ciò vale sua per il motivo ornamentale – dei due rami di palma – che, effettivamente, compare in ambedue i rispettivi messaggi inseriti nell’elenco telefonico delle “Pagine bianche”, sulla targa affissa all’ingresso dei rispettivi locali commerciali, nonché sui carri funebri; analogo discorso va fatto per la dicitura “Dall’Olio”, così come per quella “Dal 1982” (l’uso del quale viene ammesso nell’impugnativa, sia pur in un caso isolato).

A fronte di tali elementi si pone l’accertamento – incontrovertibile – che il sig. Fabio Dall’Olio, concorrente del fratello Massimo, aveva rilevato l’azienda del padre, al quale era subentrato fin dal 1994, mentre il ricorrente aveva iniziato a svolgere la propria attività solo nel 2000, essendosi limitato, in precedenza, al solo mestiere di falegname.

Discorso in tutto analogo vale per l’utilizzo della dicitura “fioreria” nell’elenco telefonico 2007/2008, a proposito della quale la difesa del ricorrente fa leva esclusivamente sulla diversa collocazione di essa nei due rispettivi messaggi e sul pieno diritto di utilizzazione, svolgendo il sig. Dall’Olio regolarmente tale servizio (tacendo di dire, però, che tale ultima attività non fosse ancora materialmente espletata alla data di emanazione del provvedimento impugnato, come puntualmente rilevato da quest’ultimo).

Le suddette conclusioni sono supportate da una puntuale ed esauriente motivazione sia da parte dell’Autorità, che dall’Agcom nel suo parere: la delibera finale, in particolare, riporta fedelmente gli argomenti difensivi addotti dall’interessato nel corso del procedimento, salvo a discostarsene, dandone idonea contezza argomentativa.

Valga, per tutte, la ragione esposta per negare l’esercizio dell’attività economica in parola anteriormente al 2000: in proposito, l’Autorità osserva che la documentazione fornita dal sig. Dall’Olio dimostra che quest’ultimo, fino al 2000, svolgeva esclusivamente attività di falegnameria, nella quale rientrava quella di realizzazione di cofani funebri, cui si riferiva la fattura fatta pervenire all’Autorità.

L’ultimo aspetto da trattare attiene all’entità della sanzione pecuniaria irrogata: in proposito, per confutarne la fondatezza è sufficiente osservare che il ricorrente si limita a dedurne l’eccessività, senza addurre alcun elemento di prova, in relazione, particolarmente, alle condizioni economiche in cui egli versa, fermo restando che, per quel che attiene alla sussistenza della fattispecie sanzionata, vale quanto detto in precedenza, a dimostrazione della piena legittimità dell’operato dell’Autorità.

In conclusione, il ricorso va respinto.

Quanto alle spese di giudizio, sussistono giusti motivi per disporne l’integrale compensazione fra le parti.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione Prima, respinge il ricorso in epigrafe indicato.

Compensa integralmente le spese di giudizio fra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio dell’11 marzo 2009.

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