Pres. Monteleone, Est. Lento
B.A. (avv. Salvatore Cittadino) c./ Assessorato Regionale dell’Agricoltura e delle Foreste ed Ispettorato provinciale dell’agricoltura di Enna (Avvocatura dello Stato).

il diritto del privato al risarcimento del danno è indipendente dal preventivo accertamento da parte del giudice amministrativo dell’illegittimo esercizio della funzione amministrativa

Contributi pubblici – Diritto al risarcimento danni per scorrettezza procedimentale – Sussiste.

Nei procedimenti finalizzati all’erogazione di un contributo pubblico può ammettersi il risarcimento del danno subito dal privato per effetto della condotta scorretta tenuta dalla P.A., la quale abbia adottato un provvedimento legittimo, semprechè la stessa non si sostanzi nella mera violazione delle norme sulla tempestiva definizione del procedimento.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Sicilia,
Sede di Palermo, Sezione Seconda,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso R.G. N. 539/2005 proposto da

BELARDO Alfio, rappresentato e difeso, giusta procura a margine del ricorso, dall’avv. Salvatore Cittadino, domiciliato presso la segreteria di questo TAR in via Butera, n. 6;

CONTRO

1. l’assessorato regionale dell’agricoltura e delle foreste, in persona dell’Assessore pro tempore;

2. l’ispettorato provinciale dell’agricoltura di Enna, in persona del legale rappresentante pro tempore;

rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Palermo, presso i cui uffici, in via Alcide De Gasperi, n. 81, sono domiciliati per legge;

PER L’ANNULLAMENTO

1) del provvedimento prot. n. 010541 dell’8 agosto 2003 adottato dall’ispettorato provinciale dell’agricoltura di Enna, avente ad oggetto: “”Regolamento CEE 2328/91 art. 10 e misura 4.07” insediamento giovani in agricoltura – insediamenti avvenuti prima dell’1.1.99 – comunicazione archiviazione istanza anno 1997, pos. 173”;

2) di ogni altro atto antecedente, susseguente o comunque connesso e, occorrendo, della nota, non conosciuta, con la quale l’assessorato ha informato l’ispettorato che la commissione europea, con nota del 22 ottobre 2002, n. 111143, aveva trasmesso le osservazioni al complemento di programmazione, tra cui quelle specifiche della misura 4.07.

3)

Visto il ricorso, con i relativi allegati;
Visti l’atto di costituzione in giudizio e la memoria dell’Avvocatura dello Stato per le Amministrazioni intimate;
Vista l’ordinanza collegiale n. 188 del 3 febbraio 2004;
Visti il primo ricorso per motivi aggiunti;
Vista la seconda memoria dell’Avvocatura dello Stato;
Visto il secondo ricorso per motivi aggiunti;
Vista l’ordinanza collegiale istruttoria n. 506 del 13 ottobre 2004, eseguita il 15 novembre successivo.
Viste le note difensive del ricorrente;
Viste la terza e la quarta memoria dell’Avvocatura dello Stato;
Vista l’ordinanza collegiale n. 2171 del 31 dicembre 2004;
Visto il decreto presidenziale n. 8 del 28 febbraio 2005;
Vista l’ultima memoria dell’Avvocatura dello Stato;
Vista la documentazione tutta in atti;
Designato relatore il primo referendario Aurora Lento;
Uditi, alla pubblica udienza del 24 aprile 2008, i difensori della parti come da verbale;
Ritenuto e considerato:

FATTO

Con ricorso, notificato il 14 novembre 2003 e depositato presso la sede staccata di Catania il 12 dicembre successivo, il signor Belardo Alfio, premesso di avere presentato, in data 22 aprile 1997, istanza per la erogazione dell’aiuto per l’insediamento dei giovani agricoltori, previsto dall’art. 10 del regolamento CEE 2328/91, esponeva che, con nota prot. n. 14278 del 14 novembre 2000 (ovverosia a distanza di oltre tre anni e mezzo), l’ispettorato provinciale dell’agricoltura di Enna gli aveva chiesto ulteriori documenti, che aveva tempestivamente presentato.
Con nota prot. n. 010541 dell’8 agosto 2003 (e, pertanto, a distanza di quasi ulteriori tre anni), tale istanza era stata rigettata, facendo riferimento in motivazione alla circostanza che, per effetto di due note della commissione europea, non potevano essere accettare domande, a valere sulla misura 4.07 del POR 2000/2006, provenienti da ditte insediatesi prima del 1999.
Il ricorrente ha chiesto l’annullamento, previa sospensiva e vinte le spese, del provvedimento impugnato, per il seguente unico articolato motivo:
Violazione dell’art. 10 del regolamento CEE 2328/91 e della relativa circolare attuativa n. 128/DR dell’11 giugno 1993, come modificata dalla circolare n. 187 del 15 settembre 1995, nonché del bando di gara. Eccesso di potere sotto il profilo della mancata valutazione dei presupposti. Motivazione insufficiente, contraddittoria ed illogica. Violazione della l.r. n. 10/1991.
Il rigetto della istanza in questione, così come motivato, contrasterebbe con le norme rubricate ed, in particolare, con il bando (pubblicato nel 1995), il quale prevedeva espressamente la possibilità di accesso ai contributi in questione per le ditte insediatesi a partire dal 1995 o, comunque, successivamente alla emanazione del regolamento CEE n. 2328/1991.
Il ricorrente ha chiesto, anche, il risarcimento del danno ingiusto conseguente alla violazione delle norme, che disciplinano lo svolgimento del procedimento amministrativo, prevedendo la sua definizione secondo principi di ragionevolezza.
Per le Amministrazioni intimate si è costituita in giudizio l’Avvocatura dello Stato, la quale ha presentato una memoria, con la quale, eccepita preliminarmente l’irricevibilità del ricorso per tardività, ne ha chiesto il rigetto, in quanto infondato, vinte le spese.
Con ordinanza collegiale n. 188 del 3 febbraio 2004 l’istanza cautelare è stata accolta, con salvezza degli ulteriori provvedimenti della amministrazione.
Con ricorso per motivi aggiunti, notificato il 3 giugno 2004 e depositato il giorno 9 successivo, il ricorrente ha esposto che l’ispettorato provinciale dell’agricoltura di Enna, annullato in autotutela, con atto prot. n. 4117 del 22 marzo 2004, il provvedimento prot. n. 10541 dell’8 agosto 2003 (oggetto del ricorso principale), con nota prot. n. 4615 del 29 marzo 2004, gli aveva comunicato l’avvio del procedimento di archiviazione dell’istanza dallo stesso presentata.
Il provvedimento era stato motivato con riferimento alla circostanza cha tale istanza non aveva potuto trovare accoglimento con riferimento alla programmazione del POP 1994/1999 per insufficiente copertura economica, essendosi classificata al posto n. 173 della graduatoria ed essendo state positivamente esitate le domande collocatesi sino al n. 10. Tale istanza non aveva potuto trovare copertura nemmeno nei fondi del POR 2000/2006, in quanto l’assessorato regionale agricoltura e foreste, con nota prot. n. 1305 del 12 febbraio 2003, uniformandosi ad indicazioni provenienti dalla commissione europea, aveva disposto che fossero prese in considerazione solo le pratiche relative a ditte insediatesi tra il 1° gennaio 1999 ed il 31 dicembre 2001.
Il ricorrente ha chiesto l’annullamento, previa sospensiva, dei seguenti atti:
1) provvedimento, non conosciuto, ma menzionato nella nota prot. n. 4615 del 29 marzo 2004, parimenti impugnata, con il quale l’ispettorato provinciale dell’agricoltura di Enna ha avviato il procedimento per la adozione di un eventuale ulteriore provvedimento di archiviazione della richiesta di contributo per l’insediamento di giovani in agricoltura;

2) nota prot. n. 1305 del 12 febbraio 2003, con la quale l’assessorato regionale della agricoltura e delle foreste avrebbe impartito istruzione in merito ai procedimenti relativi ai contributi per l’insediamento di giovani in agricoltura;

3) atti antecedenti, susseguenti o comunque connessi.

Il ricorrente si è riservato di impugnare la graduatoria, richiamata dall’ispettorato provinciale dell’agricoltura di Enna nella nota impugnata, non appena conosciuta.
Il gravame è stato affidato, oltre che al motivo di cui al ricorso principale, anche alle seguenti censure:
1) Violazione della l.r. n. 10/1991, dei principi in materia di giusto procedimento e di avviso di avvio del procedimento. Eccesso di potere per illogicità e contraddittorietà manifesta.

Nel bando non sarebbe stata prevista né la formulazione di una graduatoria, né una limitazione dei fondi disponibili.
2) Violazione, sotto altro profilo, dell’art. 10 del regolamento CEE 2328/91 e della relativa circolare attuativa n. 128/DR dell’11 giugno 1993, come modificata dalla circolare n. 187 del 15 settembre 1995, nonché del bando di gara, delle norme relative al POR 2000/2006 e delle circolari attuative.

Sarebbe fuori luogo il riferimento al POR 2006 ed agli atti relativi all’utilizzo delle somme ivi previste, stante la presentazione della istanza nel contesto di una procedura antecedente a tale documento di programmazione.
Il ricorrente ha chiesto, anche, il risarcimento del danno, evidenziando, ulteriormente, la non correttezza delle modalità di svolgimento del procedimento in questione.
L’Avvocatura dello Stato ha depositato una memoria, con la quale, premesso che il provvedimento prot. n. 10541 dell’8 agosto 2003, oggetto del ricorso principale, era stato annullato in autotutela, con atto prot. n. 4117 del 22 marzo 2004, ha eccepito l’incompetenza territoriale della sezione staccata di Catania del TAR Sicilia.
Ha, comunque, chiesto il rigetto del ricorso, poiché infondato.
Con un secondo ricorso per motivi aggiunti, notificato il 9 settembre 2004 e depositato il giorno 20 successivo, il ricorrente ha chiesto l’annullamento, previa sospensiva, dei seguenti atti:
1) nota dell’ispettorato provinciale dell’agricoltura di Enna prot. n. 7923 del 28 maggio 2004, avente ad oggetto il preannuncio della emanazione di un provvedimento di rigetto della richiesta di contributo per l’insediamento di giovani in agricoltura;

2) nota dell’ispettorato provinciale dell’agricoltura di Enna prot. n. 9122 del 24 giugno 2004, avente ad oggetto l’archiviazione della richiesta di contributo per l’insediamento di giovani in agricoltura;

3) atti antecedenti, susseguenti o connessi.

Il gravame è stato affidato alle censure dedotte con il primo ricorso per motivi aggiunti.
Il ricorrente ha insistito nella richiesta di risarcimento del danno subito.
Con ordinanza n. 506 del 13 ottobre 2004, sono stati disposti incombenti istruttori, i quali sono stati eseguiti il 15 novembre successivo.
Con note depositate in vista della udienza, il ricorrente ha evidenziato il mancato deposito della graduatoria e dei provvedimenti di concessione dei singoli contributi.
L’Avvocatura dello Stato ha depositato una memoria, con la quale ha insistito nel chiedere il rigetto del ricorso, in quanto infondato, facendo riferimento, in particolare, alle seguenti circostanze: le istanze di contributo a valere sulle risorse di cui al POP 1994/1999 erano state esitate sulla base di una graduatoria (nella quale la istanza del ricorrente si era collocata in posizione non utile), che era stata redatta, in conformità alle indicazioni contenute nelle circolari n. 187 del 18 settembre 1995 e n. 227 del 14 marzo 1997, seguendo l’ordine cronologico di presentazione; tale istanza non aveva potuto essere accolta nemmeno con l’utilizzo delle risorse di cui al POR 2000/2006, in quanto l’assessorato regionale dell’agricoltura e delle foreste, con circolare n. 307 del 5 dicembre 2001, uniformandosi alle indicazioni provenienti dalla commissione europea, aveva disposto l’utilizzo delle somme solo per gli insediamenti realizzatesi tra il 1999 ed il 2001.
Con ordinanza n. 2171 del 31 dicembre 2004 l’istanza cautelare è stata rigettata, avuto riguardo all’esaurimento delle risorse previste dal POP 1994/1999.
Con decreto del Presidente del TAR Sicilia n. 8 del 28 febbraio 2005 è stata disposta l’assegnazione del ricorso alla sede di Palermo.
Con memoria depositata in vista della udienza, l’Avvocatura dello Stato ha insistito per il rigetto del ricorso, in quanto infondato.
Anche il ricorrente ha depositato, in vista della udienza, una memoria, con la quale ha insistito nelle proprie domande, con particolare riferimento alla istanza risarcitoria, evidenziando ulteriormente la scorrettezza dell’Amministrazione resistente e la lesione dell’affidamento dallo stesso riposto nell’accoglimento della istanza.
Ha, altresì, evidenziato che la insufficienza dei fondi disponibili era da addebitare ad incuria dell’Ispettorato di Enna, che, non aveva fatto alcuna programmazione basata sulle istanze di finanziamento ricevute e non aveva, pertanto, quantificato le somme da richiedere all’Assessorato.
A sostegno delle proprie pretese, ha prodotto una perizia, contenente una stima delle spese sostenute per raggiungere la ULU necessaria al fine di ottenere il contributo di cui al regolamento CEE 2328/1991, che sono state quantificate in € 166.122,73, ai quali vanno detratti “i redditi netti degli investimenti effettuati e i valori residui dei beni immobili oggetto di tali investimenti”.
Alla pubblica udienza del 24 aprile 2008, su conforme richiesta dei difensori delle parti, il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

1. La controversia ha ad oggetto i provvedimenti, con i quali l’ispettorato provinciale dell’agricoltura di Enna ha “archiviato” l’istanza presentata dal ricorrente al fine di ottenere l’aiuto per l’insediamento dei giovani agricoltori previsto dall’art. 10 del regolamento CEE 2328/91, nonché il risarcimento dei danni conseguenti.
2. Preliminarmente va fatto un sintetico riferimento ai principali fatti di causa:
1) in data 22 aprile 1997, il ricorrente ha presentato una istanza finalizzata ad ottenere l’aiuto in questione;
2) con nota prot. n. 14278 del 14 novembre 2000, ovverosia a distanza di oltre tre anni e mezzo, l’ispettorato provinciale dell’agricoltura di Enna gli ha chiesto vari documenti, che ha tempestivamente presentato;
3) con nota prot. n. 010541 dell’8 agosto 2003 (oggetto del ricorso principale) e, pertanto, a distanza di quasi ulteriori tre anni, l’istanza in questione è stata rigettata, facendo riferimento in motivazione alla impossibilità di accettare domande, a valere sulla misura 4.07 del POR 2000/2006, provenienti da ditte insediatesi prima del 1999;
4) tale nota è stata impugnata innanzi al TAR Sicilia sezione staccata di Catania, il quale, con ordinanza n. 188 del 3 febbraio 2004, ha accolto l’istanza cautelare, facendo salvi gli ulteriori provvedimenti della amministrazione;
5) con atto prot. n. 4117 del 22 marzo 2004, in esecuzione della suindicata ordinanza, è stato annullato, in autotutela, il provvedimento prot. n. 10541 dell’8 agosto 2003;
6) con nota prot. n. 4615 del 29 marzo 2004 (oggetto del primo ricorso per motivi aggiunti) è stato comunicato l’avvio del procedimento di archiviazione dell’istanza del ricorrente;
7) con nota prot. n. 9122 del 24 giugno 2004 (oggetto del secondo ricorso per motivi aggiunti) la istanza del ricorrente è stata definitivamente archiviata.
3. Ciò premesso, il ricorso principale va dichiarato improcedibile per sopravvenuta cessazione della materia del contendere, in quanto il provvedimento oggetto dello stesso è stato annullato in autotutela.
4. Il primo ricorso per motivi aggiunti, il quale ha ad oggetto una comunicazione di avvio del procedimento, ovverosia una atto tipicamente endoprocedimentale, privo di autonoma capacità lesiva e come tale non autonomamente impugnabile, va, invece, esaminato congiuntamente al secondo ricorso per motivi aggiunti, avente ad oggetto il provvedimento finale, successivamente adottato, con il quale l’istanza di contributo è stata definitivamente archiviata.
Tale ultima determinazione è stata motivata con riferimento alle seguenti circostanze:
1) le istanze di contributo a valere sulla programmazione di cui al POP 1994/1999 (tra le quali rientrava anche quella del ricorrente, in quanto presentata nel 1997) erano state esitate sulla base di una graduatoria redatta, in conformità alle indicazioni contenute nelle circolari assessoriali n. 187 del 18 settembre 1995 e n. 227 del 14 marzo 1997, seguendo l’ordine cronologico di presentazione;

2) la istanza del ricorrente si era collocata alla posizione n. 173 ed erano state esitate solo quelle sino al n. 10;

3) la istanza in questione non aveva potuto essere accolta nemmeno con l’utilizzo delle risorse di cui al POR 2000/2006, in quanto l’assessorato regionale dell’agricoltura e delle foreste, con circolare n. 307 del 5 dicembre 2001, uniformandosi alle indicazioni provenienti dalla commissione europea, aveva disposto l’utilizzo delle somme solo per gli insediamenti realizzatesi tra il 1999 ed il 2001.

5. Con il primo motivo si deduce che nel bando non era stata prevista né la formulazione di una graduatoria, né una limitazione dei fondi disponibili.
La doglianza è infondata, essendo evidente che la disponibilità di fondi rappresenta un limite immanente all’attività della Pubblica Amministrazione, soprattutto laddove venga in considerazione la erogazione di contributi, la quale può avvenire solo a condizione che sussistano le relative disponibilità.
Ne deriva che qualora il numero di istanze finalizzate ad ottenere un beneficio economico ritenute ammissibili sia superiore a quello, che può essere soddisfatto con le risorse disponibili, non può che procedersi alla formulazione di una graduatoria.
Configuratasi una tale situazione ed in assenza di specifica prescrizione del bando, ragionevole appare la determinazione dell’Amministrazione procedente di predisporre una graduatoria delle istanze utilizzando un criterio oggettivo, quale è la data di presentazione.
6. Con il secondo motivo si deduce che sarebbe fuori luogo il riferimento fatto dalla Amministrazione al POR 2000/2006 ed agli atti relativi all’utilizzo delle somme ivi previste, stante la presentazione della istanza nel contesto di una procedura antecedente a tale documento di programmazione.
Invero, pur non potendosi che condividere, in linea di principio, tale affermazione, la doglianza non può trovare accoglimento, in quanto la istanza del ricorrente andava esitata non con riferimento alla programmazione dei fondi comunitari relativi al 2000/2006, ma con riferimento a quella antecedente, nel contesto della quale, come detto al punto 4, non poteva trovare accoglimento per insufficienza dei fondi disponibili.
Ne deriva la infondatezza del secondo ricorso per motivi aggiunti relativamente alla istanza di annullamento.
7. Va adesso esaminata la istanza risarcitoria.
Deduce il ricorrente di avere subito un danno ingiusto a causa del comportamento scorretto della Amministrazione, la quale, non rispettando la tempistica ed i principi generali imposti dalla normativa in materia di svolgimento del procedimento, ha leso l’affidamento incolpevole allo stesso facente capo.
Deduce, altresì, senza ricevere sul punto smentita da parte della Amministrazione resistente, che la insufficienza dei fondi disponibili è da addebitare ad “incuria” dell’Ispettorato di Enna, che non ha fatto alcuna programmazione basata sulle istanze di finanziamento ricevute e non ha, pertanto, quantificato le somme da richiedere all’Assessorato.
7.1 Preliminarmente, va rilevato che appare ormai superato l’orientamento, secondo il quale il preventivo accertamento da parte del giudice amministrativo dell’illegittimo esercizio della funzione amministrativa rappresenti il necessario presupposto del diritto al risarcimento del danno, non potendosi ravvisare nel nostro ordinamento principi generali di tutela dell’affidamento nell’espletamento dell’attività provvedimentale (in tal senso, tra le altre, Consiglio di Stato, V, 18 novembre 2002, n. 63).
Fondamentale rilievo, sotto tale profilo, assume la decisione della Adunanza Plenaria n. 6 del 2005, la quale, facendo riferimento ad una ipotesi di revoca degli atti della procedura conclusasi con l’aggiudicazione di un appalto, la quale era stata motivata con riferimento alla mancanza delle relative risorse finanziaria, ha affermato che, pur in presenza di un rigetto della istanza caducatoria, può configurarsi una responsabilità precontrattuale.
In tale decisione si è, in particolare, affermato che tale responsabilità sussiste qualora siano state violate le regole di correttezza e buona fede, che devono essere rispettate anche dalla Pubblica Amministrazione, con conseguente lesione dell’affidamento incolpevole del privato.
Orbene, nella fattispecie in esame viene in considerazione non una procedura selettiva, relativamente alla quale può configurarsi una fase precontrattuale in senso stretto, ma un procedimento finalizzato alla erogazione di un contributo.
Anche in tale ipotesi (diversa da quella esaminata dalla Adunanza Plenaria e dalle sentenze emanate sulla scia di tale decisione), può, ad avviso del Collegio, pervenirsi alla conclusione della configurabilità di una responsabilità della P.A. per la condotta scorretta dalla stesa tenuta, semprechè non si sostanzi nella mera violazione delle norme sulla tempestiva definizione del procedimento.
In merito a tale ultimo aspetto, va, infatti, richiamata la decisione dell’adunanza plenaria n. 7 del 15 settembre 2005, nella quale si è affermato che gli interessi pretensivi possono accedere alla forma di tutela costituita dal risarcimento c.d. per equivalente solo quando non trovino realizzazione nell’emanazione dell’atto, unitamente all’interesse pubblico ad essa sotteso, con la conseguenza che deve escludersi il risarcimento del danno da ritardo della P.A., qualora i provvedimenti adottati in ritardo risultino di carattere negativo per colui, che ha presentato la relativa istanza di rilascio e le statuizioni in essi contenute siano divenute inoppugnabili.
Ne deriva che il risarcimento per equivalente va negato per il mero ritardo, ma può, ad avviso del Collegio, essere ammesso qualora sussistano ulteriori violazioni delle regole di correttezza, che la P.A. deve seguire nello svolgimento della propria attività sia negoziale, che procedimentale.
Sotto tale ultimo profilo, giova richiamare alcune considerazioni fatte dalla giurisprudenza nel contesto del controverso dibattito sulla natura extracontrattuale o contrattuale (c.c. “da contatto”) della responsabilità della pubblica amministrazione.
Nell’affermare la esistenza di una responsabilità della P.A. da contatto qualificato, si è, in particolare, condivisibilmente ritenuto che, nel nuovo modello di azione amministrativa introdotto dalla legge n. 241/1990, può assumere rilevanza autonoma, rispetto alla pretesa al conseguimento del bene della vita, l’interesse al rispetto dei canoni di correttezza comportamentale posti alla base della disciplina sul procedimento amministrativo, con la conseguente possibilità di tutelare l’affidamento ingenerato dal rapporto procedimentale intercorso tra Amministrazione e privato, indipendentemente dalla acquisizione della utilità finale (vedi Cassazione Civile, III, 22 gennaio 1999, n. 589; III, 10 gennaio 2003, n. 157; e Consiglio di Stato, V, 2 settembre 2005, n. 4461 e 6 agosto 2001, n. 4239; TAR Lazio, III ter, 21 febbraio 2007, n. 1527).
Tali affermazioni ricevono, peraltro, ulteriore sostegno delle innovazioni introdotte in materia di disciplina sul procedimento dalla legge n. 15/2005, la quale, nel modificare l’art. 1 della l. n. 241/1990, ha espressamente introdotto tra i principi generali dell’azione amministrativa, anche quelli di derivazione comunitaria, tra i quali prioritaria importanza assumono i principi di tutela dell’affidamento e di proporzionalità.
Conclusivamente sul punto, ritiene il Collegio che nella fase procedimentale possa configurarsi una responsabilità della P.A. (sulla cui qualificazione in termini di responsabilità da contatto non si ritiene opportuno pronunciarsi, stante la non decisività della questione ai fini della decisione e la incertezza dell’istituto) assimilabile a quella precontrattuale.
7.2 Tutto ciò posto, occorre procedere all’individuazione degli elementi costitutivi della fattispecie ed, in particolare, stante la indubbia sussistenza del danno e la sua riconducibilità all’operato della P.A., dell’elemento soggettivo.
Sotto tale profilo, occorre rilevare che, secondo un orientamento giurisprudenziale seguito anche da questo Tribunale ed analogo a quello formatosi in materia di responsabilità da “contatto”, il soggetto danneggiato può limitarsi ad indicare elementi costituenti indici presuntivi della colpa della pubblica amministrazione, sulla quale incombe l’onere di provare il contrario ovvero la sussistenza di un errore scusabile (vedi tra le tante Consiglio di Stato, V, 2 settembre 2005 n. 4461 e 6 agosto 2001 n. 4239).
Orbene, nella fattispecie in esame, la condotta lesiva appare caratterizzata da negligenza, in quanto: l’istanza è stata esitata a ben sei anni dalla sua presentazione e dopo che erano stati richiesti documenti integrativi; il primo provvedimento, motivato con riferimento alla data dell’insediamento, è stato successivamente ritirato e sostituito con un successivo, motivato con riferimento alla carenza di fondi; non è stata resa disponibile – nemmeno a seguito degli incombenti istruttori disposti da questo Tribunale – la graduatoria asseritamente redatta, nonché i singoli provvedimenti di erogazione dei contributi.
Rilevante appare altresì la circostanza (dedotta dal ricorrente e non contestata dalla Amministrazione) che la insufficienza dei fondi disponibili è verosimilmente dovuta ad incuria dell’Ispettorato di Enna, che, non ha fatto alcuna programmazione basata sulle istanze di finanziamento ricevute e non ha, pertanto, quantificato le somme da richiedere all’Assessorato.
Dimostrata appare, pertanto, ad avviso del Collegio, la colpa della Amministrazione, la quale è venuta meno ai propri doveri di correttezza ed ha leso l’affidamento incolpevole del ricorrente.
7.3 Va adesso quantificato il danno risarcibile, in merito al quale vanno richiamati i criteri relativi alla responsabilità precontrattuale, anche in considerazione del fatto che, secondo l’orientamento giurisprudenziale prima richiamato, la responsabilità da contatto è a questa funzionalmente omogenea.
Ne deriva che il danno risarcibile va circoscritto al c.d. interesse negativo, ovverosia alle spese sostenute e documentate dal ricorrente per partecipare al procedimento (Consiglio di Stato, V, 14 aprile 2008, n. 1667, IV, 4 ottobre 2007, n. 5174, TAR Lazio prima citato).
Orbene, nella perizia versata in atti, le spese sostenute dal ricorrente per raggiungere i requisiti necessari al fine di ottenere il contributo in questione sono state quantificate in complessivi € 166.122,73.
A tale somma si è pervenuti, facendo riferimento all’acquisto di un altro fondo ed alla trasformazione di parte di quello già posseduto, nonché alle spese sostenute in relazione agli stessi.
In merito a tale quantificazione va rilevato che nella stessa perizia si evidenzia che:
1) tali investimenti sono stati effettuati non solo per raggiungere l’obiettivo minimo della ULU richiesta dal reg. CEE, ma anche “per dare corpo ad una attività concreta di crescita e sviluppo aziendale”;

2) al totale dei costi sostenuti vanno detratti “i redditi netti degli investimenti effettuati e i valori residui dei beni immobili oggetto di tali investimenti”;

3) gli investimenti relativi alla trasformazione del fondo già posseduto sono stati parzialmente rendicontati, in quanto è stato ottenuto un finanziamento di circa £. 7.500.000, a valere sulle risorse del POP 94/99, attraverso la misura 4.06 del POP Sicilia, in relazione ad una istanza del 1998.

Ne deriva che, per stessa ammissione del ricorrente, le spese indicate nella perizia non sono state sostenute solo ed esclusivamente per ottenere il contributo in questione.
Orbene, indipendentemente dalla entità della somma da detrarre in quanto non costituente spesa connessa alla partecipazione al procedimento in questione, si ritiene che l’entità del risarcimento, in quanto costituente ristoro per equivalente, non possa essere superiore al beneficio che il ricorrente avrebbe avuto nel caso di accoglimento della sua istanza.
Il Collegio, facendo uso dei propri poteri equitativi, quantifica, pertanto il risarcimento in € 12.000, 00 (dodicimila).
Concludendo, in forza di quanto suesposto, il ricorso è in parte improcedibile e per la restante parte fondato, cosicchè va accolto per la parte relativa alla istanza risarcitoria.
Sussistono, tuttavia, giustificati motivi, per la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P. Q. M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, Sede di Palermo, Sezione Seconda, dichiara in parte improcedibile il ricorso in epigrafe, che, per la restante parte è fondato e va accolto in parte.———-
Condanna l’Amministrazione resistente al pagamento delle somme indicate in motivazione. ———————
Spese compensate.———————————————–
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa. ———————————————————-

Così deciso in Palermo, nella Camera di Consiglio del 24 aprile 2008, con l’intervento dei Signori Magistrati:

#NOME? – Presidente

#NOME? – Consigliere

– AURORA LENTO – Primo Referendario, estensore.

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione II – Sentenza – 24/4/2008 n.651 proviene da Giustamm.

Presidente Bile, Relatore Tesauro

l’art. 245, comma 2, del d.lgs. n. 30 del 2005 ha disciplinato un oggetto estraneo al contenuto della delega, peraltro realizzando una scelta incoerente rispetto a quella che, nell’osservanza del principio stabilito dall’art. 16 della legge n. 273 del 2002, era stata  operata con l’art. 6 del d.lgs. n. 168 del 2003. Pertanto, la norma non è riconducibile alla discrezionalità del legislatore delegato, in quanto non costituisce coerente sviluppo e completamento delle scelte espresse dal legislatore delegante, ma si pone anzi in contrasto con la soluzione realizzata nell’esercizio della delega che aveva ad oggetto le sezioni specializzate

Giurisdizione e competenza – Brevetti, marchi e privative industriali – 245, comma 2, del decreto legislativo 10 febbraio 2005, n. 30 (Codice della proprietà industriale, a norma dell’articolo 15 della legge 12 dicembre 2002, n. 273) – devoluzione alla cognizione delle sezioni specializzate in grado d’appello – eccesso di delaga – Q.l.c. Sollevata dalla Corte d’Appello di Milano – Asserita violazione dell’art. 76 Cost. – illegittimità costituzionale.

È costituzionalmente illegittimo l’art. 245, comma 2, del decreto legislativo 10 febbraio 2005, n. 30 (Codice della proprietà industriale, a norma dell’articolo 15 della legge 12 dicembre 2002, n. 273), nella parte in cui stabilisce che sono devolute alla cognizione delle sezioni specializzate le controversie in grado d’appello iniziate dopo l’entrata in vigore del codice, anche se il giudizio di primo grado è iniziato e si è svolto secondo le norme precedentemente in vigore.

l’art. 245, comma 2, del d.lgs. n. 30 del 2005 ha disciplinato un oggetto estraneo al contenuto della delega, peraltro realizzando una scelta incoerente rispetto a quella che, nell’osservanza del principio stabilito dall’art. 16 della legge n. 273 del 2002, era stata operata con l’art. 6 del d.lgs. n. 168 del 2003. Pertanto, la norma non è riconducibile alla discrezionalità del legislatore delegato, in quanto non costituisce coerente sviluppo e completamento delle scelte espresse dal legislatore delegante, ma si pone anzi in contrasto con la soluzione realizzata nell’esercizio della delega che aveva ad oggetto le sezioni specializzate

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: – Franco BILE Presidente; – Giovanni Maria FLICK Giudice; – Francesco AMIRANTE Giudice; – Ugo DE SIERVO Giudice; – Alfio FINOCCHIARO Giudice; – Alfonso QUARANTA Giudice; – Franco GALLO Giudice; – Luigi MAZZELLA Giudice; – Gaetano SILVESTRI Giudice; – Sabino CASSESE Giudice; – Maria Rita SAULLE Giudice; – Giuseppe TESAURO Giudice; – Paolo Maria NAPOLITANO Giudice;
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’art. 245, comma 2, del decreto legislativo 10 febbraio 2005, n. 30 (Codice della proprietà industriale, a norma dell’articolo 15 della legge 12 dicembre 2002, n. 273), promossi con ordinanze del 15 febbraio e del 13 marzo 2007 dalla Corte d’appello di Milano nei procedimenti civili vertenti tra la Company Shirt s.r.l. in liquidazione e la Stefano Conti s.r.l. ed altri e tra la Alpi s.p.a. e la Alpilegno s.n.c. di Paolo Capra & C., iscritte ai nn. 509 e 568 del registro ordinanze 2007 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica nn. 27 e 33, prima serie speciale, dell’anno 2007.

Visto l’atto di costituzione della Kamiciando s.n.c.;
udito nell’udienza pubblica del 26 febbraio 2008 e nella camera di consiglio del 27 febbraio 2008 il Giudice relatore Giuseppe Tesauro.

Ritenuto in fatto

1. – La Corte d’appello di Milano, con due ordinanze in data 15 febbraio e 13 marzo 2007, emesse nel corso di altrettanti giudizi, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 245, comma 2, del decreto legislativo 10 febbraio 2005, n. 30 (

2. – La prima ordinanza (r.o. n. 509 del 2007) premette che il giudizio principale ha ad oggetto una domanda di risarcimento dei danni derivanti dalla violazione dei diritti di esclusiva vantati su di un marchio registrato, definito in primo grado con sentenza del Tribunale ordinario di Brescia depositata il 20 giugno 2005. La società soccombente ha proposto appello avverso detta pronuncia con atto di citazione notificato il 20 ottobre 2005, convenendo in giudizio le altre parti innanzi alla Corte d’appello di Milano.
Una delle parti appellate ha eccepito sia l’incompetenza del giudice adito, indicando quale giudice competente la Corte d’appello di Brescia, sia l’illegittimità costituzionale dell’art. 245 del d.lgs. n. 30 del 2005, che stabilisce la competenza della Corte d’appello di Milano.
Secondo il rimettente, la questione di legittimità costituzionale è rilevante, in quanto l’eccezione di incompetenza è stata ritualmente proposta e la competenza della Corte d’appello di Milano sussiste soltanto in virtù della norma censurata, la quale, tuttavia, si porrebbe in contrasto con l’art. 76 Cost.
Ad avviso del giudice a quo, la legge n. 273 del 2002 ha conferito al Governo due distinte deleghe, aventi rispettivamente ad oggetto: la prima, “il riassetto delle disposizioni vigenti in materia di proprietà industriale” (art. 15); la seconda, l’istituzione presso tribunali e corti d’appello di sezioni specializzate in materia di proprietà industriale e intellettuale (art. 16; di seguito, sezioni specializzate).
La seconda delega è stata attuata con il d.lgs. 27 giugno 2003, n. 168 (Istituzione di Sezioni specializzate in materia di proprietà industriale ed intellettuale presso tribunali e corti d’appello, a norma dell’articolo 16 della legge 12 dicembre 2002, n. 273) che, tra l’altro, ha stabilito la competenza delle sezioni specializzate istituite presso il Tribunale ordinario di Milano e presso la Corte d’appello della stessa città in ordine alle controversie che, secondo i criteri ordinari di competenza territoriale, sono relative ai “territori ricompresi nei distretti di corte d’appello di Milano e Brescia” (art. 4, comma 1, lettera f).
L’art. 6 del d.lgs. n. 168 del 2003 ha attribuito alle sezioni specializzate i giudizi iscritti a ruolo dal 1° luglio 2003, disponendo che le controversie pendenti alla data del 30 giugno 2003 restano assegnate al giudice competente in base alla normativa previgente, in applicazione del criterio direttivo che imponeva di non gravare dette sezioni di un carico iniziale di procedimenti pregiudizievole del loro efficiente funzionamento (art. 16, comma 3, della legge n. 273 del 2002).
Il citato art. 16 è stato interpretato nel senso che gli appelli avverso le sentenze di primo grado pronunciate nei giudizi instaurati anteriormente al 30 giugno 2003 dovevano essere proposti innanzi alle sezioni ordinarie, in conformità dei principi enunciati dalla giurisprudenza di legittimità in riferimento alle norme transitorie aventi ad oggetto l’introduzione di una nuova disciplina processuale e di nuove regole di competenza ed in coerenza con le nozioni di “controversia” e “giudizio” utilizzabili a questo scopo.
L’art. 245, comma 2, del d.lgs. n. 30 del 2005 ha, invece, disposto: “sono devolute alla cognizione delle sezioni specializzate di cui all’articolo 134, comma 3, le controversie in grado d’appello iniziate dopo l’entrata in vigore del codice anche se il giudizio di primo grado o il giudizio arbitrale sono iniziati e si sono svolti secondo le norme precedentemente in vigore”.
Ad avviso del giudice a quo, detta norma ha introdotto una regola difforme dai principi sopra richiamati, benché la delega dell’art. 16 della legge n. 273 del 2002 (concernente l’istituzione delle sezioni specializzate, la disciplina della competenza ed il regime processuale transitorio) fosse stata già esercitata con l’emanazione del d.lgs. n. 168 del 2003 e si era esaurita alla data di emanazione del d.lgs. n. 30 del 2005. Quest’ultimo decreto legislativo ha, invece, attuato la delega dell’art. 15 della legge n. 273 del 2002, il quale non autorizzava il Governo ad intervenire sulla disciplina del processo e su quella oggetto della delega dell’art. 16, non sussistendo esigenze sopravvenute di “adeguamento” e “coordinamento” in grado di giustificare la modificazione delle regole della competenza per i giudizi instaurati anteriormente al 30 giugno 2003.
Sotto un ulteriore profilo, la legge 29 settembre 2003, n. 229 (Interventi in materia di qualità della regolazione, riassetto normativo e codificazione – Legge di semplificazione 2001) non conterrebbe disposizioni in grado di fondare la norma censurata, neppure coerente con i principi generali dell’ordinamento processuale civile. L’art. 5 del codice di procedura civile stabilisce, infatti, che la competenza del giudice non può essere modificata da leggi emanate successivamente alla proposizione della domanda, enunciando una regola che costituirebbe un utile canone ermeneutico per la definizione ed interpretazione dei principi presupposti e sottesi alla legge-delega, rispettati dall’art. 6 del d.lgs. n. 168 del 2003 e disattesi dalla norma censurata.

2.1. – La seconda ordinanza (r.o. n. 568 del 2007) premette che il giudizio principale ha ad oggetto una domanda di accertamento della violazione dei diritti di esclusiva vantati su di un marchio registrato e l’adozione dei provvedimenti conseguenziali, definito in primo grado con sentenza del Tribunale ordinario di Brescia depositata il 25 ottobre 2004. La società soccombente ha proposto appello avverso detta pronuncia con atto di citazione notificato in data 11-13 ottobre 2005; la società appellata ha eccepito l’incompetenza del giudice adito, indicando quale giudice competente la Corte d’appello di Brescia.
Secondo il rimettente, l’eccezione è stata ritualmente proposta e la competenza della Corte d’appello di Milano può essere ritenuta sussistente soltanto in forza della norma censurata, la quale, tuttavia, si porrebbe in contrasto con l’art. 76 Cost.
A conforto della questione di legittimità costituzionale il giudice a quo richiama espressamente le argomentazioni svolte dalla Corte d’appello di Milano nell’ordinanza sopra richiamata, che riproduce quasi testualmente.

2. – Nel giudizio introdotto dalle prima delle succitate ordinanze, si è costituita la Kamiciando s.n.c. di Piazza Lucia, parte del processo principale, chiedendo l’accoglimento della questione in base ad argomentazioni sostanzialmente coincidenti con quelle

Considerato in diritto

1. – La questione di legittimità costituzionale sollevata dalla Corte d’appello di Milano investe l’art. 245, comma 2, del decreto legislativo 10 febbraio 2005, n. 30 (Codice della proprietà industriale, a norma dell’articolo 15 della legge 12 dicembre 2002, n. 273), nella parte in cui stabilisce che sono devolute alla cognizione delle sezioni specializzate di cui all’articolo 134, comma 3, di detto decreto le controversie in grado d’appello iniziate dopo l’entrata in vigore del codice, anche se il giudizio di primo grado è stato iniziato e si è svolto secondo le norme precedentemente in vigore.
Secondo le ordinanze di rimessione, detta norma si porrebbe in contrasto con l’art. 76 della Costituzione, in relazione all’art. 15 della legge 12 dicembre 2002, n. 273 (Misure per favorire l’iniziativa privata e lo sviluppo della concorrenza), in quanto la delega contenuta in quest’ultima norma non concerneva la disciplina della competenza ed il regime transitorio applicabile alle controversie attribuite alle sezioni specializzate in materia di proprietà industriale ed intellettuale (di seguito, sezioni specializzate), materie, queste, oggetto della distinta delega dell’art. 16 della legge n. 273 del 2002, esercitata, ed esauritasi, con l’emanazione del d.lgs. 27 giugno 2003, n. 168 (Istituzione di Sezioni specializzate in materia di proprietà industriale ed intellettuale presso tribunali e corti d’appello, a norma dell’articolo 16 della legge 12 dicembre 2002, n. 273).

3. – I giudizi, poiché hanno ad oggetto la stessa norma, censurata in riferimento al medesimo parametro costituzionale, per profili e con argomentazioni sostanzialmente coincidenti, e pongono la medesima questione, devono essere riuniti e decisi con un’unica

3. – La questione è fondata.
Preliminarmente, va osservato che la questione è rilevante in riferimento alla parte in cui la norma censurata stabilisce che sono devolute alla cognizione delle sezioni specializzate le controversie in grado d’appello iniziate dopo l’entrata in vigore del codice, anche se il giudizio di primo grado è iniziato e si è svolto secondo le norme precedentemente in vigore.

3.1. – Il sindacato di costituzionalità sulla delega legislativa, secondo la giurisprudenza di questa Corte, si svolge attraverso un confronto tra gli esiti di due processi ermeneutici paralleli concernenti, rispettivamente, la norma delegante (al fine di individuarne l’esatto contenuto, nel quadro dei principi e criteri direttivi e del contesto in cui questi si collocano, nonché delle ragioni e finalità della medesima) e la norma delegata, da interpretare nel significato compatibile con i principi ed i criteri direttivi della delega (tra le più recenti, sentenze n. 341, n. 340 e n. 170 del 2007).
Il contenuto delle deleghe oggetto degli artt. 15 e 16 della legge n. 273 del 2002 e la relazione esistente tra le stesse sono state, di recente, approfondite da questa Corte nella sentenza n. 170 del 2007, che ha deciso una questione di legittimità costituzionale avente ad oggetto una diversa disposizione del d.lgs. n. 30 del 2005.
Alla luce delle argomentazioni svolte in detta pronuncia, occorre anzitutto osservare che la norma censurata ha la sua base esclusivamente nell’art. 15 della legge n. 273 del 2002, tenuto conto sia della indicazione in tal senso contenuta nella premessa del decreto legislativo n. 30 del 2005, sia della circostanza che il termine per l’esercizio della delega dell’art. 16 della legge n. 273 del 2002 era scaduto alla data di emanazione di detto decreto legislativo.
La lettera del citato art. 15 (avente ad oggetto “il riassetto delle disposizioni vigenti in materia di proprietà industriale”), i relativi principi e criteri direttivi ed il contesto normativo nel quale detta norma è inserita, quindi anche il contenuto della delega dell’art. 16 della stessa legge, impongono di ribadire che i profili inerenti alla istituzione ed organizzazione delle sezioni specializzate, in linea generale, erano estranei alla delega oggetto della prima di queste due norme.
La delega all’istituzione ed alla disciplina delle sezioni specializzate è, infatti, contenuta nell’art. 16 della legge n. 273 del 2002, il quale stabilisce altresì uno specifico principio direttivo in materia di disposizioni transitorie, in virtù del quale il Governo doveva avere “cura di evitare che le sezioni specializzate di cui al comma 1, lettera a), siano gravate da un carico iniziale di procedimenti che ne impedisca l’efficiente avvio” (comma 3).
In attuazione di detto principio, l’art. 6 del d.lgs. n. 168 del 2003 ha assegnato alle sezioni specializzate soltanto i giudizi “iscritti a ruolo a far data dal 1° luglio 2003” (comma 1), disponendo che le controversie “già pendenti alla data del 30 giugno 2003, restano assegnate al giudice competente in base alla normativa previgente” (comma 2). Quest’ultima norma – in particolare, il comma 2 – è stata interpretata dalla Corte suprema di cassazione nel senso che “non può riferirsi [.] che all’introduzione della causa in primo grado, quale che sia il grado del giudizio nel quale essa si trovi al momento dell’entrata in vigore della legge” (ordinanza 1° febbraio 2007, n. 2203).
La norma censurata non è, dunque, riconducibile al “riassetto delle disposizioni vigenti in materia di proprietà industriale”, e cioè alla delega dell’art. 15 della legge n. 273 del 2002. Quest’ultima concerne, infatti, anche le disposizioni di diritto processuale previste dalle leggi speciali oggetto del riassetto e la disciplina dei procedimenti amministrativi richiamati nella medesima, ma soltanto in riferimento alle modificazioni strumentali rispetto allo scopo di comporle in un testo normativo unitario, di adeguarle alla disciplina internazionale e comunitaria, organizzarle in un quadro nuovo e porre in rilievo i nessi sistematici esistenti tra i molteplici diritti di proprietà industriale.
L’art. 245, comma 2, del d.lgs. n. 30 del 2005 ha, invece, disciplinato un oggetto estraneo al contenuto della delega, peraltro realizzando una scelta incoerente rispetto a quella che, nell’osservanza del principio stabilito dall’art. 16 della legge n. 273 del 2002, era stata operata con l’art. 6 del d.lgs. n. 168 del 2003. Pertanto, la norma neppure è riconducibile alla discrezionalità del legislatore delegato, in quanto non costituisce coerente sviluppo e completamento delle scelte espresse dal legislatore delegante, ma si pone anzi in contrasto con la soluzione realizzata nell’esercizio della delega che aveva ad oggetto le sezioni specializzate.
Deve essere, dunque, dichiarata, per violazione dell’art. 76 Cost., l’illegittimità costituzionale, dell’art. 245, comma 2, nella parte in cui stabilisce che sono devolute alla cognizione delle sezioni specializzate le controversie in grado d’appello iniziate dopo l’entrata in vigore del codice, anche se il giudizio di primo grado è iniziato e si è svolto secondo le norme precedentemente in vigore.

PER QUESTI MOTIVI

LA CORTE COSTITUZIONALE riuniti i giudizi,
dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 245, comma 2, del decreto legislativo 10 febbraio 2005, n. 30 (Codice della proprietà industriale, a norma dell’articolo 15 della legge 12 dicembre 2002, n. 273), nella parte in cui stabilisce che sono devolute alla cognizione delle sezioni specializzate le controversie in grado d’appello iniziate dopo l’entrata in vigore del codice, anche se il giudizio di primo grado è iniziato e si è svolto secondo le norme precedentemente in vigore.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 14 aprile 2008.

Depositata in Cancelleria il 24 aprile 2008.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 24/4/2008 n.112 proviene da Giustamm.

nel procedimento C-265/07
Avv. Gen. V. TRSTENJAK
Caffaro Srl

sul termine dilatorio nei pagamenti da parte delle pubbliche amministrazioni

Comunità europea – Diritto comunitario – Direttiva 2000/35/CE – Ritardi nei pagamenti – Pagamenti da parte della p.a. – Titolo esecutivo – Notificazione – Termine dilatorio di 120 giorni – Contrasto.

La direttiva 2000/35/CE, diretta a combattere i ritardi nei pagamenti relativi alle transazioni commerciali e applicabile anche alle pubbliche amministrazioni, osta a una normativa nazionale, come quella italiana, che preveda un termine dilatorio per l’inizio dell’esecuzione forzata dopo la notificazione del titolo esecutivo.

sul termine dilatorio nei pagamenti da parte delle pubbliche amministrazioni

CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
VERICA TRSTENJAK,
presentate il 24 aprile 2008

Causa C 265/07

Caffaro Srl

contro

Azienda Unità Sanitaria Locale RM/C

(Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Tribunale ordinario di Roma)

I – Introduzione
1. Il giudice del rinvio ha posto nella presente causa la questione se la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 29 giugno 2000, 2000/35/CE, relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali (in prosieguo: la “direttiva 2000/35”) osti ad una normativa nazionale in forza della quale l’esecuzione forzata dei crediti non contestati può essere avviata nei confronti della pubblica amministrazione soltanto dopo la scadenza di un termine di 120 giorni dalla data della notifica del titolo esecutivo alla pubblica amministrazione.
2. La presente questione è stata sollevata nel procedimento esecutivo promosso davanti al Tribunale civile di Roma dalla società Caffaro s.r.l. (in prosieguo: la “Caffaro”) contro l’Azienda Unità Sanitaria Locale RM/C (in prosieguo: la “USL”), in forza del titolo esecutivo ottenuto dalla Caffaro conformemente alla normativa nazionale che ha recepito la direttiva 2000/35 nella legislazione nazionale.

II – Contesto normativo
A – Normativa comunitaria
3. Il quarto ‘considerando’ della direttiva 2000/35 dispone che:
“Il 29 maggio 1997 il Comitato economico e sociale ha adottato un parere sul Libro verde della Commissione intitolato “Gli appalti pubblici nell’Unione europea – spunti di riflessione per il futuro” (…)”.
4. Il quinto ‘considerando’ della direttiva 2000/35 dispone che:
“Il 4 giugno 1997 la Commissione ha pubblicato un Piano d’azione per il mercato unico, nel quale si dava risalto al fatto che i ritardi di pagamento rappresentano un intralcio sempre più grave per il successo del mercato unico”.
5. Il settimo ‘considerando’ della direttiva 2000/35 dispone che:
“I periodi di pagamento eccessivi e i ritardi di pagamento impongono pesanti oneri amministrativi e finanziari alle imprese, ed in particolare a quelle di piccole e medie dimensioni. Inoltre tali problemi costituiscono una tra le principali cause d’insolvenza e determinano la perdita di numerosi posti di lavoro”.
6. Il nono ed il decimo ‘considerando’ della direttiva 2000/35 dispongono che:
“(9) Le differenze tra le norme in tema di pagamento e le prassi seguite negli Stati membri costituiscono un ostacolo al buon funzionamento del mercato interno.
(10) Tale situazione limita notevolmente le transazioni commerciali tra gli Stati membri, ciò contrasta con l’art. 14 del trattato, secondo il quale gli operatori economici dovrebbero essere in grado di svolgere le proprie attività in tutto il mercato interno in condizioni che garantiscano che le operazioni transfrontaliere non comportino rischi maggiori di quelle interne. L’applicazione di norme sostanzialmente diverse alle operazioni interne e a quelle transfrontaliere comporterebbe la creazione di distorsioni della concorrenza”.
7. Nel quindicesimo ‘considerando’ della direttiva 2000/35 è stabilito che:
“La presente direttiva si limita a definire l’espressione “titolo esecutivo”, ma non disciplina le varie procedure per l’esecuzione forzata di un siffatto titolo, né le condizioni in presenza delle quali può essere disposta la sospensione dell’esecuzione ovvero può essere dichiarata l’estinzione del relativo procedimento”.
8. Il ventiduesimo ‘considerando’ della direttiva 2000/35 dispone che:
“La presente direttiva disciplina tutte le transazioni commerciali a prescindere dal fatto che esse siano effettuate tra imprese pubbliche o private o tra imprese e autorità pubbliche, tenendo conto del fatto che a queste ultime fa capo un volume considerevole di pagamenti alle imprese. Essa pertanto dovrebbe disciplinare anche tutte le transazioni commerciali tra gli appaltatori principali ed i loro fornitori e subappaltatori”.
9. Il ventitreesimo ‘considerando’ della direttiva 2000/35 dispone che:
“L’art. 5 della presente direttiva prevede che la procedura di recupero dei crediti non contestati sia conclusa a breve termine, in conformità delle disposizioni legislative nazionali, ma non impone agli Stati membri di adottare una procedura specifica o di apportare specifiche modifiche alle procedure giuridiche in vigore”.
10. L’art. 2 della direttiva 2000/35 che contiene le definizioni, al quinto comma dispone quanto segue:
“5) “titolo esecutivo”: ogni decisione, sentenza o ordine di pagamento, sia immediato che rateale, pronunciati da un tribunale o da altra autorità competente, che consenta al creditore di ottenere, mediante esecuzione forzata, il soddisfacimento della propria pretesa nei confronti del debitore; esso comprende le decisioni, le sentenze o ordini di pagamento provvisori che restano esecutivi anche se il debitore abbia proposto impugnazione”.
11. L’art. 5 della direttiva 2000/35, intitolato in “Procedure di recupero di crediti non contestati”, dispone quanto segue:
“1. Gli Stati membri assicurano che un titolo esecutivo possa essere ottenuto, indipendentemente dall’importo del debito, di norma entro 90 giorni di calendario dalla data in cui il creditore ha presentato un ricorso o ha proposto una domanda dinanzi al giudice o altra autorità competente, ove non siano contestati il debito o gli aspetti procedurali. Gli Stati membri assolvono a tale obbligo secondo le rispettive disposizioni legislative, regolamentari e amministrative.
2. Le rispettive disposizioni legislative, regolamentari e amministrative nazionali si applicano alle stesse condizioni a tutti i creditori stabiliti nella Comunità europea.
3. Il periodo di 90 giorni di calendario di cui al paragrafo 1 non include:
(a) i periodi necessari per le notificazioni;
(b) qualsiasi ritardo imputabile al creditore, come i termini necessari per regolarizzare il ricorso o la domanda.
4. Il presente articolo lascia impregiudicate le disposizioni della convenzione di Bruxelles concernente la competenza giurisdizionale e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale” .
12. L’art. 6, n. 2, della direttiva 2000/35 dispone quanto segue:
“Gli Stati membri possono lasciare in vigore od emanare norme che siano più favorevoli al creditore di quelle necessarie per conformarsi alla presente direttiva”.
B – Normativa nazionale<br>
13. La direttiva 2000/35 è stata attuata nell’ordinamento italiano con il decreto legislativo 9 ottobre 2002, n. 231 (in prosieguo: il “decreto legislativo n. 231/2002”). L’art. 5 della direttiva 2000/35 è stato attuato con l’art. 9 del decreto legislativo n. 231/2002, che ha modificato diverse disposizioni del codice di procedura civile italiano, al fine di accelerare la procedura per l’ottenimento del titolo esecutivo per il recupero di crediti non contestati.
14. Dall’ordinanza di rinvio risulta che in Italia la procedura per l’ottenimento del titolo esecutivo ai sensi dell’art. 641 del codice di procedura civile è la seguente: una volta depositato il ricorso, il giudice pronuncia entro trenta giorni il decreto in base al quale condanna il debitore al pagamento del debito. La notifica di tale decreto avviene entro dieci giorni circa. Il decreto dispone che il debitore è tenuto ad effettuare il pagamento entro giorni quaranta ovvero che entro il medesimo termine egli deve proporre opposizione. Qualora il debitore entro il suddetto termine non proponga opposizione ovvero non paghi il debito, alla scadenza del termine il creditore ottiene il titolo esecutivo per l’esecuzione forzata del credito riconosciuto. Il creditore che intenda agire esecutivamente deve notificare il titolo esecutivo al debitore.
15. Norme particolari in materia di esecuzione forzata nei confronti di pubbliche amministrazioni sono contenute nel decreto legge 31 dicembre 1996, n. 669 (in prosieguo: il “decreto legge n. 669/1996”), convertito, con modificazioni, dalla legge 28 febbraio 1997, n. 30, e dall’art. 147 della legge 23 dicembre 2000, n. 388 (in prosieguo: la “legge n. 388/2000”). L’art. 147 della legge n. 388/2000 ha sostituito il termine per il differimento dell’esecuzione da 60 a 120 giorni. L’art. 14 del decreto legge n. 669/1996, convertito con modificazioni dall’art. 147 della legge n. 388/2000, così dispone:
“Le amministrazioni dello Stato e gli enti pubblici non economici completano le procedure per l’esecuzione dei provvedimenti giurisdizionali e dei lodi arbitrali aventi efficacia esecutiva e comportanti l’obbligo di pagamento di somme di danaro entro il termine di centoventi giorni dalla notificazione del titolo esecutivo. Prima di tale termine il creditore non ha diritto di procedere ad esecuzione forzata nei confronti delle suddette amministrazioni ed enti, né possono essere posti in essere atti esecutivi”.

III – Fatti, controversia nella causa principale e questione pregiudiziale
16. La creditrice Caffaro ha promosso dinanzi al Tribunale ordinario di Roma un procedimento di esecuzione forzata nei confronti della USL sulla base di un credito non contestato relativo ad una transazione commerciale. Nel procedimento dinanzi al giudice nazionale la creditrice ha ottenuto il titolo esecutivo ai sensi del decreto legge n. 231/2002 che ha attuato la direttiva 2000/35 nell’ordinamento italiano. Il titolo esecutivo è stato notificato alla debitrice in data 6 dicembre 2004. L’esecuzione forzata è stata effettuata in forma di pignoramento di somme di denaro che la debitrice deteneva presso la Banca di Roma, e pertanto il titolo esecutivo è stato notificato, sempre in tale data, anche a quest’ultima. Su istanza della debitrice il pignoramento è stato effettuato in data 4 aprile 2005 e contestualmente in tale data è stata notificato alla debitrice e alla Banca di Roma l’invito a comparire in giudizio.
17. All’udienza del 13 giugno 2006, fissata nell’ambito di un procedimento esecutivo, sono stati invitati a comparire la creditrice, la debitrice e anche la Banca di Roma, presso la quale la debitrice deteneva delle somme di denaro. All’udienza la Banca di Roma ha confermato l’esistenza presso di essa di somme di denaro appartenenti alla debitrice e ha dichiarato di avervi apposto il vincolo relativo al pignoramento. Nel corso della stessa udienza il giudice del rinvio ha rilevato che il pignoramento era stato effettuato prima della scadenza del termine di 120 giorni dalla notifica del titolo esecutivo, termine il cui decorso è previsto per l’esecuzione nei confronti degli organi della pubblica amministrazione. Il giudice ha inoltre rilevato che conformemente alla normativa nazionale il pignoramento poteva essere dichiarato nullo.
18. Nel rilevare ciò, il giudice del rinvio ha sollevato dubbi sulla compatibilità tra la normativa nazionale, ai sensi della quale l’esecuzione conto la pubblica amministrazione può essere effettuata soltanto alla scadenza del termine dei 120 giorni dalla notifica del titolo esecutivo alla pubblica amministrazione, e la direttiva 2000/35. Viste le circostanze, il giudice del rinvio ha deciso con ordinanza 21 maggio 2007 di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte una questione pregiudiziale. Il giudice nazionale non ha formulato la questione espressamente, tuttavia sulla base di tutte le dichiarazioni dello stesso la questione può essere così definita:
“Se la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 29 giugno 2000, 2000/35/CE, relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, debba essere interpretata nel senso che osta ad una disposizione nazionale come l’art. 14 del decreto legge n. 669/1996, in forza del quale il creditore, munito di titolo esecutivo relativo ad un pagamento non contestato dovuto da una pubblica amministrazione a titolo di corrispettivo in una transazione commerciale, non può procedere ad esecuzione forzata nei confronti della suddetta amministrazione prima della scadenza di un termine di 120 giorni a decorrere dalla notificazione a tale amministrazione del suddetto titolo esecutivo”.
IV – Procedimento dinanzi alla Corte
19. L’ordinanza di rinvio è pervenuta alla Corte il 4 giugno 2007. Durante la fase scritta del procedimento hanno presentato osservazioni scritte la Caffaro, il governo italiano e la Commissione. All’udienza tenutasi il 13 marzo 2008 la Caffaro, il governo italiano e la Commissione hanno presentato le proprie difese orali e hanno risposto ai quesiti della Corte.

V – Argomenti delle parti
20. La Caffaro sostiene che la normativa nazionale controversa, in forza della quale l’esecuzione forzata dei crediti non contestati può essere avviata nei confronti della pubblica amministrazione soltanto dopo la scadenza di un termine di 120 giorni dalla data della notifica del titolo esecutivo alla pubblica amministrazione, è in contrasto con la direttiva 2000/35. A suo avviso, il termine di 90 giorni per ottenere il titolo esecutivo previsto all’art. 5 della direttiva 2000/35 perderebbe così il suo significato. Rileva che la direttiva 2000/35 si applica ai sensi dell’art. 1 “ad ogni pagamento effettuato a titolo di corrispettivo in una transazione commerciale”, e precisamente – come risulta dal suo ventiduesimo ‘considerando’ – a “tutte le transazioni commerciali a prescindere dal fatto che esse siano effettuate tra imprese pubbliche o private o tra imprese e autorità pubbliche, tenendo conto del fatto che a queste ultime fa capo un volume considerevole di pagamenti alle imprese”. Poiché la normativa nazionale controversa tratta in maniera differente i soggetti privati e i soggetti pubblici, essa si pone, secondo la Caffaro, in contrasto con il testo e con le finalità della direttiva 2000/35.
21. Il governo italiano rileva che la direttiva 2000/35 non stabilisce il termine entro il quale la pretesa del creditore enunciata nel titolo esecutivo debba essere soddisfatta, di modo che una lettura di tale direttiva che comprendesse la fase di esecuzione sarebbe in contrasto tanto con il uso tenore letterale quanto con la sua finalità. Risulta dall’art. 5 e dal ventitreesimo ‘considerando’ della direttiva 2000/35 che essa si riferisce soltanto al procedimento di formazione del titolo esecutivo e non alla fase successiva dell’esecuzione. Anche dalla definizione di titolo esecutivo contenuta nell’art. 2 non è possibile dedurre che il creditore debba avere la possibilità di ottenere immediatamente il soddisfacimento della propria pretesa. Secondo il governo italiano il divieto di procedere con l’esecuzione nei confronti della pubblica amministrazione prima della scadenza del termine di 120 giorni dalla notifica del titolo esecutivo può essere inteso come sospensione dell’esecuzione forzata ai sensi del quindicesimo ‘considerando’ della direttiva in questione. Il governo italiano osserva anche che se la direttiva 2000/35 viene applicata in concreto, essa non contrasta con la normativa nazionale oggetto della controversia nella causa principale. Tale normativa è secondo il governo italiano ammissibile a causa di imperative esigenze di interesse pubblico, dato che la finalità del differimento dell’esecuzione nei confronti della pubblica amministrazione consiste nel concedere a quest’ultima il tempo necessario per garantire i mezzi finanziari occorrenti per il pagamento dei debiti, al fine di evitare che i procedimenti di esecuzione forzata ostacolino l’attività della pubblica amministrazione.
22. La Commissione esamina anzitutto il problema della ricevibilità della domanda pregiudiziale e ritiene che la domanda sia ricevibile. A suo avviso, il procedimento esecutivo può rientrare tra i procedimenti nei quali il giudice decide una controversia ed emette una pronuncia di carattere giurisdizionale ai sensi dell’art. 234 CE, sebbene tale procedimento non sia destinato ad accertare l’esistenza di un determinato diritto, bensì la sua finalità consista nel dare esecuzione ad un diritto già esistente. Nell’ipotesi del pignoramento delle somme di denaro che il debitore ha presso terzi, il giudice dell’esecuzione conclude il procedimento esecutivo con un’ordinanza con la quale assegna le somme di denaro in possesso del terzo al creditore procedente (ordinanza di assegnazione del credito). Secondo la Commissione, tale ordinanza rappresenta una pronuncia di carattere giurisdizionale. Il giudice nazionale deve inoltre sempre accertare se nell’esecuzione del pignoramento siano stati rispettati tutti i requisiti formali. In caso di irregolarità, il pignoramento può essere dichiarato nullo con una pronuncia che ha altrettanto carattere giurisdizionale.
23. Quanto alla questione pregiudiziale, la Commissione ritiene che la normativa italiana di cui trattasi non sia conforme alla direttiva 2000/35. Tale direttiva si riferisce a tutte le transazioni commerciali, a prescindere dal fatto che esse siano effettuate tra imprese e autorità pubbliche e, pertanto, agli enti pubblici non può essere riservato un trattamento privilegiato. Inoltre, secondo la Commissione, il termine per l’ottenimento del titolo esecutivo perderebbe il suo significato se il creditore, dopo aver ottenuto il titolo esecutivo, dovesse attendere altri 120 giorni per l’esecuzione. Essa rileva che la finalità della direttiva è quella di assicurare che il creditore possa procedere immediatamente con l’esecuzione forzata una volta ottenuto il titolo esecutivo.

VI – Analisi dell’avvocato generale
A – Sulla ricevibilità
24. Conformemente ad una costante giurisprudenza, per valutare se l’organo remittente possegga le caratteristiche di un giudice ai sensi dell’art. 234 CE, è necessario tenere conto di un insieme di elementi quali l’origine legale dell’organo, il suo carattere permanente, l’obbligatorietà della sua giurisdizione, il fatto che l’organo applichi norme giuridiche nonché la sua indipendenza e la sua imparzialità. Inoltre, la nozione di giudice nazionale ai sensi dell’art. 234 CE ricorre unicamente se dinanzi ad esso sia pendente una lite e se esso sia stato chiamato a statuire nell’ambito di un procedimento destinato a risolversi in una pronuncia di carattere giurisdizionale ovvero in una decisione definitiva nella controversia. Il problema della ricevibilità che si pone nella presente causa consiste nello stabilire se sia possibile ritenere che il giudice nazionale possa nella causa in oggetto statuire in un procedimento destinato a risolversi in una decisione definitiva nella controversia con una pronuncia avente carattere giurisdizionale.
25. Nel caso concreto l’esecuzione è stata effettuata sulla base di un decreto ingiuntivo emesso in un particolare procedimento accelerato (procedimento di ingiunzione). Dalla giurisprudenza della Corte emerge chiaramente che qualora la domanda di pronuncia pregiudiziale venga sollevata in un procedimento analogo a quello pendente nella causa principale, tale domanda è ricevibile. Nella sua giurisprudenza la Corte ha anche sottolineato che, ai fini della definizione del giudice ai sensi dell’art. 234 CE, non rileva il carattere contraddittorio del procedimento davanti a questi. Il giudice nazionale può sollevare la domanda di pronuncia pregiudiziale indipendentemente dalla fase del giudizio di cui esso è investito.
26. Pertanto, la domanda di pronuncia pregiudiziale è ricevibile.
B – Analisi della domanda di pronuncia pregiudiziale
27. Il giudice del rinvio solleva nella presente causa il problema se la direttiva 2000/35 osti ad una normativa nazionale, in base alla quale l’esecuzione forzata dei crediti non contestati può essere avviata nei confronti della pubblica amministrazione soltanto dopo la scadenza di un termine di 120 giorni a decorrere dalla data della notifica del titolo esecutivo alla pubblica amministrazione. L’art. 5, n. 1, della direttiva 2000/35 dispone che gli Stati membri devono assicurare al creditore l’ottenimento di un titolo esecutivo per il recupero del credito non contestato di norma entro 90 giorni dalla data in cui il creditore ha presentato il ricorso. Tale articolo stabilisce dunque il termine per l’ottenimento del titolo esecutivo, mentre non contiene alcuna disposizione relativa alla fase seguente. Sorge pertanto il problema se la fase successiva all’ottenimento del titolo esecutivo possa rientrare nell’ambito della competenza comunitaria. Nella mia analisi in primo luogo mi occuperò del problema relativo alla delimitazione delle competenze tra la Comunità e gli Stati membri nell’ambito della direttiva 2000/35, e in secondo luogo mi soffermerò sull’interpretazione delle sue disposizioni.
1. La delimitazione delle competenze tra la Comunità e gli Stati membri nell’ambito della direttiva 2000/35
28. La direttiva 2000/35 non armonizza tutte le norme relative ai ritardi di pagamenti nelle transazioni commerciali, bensì disciplina soltanto determinate modalità per evitare tali ritardi, per esempio gli interessi in caso di ritardo di pagamento (art. 3), la riserva di proprietà (art. 4) e le procedure di recupero di crediti non contestati (art. 5). La direttiva costituisce quindi un’armonizzazione minima in materia di lotta contro i ritardi di pagamento, e pertanto in diverse sue disposizioni rinvia all’applicazione delle disposizioni nazionali.
29. Il motivo per cui la direttiva 2000/35 armonizza soltanto in parte i meccanismi per evitare i ritardi di pagamenti deriva dal fatto che la Comunità non è competente per le materie non armonizzate dalla direttiva. A tal riguardo, il dodicesimo ‘considerando’ dispone che tale direttiva non va al di là di quanto necessario per raggiungere un migliore funzionamento del mercato interno e che essa è stata adottata nel rispetto del principio di sussidiarietà. E’ importante di conseguenza che nell’interpretazione della presente direttiva non vengano superati i limiti di competenza della Comunità.
30. La Corte ha già fissato, nella sua giurisprudenza i limiti di competenza della Comunità nelle materie disciplinate dalla direttiva 2000/35. Così, ad esempio, nella causa Commissione/Italia, con riferimento all’art. 4, n. 1, di detta direttiva, che disciplina la riserva di proprietà, essa ha stabilito che tale articolo prevede soltanto la facoltà per il venditore e per l’acquirente di concordare una clausola di riserva di proprietà prima della consegna dei beni e la possibilità per il venditore di conservare la proprietà dei beni fino al pagamento integrale, mentre non disciplina la questione se la clausola di riserva di proprietà debba essere confermata nelle singole fatture delle successive forniture aventi data certa. Nella causa QDQ Media, la Corte ha deciso che, essendo priva dell’effetto orizzontale, la direttiva 2000/35 non può, di per sé, essere presa a fondamento dell’obbligo di prendere in considerazione le spese dovute all’intervento di un avvocato a favore del creditore in un procedimento giudiziario di recupero del credito, se tale obbligo non è previsto nella normativa nazionale. Diversamente, l’avvocato generale Maduro nella causa Telecom/Deutsche Telekom ha sostenuto che, in riferimento all’art. 3, n. 1, lett. c), sub ii), della direttiva 2000/35, che disciplina il diritto del creditore agli interessi di mora, il problema della delimitazione della competenza non si pone, in quanto tale articolo non contiene alcun rinvio ai diritti nazionali degli Stati membri.
31. L’art. 5, n. 1, della direttiva 2000/35, oltre ad essere la disposizione chiave che la Corte è chiamata ad interpretare nella presente causa, è fondamentale anche per quanto riguarda la delimitazione delle competenze tra la Comunità e gli Stati membri. L’importanza della questione relativa alla delimitazione della competenza viene dimostrata già nell’evoluzione di detto articolo. Nella proposta originaria della direttiva 2000/35, l’art. 5 disponeva che gli Stati membri devono “assicurare l’applicazione di procedure accelerate di recupero per i crediti non contestati”. Nella procedura di codecisione il Consiglio ha rilevato che non rientra nella competenza della Comunità obbligare gli Stati membri ad introdurre una nuova procedura per il recupero di crediti non contestati. Tuttavia, poiché tale disposizione era comunque di importanza fondamentale nella lotta contro i ritardi di pagamenti nella transazioni commerciali, il Consiglio ha chiesto che essa fosse modificata di modo che gli Stati membri non fossero obbligati ad introdurre nel diritto interno una nuova procedura per il recupero di crediti non contestati, ma che dovessero soltanto assicurare, nell’ambito delle procedure già esistenti, che il creditore potesse ottenere il titolo esecutivo di norma entro 90 giorni dalla presentazione del ricorso.
32. La direttiva 2000/35 rientra fra le norme comunitarie che incidono sui procedimenti esecutivi degli Stati membri. Sul piano comunitario sono state già adottate diverse norme aventi la medesima incidenza: il regolamento (CE) 22 dicembre 2000, n. 44, concernente la competenza giurisdizionale, il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia civile e commerciale, il regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio 21 aprile 2004, n. 805 che istituisce il titolo esecutivo europeo per i crediti non contestati ed il regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio 12 dicembre 2006, n. 1896, che istituisce un procedimento europeo d’ingiunzione di pagamento. I citati regolamenti hanno efficacia soltanto nei confronti dei procedimenti di esecuzione forzata transfrontalieri, e non in situazioni come quella di cui trattasi nella causa principale, in cui l’esecuzione forzata viene effettuata all’interno di uno Stato membro. I regolamenti citati sono stati adottati sul fondamento dell’art. 61, lett. c), CE, che prevede l’adozione di misure nel settore della cooperazione giudiziaria conformemente all’art. 65 CE; quest’ultimo prevede soltanto l’adozione di misure nel settore della cooperazione giudiziaria che presentano implicazioni transfrontaliere. Nel caso concreto tuttavia, la situazione è diversa, in quanto si tratta di risolvere la questione della delimitazione della competenza tra la Comunità e gli Stati membri con riferimento ai procedimenti esecutivi che si svolgono all’interno di uno Stato membro.
33. Da un lato, è necessario comprendere la tendenza degli Stati membri a mantenere la propria competenza nei procedimenti esecutivi che hanno per oggetto l’esecuzione soltanto all’interno dello Stato membro. Il procedimento esecutivo è un sistema equilibrato, nel quale il cambiamento di un solo elemento produce effetti anche sugli altri elementi di tale procedimento. Dall’altro lato, come vedremo nel prosieguo dell’analisi, gli Stati membri devono esercitare le loro competenze in tale settore, nel rispetto del diritto comunitario.
2. Interpretazione della direttiva 2000/35
34. Come già rilevato, l’art. 5, n. 1, della direttiva 2000/35 dispone che il titolo esecutivo per il recupero di crediti non contestati si ottiene di norma entro 90 giorni dalla presentazione del ricorso. Qualora a detto articolo venga data un’interpretazione strettamente linguistica, la competenza della Comunità comprenderebbe la fase dell’ottenimento del titolo esecutivo, mentre la fase successiva rientrerebbe nella competenza degli Stati membri. Tuttavia, ritengo che la direttiva 2000/35 sia cionondimeno in contrasto con la normativa italiana che prevede la sospensione dell’esecuzione nei confronti della pubblica amministrazione per 120 giorni a decorrere dall’ottenimento del titolo esecutivo. Nel caso concreto, occorre in primo luogo prendere in considerazione lo scopo di tale direttiva, per cui l’interpretazione teleologica sarà di fondamentale importanza per risolvere la domanda del giudice del rinvio. La direttiva deve essere infatti interpretata in modo tale da assicurare il suo effetto utile (effet utile).
35. Lo scopo della direttiva 2000/35 è di evitare i ritardi di pagamenti nelle transazioni commerciali eliminando gli ostacoli al buon funzionamento del mercato interno che si formano proprio a causa di detti ritardi. In riferimento a ciò, il quinto ‘considerando’ della direttiva 2000/35 dispone che i ritardi di pagamento rappresentano un intralcio sempre più grave per il successo del mercato unico. Anche nel nono e nel decimo ‘considerando’ si sottolinea che, a causa delle differenze tra le norme in tema di pagamento e le prassi seguite negli Stati membri, le transazioni commerciali sono notevolmente limitate. Tra gli strumenti atti ad evitare i ritardi nei pagamenti rientra anche il termine di 90 giorni per l’ottenimento del titolo esecutivo per il recupero di crediti non contestati previsto all’art. 5, n. 1, della direttiva 2000/35.
36. La direttiva 2000/35 intende tutelare dai ritardi di pagamento soprattutto le piccole e medie imprese. In tal senso, il settimo ‘considerando’ della direttiva 2000/35 segnala che i ritardi di pagamento “impongono pesanti oneri amministrativi e finanziari alle imprese, ed in particolare a quelle di piccole e medie dimensioni” e che ciò costituisce “una tra le principali cause d’insolvenza”. Queste imprese, che hanno un ruolo cruciale nell’aumentare la crescita economica della Comunità, sono quelle maggiormente colpite dai ritardi di pagamento, perché non dispongono in situazioni del genere di mezzi sufficienti per finanziarsi a lungo termine. Le piccole e medie imprese si finanziano principalmente con i crediti a breve termine, per cui il più delle volte non riescono a resistere di fronte alla pressioni dei pagamenti in ritardo e di conseguenza sono spesso costrette a dichiarare fallimento.
37. Lo scopo della direttiva 2000/35 è di evitare i ritardi di pagamento in tutte le transazioni commerciali, anche in quelle in cui i debitori sono organi delle pubbliche amministrazioni. Ciò significa che il suo scopo è di evitare anche i ritardi di pagamento nell’ambito degli appalti pubblici, come è evidenziato nel quarto ‘considerando’ di detta direttiva. In tale contesto, la direttiva utilizza il concetto di “pubblica amministrazione” definendolo in modo ampio; all’art. 2, n. 1, essa identifica con “pubblica amministrazione” l’”amministrazione o ente, quali definiti dalle direttive sugli appalti pubblici”. Dallo studio della Commissione sull’efficacia della normativa comunitaria in materia di ritardi di pagamento emerge che sono proprio i governi di parecchi Stati membri i peggiori pagatori. Pertanto, la puntualità dei pagamenti eseguiti dalle pubbliche amministrazioni è di importanza cruciale per il funzionamento regolare del sistema degli appalti pubblici e di conseguenza per il funzionamento del mercato comune.
38. La normativa italiana controversa dispone che il creditore munito di titolo esecutivo emesso nei confronti di organi della pubblica amministrazione, validamente ottenuto ai sensi della direttiva 2000/35 entro 90 giorni, non può procedere ad esecuzione forzata prima del termine di 120 giorni a decorrere dalla notificazione agli organi della pubblica amministrazione di detto titolo esecutivo. Ai sensi di tale disposizione, possono effettuarsi in tale lasso di tempo i procedimenti necessari per l’esecuzione forzata, mentre l’esecuzione stessa non può essere iniziata. Nella prassi, tale disposizione produrrebbe i medesimi effetti ove fosse stabilito che il creditore ottiene il titolo esecutivo entro 210 giorni dal deposito del ricorso o dell’istanza al tribunale o ad altro organo competente. Di conseguenza, il termine breve di 90 giorni per l’ottenimento del titolo esecutivo, previsto dall’art. 5, n. 1. della direttiva 2000/35, diventa privo di significato.
39. In tale ottica deve essere interpretato anche il quindicesimo ‘considerando’ della direttiva 2000/35 che dispone, tra l’altro, che tale direttiva non disciplina le condizioni in presenza delle quali può essere disposta la sospensione dell’esecuzione ovvero può essere dichiarata l’estinzione del relativo procedimento. Il governo italiano ritiene che l’ipotesi di differimento dell’esecuzione contro la pubblica amministrazione rientra nell’ambito della sospensione dell’esecuzione ai sensi del quindicesimo ‘considerando’ della direttiva 2000/35. Tale tesi non può essere accolta. Analogamente all’interpretazione data all’art. 5, n. 1, si può ritenere, anche con riferimento al quindicesimo ‘considerando’ della direttiva 2000/35, che gli Stati membri siano liberi nello stabilire le condizioni per l’estinzione o la sospensione dell’esecuzione, tuttavia dette condizioni non possono essere stabilite in modo da rendere prive di efficacia le disposizioni della direttiva. Tale interpretazione della direttiva 2000/35 non interferisce affatto con la competenza generale degli Stati membri di stabilire nella normativa nazionale le condizioni per l’estinzione o per la sospensione dell’esecuzione
40. L’art. 5, n. 1, della direttiva 2000/35 fa parte di quelle disposizioni della direttiva che effettuano un rinvio agli ordinamenti nazionali. Sotto tale profilo, esso può essere paragonato all’art. 4, n. 1, della stessa direttiva, che si riferisce alla riserva di proprietà e del quale la Corte si è occupata nella citata causa Commissione/Italia. In tale causa, avente ad oggetto la questione se la clausola di riserva di proprietà debba essere confermata nelle singole fatture delle successive forniture aventi data certa, la Corte ha ritenuto che la soluzione della questione dovesse essere lasciata alla normativa nazionale. In tale prospettiva, si potrebbe forse ritenere che anche la soluzione della questione nel caso concreto potrebbe essere lasciata alla normativa nazionale. Tuttavia, le questioni da risolvere nelle due cause divergono notevolmente. La normativa italiana nella citata causa Commissione/Italia disciplinava soltanto l’efficacia della clausola di riserva di proprietà; essa stabiliva dunque una delle caratteristiche di tale clausola. Nel caso concreto invece, la normativa italiana non stabilisce le caratteristiche necessarie per l’ottenimento del titolo esecutivo, bensì nullifica il termine breve per il suo ottenimento.
41. La normativa italiana contraddice lo scopo della direttiva 2000/35 anche perché favorisce gli organi della pubblica amministrazione rispetto alle imprese. In tal modo, essa, da un lato rende impossibile una tutela efficace, soprattutto delle piccole e medie imprese e, dall’altro, impedisce il puntuale pagamento nell’ambito degli appalti pubblici. Il governo italiano afferma che il trattamento privilegiato riservato agli organi della pubblica amministrazione è giustificato da imperative esigenze di interesse pubblico, perché con il differimento dell’esecuzione viene assicurato l’esercizio regolare della pubblica amministrazione. Tale tesi non può giustificare la normativa italiana controversa. Con l’allungamento del termine di pagamento, gli organi della pubblica amministrazione in realtà trattengono in prestito il denaro dei propri creditori, i quali dovrebbero riceverlo già alla scadenza del termine di pagamento. I creditori, ovvero le imprese, di cui gli organi della pubblica amministrazione sono debitori, possono anche far valere il fatto che a causa dei ritardi di pagamento non possono operare regolarmente e non possono avere garanzie sulla liquidità del loro esercizio. Il puntuale pagamento è per tali imprese di estrema importanza perché nell’ipotesi di insolvenza incombe su di esse la minaccia del fallimento, che non riguarda invece gli organi della pubblica amministrazione. Inoltre, occorre considerare che gli Stati membri , conformemente all’art. 6, n. 2, della direttiva 2000/35, possono lasciare in vigore od emanare norme più favorevoli al creditore; a contrario si può ritenere che contrasta con la direttiva l’adozione, da parte dello Stato membro, di disposizioni più favorevoli al debitore.
42. Si deve considerare che gli Stati membri già prima della scadenza del termine per il recepimento della direttiva non potevano emanare disposizioni in contrasto con lo scopo della direttiva. A tal riguardo, vorrei rilevare che l’Italia ha modificato il termine per il sospensione dell’esecuzione, portandolo dagli originari 60 giorni agli attuali 120 giorni in data 23 dicembre 2000, dunque sei mesi dopo l’emanazione della direttiva 2000/35 ed entro il termine per il recepimento della stessa, fissato all’8 agosto 2002. Il comportamento dell’Italia potrebbe di conseguenza essere definito come un aggiramento dello scopo della direttiva, dunque come un comportamento in fraudem legis agere. Ai sensi dell’art. 249, n. 3, CE, in sede di trasposizione della direttiva gli Stati membri sono liberi nella scelta della forma e dei mezzi necessari per il suo recepimento, mentre rimangono vincolati per quanto riguarda il risultato da raggiungere. Conformemente ad una giurisprudenza consolidata, gli Stati membri sono tenuti a recepire la direttiva in modo che sia garantito il suo effetto utile (effet utile) e che all’atto del recepimento venga garantito il rispetto degli obiettivi fissati dalla direttiva.
43. Sebbene con l’interpretazione letterale dell’art. 5, n. 1 della direttiva 2000/35 si giunga al risultato che la fase successiva all’ottenimento del titolo esecutivo non rientra nell’ambito delle competenze della Comunità, gli Stati membri non possono esercitare le proprie competenze in contrasto con lo scopo della normativa comunitaria in vigore. La ripartizione delle competenze tra la Comunità e gli Stati membri non significa infatti che queste ultime, nell’esercizio delle loro competenze, possano emanare delle disposizioni contrarie allo scopo della direttiva. Conformemente all’art. 10, primo comma, gli Stati membri devono “adottare tutte le misure di carattere generale e particolare atte ad assicurare l’esecuzione degli obblighi derivanti dal (…) trattato ovvero determinati dagli atti delle istituzioni della comunità”. Allo stesso modo gli Stati membri devono astenersi, ai sensi dell’art. 10, secondo comma, CE, “da qualsiasi misura che rischi di compromettere la realizzazione degli scopi del (…) trattato”. Un simile obbligo in base al quale gli Stati membri siano tenuti a rispettare il diritto comunitario anche nelle materie di loro competenza si riscontra per esempio in materia di imposte dirette, di sistemi di previdenza sociale e di istruzione.
44. Per concludere, debbo sottolineare che la direttiva 2000/35 non può ostare alla normativa italiana nel suo complesso, ma soltanto sul piano ratione materiae di tale direttiva, ovvero quando si tratti di un credito non contestato in una transazione commerciale. La direttiva 2000/35 non fa riferimento ad altre categorie di crediti e pertanto, riguardo a queste, non può produrre alcun effetto sulla normativa italiana. Tuttavia, la constatazione che la direttiva 2000/35 osta alla normativa controversa nella causa principale, non conferisce alla Comunità una competenza generale per disciplinare i procedimenti di esecuzione forzata privi di elementi transfrontalieri.
VII – Conclusione
45. Sulla base di quanto precede, propongo alla Corte di dichiarare che la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 29 giugno 2000, 2000/35/CE, relativa alla lotta contro i ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una disposizione nazionale come l’art.14 del decreto legge n. 669/1996, in forza del quale il creditore, munito di titolo esecutivo relativo ad un pagamento non contestato dovuto da una pubblica amministrazione a titolo di corrispettivo in una transazione commerciale, non può procedere ad esecuzione forzata nei confronti della suddetta amministrazione prima della scadenza di un termine di 120 giorni a decorrere dalla notificazione a tale amministrazione del suddetto titolo esecutivo.

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione I – Conclusioni dell’Avv. Generale – 24/4/2008 n.0 proviene da Giustamm.

nel procedimento C-347/06
Avv. Gen. M. POIARES MADURO
ASM Brescia

sulla proroga delle concessioni per la distribuzione del gas naturale

1. Comunità europea – Diritto comunitario – Direttiva 2003/55/CE – Mercato del gas naturale – Servizio di distribuzione – Contratti conclusi in assenza di gara – Risoluzione anticipata – Obbligo – Non sussiste.

2. Comunità europea – Diritto comunitario – Articoli 43 e 49 TCE – Libera circolazione dei servizi – Distribuzione del gas naturale – Contratti conclusi in assenza di gara – Proroga automatica – Ostacolo alla circolazione – Sussiste – Giustificazione – Ragioni imperative di interesse generale – Possibilità.

1. La direttiva 2003/55/CE, relativa a norme comuni per il mercato interno del gas naturale, non impone (ma neppure vieta) la risoluzione anticipata di contratti per la distribuzione del gas naturale conclusi in assenza di gara.
2. Costituisce un ostacolo alla libera circolazione dei servizi, vietato dagli articoli 43 e 49 TCE, la proroga automatica dei contratti per la distribuzione del gas naturale conclusi in assenza di gara, che può essere giustificata solo ove sussistano ragioni imperative di interesse generale.

sulla proroga delle concessioni per la distribuzione del gas naturale

CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
M. POIARES MADURO
presentate il 24 aprile 2008

Causa C 347/06

ASM Brescia SpA

contro

Comune di Rodengo Saiano

(Domanda di pronuncia pregiudiziale del Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia)

1. L’effettività e persino il principio di legalità del diritto comunitario possono trovarsi a collidere con gli imperativi del principio della certezza del diritto. Le rispettive esigenze in gioco richiedono in tali casi una conciliazione o un arbitrato fra i loro divergenti interessi. Orbene, se già nel caso di confronto fra due norme comunitarie la ricerca di tale equilibrio si presenta delicata, essa può rivelarsi ancora più difficile nel caso di confronto fra una norma comunitaria e una norma nazionale. Infatti, tenuto conto del fatto che il principio della certezza del diritto non è un principio generale di diritto comune solo alla maggior parte degli ordinamenti giuridici nazionali, ma anche del diritto comunitario, il principio del primato del diritto non si rivela sempre come il migliore strumento per la risoluzione di un tale conflitto. In altri termini, le questioni pregiudiziali poste presuppongono una riflessione sulla portata degli obblighi imposti dal diritto comunitario nell’ambito dell’armonizzazione del diritto nazionale ad esso contrario.
2. In tale contesto si inseriscono le questioni pregiudiziali poste dal Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (in prosieguo: il “TAR”). Il giudice del rinvio chiede in sostanza alla Corte di pronunciarsi sulle implicazioni dei principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza che discendono dagli artt. 43 CE e 49 CE, nonché sulle conseguenze della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 26 giugno 2003, 2003/55/CE, relativa a norme comuni per il mercato interno del gas naturale e che abroga la direttiva 98/30/CE (in prosieguo: la “direttiva 2003/55”), rispetto alle concessioni di distribuzione del gas naturale originariamente rilasciate in assenza di qualsiasi procedura di gara di appalto. Più precisamente, la causa principale verte su una normativa interna che, al fine di conformarsi alle supposte esigenze dal diritto comunitario, prevede un periodo transitorio, due volte dilazionato, volto a porre anticipatamente fine alle suddette concessioni.

I – Fatti della causa principale, quadro normativo nazionale e domanda di pronuncia pregiudiziale
3. La parte ricorrente nella causa principale, la ASM Brescia Spa, (in prosieguo: la “ASM Brescia”) beneficiava di una concessione relativa al servizio di distribuzione del gas naturale nel comune di Rodengo Saiano (in prosieguo: il “comune”) in base a una convenzione stipulata con detto comune in data 27 febbraio 1984 in assenza di una procedura di gara aperta ai potenziali operatori. La scadenza della concessione era stata fissata al 31 dicembre 2029. Il legislatore italiano ha inteso tuttavia anticipare la scadenza delle concessioni rilasciate in assenza di una procedura di gara in occasione del recepimento della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 22 giugno 1998, 98/30/CE, relativa a norme comuni per il mercato interno del gas naturale.
4. A tal fine, adottava il Dlgs. 23 maggio 2000, n. 164 (in prosieguo: il “decreto n. 164/2000”), che stabilisce il principio secondo cui le attività di importazione, esportazione, trasporto e dispacciamento, distribuzione e vendita del gas sono libere. L’attività di distribuzione, qualificata come servizio pubblico comunale, è affidata, in forza dell’art. 14 del decreto n. 164/2000, a concessionari scelti esclusivamente mediante gara per periodi non superiori a dodici anni.
5. Per accelerare il passaggio all’affidamento tramite gara d’appalto delle concessioni esistenti, i commi 5 e 7 dell’art. 15 del decreto n. 164/2000 prevedono quanto segue:
“5. Per l’attività di distribuzione del gas, gli affidamenti e le concessioni in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché quelli alle società derivate dalla trasformazione delle attuali gestioni, proseguono fino alla scadenza stabilita, se compresa entro i termini previsti dal comma 7 per il periodo transitorio. Gli affidamenti e le concessioni in essere per i quali non è previsto un termine di scadenza o è previsto un termine che supera il periodo transitorio, proseguono fino al completamento del periodo transitorio stesso. (…)
(…)
7. Il periodo transitorio di cui al comma 5 è fissato in cinque anni a decorrere dal 31 dicembre 2000. (…)”.
6. L’art. 15, comma 7, del decreto n. 164/2000 stabilisce inoltre che il termine previsto per il periodo transitorio può essere prorogato al massimo di cinque anni, ovvero fino al 2010, nel rispetto delle condizioni che vi sono precisate.
7. La durata del periodo transitorio è stata modificata una prima volta nel 2004, e l’art. 1, comma 69, della legge 23 agosto 2004, n. 239, prevede che “(…) [i]l periodo transitorio di cui [all’]articolo 15, comma 5 [del decreto n. 164/2000] termina entro il 31 dicembre 2007, fatta salva la facoltà per l’ente locale affidante o concedente di prorogare, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge, per un anno la durata del periodo transitorio, qualora vengano ravvisate motivazioni di pubblico interesse. (…)”.
8. A causa della complessità del sistema messo in atto e delle incertezze che esso comporta per quanto riguarda la durata del periodo transitorio entro il quale le concessioni rilasciate in assenza di una procedura di gara devono terminare, il legislatore adottava nel 2005 un ulteriore decreto, il decreto legislativo 30 dicembre 2005, n. 273 (in prosieguo: il “decreto n. 273/2005”).
9. La controversia sorta fra la società ricorrente ASM Brescia e il comune, a cui essa è contrattualmente vincolata, mette in evidenza le ambiguità delle normative che si sono succedute. L’assenza di un accordo fra le parti riguardo al termine del periodo transitorio e, conseguentemente, alla scadenza della concessione controversa, portava la società ricorrente a presentare un ricorso per annullamento avverso la deliberazione consiliare del 19 luglio 2005, che fissava la scadenza della suddetta concessione al 31 dicembre 2005.
10. Il TAR respingeva, con ordinanza cautelare del 18 ottobre 2005, la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato.
11. Il decreto n. 273/2005, entrato in vigore in corso di causa, doveva chiarire la situazione. L’art. 23, comma 1, prevede che il termine del periodo transitorio è automaticamente prorogato fino al 31 dicembre 2007 e può essere prolungato di due anni, ovvero fino al 31 dicembre 2009, qualora si verifichi almeno una delle condizioni indicate all’art. 15, comma 7, del decreto n. 164/2000. Fondandosi sul detto decreto la società riteneva quindi che la concessione della quale era in possesso sarebbe stata valida almeno fino al 31 dicembre 2007 se non, come termine ultimo, fino al 31 dicembre 2009.
12. Accertata l’applicabilità del decreto n. 273/2005 alla controversia in esame, il Consiglio di Stato concedeva con ordinanza cautelare 21 febbraio 2006 la sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato.
13. Risolta tale questione, resta il fatto che il TAR, chiamato a procedere all’esame del merito della controversia, nutre dubbi circa la compatibilità con il diritto comunitario della proroga del periodo transitorio durante il quale le concessioni, che inizialmente dovevano scadere dopo tale periodo, avrebbero dovuto concludersi anticipatamente.
14. Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:
“1) Se sia contraria agli artt. 43, 49, 86, n. 1 del Trattato nonché ai principi di parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza una proroga automatica e generalizzata fino al 31 dicembre 2007 delle attuali concessioni di distribuzione del gas naturale, originariamente rilasciate senza il preventivo svolgimento di una procedura di gara.
2) Se siano contrarie agli artt. 43, 49, 86, n. 1 del Trattato nonché ai principi di parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza ulteriori proroghe automatiche fino al 31 dicembre 2009 delle attuali concessioni di distribuzione del gas naturale, originariamente rilasciate senza il preventivo svolgimento di una procedura di gara, nelle seguenti ipotesi:
a) quando il concessionario abbia realizzato una fusione societaria che consenta di servire un’utenza doppia rispetto a quella originaria della società maggiore;
b) quando il concessionario abbia raggiunto un’utenza superiore a 100 000 clienti finali, oppure una quantità di gas distribuito superiore a 100 milioni di metri cubi annui, oppure un ambito di operatività pari almeno all’intero territorio provinciale;
c) quando almeno il 40% del capitale sociale del concessionario sia stato trasferito a soci privati;
3) Se sia contraria al quarto, all’ottavo, al decimo e al diciottesimo ‘considerando’ della direttiva 2003/55/CE del 26 giugno 2003, nonché all’art. 23, n. 1, della medesima direttiva, all’art. 10 del Trattato e ai principi di ragionevolezza e proporzionalità la proroga delle attuali concessioni di distribuzione del gas naturale, tanto nell’ipotesi descritta nella prima questione quanto nelle ipotesi descritte nella seconda questione, con particolare riguardo:
a) all’obbligo per gli Stati di conseguire l’obiettivo della liberalizzazione del mercato del gas naturale entro il termine del 1° luglio 2007;
b) al divieto per gli Stati di approvare o mantenere in vigore norme nazionali contrastanti con la liberalizzazione del mercato del gas naturale;
c) all’obbligo per gli Stati di collegare la durata del periodo transitorio a un termine ragionevole e a esigenze oggettive”.
15. Con tali questioni il giudice del rinvio si chiede, in sostanza, quale sia la portata degli obblighi degli Stati membri imposti dal Trattato e dalle disposizioni pertinenti della direttiva 2003/55 relativa alle concessioni rilasciate in assenza di una procedura di gara.

II – Riformulazione e ricevibilità delle questioni pregiudiziali
16. Dal momento che la formulazione delle questioni pregiudiziali, così come effettuata dal giudice del rinvio, potrebbe prestarsi a confusione, occorre anzitutto precisare che la normativa nazionale di cui alla causa principale non comporta la proroga della scadenza delle concessioni, ma prevede la scadenza anticipata di questa nell’ambito di un periodo transitorio. La proroga prevista dal diritto interno, all’origine del procedimento principale, non riguarda, di fatto, la durata della concessione, ma la durata del periodo transitorio previsto per mettere anticipatamente fine alla detta concessione.
17. Con tale riserva, condivisa dalle parti in causa, si chiede in realtà alla Corte di determinare se, da un lato, il diritto comunitario si opponga alla concessione di un periodo transitorio alle società in oggetto per porre fine anticipatamente ai contratti di concessione conclusi in assenza di una procedura di gara, e, dall’altro, se e secondo quali modalità le autorità nazionali competenti possano estendere o modificare la durata di tale periodo transitorio.
18. Ciò premesso, la ricevibilità delle questioni pregiudiziali deve essere ammessa, in quanto esse si riferiscono a un’interpretazione del diritto comunitario che può rivelarsi utile per la soluzione della causa principale.

III – Esame delle questioni pregiudiziali
A – Osservazioni preliminari relative alla normativa applicabile
19. Nelle prime due questioni il giudice del rinvio si riferisce all’interpretazione di disposizioni di diritto primario, in particolare degli artt. 43 CE, 49 CE e 86 CE e, nella terza questione, richiama le disposizioni della direttiva 2003/55 relativa a norme comuni per il mercato interno del gas naturale. Ciononostante, ritengo opportuno dare inizio all’analisi con un esame dell’applicabilità delle disposizioni di diritto derivato alla presente controversia. Infatti, se le circostanze di fatto e di diritto della fattispecie dovessero essere escluse dal campo di applicazione della direttiva 2003/55, gli obblighi legati alle libertà fondamentali quali risultano dagli artt. 43 CE, 49 CE e 86, n. 1, CE, rimarrebbero invece determinanti per la soluzione della presente causa.
20. Peraltro, benché il giudice del rinvio faccia riferimento a una “concessione” di distribuzione del servizio del gas naturale, occorre ricordare che a tale nozione, nel diritto comunitario, è stata attribuita una definizione autonoma. Spetterà quindi al giudice del rinvio accertarsi che la convenzione stipulata fra il comune in oggetto e la società ASM Brescia rientri nella definizione di “concessione del servizio” quale risulta dalla giurisprudenza della Corte, che, a sua volta, riprende la definizione data dalla Commissione delle Comunità europee nella comunicazione interpretativa secondo la quale “si ha concessione di servizi quando l’operatore si assume i rischi di gestione del servizio (sua istituzione e gestione) rifacendosi sull’utente, soprattutto per mezzo della riscossione di un qualsiasi tipo di canone. La modalità di remunerazione dell’operatore è, come nel caso della concessione di lavori, un elemento che permette di stabilire l’assunzione del rischio di gestione”.
21. Se la convenzione in oggetto risponde a tale definizione, la direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 31 marzo 2004, 2004/18/CE, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, non può essere invocata. Quest’ultima esclude espressamente le concessioni di servizi dal proprio campo di applicazione. Per contro, poiché la direttiva 2003/55 si riferisce specificamente alle norme comuni per il mercato interno del gas naturale, il giudice a quo può legittimamente interrogarsi sulla possibilità di avvalersene e sull’interpretazione delle sue disposizioni nell’ambito del procedimento principale.
B – Sulla terza questione: applicabilità della direttiva 2003/55 al caso della controversia principale
22. L’adozione delle prime direttive sull’elettricità nel 1996 e sul gas nel 1998 mirava alla realizzazione di un mercato interno che presupponeva l’abbandono dei monopoli pubblici, con l’eccezione di quelli riguardanti le infrastrutture, a favore, in tali ambiti, di una concorrenza libera e non falsata. Tali direttive lasciavano tuttavia agli Stati membri una certa discrezionalità in materia di apertura del mercato, organizzazione dell’accesso alla rete e regolamentazione del mercato. La Commissione ha rilevato che “la prassi dimostra che questa situazione conduce alla distorsione della concorrenza, dato che alcuni mercati degli Stati membri sono più aperti di altri a una concorrenza effettiva”. La direttiva 2003/55 è stata adottata in tale contesto al fine di realizzare progressivamente un’apertura totale del mercato del gas naturale, ovvero consentendo ad ogni consumatore la libera scelta dei fornitori e ad ogni fornitore la libera fornitura ai propri clienti. L’obiettivo di questa nuova direttiva è quello di “adottare misure concrete per garantire parità di condizioni e per ridurre il rischio di posizioni dominanti nel mercato e di comportamenti predatori, garantendo tariffe di trasporto e distribuzione non discriminatorie mediante l’accesso alla rete sulla base di tariffe pubblicate prima della loro entrata in vigore e assicurando la tutela dei diritti dei clienti piccoli e vulnerabili”. La direttiva 2003/55 sopprime a tale fine la possibilità per gli Stati membri di scegliere un accesso negoziato alle reti del gas e li obbliga a separare giuridicamente lo sfruttamento delle reti di trasporto e di distribuzione dagli altri aspetti dell’attività.
23. Pertanto, prima ancora di esaminare se la suddetta direttiva si opponga all’instaurazione di un periodo transitorio durante il quale si debba porre fine in anticipo alle concessioni di servizi controverse, occorre esaminare anzitutto la portata degli obblighi imposti agli Stati membri da tale direttiva. Più in particolare, si deve valutare se tale testo imponga agli Stati membri di revocare anticipatamente dette concessioni e, solo in caso di risposta positiva, a partire da quale momento tale obbligo si impone e secondo quali modalità.
24. Su questo primo punto, le parti concordano sull’assenza di qualsiasi indicazione nella direttiva 2003/55 che vada nel senso di un obbligo di porre fine anticipatamente alle concessioni controverse. Tuttavia, il giudice nazionale si interroga sulla rilevanza, in particolare, dell’art. 23, n. 1, lett. c), della direttiva 2003/55 che potrebbe, a suo avviso, imporre un tale obbligo agli Stati membri a partire dal 1° luglio 2007. Tale articolo così recita: “gli Stati membri provvedono affinché i clienti idonei siano: (…) a partire dal 1° luglio 2007, tutti i clienti”. Ciò comporta che entro tale termine per l’acquisto del gas naturale tutti i clienti debbono, in conformità al diritto comunitario, poter avere accesso al fornitore che preferiscono.
25. Tuttavia, ritengo che l’interpretazione di tale disposizione suggerita dal giudice a quo non sia corretta con riferimento ai contratti di distribuzione di gas naturale. Tale articolo ha infatti come obiettivo la sola fornitura, e non anche la distribuzione del gas naturale. Ciò significa che da tale disposizione non si può dedurre alcun obbligo a carico degli Stati membri di porre fine ai contratti di distribuzione rilasciati in assenza di una procedura di gara. Infatti, come ha giustamente rilevato la Commissione, il termine del 1° luglio 2007, che si applica al contratto di fornitura, non può essere esteso ai contratti di distribuzione, a meno di non volersi sostituire al legislatore comunitario.
26. Del resto, nessun’altra disposizione della direttiva 2003/55 va a sostegno espressamente di un obbligo di risoluzione anticipata delle concessioni esistenti. Gli articoli della direttiva 2003/55 che si riferiscono alla distribuzione del gas naturale, in particolare l’art. 4, n. 2, e gli artt. 11 e 18, si limitano essenzialmente a prevedere che la designazione dei gestori del sistema di distribuzione si effettui tenendo conto degli aspetti di efficienza ed equilibrio economico (art. 11) e secondo criteri obiettivi e non discriminatori (art. 4, n. 2). I gestori devono, inoltre, assicurare l’accesso alla rete da parte dei terzi, senza discriminazioni e in assoluta trasparenza, in particolare per quanto riguarda la tariffe e i metodi di calcolo applicati (art. 18).
27. Di conseguenza, alla luce delle considerazioni che precedono, è impossibile ritenere che, dalla sola lettura del testo, possa dedursi a carico degli Stati membri un qualsiasi obbligo di procedere anticipatamente alla risoluzione delle concessioni di distribuzione controverse rilasciate prima della sua adozione. D’altra parte, occorre comunque aggiungere che la direttiva 2003/55 non si oppone a tale risoluzione. Resta il fatto che le disposizioni summenzionate della direttiva 2003/55 non permettono di determinare se il diritto comunitario si opponga o meno a una normativa nazionale come quella oggetto della causa principale.
28. Pertanto, occorre risolvere la terza questione pregiudiziale nel senso che la direttiva 2003/55 non impone la risoluzione anticipata dei contratti di distribuzione del gas naturale rilasciati originariamente in assenza di una procedura di gara, anche se, d’altra parte, non si può neppure sostenere che essa si opponga espressamente a tale possibilità.
29. Ciononostante, secondo la giurisprudenza costante della Corte, la mancata applicazione di disposizioni di diritto derivato non osta all’applicazione “[dei] principi fondamentali del Trattato, in generale e [del] principio di non discriminazione in base alla nazionalità, in particolare”. Inoltre, “le disposizioni del Trattato applicabili alle concessioni di servizi pubblici, in particolare gli artt. 43 CE e 49 CE, così come il divieto di discriminazione a motivo della cittadinanza sono specifica espressione del principio della parità di trattamento”. Ovvero, la selezione del concessionario deve essere effettuata nel rispetto dei principi del Trattato. Di conseguenza, la soluzione delle questioni poste dal giudice del rinvio deve ricercarsi sulla scorta di quei principi che, nella causa principale, mirano a garantire gli obiettivi della libera circolazione.
C – Sulle prime due questioni
30. Quando il giudice del rinvio chiede alla Corte se sia contrario al diritto comunitario prevedere un periodo transitorio, nonché proroghe dello stesso, per porre fine alle concessioni originariamente attribuite in violazione dei principi di trasparenza e di parità di trattamento, quali discendono dagli artt. 43 CE e 49 CE, esso, in realtà, solleva due problemi riguardanti la libera circolazione.
31. Anche se nell’ambito di un rinvio pregiudiziale la Corte deve limitarsi a interpretare il diritto comunitario in maniera astratta, essa deve comunque fornire il giudice a quo gli elementi che ritiene necessari alla soluzione della controversia. In tal senso, la Corte ha ripetutamente ritenuto di essere competente a fornire al giudice del rinvio tutti gli elementi interpretativi rientranti nel diritto comunitario che possono consentirgli di valutare la compatibilità della normativa nazionale con il diritto comunitario. Nella fattispecie, ritengo sia necessario precisare le diverse tappe del ragionamento giuridico che il giudice nazionale dovrà seguire per risolvere la controversia principale.
32. In tale prospettiva, al fine di rispondere alle questioni pregiudiziali poste si dovrà, in un primo tempo, determinare se la normativa nazionale che prevede il mantenimento delle concessioni esistenti fino alla scadenza del periodo transitorio, previsto per porre fine anticipatamente alle dette concessioni, rappresenti un ostacolo alla libera prestazione di servizi e alla libertà di stabilimento e, in caso di risposta affermativa, si dovrà, in un secondo tempo, stabilire se tale restrizione possa comunque essere ammessa in forza delle misure derogatorie espressamente previste dagli artt. 45 CE e 46 CE o giustificate, in conformità della giurisprudenza della Corte, da ragioni imperative di interesse generale.
33. Ad abundantiam, è inoltre opportuno rilevare come la normativa nazionale oggetto della presente causa comporti un collegamento con gli scambi intracomunitari nella misura in cui gli operatori di altri Stati membri potrebbero essere interessati a partecipare all’attività di distribuzione del gas sul territorio italiano. Le questioni pregiudiziali poste rientrano quindi nella sfera di applicazione del diritto comunitario, anche se tutti gli elementi della controversia principale si collocano all’interno di un solo Stato membro.
1. Sull’esistenza di un ostacolo
34. Le esigenze che derivano dagli artt. 43 CE e 49 CE, nonché dai principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza, sono state più volte precisate dalla Corte con riferimento ai contratti di concessione, in particolare nelle sentenze Telaustria e Telefonadress, Coname e Parking Brixen, citate.
35. Innanzi tutto, la sentenza Telaustria e Telefonadress, citata, pone il principio di un obbligo minimo di trasparenza cui è tenuta l’amministrazione aggiudicatrice che consiste nel “garantire, in favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l’apertura degli appalti dei servizi alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione”. Tale obbligo, che deriva dalle libertà fondamentali del Trattato in generale e dal principio di non discriminazione in particolare, non esige il ricorso sistematico a una procedura d’appalto, ma si limita ad imporre un adeguato livello di pubblicità.
36. Tale posizione è stata successivamente confermata e precisata nella sentenza Coname, citata, che verteva specificamente sull’attribuzione di una concessione relativa alla gestione del servizio pubblico di distribuzione del gas. In quella causa la Corte ha ritenuto che l’attribuzione di una concessione non può avvenire se non nel rispetto degli obblighi di trasparenza. Pertanto, l’attribuzione diretta di una concessione, senza che sia stato consentito a un’ipotetica società stabilita in un altro Stato membro di venire a conoscenza delle rilevanti informazioni relative alla detta concessione, di modo che possa manifestare il suo interesse, è contraria ai principi che derivano dagli artt. 43 CE e 49 CE.
37. Tale giurisprudenza pone il principio secondo il quale l’attribuzione di qualsiasi concessione deve ormai avvenire in un regime concorrenziale, garantendo il rispetto di un obbligo di trasparenza minima e di parità di trattamento, al fine di rispondere all’obiettivo dell’eliminazione di qualsiasi ostacolo alla libera prestazione di servizi.
38. La Corte ha inoltre precisato gli obblighi a carico degli Stati membri relativamente alla conclusione di qualsiasi nuova concessione di servizi. Nella sentenza Parking Brixen, citata, il giudice comunitario ne deduce “che gli Stati membri non devono mantenere in vigore una normativa nazionale che consente l’attribuzione di concessioni di pubblici servizi senza gara, giacché una simile attribuzione viola gli artt. 43 CE o 49 CE o i principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza”. In altri termini, non prevedere una procedura di gara per le concessioni che devono essere assegnate ex novo costituisce un ostacolo alla libera prestazione di servizi e/o alla libertà di stabilimento. Analogamente la Corte ha affermato che il rinnovo di una concessione di servizio pubblico in assenza di una procedura di gara fra i potenziali operatori costituisce anch’esso una violazione degli artt. 43 CE e 49 CE. Si deve pertanto constatare che il rilascio di una nuova concessione e il rinnovo di una concessione esistente effettuati in assenza di un’adeguata pubblicità costituiscono una violazione dei principi della libera circolazione.
39. Cionondimeno, la detta interpretazione si riferisce esclusivamente alla decisione di rilascio e/o rinnovo di una concessione. L’interpretazione fornita dalla Corte non ha per oggetto le concessioni di servizi in quanto tali, ma le decisioni di rilascio o di rinnovo delle dette concessioni sicché potrebbe risultare erroneo estendere l’interpretazione precedentemente formulata dalla Corte, in particolare nella sentenza Coname, citata, a concessioni originariamente rilasciate in assenza di una procedura di gara e il cui termine non è ancora scaduto, poiché non si sarebbe in presenza né di una decisione di rilascio né di una decisione di rinnovo da parte dell’autorità competente.
40. Ritengo tuttavia, che la controversia principale si discosti da tale ipotesi per il fatto che il legislatore italiano è intervenuto e il suo intervento produce lo stesso effetto di una decisione di rinnovo di una concessione. Infatti, il legislatore italiano, pur perseguendo l’obiettivo di risolvere anticipatamente le concessioni di servizi originariamente rilasciate in assenza di una procedura di gara, con la normativa in oggetto, ne ha previsto il mantenimento fino al termine di un periodo transitorio da lui stesso stabilito. Tale intervento normativo ha quindi la conseguenza di restringere l’accesso all’attività di distribuzione del gas per tutti i potenziali operatori di un altro Stato membro durante tutta la durata del periodo transitorio previsto. Tale normativa costituisce quindi una restrizione alla libera prestazione di servizi e/o alla libertà di stabilimento in quanto non permette ai potenziali operatori stabiliti in altri Stati membri l’accesso alle dette concessioni.
41. Inoltre, anche se la Corte non dovesse accogliere il mio ragionamento su questo punto, si dovrebbe, a mio avviso, mantenere la qualifica di ostacolo. Infatti, l’obiettivo della libera prestazione di servizi e della libertà di stabilimento implica in ogni caso l’apertura alla concorrenza delle concessioni esistenti, originariamente rilasciate in violazione delle regole del Trattato. Tali concessioni, concluse generalmente per un periodo estremamente lungo, mantengono gli operatori storici in una posizione privilegiata. Esse ostacolano soprattutto i nuovi operatori sul mercato. Ai potenziali operatori degli altri Stati membri viene impedito, durante tutto il periodo della concessione rilasciata in violazione del diritto comunitario, di accedere al mercato pertinente. Tali concessioni rappresentano, per loro stessa natura e per le loro caratteristiche intrinseche, un freno all’accesso al mercato rilevante, in quanto proteggono le posizioni acquisite dagli operatori nazionali.
42. Orbene, una restrizione di questo genere che, anche in assenza di una decisione di rilascio e di rinnovo di concessione, non rispettasse un sistema concorrenziale minimo, deve essere considerata come imputabile allo Stato membro interessato. Spetta infatti agli Stati membri adottare le misure necessarie per conformare il loro diritto nazionale al diritto comunitario. Sia dall’art. 86, n. 1, CE, nel caso di un’impresa pubblica che beneficia di diritti esclusivi, che dall’art. 10, secondo comma, CE, letto in combinato disposto con gli artt. 43 CE e 49 CE, discende che, se il concessionario non rientra nell’ipotesi di cui all’art. 86 CE, gli Stati hanno l’obbligo di eliminare qualsiasi misura contraria al Trattato, in modo da salvaguardare l’efficacia del diritto comunitario. Ciò significa che gli Stati membri devono non soltanto assicurare un confronto concorrenziale fra i potenziali operatori nel rilascio di concessioni del servizio di distribuzione o del loro rinnovo, ma anche fare tutto il possibile affinché le concessioni originariamente rilasciate in assenza di una procedura di gara diventino conformi al diritto comunitario.
43. Tale interpretazione si deduce dalle citate sentenze Telaustria e Telefonadress, Parking Brixen e Coname, e si imponeva quindi agli Stati membri fin dall’inizio. L’interpretazione fornita dal giudice comunitario in quelle sentenze si riallaccia agli artt. 43 CE e 49 CE, e “chiarisce e precisa (…) il significato e la portata della norma, quale deve, o avrebbe dovuto, essere intesa ed applicata dal momento della sua entrata in vigore”. Orbene se la Corte avesse voluto, per circostanze eccezionali legate in particolare alle esigenze della certezza del diritto, limitare nel tempo gli effetti della detta interpretazione, avrebbe dovuto prevederlo nella stessa sentenza che statuisce sull’interpretazione richiesta. In caso contrario, l’interpretazione data dal giudice comunitario conserva il proprio effetto retroattivo.
44. In definitiva risulta dalla giurisprudenza citata che la Corte ha posto il principio secondo il quale qualsiasi rilascio o rinnovo di una concessione di servizio pubblico deve rispettare un obbligo minimo di trasparenza e di parità di trattamento, e che essa si oppone a mantenere in essere una concessione rilasciata in violazione dei principi di non discriminazione e di trasparenza, nella misura in cui tali decisioni costituiscono restrizioni alla libera prestazione di servizi e alla libertà di stabilimento.
45. Anche se la qualifica di ostacolo può essere accolta, occorre altresì esaminare se la restrizione di cui alla causa principale sia o meno giustificabile per ragioni imperative di interesse generale.
2. Sulle eventuali giustificazioni della restrizione della libera circolazione
46. I provvedimenti nazionali restrittivi dell’esercizio delle libertà fondamentali garantite dal Trattato possono essere giustificati solo se soddisfano quattro condizioni, ovvero: se si applicano in modo non discriminatorio, se rispondono a motivi imperiosi di interesse pubblico, se sono idonei a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e non vanno oltre quanto necessario per il raggiungimento di questo.
47. Riguardo all’esistenza di ragioni imperative di interesse generale, posto che le eccezioni previste dal Trattato non sono applicabili al caso di specie, per giustificare l’instaurazione di un periodo transitorio, le parti fondano la loro argomentazione sostanzialmente sui principi di certezza del diritto e di legittimo affidamento.
48. Il principio della certezza del diritto può essere considerato come una delle ragioni imperative di interesse generale la cui applicazione può essere rivendicata dagli Stati membri. Infatti, la Corte ha avuto occasione di ricordare che tale principio, che fa parte dell’ordinamento giuridico comunitario, si impone non soltanto alle istituzioni comunitarie ma anche agli Stati membri nell’esercizio dei poteri che conferisce loro il diritto comunitario.
49. Sotto tale profilo, il principio di certezza del diritto e, più precisamente, il principio di stabilità dei rapporti giuridici rappresenta una giustificazione convincente a sostegno dell’adozione di provvedimenti transitori.
50. In realtà mi pare che la tutela della stabilità dei rapporti giuridici legittimamente instaurati trovi largo riscontro nel quadro delle concessioni di servizio pubblico concluse prima della pronuncia della sentenza Telaustria e Telefonadress, citata, tanto da giustificare disposizioni transitorie per definire un termine ragionevole entro il quale conformarsi al diritto comunitario.
51. Nella fattispecie, la conclusione della concessione controversa è avvenuta nel 1984. Poiché la sentenza Telaustria e Telefonadress, citata, risale solo al 2000, all’epoca della conclusione del contratto di concessione, nel 1984, le parti potevano, fino all’intervento di tale sentenza, ritenere in buona fede di non essere in contrasto con il diritto comunitario.
52. In tali circostanze e alla luce delle conseguenze negative che derivano da una giurisprudenza di questo tipo avente carattere retroattivo, in particolare per i concessionari che hanno effettuato rilevanti investimenti sulla base della conclusione di un contratto a lungo termine, l’adozione di disposizioni transitorie, aventi lo scopo di limitare il pregiudizio recato alle situazioni contrattuali in essere e quindi di rispettare il principio della certezza del diritto, può costituire una ragione imperativa di interesse generale.
53. A sostegno della propria tesi, la Corte ha così statuito che quando “la disciplina comunitaria di cui è causa riserva alle autorità nazionali competenti un margine di valutazione sufficientemente ampio, tale da consentire loro di applicare detta disciplina conformemente alle esigenze di tutela dei diritti fondamentali” allora “gli Stati membri (…) sono comunque tenuti, per quanto possibile, ad applicare tali discipline nel rispetto delle esigenze ricordate”. Orbene, riguardo alle concessioni di servizi e in attesa di un intervento del legislatore comunitario in questo ambito specifico, si può ritenere che gli Stati membri dispongano di un sufficiente margine di discrezionalità tale da autorizzarli a tenere conto delle esigenze legate alla certezza del diritto nel quadro dell’applicazione del principio di un’apertura minima alla concorrenza di tali contratti.
54. Spetterà tuttavia al giudice nazionale valutare se le condizioni per la concessione di un periodo transitorio rispondano a criteri obiettivi, trasparenti e non discriminatori e se i provvedimenti di cui trattasi siano proporzionali allo scopo perseguito.
55. Le prime due questioni pregiudiziali dovrebbero pertanto essere risolte nei seguenti termini:
Gli artt. 43 CE e 49 CE, nonché i principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza, devono essere interpretati nel senso che ostano a che un’autorità pubblica preveda il mantenimento delle concessioni originariamente rilasciate in assenza di una procedura di gara durante un periodo transitorio che essa stessa fissa, anche se lo scopo è quello di porre fine anticipatamente alle dette concessioni, in quanto tale disposizione costituisce un ostacolo alla libera prestazione di servizi e alla libertà di stabilimento. Ciononostante, una tale restrizione può essere giustificata da ragioni imperative di interesse generale legate alla certezza del diritto e, in particolare, alla stabilità dei rapporti giuridici. Spetterà al giudice nazionale assicurarsi che la concessione dei provvedimenti transitori risponda a tali condizioni, che avvenga in base a criteri obiettivi, trasparenti e non discriminatori e che i provvedimenti di cui trattasi siano proporzionali allo scopo perseguito.

IV – Conclusione
56. Alla luce delle considerazioni che precedono, propongo alla Corte di risolvere come segue le questioni poste dal Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia:
“1) La direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 26 giugno 2003, 2003/55/CE, relativa a norme comuni per il mercato interno del gas naturale e che abroga la direttiva 98/30/CE, non impone la risoluzione anticipata dei contratti di distribuzione del gas originariamente conclusi in assenza di una procedura di gara, ma non si oppone espressamente a tale possibilità.
2) Gli artt. 43 CE e 49 CE, nonché i principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza, devono essere interpretati nel senso che ostano a che un’autorità pubblica preveda il mantenimento delle concessioni originariamente attribuite in assenza di una procedura di gara durante il periodo transitorio che essa stessa fissa, anche se lo scopo è quello di porre fine anticipatamente alle dette concessioni, in quanto tale disposizione costituisce un ostacolo alla libera prestazione di servizi e alla libertà di stabilimento. Ciononostante, una tale restrizione può essere giustificata da ragioni imperative di interesse generale legate alla certezza del diritto e, in particolare, alla stabilità dei rapporti giuridici. Spetterà al giudice nazionale assicurarsi che la concessione dei provvedimenti transitori risponda a tali condizioni, che avvenga in base a criteri obiettivi, trasparenti e non discriminatori e che i provvedimenti di cui trattasi siano proporzionali allo scopo perseguito”.

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione II – Conclusioni dell’Avv. Generale – 24/4/2008 n.0 proviene da Giustamm.

nei procedimenti riuniti C-55/07 e C-56/07
Pres. A. ROSAS, Rel. P. LINDH
Michaeler

sui limiti previsti dalla legge italiana al lavoro a tempo parziale

Comunità europea – Diritto comunitario – Direttiva 97/81/CE – Lavoro a tempo parziale – Non discriminazione – Ostacoli amministrativi – Obbligo di notifica – Omissione o ritardo – Sanzione pecuniaria – Costituisce discriminazione.

La direttiva 97/81/CE, diretta a combattere le discriminazioni tra lavoro a tempo pieno e lavoro a tempo parziale e ad eliminare gli ostacoli amministrativi, osta a una normativa nazionale, come quella italiana, che prevede l’obbligo di notifica di ogni contratto di lavoro a tempo parziale e una sanzione pecuniaria per ogni omissione o ritardo nella notifica.

sui limiti previsti dalla legge italiana al lavoro a tempo parziale

SENTENZA DELLA CORTE
(Terza Sezione)
24 aprile 2008

Nei procedimenti riuniti C 55/07 e C 56/07,
aventi ad oggetto le domande di pronuncia pregiudiziale proposte alla Corte, ai sensi dell’art. 234 CE, dal Tribunale di Bolzano, con decisioni 22 novembre 2006, pervenute alla Corte il 1° febbraio 2007, nelle cause tra

Othmar Michaeler (C 55/07 e C 56/07),

Subito GmbH (C 55/07 e C 56/07),

Ruth Volgger (C 56/07)

e

Amt für sozialen Arbeitsschutz, in precedenza Arbeitsinspektorat der Autonomen Provinz Bozen,

Autonome Provinz Bozen,

LA CORTE (Terza Sezione),

composta dal sig. A. Rosas, presidente di sezione, dai sigg. J.N. Cunha Rodrigues, A. Ó Caoimh, dalla sig.ra P. Lindh (relatore) e dal sig. A. Arabadjiev, giudici,
avvocato generale: sig. D. Ruiz-Jarabo Colomer
cancelliere: sig. R. Grass
vista la fase scritta del procedimento,
considerate le osservazioni presentate:
– per il governo italiano, dal sig. I.M. Braguglia, in qualità di agente, assistito dal sig. G. Fiengo, avvocato dello Stato;
– per la Commissione delle Comunità europee, dal sig. M. van Beek e dalla sig.ra I. Kaufmann Bühler, in qualità di agenti,
sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 24 gennaio 2008,
ha pronunciato la seguente

Sentenza

1 Le domande di pronuncia pregiudiziale riguardano l’interpretazione della direttiva del Consiglio 15 dicembre 1997, 97/81/CE, relativa all’accordo quadro sul lavoro a tempo parziale concluso dall’UNICE, dal CEEP e dalla CES (GU 1998, L 14, pag. 9), nonché il principio di parità di trattamento tra gli uomini e le donne.
2 Tali domande sono state presentate nell’ambito di controversie pendenti tra, da una parte, la Subito GmbH (in prosieguo: la “Subito”) e i suoi rappresentanti legali, sig. Michaeler e sig.ra Volgger, e, dall’altra, l’Amt für sozialen Arbeitsschutz, in precedenza Arbeitsinspektorat der Autonomen Provinz Bozen e l’Autonome Provinz Bozen, in merito ad una violazione della normativa nazionale che prevede un obbligo di notifica dei contratti di lavoro a tempo parziale.

Contesto normativo
La normativa comunitaria
3 La direttiva 97/81 è diretta ad attuare l’accordo quadro sul lavoro a tempo parziale concluso il 6 giugno 1997 tra le organizzazioni interprofessionali a vocazione generale, e cioè l’Unione delle confederazioni europee dell’industria e dei datori di lavoro (UNICE), il Centro europeo delle imprese a partecipazione pubblica (CEEP) e la Confederazione europea dei sindacati (CES), nel testo allegato a tale direttiva (in prosieguo: l’”accordo quadro”).
4 Il primo e secondo paragrafo del preambolo dell’accordo quadro così recitano:
“Il presente accordo quadro è un contributo alla strategia globale europea per l’occupazione. Il lavoro a tempo parziale ha avuto, negli ultimi anni, importanti effetti sull’occupazione. Pertanto, le parti firmatarie del presente accordo hanno dedicato un’attenzione particolare a questa forma di lavoro. Le parti hanno intenzione di prendere in considerazione la necessità di ricercare accordi analoghi per altre forme di lavoro flessibili.
Riconoscendo la diversità delle situazioni nei diversi Stati membri e riconoscendo che il lavoro a tempo parziale è caratteristico dell’occupazione in certi settori ed attività, il presente accordo enuncia principi generali e prescrizioni minime relative al part-time. Esso rappresenta la volontà delle parti sociali di definire un quadro generale per l’eliminazione delle discriminazioni nei confronti dei lavoratori a tempo parziale e per contribuire allo sviluppo delle possibilità di lavoro a tempo parziale, su basi che siano accettabili sia per i datori di lavoro, sia per i lavoratori”.
5 Le disposizioni dell’accordo quadro pertinenti ai fini delle presenti controversie sono le seguenti:
“Considerazioni generali
(…)
5. considerando che le parti firmatarie del presente accordo attribuiscono importanza alle misure che facilitino l’accesso al tempo parziale per uomini e donne che si preparano alla pensione, che vogliono conciliare vita professionale e familiare e approfittare delle possibilità di istruzione e formazione per migliorare le loro competenze e le loro carriere, nell’interesse reciproco di datori di lavoro e lavoratori e secondo modalità che favoriscano lo sviluppo delle imprese;
(…)
Clausola 1: Oggetto
Il presente accordo quadro ha per oggetto:
a) di assicurare la soppressione delle discriminazioni nei confronti dei lavoratori a tempo parziale e di migliorare la qualità del lavoro a tempo parziale;
b) di facilitare lo sviluppo del lavoro a tempo parziale su base volontaria e di contribuire all’organizzazione flessibile dell’orario di lavoro in modo da tener conto dei bisogni degli imprenditori e dei lavoratori.
(…)
Clausola 4: Principio di non-discriminazione
1. Per quanto attiene alle condizioni di impiego, i lavoratori a tempo parziale non devono essere trattati in modo meno favorevole rispetto ai lavoratori a tempo pieno comparabili per il solo motivo di lavorare a tempo parziale, a meno che un trattamento differente sia giustificato da ragioni obiettive.
2. Dove opportuno, si applica il principio “pro rata temporis”.
3. Le modalità di applicazione della presente clausola sono definite dagli Stati membri e/o dalle parti sociali, tenuto conto della legislazione europea e delle leggi, dei contratti collettivi e delle prassi nazionali.
4. Quando ragioni obiettive lo giustificano, gli Stati membri, dopo aver consultato le parti sociali conformemente alla legge, ai contratti collettivi o alle prassi nazionali, e/o le parti sociali possono, se del caso, subordinare l’accesso a condizioni di impiego particolari ad un periodo di anzianità, ad una durata del lavoro o a condizioni salariali. I criteri di accesso dei lavoratori a tempo parziale a condizioni di impiego particolari dovrebbero essere riesaminati periodicamente tenendo conto del principio di non-discriminazione previsto alla clausola 4.1.
Clausola 5: Possibilità di lavoro a tempo parziale
1. Nel quadro della clausola 1 del presente accordo e del principio di non-discriminazione tra lavoratori a tempo parziale e lavoratori a tempo pieno:
a) gli Stati membri, dopo aver consultato le parti sociali conformemente alla legge o alle prassi nazionali, dovrebbero identificare ed esaminare gli ostacoli di natura giuridica o amministrativa che possono limitare le possibilità di lavoro a tempo parziale e, se del caso, eliminarli;
b) le parti sociali, agendo nel quadro delle loro competenze a delle procedure previste nei contratti collettivi, dovrebbero identificare ed esaminare gli ostacoli che possono limitare le possibilità di lavoro a tempo parziale e, se del caso, eliminarli.
(…)”.
La normativa nazionale
6 L’art. 2 del decreto legislativo 25 febbraio 2000, n. 61, intitolato Attuazione della direttiva 97/81/CE relativa all’accordo-quadro sul lavoro a tempo parziale concluso dall’UNICE, dal CEEP e dalla CES (GURI n. 66 del 20 marzo 2000, pag. 4; in prosieguo: il “decreto legislativo n. 61/2000”) prevedeva l’obbligo, per il datore di lavoro, di trasmettere alla competente Direzione provinciale dell’Ispettorato del lavoro e della previdenza sociale una copia del contratto di lavoro a tempo parziale, entro 30 giorni dalla stipulazione dello stesso.
7 Secondo l’art. 8 del decreto legislativo n. 61/2000, l’inosservanza di tale obbligo comportava una sanzione amministrativa pari a EUR 15 per ciascun lavoratore interessato e per ogni giorno di ritardo.
8 L’obbligo di trasmissione previsto dall’art. 2 del decreto legislativo n. 61/2000 è stato abrogato dal decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276 (Supplemento ordinario alla GURI n. 159 del 9 ottobre 2003).

Causa principale e questione pregiudiziale
9 Con decisioni 25 marzo e 29 aprile 2003, l’Amt für sozialen Arbeitsschutz, in precedenza Arbeitsinspektorat der Autonomen Provinz Bozen, ha inflitto sanzioni amministrative di importo pari a EUR 233 550 alla Subito e ai suoi rappresentanti legali, sig. Michaeler e sig.ra Volgger, in quanto questi ultimi avevano omesso di notificare a tale ufficio una serie di contratti di lavoro a tempo parziale.
10 La Subito e i suoi rappresentanti legali hanno proposto un ricorso contro tali decisioni dinanzi al Tribunale di Bolzano.
11 Nelle sue decisioni di rinvio tale giudice esprime riserve quanto alla compatibilità dell’obbligo di notifica dei contratti di lavoro a tempo parziale con la direttiva 97/81. Mentre tale direttiva ha lo scopo di promuovere il lavoro a tempo parziale, le norme nazionali di cui trattasi perseguirebbero uno scopo opposto, e la notifica obbligatoria dei contratti di lavoro a tempo parziale costituirebbe un ostacolo di ordine burocratico a questa forma di organizzazione del lavoro. Aumentando il costo del lavoro a tempo parziale, tali norme avrebbero altresì come conseguenza una disparità di trattamento e una restrizione della concorrenza a vantaggio delle imprese che si avvalgono di lavoratori a tempo pieno.
12 Il giudice del rinvio rileva altresì che la normativa di cui trattasi nella causa principale ha l’effetto indiretto di compromettere la parità tra gli uomini e le donne poiché il lavoro a tempo parziale riguarda principalmente queste ultime (sentenze 13 maggio 1986, causa 170/84, Bilka-Kaufhaus, Racc. pag. 1607; 7 marzo 1996, causa C 278/93, Freers e Speckmann, Racc. pag. I 1165; 17 giugno 1998, causa C 243/95, Hill e Stapleton, Racc. pag. I 3739, nonché 15 settembre 1998, cause riunite da C 279/96 a C 281/96, Ansaldo Energia e a., Racc. pag. I 5025).
13 In tale contesto il Tribunale di Bolzano ha deciso di sospendere la decisione e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:
“Se siano compatibili con il diritto comunitario e con la direttiva 97/81 (…), le norme nazionali (artt. 2 e 8 del decreto legislativo n. 61/2000) che prevedono l’obbligo a carico del datore di lavoro di inviare copia del contratto di lavoro a tempo parziale alla competente Direzione provinciale dell’Ispettorato del lavoro entro 30 giorni dalla stipulazione, stabilendo in caso di omissione una sanzione amministrativa pari a EUR 15 per ciascun lavoratore interessato e per ogni giorno di ritardo, senza fissare un importo massimo per la sanzione stessa”.
14 Con ordinanza del presidente della Corte 18 aprile 2007, le cause C 55/07 e C 56/07 sono state riunite ai fini delle fase scritta e orale del procedimento, nonché della sentenza.

Sulla questione pregiudiziale
Osservazioni presentate alla Corte
15 Il governo italiano sostiene che il decreto legislativo n. 61/2000 persegue la stessa finalità della direttiva 97/81 di cui assicura la trasposizione nell’ordinamento giuridico nazionale, e cioè la tutela e la promozione del lavoro a tempo parziale. In tale ottica, l’obbligo di notifica dei contratti di lavoro a tempo parziale costituirebbe uno strumento che consente di garantire il coordinamento dell’attività di tutti gli enti incaricati dell’ispezione del lavoro in Italia. Si tratterebbe di un provvedimento che contribuisce a combattere il lavoro nero e a permettere ai diversi servizi di ispezione del lavoro di essere informati delle prassi del mercato attraverso una base di dati.
16 Tale provvedimento non rappresenterebbe affatto un ostacolo di ordine burocratico, ma costituirebbe invece per i datori di lavoro una garanzia di trasparenza e servirebbe a combattere contro il lavoro illegale. D’altra parte, tale adempimento non farebbe sorgere alcuna disparità o distorsione di concorrenza tra le imprese.
17 La Commissione delle Comunità europee ritiene che l’obbligo, a pena di sanzione amministrativa, di notificare i contratti di cui trattasi all’Ispettorato del lavoro sia contrario allo scopo della direttiva 97/81.
18 Tale direttiva sarebbe diretta, da un lato, a eliminare le discriminazioni nei confronti dei lavoratori a tempo parziale e, dall’altro lato, ad agevolare lo sviluppo del lavoro a tempo parziale, in particolare attraverso l’eliminazione degli ostacoli che possono dissuadere le imprese dal ricorrere a tale forma di lavoro. La direttiva 97/81 imporrebbe di trattare il lavoro a tempo parziale allo stesso modo del lavoro a tempo pieno, per quanto riguarda le condizioni di lavoro o l’accesso all’impiego. La clausola 5 dell’accordo quadro osterebbe quindi alla creazione di ostacoli non giustificati da ragioni obiettive. Tale direttiva si riferirebbe, nei suoi ‘considerando’, alla definizione di un quadro generale per l’eliminazione delle discriminazioni nei confronti dei lavoratori a tempo parziale e allo sviluppo delle possibilità di lavoro a tempo parziale. Il punto 5 delle considerazioni generali dell’accordo quadro prevedrebbe che l’accesso al tempo parziale deve essere facilitato per gli uomini e le donne.
19 È pur vero che è compito del giudice nazionale verificare se il provvedimento di cui trattasi è giustificato da ragioni obiettive, ma la Commissione dubita che nel caso di specie sussistano ragioni di questo tipo. A tale proposito, la Commissione rammenta, con riferimento alle sentenze 12 dicembre 1989, causa C 265/88, Messner (Racc. pag. 4209, punto 14), e 29 febbraio 1996, C 193/94, Skanavi e Chryssanthakopoulos (Racc. pag. I 929, punto 36), che occorre prendere in considerazione il regime di sanzioni associato al provvedimento nazionale di cui trattasi e, in particolare, il suo carattere proporzionato. Orbene, nel caso di specie, tale regime di sanzioni sarebbe assai rigoroso poiché le sanzioni amministrative non sono limitate nel massimo.
20 Infine, la Commissione ritiene che non sia necessario esaminare se il provvedimento nazionale in esame abbia un effetto discriminatorio nei confronti delle donne, in quanto tale questione non presenta un nesso di collegamento sufficientemente stretto con la causa principale.
Risposta della Corte
21 La direttiva 97/81 e l’accordo quadro sono diretti, da un lato, a promuovere il lavoro a tempo parziale e, dall’altro lato, a eliminare le discriminazioni tra i lavoratori a tempo parziale e i lavoratori a tempo pieno.
22 Tale doppia finalità risulta dalla formulazione della clausola 1 dell’accordo quadro (v. punto 5 della presente sentenza) nonché dai ‘considerando’ della direttiva 97/81. A tale proposito, occorre ricordare che il quinto ‘considerando’ di quest’ultima direttiva enuncia che “le conclusioni del Consiglio europeo di Essen hanno sottolineato la necessità di provvedimenti per promuovere l’occupazione e la parità di opportunità tra donne e uomini e hanno richiamato l’esigenza di adottare misure volte ad incrementare l’intensità occupazionale della crescita, in particolare mediante un’organizzazione più flessibile del lavoro, che risponda sia ai desideri dei lavoratori che alle esigenze della competitività”. Inoltre, dall’undicesimo ‘considerando’ della medesima direttiva risulta che le parti firmatarie dell’accordo quadro “hanno espresso la volontà di stabilire un quadro generale per l’eliminazione delle discriminazioni verso i lavoratori a tempo parziale e di contribuire allo sviluppo delle possibilità di lavoro a tempo parziale su basi accettabili sia ai datori di lavoro che ai lavoratori”. Infine, secondo il diciottesimo ‘considerando’ di tale direttiva “la Commissione ha elaborato la propria proposta di direttiva in ottemperanza all’articolo 2, paragrafo 2, dell’accordo sulla politica sociale [concluso tra gli Stati membri della Comunità europea ad eccezione del Regno Unito di Gran Bretagna e Irlanda del Nord (GU 1992, C 191, pag. 91), annesso al protocollo (n. 14) sulla politica sociale allegato al Trattato che istituisce la Comunità europea], il quale prevede che la legislazione in campo sociale “evita d’imporre obblighi amministrativi, finanziari e giuridici tali da ostacolare la creazione e lo sviluppo di piccole e medie imprese”“.
23 In conformità all’obiettivo di promozione del lavoro a tempo parziale, la clausola 5, n. 1, lett. a), dell’accordo quadro, prevede l’obbligo per gli Stati membri della Comunità europea di “identificare ed esaminare gli ostacoli di natura giuridica o amministrativa che possono limitare le possibilità di lavoro a tempo parziale e, se del caso, eliminarli”.
24 Orbene, occorre constatare che l’art. 2 del decreto legislativo n. 61/2000, imponendo alle imprese di notificare alle autorità competenti una copia di ogni contratto di lavoro a tempo parziale, introduce un ostacolo amministrativo che può limitare le possibilità di lavoro a tempo parziale, nel senso indicato dalla clausola 5, n. 1, lett. a), dell’accordo quadro.
25 A tale proposito, occorre sottolineare che nessun elemento del fascicolo trasmesso alla Corte dal giudice del rinvio attesta che la conclusione di contratti di lavoro a tempo pieno sia assoggettata ad un analogo obbligo di notifica.
26 L’argomento del governo italiano secondo cui tale obbligo di notifica è giustificato dalla necessità di combattere il lavoro nero e di informare l’amministrazione delle prassi dei datori di lavoro non convince. Infatti, affinché tali preoccupazioni possano giustificare il provvedimento di cui trattasi nella causa principale, è necessario che esso sia proporzionato all’obiettivo da conseguire. Orbene, come ha rilevato l’avvocato generale ai paragrafi 46 48 delle sue conclusioni, esistevano misure meno onerose che avrebbero permesso al governo italiano di ottenere gli obiettivi auspicati in materia di lotta alla frode e di lavoro nero, settore in cui le autorità nazionali dispongono già di mezzi di sorveglianza, di ispezione e di polizia.
27 Oltre all’onere economico che tale adempimento relativo alla notifica amministrativa pone direttamente a carico delle imprese, occorre rilevare che l’art. 2 del decreto legislativo n. 61/2000 è accompagnato da un regime di sanzioni che prevede l’applicazione di una sanzione amministrativa di EUR 15 per ogni contratto di lavoro di cui trattasi e per ogni giorno di ritardo nella notifica di tale contratto, senza alcun limite massimo all’importo totale dell’ammenda.
28 L’abbinamento di tale formalità amministrativa e del detto regime di sanzioni contribuisce a dissuadere i datori di lavoro dal ricorrere al lavoro a tempo parziale.
29 D’altra parte, l’obbligo di notifica dei contratti a tempo parziale all’amministrazione, a causa dei suoi costi e delle sanzioni che lo accompagnano, rischia, in particolare, di danneggiare le piccole e medie imprese che, in mancanza di risorse così rilevanti come quelle delle imprese di grandi dimensioni, possono così essere indotte ad abbandonare il modo di organizzazione del lavoro a tempo parziale che la direttiva 97/81 è diretta a promuovere.
30 Senza che appaia necessario pronunciarsi sull’interpretazione del principio di parità di trattamento tra gli uomini e le donne, occorre pertanto risolvere la questione posta dal Tribunale di Bolzano dichiarando che la clausola 5, n. 1, lett. a), dell’accordo quadro deve essere interpretata nel senso che osta ad una normativa nazionale, come quella di cui alla causa principale, che esige la notifica all’amministrazione di una copia dei contratti di lavoro a tempo parziale entro il termine di 30 giorni successivi alla loro stipulazione.

Sulle spese
31 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.
Per questi motivi, la Corte (Terza Sezione) dichiara:
La clausola 5, n. 1, lett. a), dell’accordo quadro sul lavoro a tempo parziale concluso dall’UNICE, dal CEEP e dalla CES, allegato alla direttiva del Consiglio 15 dicembre 1997, 97/81/CE, relativa all’accordo-quadro sul lavoro a tempo parziale concluso dall’UNICE, dal CEEP e dalla CES, deve essere interpretata nel senso che osta ad una normativa nazionale, come quella di cui alla causa principale, che esige la notifica all’amministrazione di una copia dei contratti di lavoro a tempo parziale entro il termine di 30 giorni successivi alla loro stipulazione.

L'articolo Corte di Giustizia delle Comunita’ Europee – Sezione III – Sentenza – 24/4/2008 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. Orciuolo, Est. Scala
Società Pastore srl (Avv. V.A. Pappalepore) c/ Ministero della difesa (Avv. dello Stato) Soc Dussmann service srl (Avv.ti E. Robaldo, M.S. Masini e A. Erba), Soc. Gemeaz Cusin Ristorazione srl (Avv.ti G. Ciampoli, F. Bellocchio, D. Vaiano)

sull’illegittimità della procedura negoziata senza bando, attivata, ai fini del rinnovo contrattuale, in assenza di un progetto di base redatto nel corso della gara già esperita

Contratti della p.a. – Procedura negoziata senza bando – Carattere eccezionale – Lavori o servizi complementari – Assenza di un progetto di base redatto nella gara pregressa – Illegittimità.

La procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, è un criterio di selezione dei concorrenti di tipo eccezionale, poichè la necessità di tutelare i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, imparzialità e buon andamento, impongono il generalizzato ricorso alle procedure aperte o ristrette, con conseguente utilizzabilità di siffatta procedura solo ove la legge lo consenta espressamente. Pertanto, è illegittimo il ricorso alla procedura de qua, per il rinnovo di un contratto scaduto, in assenza del presupposto, indefettibilmente richiesto dall’art. 57, co. 5, lett. b), D.lgs. 163/2006, di un progetto di base redatto nell’ambito della gara, aperta o ristretta, che ha dato luogo al pregresso affidamento.

sull’illegittimità della procedura negoziata senza bando, attivata, ai fini del rinnovo contrattuale, in assenza di un progetto di base redatto nel corso della gara già esperita

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

R.g. n. 9098
anno 2007

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio
– Sez. 1^ bis –

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso 9098/2007, proposto dalla
Società PASTORE SRL, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio eletto in Roma, via Portuense, n. 104, presso De Angelis Antonia,

contro

il MINISTERO della DIFESA, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato ed elettivamente domiciliato in Roma, via dei Portoghesi n. 12,

e nei confronti di

SOC DUSSMANN SERVICE SRL, in proprio e quale mandataria dell’ATI con SOC COOP CNS CONSORZIO NAZIONALE SERVIZI, SOC GSI SPA, SOC COOP CAMST A RL, SOC OMANA SPA, SOC PELLEGRINI SPA, SOC CIR FOOD SPA, SOC SERIST SPA, SOC LADISA SPA e SOC VEGEZIO VALERIO SNC, rappresentata e difesa dagli avv. ti Enzo Robaldo, Maria Stefania Masini e Antonio Erba, con domicilio eletto in Roma – via della Vite, n. 7, presso l’avv. Maria Stefania Masini,

e nei confronti di

SOC. GEMEAZ CUSIN RISTORAZIONE srl, rappresentata e difesa dagli avv. ti Giustino Ciampoli, Francesco Bellocchio e Diego Vaiano, e presso lo studio di quest’ultimo elettivamente domiciliata, in Roma, Lungotevere Marzio, n. 3,

per l’annullamento, previa sospensiva
• di tutti gli atti, ancorché non conosciuti, di avvio, affidamento ed esecuzione di procedura negoziata ex art. 57 – comma 5 – lettera b) del D. lgs 163/2006 per i rinnovi contrattuali dei contratti di fornitura del servizio di ristorazione e dei servizi accessori per il Ministero della Difesa, stipulata in virtù dell’aggiudicazione del bando di gara pubblicato sulla GUCE n. 2006/S del 24/10/2006 e sulla GURI del 26/10/2006;

• di ogni atto presupposto, connesso e consequenziale, ancorché non conosciuto;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa e delle società controinteressate;
Viste le memorie prodotte dalle parti;
Viste le ordinanze collegiali n. 1333-c/2007 del 14.11.2007 e n. 350/2008 del 16 gennaio 2008;
Visti i motivi aggiunti depositati in data 20.12.2007;
Visto il dispositivo di sentenza n. 68/2008 del 28 febbraio 2008;
Visti gli atti tutti della causa;
Alla Udienza Pubblica del 27 febbraio 2008, relatore il Consigliere Donatella Scala e uditi, altresì, per la parte ricorrente l’avv. Michela De Stasio, con delega, l’avv. Erba per l’A.T.I. Dussmann Service, e l’avv. Ciampoli per la Società Gemeaz Cusin;

FATTO

Espone la società Pastore srl di avere fatto parte di raggruppamento temporaneo di imprese, con capogruppo Gemeaz Cusin srl, aggiudicatario del servizio di ristorazione e servizi accessori – lotto 2 – di cui al bando di gara indetta nell’ottobre 2006 dal Ministero della Difesa; riferisce, ancora, che aggiudicataria degli altri lotti (1, 3 e 4) era stato il RTI capeggiato dalla società Dussman Service srl.
Premesso di non fare più parte del raggruppamento di cui sopra, con il ricorso in epigrafe, notificato il 25 ottobre 2007, e depositato il successivo 2 novembre, impugna, ora, la società Pastore srl gli atti relativi alla procedura negoziata ex art. 57, comma, 5, lett. b) del D. lgs. 163/2006, avviata dal Ministero della Difesa per il rinnovo dei contratti di cui al servizio di ristorazione oggetto della precedente gara, siccome in scadenza al 31.12.2007.
Deduce, al riguardo, con unico motivo, la violazione ed erronea applicazione dell’art. 57, par. 5, lett. b), del D. lgs. n. 163/2006 e dell’art. 23, co. 1°, legge n. 62/2005; eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità, travisamento, carenza ed erronea istruttoria.
La tesi difensiva è sviluppata attraverso l’analisi dell’art. 23 della legge 62/2005, che avrebbe precluso in via generale la rinnovazione dei contratti di appalto scaduti, relegando le ipotesi di rinnovo ai soli casi previsti dalla normativa in modo tassativo, e prosegue con la affermazione della illegittimità della procedura gravata, avendo agito il Ministero della Difesa in violazione della previsione di cui all’art. 57, del D. lgs. 163/2006, in tema di procedura negoziata, disponendosi per il rinnovo contrattuale in assenza del presupposto richiesto di un pregresso progetto di base nell’ambito dell’esperita gara.
Conclude, pertanto, per l’annullamento della procedura illegittimamente avviata per il rinnovo dei contratti scaduti, rappresentando sul punto l’interesse strumentale in qualità di impresa operante nel settore a vedere bandita nuova gara pubblica per l’affidamento del servizio di ristorazione.
Si è costituita in giudizio l’Avvocatura Generale dello Stato in difesa dell’intimato Ministero della Difesa, che, con memoria difensiva, ha eccepito, in rito, l’inammissibilità del gravame per carenza di interesse, in quanto la ricorrente, ove rimasta all’interno del già costituito RTI, avrebbe potuto continuare a svolgere il servizio in controversia anche per il 2008; sotto altro profilo, l’improcedibilità per mancata evocazione in giudizio del RTI Gemeaz Cusin, quale controinteressato principale; nel merito, ha, per altrettanto, eccepito l’infondatezza del gravame avversario.
Si è costituita in giudizio anche l’ intimata ATI, attraverso la propria capogruppo mandataria Dussman Service srl, che, rilevata l’incompletezza del contraddittorio, ha eccepito l’infondatezza degli assunti a base delle dedotte censure, attesa la sussistenza di un progetto di base redatto dalla medesima ATI controinteressata prima che avesse inizio l’esecuzione del servizio affidato a seguito della partecipazione alla gara telematica.
La Sezione, in sede di esame dell’istanza di sospensione degli atti impugnati, ha ritenuto, in via pregiudiziale alla chiesta pronuncia cautelare, di assicurare la completezza del contraddittorio, disponendone l’integrazione, con l’ordinanza n. 1333-c/2007 del 14.11.2007, anche nei confronti del raggruppamento temporaneo di imprese Gemeaz Cusin Ristorazione srl (mandanti e mandataria) destinatario di analogo avvio della trattativa ex art. 57, comma 5, lett. b), D. lgs. 163/2006 oggetto di controversia.
La società ricorrente, medio tempore, ha depositato motivi aggiunti a quelli contenuti nell’atto introduttivo, deducendo la violazione ed erronea applicazione dell’art. 31, Direttiva 2004/18/CE del 31.3.2004; dell’art. 57, par. 5, lett. b), D. lgs. 163/2006 e dell’art. 23, comma 1, legge 62/2005; eccesso di potere per erronea presupposizione, illogicità, travisamento, carenza ed erronea istruttoria.
Ribadendo i già esposti motivi di censura, analizza la parte ricorrente il dato testuale offerto in materia dalla normativa comunitaria e da quella nazionale, evidenziando come entrambe pongano quale condizione per la procedura negoziata senza bando l’esistenza di un progetto di base che deve essere oggetto “di un primo appalto aggiudicato” (direttiva comunitaria), ovvero “di un primo contratto aggiudicato” (legislazione nazionale), deducendo come entrambe le normative richiedano, in sostanza, che il progetto di base sia redatto contestualmente all’offerta presentata dalle imprese concorrenti, quale presupposto abilitante la stazione appaltante ad avvalersi della procedura negoziata per affidare anche successivamente alla medesima impresa il servizio già appaltato.
Successivamente si è costituita l’intimata Gemeaz Cusin srl, capogruppo dell’ATI aggiudicataria del lotto 2 del servizio in controversia, eccependo l’inammissibilità del ricorso avversario per omessa impugnazione del bando e del disciplinare della gara telematica indetta il 24 ottobre 2006, atteso che in tali atti era già prevista la facoltà per la stazione appaltante di estendere l’affidamento anche per il triennio successivo a quello oggetto di gara, alle medesime condizioni.
Rileva, pure, la controinteressata come la ricorrente non abbia interesse alla introdotta impugnativa, per avere prestato acquiescenza a tali clausole partecipando senza riserve alla procedura originaria, in virtù di mandato irrevocabile alla capogruppo, con rappresentanza a stipulare non solo il contratto principale, ma anche le eventuali richieste di proroga, modifica o appendice; sempre in rito, è eccepita, altresì, l’inammissibilità del ricorso siccome introduttivo di azione meramente emulativa.
Nel merito, eccepisce l’infondatezza delle tesi avversarie, ritenendo irrilevante che il necessario progetto di base venga predisposto unilateralmente dalla stazione appaltante, ovvero, integralmente o in parte, dalla concorrente, in quanto le esigenze di imparzialità e trasparenza sarebbero assicurate dalla conoscenza preventiva delle condizioni dell’eventuale affidamento.
Alla camera di consiglio del 16 gennaio 2008, fissata con la precedente pronuncia interlocutoria, il Collegio, dato atto, in via preliminare, dell’adempiuto incombente posto a carico della società ricorrente, giusta depositi in atti dai quali risulta la completezza del contraddittorio, ha ritenuto la sussistenza di apprezzabili elementi di fondatezza della censura dedotta sotto il profilo della illegittima attivazione di procedura negoziata in violazione di quanto stabilito con l’art. 57, quinto comma, lett. b), D. lgs. 163/2006, e, ai sensi dell’art. 23 bis, comma 3, legge 205/2000, ha fissato l’udienza pubblica per la discussione nel merito del ricorso, senza, peraltro, concedere anche la misura cautelare.
Il ricorso è stato ritenuto per la decisione alla Camera di Consiglio del 27 febbraio 2008, previa discussione tra le parti costituite, che hanno insistito nelle rispettive prospettazioni, anche con memorie scritte.

DIRITTO

Il Collegio ribadisce, in via pregiudiziale, l’ammissibilità della proposta impugnativa, sotto il profilo dell’integrità del contraddittorio processuale, avendo la società ricorrente correttamente evocato in giudizio, con l’atto introduttivo e con i motivi aggiunti, la competente Amministrazione ed almeno uno dei raggruppamenti temporanei di imprese interessate dalla gravata procedura, e, successivamente, compulsata sul punto dal collegio giudicante, avendo provveduto alla rituale integrazione del contraddittorio anche nei confronti dell’altro raggruppamento interessato alla procedura gravata.
Di tanto dato atto, il Collegio deve trattare, sempre con priorità, le eccezioni sollevate dalle parti avversarie, sotto il profilo della inammissibilità del gravame per omessa impugnativa degli atti presupposti alla procedura negoziata, della carenza di interesse per avvenuta acquiescenza in merito alle norme della procedura originaria cui la stessa ricorrente ha partecipato, e della inammissibilità della stessa azione introdotta, siccome emulativa.
Le eccezioni sono infondate.
La procedura oggetto di contestazione attiene alla procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara attivata dal resistente Ministero con i due raggruppamenti di imprese già aggiudicatarie dei lotti in cui era stato suddiviso il servizio di ristorazione, ed il cui affidamento era avvenuto in esito a gara bandita telematicamente.
Tanto precisato, ritiene il Collegio irrilevante l’omessa espressa impugnazione del bando di gara, in quanto la circostanza che nello stesso è stata richiamata la possibilità di estensione della durata del servizio stesso, ai sensi dell’art. 57, D. lgs. 163/2006, non fa assumere a tale clausola portata direttamente lesiva della posizione vantata dalla ricorrente, costituendo essa un mero rinvio dinamico alla normativa vigente, che, peraltro, non incardina in capo al soggetto titolare del pregresso rapporto negoziale una posizione di pretesa giuridicamente tutelabile.
La lesione lamentata, infatti, è sorta solo nel momento in cui l’Amministrazione, non vincolata dalla previsione di cui sopra, ma sulla scorta di scelte discrezionali alla medesima riservate, ha optato per la facoltà prevista dalla norma stessa, ed ha attivato la procedura negoziata in impugnativa, con riveniente ammissibilità, sotto tale profilo, della richiesta di giustizia azionata dalla società ricorrente.
Ritiene il Collegio che l’attivazione della procedura negoziata in impugnativa si atteggia, per le ragioni dianzi espresse, quale autonomo procedimento rispetto alla procedura concorsuale cui è conseguita l’aggiudicazione del servizio da affidare, le cui regole non sono, dunque, quelle contenute negli atti di gara, ed in specie, nella lex specialis, ma sono quelle indicate a tal riguardo dalla legge che ne consente in via eccezionale l’esperibilità, di talchè, la possibilità circa tale ulteriore ed autonomo sviluppo procedimentale avrebbe potuto anche, in ipotesi, non essere stato espressamente indicato dalla stazione appaltante, fermo rimanendo che quest’ultima, ricorrendone i presupposti come dal legislatore indicati, avrebbe potuto attivare ugualmente la trattativa privata, ove ne avesse ravvisato l’opportunità.
Nemmeno può condividersi l’assunto circa l’intervenuta acquiescenza alle regole della gara, per avere alla stessa partecipato, senza nulla eccepire, anche la società ricorrente.
Ed invero, la ricorrente non ha motivo di dolersi della procedura cui la medesima ha partecipato, e che l’ha vista anche aggiudicataria, insieme al RTI di cui faceva originariamente parte, nella misura in cui la stessa si è sviluppata, secondo la prospettazioni della medesima, secundum ius.
Ed invero, l’interesse fatto valere dalla società Pastore, una volta esauritosi il servizio in controversia, giusta quanto previsto nel bando di gara originario, è quello a concorrere nuovamente, quale impresa operante nel settore, ad una nuova procedura pubblica, lamentando, pertanto, l’illegittimità del ricorso alla trattativa privata in assenza dei presupposti di legge con le imprese raggruppate rimaste aggiudicatarie originariamente, gruppo di cui la medesima non fa più parte, avendo manifestato espressamente la volontà di recedere dallo stesso.
In materia di interesse all’impugnazione si è espressa in modo costante la giurisprudenza amministrativa che ha ritenuto come, nel vigente ordinamento processuale, la proponibilità dell’azione giurisdizionale sia assoggettata alla sussistenza delle condizioni dell’azione stessa, tra cui, la posizione legittimante in capo al soggetto che agisce in giudizio per la tutela delle proprie pretese.
Non essendo consentite in tale ordinamento forme di tutela intese alla mera attuazione dell’interesse alla legittimità dell’azione amministrativa, od alla salvaguardia di interessi c.d. diffusi, la proponibilità dell’azione è correlata all’esistenza di una posizione qualificata e differenziata rispetto a quella astrattamente riconoscibile alla generalità dei consociati, in difetto della quale il cittadino, che si ritenga comunque leso dall’attività dell’Amministrazione, non si colloca in posizione diversa da quella del “quisque de populo”.
Tanto precisato, deve pure essere dato atto che la ricorrente, titolare di una posizione giuridica qualificata e differenziata, in quanto esercente l’attività oggetto di controversia, fa valere un interesse strumentale alla inibizione di rinnovazione del servizio di ristorazione, cui è interessata, in assenza di gara, essendo del tutto estranea alla attivata procedura di rinnovo – per essersi liberamente dissociata dal RTI aggiudicatario – che invece pregiudica l’attivazione delle ordinarie procedure concorsuali cui la medesima ha dimostrato, come già ha fatto, di poter partecipare; detta posizione soggettiva, dunque, può trovare soddisfazione solo attraverso l’annullamento degli atti relativi alla procedura negoziata in controversia.
Sullo specifico punto, è stato osservato, da una parte della giurisprudenza amministrativa, che l’impresa esclusa da una gara pubblica ha un interesse ad impugnare il provvedimento di espulsione dalla stessa e la successiva aggiudicazione, senza che sia neanche necessaria la dimostrazione che, ove non fosse stata esclusa, si sarebbe aggiudicata la gara, attesa la rilevanza dell’interesse, quantomeno strumentale, a ricorrere contro gli atti di gara che hanno condotto all’aggiudicazione del contratto alla controinteressata, in modo da provocare la rinnovazione del procedimento.
La dilatazione dell’interesse strumentale ad impugnare gli atti di gara trova comunque un limite, non essendo configurabile allorché sia comunque da escludere che, anche in caso di rinnovazione del procedimento, la ricorrente possa essere ammessa. (c.fr. Cons. di Stato, 12 giugno 2003, n. 3310)
Tali principi sono senz’altro sovrapponibili alla controversia in questione, in quanto in materia di impugnazione di gare di appalto e di procedure concorsuali in genere, è sufficiente in capo al ricorrente un interesse strumentale al rinnovo, ovvero, con riguardo alla fattispecie in esame, alla attivazione, delle operazioni di gara, dato che è proprio da tale attività ed, in definitiva, dal rimettere in discussione la vicenda, che discende la chance di vittoria, tutte le volte in cui dall’eventuale accoglimento del mezzo di impugnativa derivi effettivamente il rinnovo, ovvero, la attivazione delle operazioni di gara, che è di per sé idoneo ad arrecare un vantaggio al ricorrente.
Da tali ultime considerazioni discende l’infondatezza anche dell’ultima eccezione, in quanto la ricorrente, lungi dall’azionare azione meramente emulativa, ha dimostrato di essere titolare di un interesse strumentale alla ripetizione di gara pubblica per un nuovo affidamento del servizio in questione, senza che rilevi, in questa sede, l’eventuale correttezza del comportamento nei confronti del RTI da cui si è ora sciolta.
Passando, ora, ad esaminare il merito della questione sottoposta con il gravame, ritiene il Collegio fondata la censura dedotta sotto il profilo della violazione dell’art. 57, D. lgs 163/2006.
Per i fini di interesse la norma in esame prevede, al comma 1, che le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara nelle ipotesi nello stesso articolo indicate, dandone conto con adeguata motivazione nella delibera o determina a contrarre; segue l’elencazione delle ipotesi in cui il ricorso alla trattativa privata è consentito, ed, al comma 5, lett. b), indica tra gli ulteriori casi, anche quello: “per nuovi servizi consistenti nella ripetizione di servizi analoghi già affidati all’operatore economico aggiudicatario del contratto iniziale dalla medesima stazione appaltante, a condizione che tali servizi siano conformi a un progetto di base e che tale progetto sia stato oggetto di un primo contratto aggiudicato secondo una procedura aperta o ristretta; in questa ipotesi la possibilità del ricorso alla procedura negoziata senza bando è consentita solo nei tre anni successivi alla stipulazione del contratto iniziale e deve essere indicata nel bando del contratto originario; l’importo complessivo stimato dei servizi successivi è computato per la determinazione del valore globale del contratto, ai fini delle soglie di cui all’articolo 28.”
La disposizione da ultimo richiamata, ripete, nella sostanza, quanto già previsto con l’art. 7, lett. f) D. lgs 157/1995, ora abrogato, in tema di rinnovo di contratti relativi ai servizi pubblici.
Sulla portata di tale ultima norma, in correlazione all’art. 23, comma 1, della legge 62 del 2005, (c.d legge comunitaria per il 2004), che ha espressamente soppresso l’ultimo periodo dell’art.6, comma 2, legge 24 dicembre 1993, n.537, (che, a sua volta, ammetteva, a determinate condizioni, la possibilità di rinnovare i contratti delle pubbliche amministrazioni, entro i tre mesi prima della loro scadenza) la Sezione si è espressa, con numerose pronunce, nel senso della compatibilità di tale divieto – la cui ratio, in coerenza con gli obblighi derivanti dall’appartenenza dello Stato italiano all’Unione Europea, va individuata nell’esigenza di salvaguardia di una effettiva esplicazione della libera concorrenza del mercato, attraverso l’eliminazione di un indiscriminato ricorso a procedure derogatorie al principio della gara ad evidenza pubblica, onde scongiurare una prassi generalizzata di attribuzione di pubblici servizi in assenza di uniformità e trasparenza di procedure – con il ricorso all’istituto della trattativa privata secondo quanto disciplinato dall’art. 7, comma 2, lett. f), del D. Lgs. 157/1995.
Il giudice di appello, peraltro, ha riformato tali pronunce ritenendo non percorribile il ricorso alla fattispecie contemplata dall’art. 7, D. lgs 157/1995 in mancanza dell’indefettibile presupposto applicativo della conformità dei nuovi servizi ad un progetto base, “al quale non può in alcun modo essere assimilato il capitolato speciale (posto che quest’ultimo risulta unilateralmente definito dall’amministrazione, mentre il primo dev’essere elaborato dall’impresa appaltatrice)”. (cfr. tra le altre, Cons. di Stato, Sez. IV, n. 6462/2006)
Tanto precisato, ritiene il Collegio che il ricorso alla trattativa privata, oggi definita procedura negoziata nelle direttive comunitarie e negli atti nazionali di recepimento, è un criterio di selezione dei concorrenti di tipo eccezionale perché la necessità di tutelare i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, imparzialità e buon andamento impongono il generalizzato ricorso alle procedure aperte o ristrette e la procedura negoziata, come si evince dallo stesso tenore testuale dell’art. 57, D. lgs. n. 163 del 2006, può essere utilizzata solo nei casi specifici in cui la legge lo preveda espressamente.
Circa la tassatività delle ipotesi come indicate dalle norme di settore, soccorre, tra l’altro, il pronunciamento della Corte di Giustizia CE, Sez. II, che, con la decisone 27 ottobre 2005, n. 187, ha avuto modo di ribadire che il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione preliminare di un bando di gara è ammesso solo nei casi tassativamente elencati dalle direttive adottate in materia di procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici.
La normativa nazionale, in recepimento delle indicazioni comunitarie, ha dunque ritenuto di adeguarsi prevedendo anche tale strumento operativo, purchè contenuto nell’ambito come dallo stesso legislatore indicato nel 2006.
Con riferimento al caso che ne occupa è incontestabile che nel bando di gara telematica dell’ottobre 2006 non fosse prevista, tra i documenti di gara, anche la redazione da parte delle accorrenti di un progetto base.
Tale dato è del resto confermato anche dalla documentazione in atti, da cui emerge che nessun progetto base era stato redatto dalla Gemeaz Cusin, mentre la Dussman Service ne aveva redatto uno in data 15 marzo 2007, successivamente la stipula del contratto, avvenuta il precedente 8 marzo.
In punto di fatto, pertanto, è acclarato che l’Amministrazione ha dato impulso alla procedura negoziata in assenza del presupposto indefettibilmente richiesto dalla norma della elaborazione di un progetto base da parte delle imprese poi aggiudicatarie del servizio in parola.
Sul punto, ritiene di specificare il Collegio che è la stessa norma, di cui all’art. 57, a chiarire il momento in cui il progetto va redatto, dovendo quest’ultimo essere “stato oggetto di un primo contratto aggiudicato secondo una procedura aperta o ristretta…”, senza che possa inferirsi dallo stesso dato testuale della disposizione in esame, come sperato dal resistente Ministero, l’irrilevanza, a tali fini, della successiva redazione dello stesso atto.
Emerge, all’evidenza, che trattandosi di un nuovo affidamento quello oggetto di trattativa privata, e dovendo questo avvenire sulla scorta di un progetto di base oggetto di una precedente aggiudicazione, lo stesso presupposto deve essere contestualizzato all’interno della gara aperta o ristretta che ha dato luogo all’affidamento, e solo in questo caso il relativo oggetto, per essere successivamente ripetuto, può dare luogo a trattativa privata.
Conclusivamente, la fondatezza delle esposte doglianze induce il Collegio ad accogliere il ricorso ed ad annullare, per l’effetto, tutti gli atti con lo stesso impugnati.
Rimangono, peraltro, riservate alla competente Amministrazione, le conseguenti determinazioni in ordine alla indizione di gara pubblica per l’affidamento del servizio in questione.
Le spese di lite seguono la soccombenza, e sono liquidate come specificato in parte motiva.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Sez. 1^ bis, accoglie il ricorso indicato in epigrafe, e, per l’effetto, annulla gli atti con lo stesso impugnati.
Condanna il Ministero resistente alla refusione delle spese processuali in favore della Società ricorrente, liquidate nella somma di €. 1.000,00 (mille/00); condanna, altresì, le resistenti società controinteressate alla refusione delle spese processuali in favore della società ricorrente, liquidate per € 1.000,00 (mille/00) a carico di ciascuna, per una somma complessiva di €. 2.000,00 (duemila/00).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 27 febbraio 2008, in Camera di consiglio, con l’intervento dei sigg. magistrati:
Dott. Elia Orciuolo – Presidente

Dott. Franco A. M. De Bernardi – Consigliere
Dr.ssa Donatella Scala – Consigliere, est.

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I bis – Sentenza – 24/4/2008 n.3546 proviene da Giustamm.

Pres. de Lise, Est. Politi
M. Sala, A. Arrigoni, N. Cecconato, R. Zullo (Avv.ti A. Lirosi, G. Alfarano, M. Marcantonio) c/ Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero per le Politiche giovanili e le attività sportive, Ministero per i Beni e le attività culturali, Ministero dell’economia e delle finanze (Avv. dello Stato), Istituto per il credito sportivo (Avv. M. Sanino), e altri.

sulla tutela giurisdizionale a fronte delle c.d. leggi provvedimento e sulla irriconducibilità, tra le ipotesi di spoil system, della previsione di immediata decadenza dalla carica di componenti degli organismi sociali dell’Istituto di Credito Sportivo, disposta dal co. 1297, art. 1, Legge Finanziaria 2007

1. Fonti – Leggi-provvedimento – Sindacabilità in s.g. – Spetta alla Corte Costituzionale – Valutazione del giudice a quo – Rilevanza della questione – È in re ipsa.

2. Enti pubblici e privati – Istituto di credito sportivo – Modificazione degli organismi sociali – Immediata caducazione dei componenti in carica – q.l.c. – Manifesta infondatezza.

3. Enti pubblici e privati – Istituto di credito sportivo – Modificazione degli organismi sociali – Immediata caducazione dei componenti in carica – Spoil system – Inconfigurabilità – Ragioni.

1. La c.d. legge provvedimento, ancorchè approvativa di un atto amministrativo, è sindacabile, previa intermediazione del giudice rimettente, solo dal suo giudice naturale, vale a dire la Corte Costituzionale, considerato che il sistema di tutela giurisdizionale segue la natura giuridica dell’atto contestato. Peraltro, ai fini dell’attivazione del sindacato del giudice delle leggi, ferma la preliminare valutazione del giudice a quo in ordine alla non manifesta infondatezza delle censure di illegittimità, diversamente, la rilevanza della questione finisce per dimostrarsi in re ipsa, pena, altrimenti, un “vuoto” di tutela, direttamente confliggente con i postulati costituzionali di cui agli artt. 24 e 113.

2. È manifestamente infondata la q.l.c. del co. 1297, art. 1, L. 296/06 (Legge Finanziaria 2007) -c.m. dall’art. 11sexies del d.l. 8/07, conv. con L. 41/07-, prospettata in relazione agli artt. 3, 24, 18, 97 e 98 Cost, nella parte in cui tale disposizione ha operato la rimodulazione degli organismi sociali dell’Istituto di credito sportivo, disponendo l’immediato scioglimento di quelli in carica ed il conseguente insediamento di nuovi componenti -intermediato, quest’ultimo, dalla nomina ministeriale-. In particolare, la norma in questione non appare in contrasto né con gli artt. 3 e 24 Cost, posto che, anche a fronte di una determinazione avente sostanza provvedimentale, ancorché veicolata da un atto legislativo, sono percorribili margini di tutela per le posizioni giuridiche soggettive che si assumano pregiudicate, né con l‘art. 97 Cost., trovando detta disposizione fondamento in una chiara esigenza di contenimento della spesa pubblica e tenuto conto altresì che l’immediata vigenza delle disposizioni riguardanti lo scioglimento degli organismi sociali in carica e l’insediamento dei nuovi, rivela carattere apprezzabilmente funzionale al soddisfacimento delle esigenze di continuità dell’azione amministrativa.
3. Il co. 1297, art. 1, L. 296/2006, nel rimodulare la composizione degli organismi sociali dell’Istituto di credito sportivo, disponendone l’immediato scioglimento ed il conseguente insediamento di nuovi componenti –intermediato, quest’ultimo, dalla nomina ministeriale-, non ha introdotto, ancorchè surrettiziamente, un’ipotesi di spoil system. Ed invero, il complesso delle disposizioni di cui al citato co. 1297, non si sono proposte di pervenire alla mera sostituzione dei componenti dell’Istituto in parola, ma hanno operato una riconfigurazione della sua struttura sociale, modificandone sensibilmente, per esigenze di contenimento della spesa pubblica, l’assetto ordinamentale.

sulla tutela giurisdizionale a fronte delle c.d. leggi provvedimento e sulla irriconducibilità, tra le ipotesi di spoil system, della previsione di immediata decadenza dalla carica di componenti degli organismi sociali dell’Istituto di Credito Sportivo, disposta dal co. 1297, art. 1, Legge Finanziaria 2007

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 6275 Reg. Ric.
Anno 2007

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
Sezione I

ha pronunciato la seguente

Sentenza

sul ricorso n. 6275 del 2007, proposto da
Sala Marcello, Arrigoni Alberto, Cecconato Nicola, Zullo Roberto, rappresentati e difesi dagli avv.ti Antonio Lirosi, Gaetano Alfarano e Marcello Marcantonio, per il presente giudizio elettivamente domiciliati in Roma, alla via delle Quattro Fontane n. 20, presso lo studio Gianni, Origoni, Grippo & Partners

contro

– la Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente del Consiglio dei Ministri p.t.;

– il Ministero per le Politiche giovanili e le attività sportive, in persona del Ministro p.t.;

– il Ministero per i Beni e le attività culturali, in persona del Ministro p.t.;

– il Ministero dell’economia e delle finanze, in persona del Ministro p.t.;

rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale sono elettivamente domiciliati, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12

e nei confronti di

– dell’Istituto per il credito sportivo, in persona del Presidente del Consiglio di Amministrazione p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Mario Sanino, presso il cui studio è elettivamente domiciliato, in Roma, viale Parioli n. 180;

– del Consiglio di Amministrazione dell’Istituto per il credito sportivo, in persona del Presidente p.t.;

– del Collegio dei sindaci dell’Istituto per il credito sportivo, in persona del Presidente p.t.;

– del dott. Giovanni Sernicola, componente del Consiglio di Amministrazione dell’Istituto per il credito sportivo designato dal Ministero dell’economia e delle finanze;

– del dott. Emanuele Carabotta, quale Presidente del Collegio dei sindaci dell’Istituto per il credito sportivo, designato dal Ministero dell’economia e delle finanze;

per l’annullamento
– del decreto interministeriale del 3 maggio 2007, a firma del Ministro per le Politiche giovanili e le attività sportive, del Ministro per i Beni e le attività culturali e del Ministro dell’economia e delle finanze, recante la nomina del Presidente, dei componenti del Consiglio di Amministrazione e del Collegio dei sindaci dell’Istituto per il credito sportivo, sulla base dell’art. 11-sexies del d.l. 8 febbraio 2007 n. 8, convertito con legge 4 aprile 2007 n. 41;

– nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e conseguenziale.

e per la condanna
delle Amministrazioni intimate al risarcimento di tutti i danni, subiti e subendi, dai ricorrenti a causa dello scioglimento anticipato (melius, revoca) dai rispettivi incarichi disposto senza giusta causa, in forma specifica mediante reintegrazione nella medesima posizione rivestita (rispettivamente, di consigliere o di sindaco) e/o, in mancanza, per equivalente ai sensi dell’art. 7 della legge 1034/1971 e dell’art. 35 del D.Lgs. 80/1998, come modificati dalla legge 205/2000.

Visto il ricorso con la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate e della predetta parte controinteressata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 16 aprile 2008 il dr. Roberto POLITI; uditi altresì i procuratori delle parti come da verbale d’udienza.
Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

Fatto

Premessa la natura di ente di diritto pubblico con personalità giuridica e gestione autonoma dell’Istituto per il credito sportivo, precisa parte ricorrente come l’attività da tale organismo espletata ha natura prettamente creditizia, essendo preordinata alla raccolta di risparmio fra il pubblico ed all’esercizio del credito in favore di enti pubblici locali per la costruzione, l’ampliamento ed il miglioramento di impianti sportivi o strumentali all’attività sportiva.
Lo statuto sociale, approvato con decreto del Ministero per i beni culturali di concerto con il Ministero dell’economia e delle finanze ha confermato la natura di ente pubblico economico dell’Istituto, soggetto alla vigilanza dei due anzidetti dicasteri.
Soggiunge parte ricorrente che con d.l. 18 maggio 2006 n. 181 (convertito in legge 17 luglio 2006 n. 233) le attribuzioni in materia di sport facenti precedentemente capo al Ministro per i beni e le attività culturali sono state attribuite al Presidente del Consiglio dei Ministri e da quest’ultimo successivamente delegate al Ministro per le politiche giovanili e le attività sportive.
Il comma 1297 dell’art. 1 della legge 27 dicembre 2006 n. 296 ha poi ridisciplinato la composizione e la nomina degli organi dell’Istituto, riducendo da 10 a 9 e da 7 a 4 il numero dei componenti, rispettivamente, del Consiglio di Amministrazione e del Collegio dei sindaci; ed attribuendo la relativa nomina (non più al Presidente dell’Istituto, ma) al Presidente del Consiglio dei Ministri, d’intesa con i Ministri per i beni e le attività culturali e dell’economia e delle finanze.
Tale norma ha, inoltre, disposto lo scioglimento immediato degli organi dell’Istituto ed assegnato un termine di 45 giorni per l’adeguamento dello Statuto.
Con decreto interministeriale del 3 maggio 2007 venivano designati i nuovi componenti degli organismi sociali, previa revoca dei membri del CdA e del Collegio dei sindaci precedentemente in carica.
Avverso gli atti impugnati vengono proposte le seguenti censure:
1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 1297, della legge 27 dicembre 2006 n. 296, come modificato dall’art. 11-sexies del d.l. 8 febbraio 2007, convertito in legge 4 aprile 2007 n. 41. Incompetenza.
Nell’osservare come l’epigrafata disposizione individui, quale autorità competente ai fini della nomina dei componenti dell’Istituto, il Presidente del Consiglio dei Ministri, assume parte ricorrente l’incompetenza del Ministro per le politiche giovanili e le attività sportive, che ha sottoscritto l’avversato decreto interministeriale del 3 maggio 2007.
Né, in contrario avviso, rileverebbe la delega dal primo attivato nei confronti del Ministro ora citato, atteso che tale atto riguarderebbe esclusivamente l’esercizio delle funzioni di vigilanza e di indirizzo sull’Istituto.
2) Incompetenza. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 1297, della legge 27 dicembre 2006 n. 296, come modificato dall’art. 11-sexies del d.l. 8 febbraio 2007, convertito in legge 4 aprile 2007 n. 41, dell’art. 1, comma 19, lett. a), del d.l. 18 maggio 2006 n. 181, convertito in legge 17 luglio 2006 n. 233, dell’art. 2, lett. e), del D.P.C.M. 15 giugno 2006, dell’art. 11, comma 2, del D.P.R. 20 ottobre 2000 n. 453, dell’art. 2 del D.Lgs. 20 ottobre 1998 n. 368, dell’art. 157, comma 3, del D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 112 e degli artt. 52, comma 1 e 53 del D.Lgs. 30 luglio 1999 n. 300.
Ferma la configurazione delle funzioni statali nei confronti dell’Istituto per il credito sportivo in termini di vigilanza e di indirizzo, assume parte ricorrente che il potere di designazione di un componente del CdA (estraneo alla funzione di vigilanza ed al Presidente del Consiglio conferito ex art. 1, comma 1297, della legge 296/2006) sarebbe stato illegittimamente (e, comunque, in assenza di formale atto delegatorio) esercitato dal Ministro per le Politiche giovanili e le attività sportive.
3) Violazione e falsa applicazione degli artt. 6, 7 e 11 del D.P.R. 20 ottobre 2000 n. 453 e degli artt. 13, 17 e 25 dello Statuto dell’Istituto per il credito sportivo approvato con decreto interministeriale 4 agosto 2005. eccesso di potere per errore sui presupposti, violazione del giusto procedimento, contraddittorietà, illogicità e sviamento di potere.
La nomina dei nuovi componenti degli organi dell’Istituto – conseguente alla modificata disciplina introdotta dal citato comma 1297 dell’art. 1 della legge 296/2006 – sarebbe intervenuta anteriormente alla modificazione dello Statuto: per l’effetto assumendosi che i relativi atti siano inficiati in quanto avrebbero dovuto essere necessariamente preceduti dalla riformulazione dello strumento statutario.
4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 6 della legge 15 luglio 2002 n. 145 e degli artt. 2383 e 2400 c.c. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, errore sui presupposti e sviamnento di potere.
Assume parte ricorrente che l’avversata determinazione, nel disporre la decadenza dalla carica dei componenti del CdA e del Collegio dei Sindaci dell’Istituto, abbia posto in essere una surrettizia applicazione della disciplina dello spoil system di cui alla legge 145/2002: la quale non potrebbe trovare attuazione, nei limiti indicati dalla disposizione di legge da ultimo citata, alla fattispecie in esame in difetto dei relativi presupposti.
5) Violazione e falsa applicazione dell’art. 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241.
Gli atti impugnati sarebbero, inoltre, illegittimi in quanto non è stata fornita ai soggetti interessati la prescritta comunicazione dell’avvio del preordinato procedimento.
6) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge 7 agosto 1990 n. 241. Eccesso di potere per travisamento, illogicità, contraddittorietà, irrazionalità, errore sui presupposti, carenza assoluta di istruttoria, sviamento di potere.
Viene ulteriormente lamentata l’assenza di alcun apparato motivazionale a giustificazione del potere esercitato con l’adozione del gravato decreto; in proposito osservandosi come l’obbligo prescritto dall’art. 3 della legge 241/1990 trovi applicazione anche in presenza di atti di alta amministrazione.
Né, altrimenti, trova spiegazione il perseguimento delle finalità di contenimento delle spese in ragione della disposta revoca dei componenti degli organi dell’Istituto.
7) Illegittimità costituzionale dell’art. 1, comma 1297, della legge 27 dicembre 2006 n. 296 per violazione degli artt. 3, 18, 24 e 97 della Costituzione.
Nell’osservare come le finalità perseguite dal Legislatore con l’adozione della censurata disposizione risiedano nell’intento di contenere i costi di funzionamento, di conseguire risparmi di spesa e di adeguare la composizione degli organi dell’Istituto alle modifiche contenute nell’art. 1, comma 19, lett. a) del d.l. 181/2006 (convertito in legge 233/2006), assume parte ricorrente che la norma anzidetta si ponga in violazione degli epigrafati parametri costituzionali; al riguardo osservando che:
– gli emolumenti e le spese relativi al funzionamento degli organi dell’Istituto non gravano sul bilancio dello Stato;

– l’anticipata cessazione del mandato precedentemente conferito ai componenti degli organi stessi – peraltro disposta in difetto dell’attivazione di alcun contraddittorio procedimentale – si pone in contrasto con il principio della continuità e della correttezza dell’azione amministrativa.

Conclude parte ricorrente insistendo per l’accoglimento del gravame, con conseguente annullamento degli atti oggetto di censura.
Sollecita ulteriormente parte ricorrente – ai sensi dell’art. 7, lett. c), della l. 21 luglio 2000 n. 205 (che ha sostituito l’art. 35 del D.Lgs. 31 marzo 1998 n. 80) – il riconoscimento del pregiudizio asseritamente sofferto a seguito dell’esecuzione dell’atto impugnato:
– in forma specifica (mediante reintegrazione dei ricorrenti nelle cariche rivestite in seno agli organismi dell’Istituto per il credito sportivo);

– ovvero per equivalente, mediante accertamento del danno e condanna alla liquidazione della somma a tale titolo spettante.

Le Amministrazioni intimate, costituitesi in giudizio, hanno eccepito l’infondatezza delle esposte doglianze, invocando la reiezione dell’impugnativa.
Analoghe conclusioni sono state rassegnate dall’Istituto per il credito sportivo, parimenti costituitosi in giudizio.
Il ricorso viene ritenuto per la decisione alla pubblica udienza del 16 aprile 2008.

Diritto

1. Giova procedere ad una preliminare ricognizione del quadro normativo di riferimento.
Viene in considerazione, al riguardo, il comma 1297 dell’art. 1 della legge 27 dicembre 2006 n. 296 (legge finanziaria per il 2007), il quale (come modificato dall’art. 11-sexies del d.l. 8 febbraio 2007 n. 8, convertito in legge 4 aprile 2007 n. 41) ha stabilito che “al fine di contenere i costi di funzionamento, di conseguire risparmi di spesa e di adeguare la composizione degli organi dell’Istituto per il credito sportivo alle disposizioni contenute nell’articolo 1, comma 19, lettera a), del decreto-legge 18 maggio 2006, n. 181, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 luglio 2006, n. 233, il consiglio di amministrazione dell’Istituto è composto da un membro designato dal Presidente del Consiglio dei Ministri o dal Ministro delegato, da un membro designato dal Ministro dell’economia e delle finanze e da un membro designato dal Ministro per i beni e le attività culturali, tra i quali è scelto il presidente, nonché da un membro designato in rappresentanza delle regioni e delle autonomie locali, da un membro designato dalla Cassa depositi e prestiti spa, da un membro designato dalla giunta nazionale del Comitato olimpico nazionale italiano (CONI) e da tre membri designati dai restanti soggetti partecipanti al capitale dell’Istituto. Il comitato esecutivo dell’Istituto è soppresso e le relative competenze sono attribuite al consiglio di amministrazione. Il collegio dei sindaci dell’Istituto è composto da un numero di membri effettivi non superiore a tre e da un membro supplente. Il presidente, il consiglio di amministrazione e il collegio dei sindaci dell’Istituto per il credito sportivo sono nominati con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri d’intesa con il Ministro per i beni e le attività culturali e di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze. Alla data di entrata in vigore della presente legge gli organi dell’Istituto per il credito sportivo sono sciolti. Entro quarantacinque giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge lo statuto dell’Istituto deve essere adeguato alle disposizioni di cui al presente comma. I compensi e le spese sostenute per gli organi dell’Istituto sono ridotti del 30 per cento a decorrere dal 1° gennaio 2007”.
L’art. 1, comma 19, lett. a) del d.l. 18 maggio 2006 n. 181 (come sopra richiamato; e convertito con modificazioni in legge 17 luglio 2006 n. 233) ha attribuito al Presidente del Consiglio dei Ministri le funzioni di competenza statale attribuite al Ministero per i beni e le attività culturali dagli articoli 52, comma 1, e 53 del D.Lgs. 30 luglio 1999 n. 300, in materia di sport ed ha altresì previsto, entro trenta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione, la modificazione dello statuto dell’Istituto per il credito sportivo al fine di prevedere la vigilanza da parte del Presidente del Consiglio dei Ministri e del Ministro per i beni e le attività culturali”.
Va poi osservato che, fra le attribuzioni (già) rimesse al Ministro per i beni e le attività culturali in materia di sport (come sopra trasferite in capo al Presidente del Consiglio dei Ministri), l’art. 53 del D.Lgs. 30 luglio 1999 n. 300 ha espressamente previsto l’esercizio dell’attività di vigilanza sul CONI e sull’Istituto del credito sportivo.
Si rammenta, poi, che con D.P.C.M. 4 maggio 2007 (art. 1) sono stati trasferiti alla Presidenza del Consiglio dei Ministri, ai sensi dell’art. 1, commi 19, lettera a) e 22, lettera a), del decreto n. 181, le funzioni ed i compiti in materia di sport di cui agli articoli 52, comma 1, e 53 del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 300, attribuiti al Ministero per i beni e le attività culturali; ulteriormente prevedendosi che, nelle more dell’istituzione di un’apposita struttura ai sensi dell’art. 7, commi 2 e 3, del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 303, le funzioni ed i compiti di cui al comma 1, sono attribuiti alla struttura di missione “Dipartimento per le politiche giovanili e le attività sportive” istituita con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 4 agosto 2006.
Va poi rilevato che con D.P.C.M. 15 giugno 2006 (art. 2) il Ministro per le politiche giovanili e le attività sportive è stato delegato a esercitare le funzioni del Presidente del Consiglio dei Ministri in materia di:
a) proposta, coordinamento ed attuazione delle iniziative normative, amministrative e culturali relative allo sport;

b) cura dei rapporti con enti ed istituzioni intergovernative che hanno competenza in materia di sport, in particolare con l’Unione europea, il Consiglio d’Europa, l’UNESCO e la WADA (Agenzia mondiale antidoping);

c) cura dei rapporti con gli organismi sportivi e con gli altri soggetti operanti nel settore dello sport;

d) prevenzione del doping e della violenza nello sport per quanto di competenza;

e) esercizio della vigilanza sul Comitato olimpico nazionale italiano (CONI) e, unitamente al Ministro per i beni e le attività culturali in relazione alle rispettive competenze, della vigilanza e dell’indirizzo sull’Istituto per il credito sportivo.

Se, ai sensi del successivo art. 3, il Ministro per le politiche giovanili e le attività sportive “assiste il Presidente del Consiglio dei Ministri ai fini dell’esercizio del potere di nomina alla presidenza di enti, istituti o aziende di carattere nazionale, di competenza dell’amministrazione statale ai sensi dell’art. 3, comma 1, della legge 23 agosto 1988, n. 400”, l’art. 4 ha a quest’ultimo attribuito la delega:
a) “a nominare esperti, a costituire organi di studio, commissioni e gruppi di lavoro, nonché a designare rappresentanti della Presidenza del Consiglio dei Ministri in organismi analoghi operanti presso altre amministrazioni o istituzioni;

b) a provvedere ad intese e concerti di competenza della Presidenza del Consiglio dei Ministri, necessari per le iniziative, anche normative, di altre amministrazioni;

c) a curare il coordinamento tra le amministrazioni competenti per l’attuazione dei progetti nazionali e locali, nonché tra gli organismi nazionali operanti nelle materie oggetto della delega”.

2. La ricognizione del pertinente quadro normativo di riferimento, come sopra operata, consente in primo luogo al Collegio di disattendere l’eccezione di incompetenza dalla parte ricorrente sollevata con riferimento all’adozione, da parte del Ministro per le politiche giovanili e le attività sportive, del decreto gravato.
Incontroverso – attesa l’univoca concludenza della riportata disciplina normativa – il trasferimento presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri delle attribuzioni in materia sportiva in precedenza facenti capo al Ministro per i beni e le attività culturali, va rilevato come non sia suscettibile di essere posta in discussione l’attivazione della delega – da parte del Presidente del Consiglio nei confronti del Ministro (senza portafoglio) per le politiche giovanili e le attività sportive – delle competenze del primo come sopra indicato assunte.
Se poi si osserva – al riguardo rinviandosi alle indicazioni normative riportate al precedente punto 1. – come nel novero delle funzioni (ora) esercitabili dal responsabile del Ministero da ultimo indicato espressamente rientrino:
– la vigilanza e l’indirizzo sull’Istituto per il credito sportivo (ICS)

– le nomine, la costituire di organi di studio, commissioni e gruppi di lavoro,

– la designazione di rappresentanti della Presidenza del Consiglio dei Ministri in organismi operanti presso altre amministrazioni o istituzioni;

– il compito di provvedere ad intese e concerti di competenza della Presidenza del Consiglio dei Ministri nella materia de qua;

non è invero revocabile in dubbio che l’attribuzione ai fini dell’emanazione delle determinazioni previste dal comma 1297 dell’art. 1 della legge 296/2006 non potesse che far capo al Ministro predetto.

3. Se, alla stregua di quanto precedentemente osservato, l’avversato decreto si rivela indenne dalle censure di incompetenza, va parimenti escluso che rivelino condivisibile fondatezza le doglianze con le quali viene lamentato che l’adozione di tale atto non sarebbe stata preceduta ed assistita dall’osservanza delle previsioni dettate dalla legge 7 agosto 1990 n. 241, segnatamente per quanto riguarda:
– la comunicazione di avvio dell’iter procedimentale;

– le garanzie interne allo svolgimento del procedimento amministrativo;

– l’obbligo motivazionale riferibile alla conclusiva effusione provvedimentale.

La lettura del comma 1297 della legge 296/2006 consente di apprezzare il carattere interamente vincolato del provvedimento con il quale l’autorità governativa ha provveduto allo scioglimento degli organismi dell’ICS ed alla nomina dei nuovi componenti, all’interno della riconfigurazione dal legislatore al riguardo operata.
Va infatti rammentato che promanano direttamente dal dettato legislativo (per l’effetto dovendosi escludere che l’esercizio della potestà amministrativa abbia potuto, nella fattispecie, essere intermediato da valutazioni più o meno discrezionali):
– l’indicazione della nuova composizione del Consiglio di amministrazione dell’ICS;

– la soppressione del Comitato esecutivo (con attribuzione delle relative funzioni al CdA);

– l’individuazione dell’Autorità competente ai fini della nomina dei componenti del Consiglio e del Collegio dei sindaci dell’Istituto;

– lo scioglimento, alla data di entrata in vigore della legge, degli organi statutari in carica;

– l’adeguamento, nei quarantacinque giorni decorrenti dalla data da ultimo indicata, dello Statuto.

Se, come si è avuto modo di osservare, l’effetto risolutivo in ordine alle vigenti cariche statutarie è interamente predeterminato per legge, va conseguentemente escluso che l’eventuale attivazione delle (previste) modalità partecipative (pre ed endo procedimentali) potesse incidere sul contenuto della conclusiva determinazione, avente carattere necessariamente vincolato per espressa indicazione legislativa.
Né, altrimenti, è ragionevolmente predicabile che l’atto con il presente ricorso impugnato dovesse essere corredato da un supporto motivazionale diverso dall’indicazione della fonte di esercizio del potere, atteso che proprio nella (più volte richiamata) previsione introdotta dalla legge finanziaria per il 2007 si trova interamente (e vincolativamente per l’autorità amministrativa) indicata la direzione ed il contenuto dell’atto la cui adozione è intervenuta ad opera della competente autorità: al riguardo venendo in considerazione la previsione di cui all’art. 21-octies della legge 7 agosto 1990 n. 241, la cui applicabilità al caso di specie – soprattutto in ragione della divisata natura del potere nella fattispecie esercitabile – non appare, invero, suscettibile di essere posta in discussione.

4. Analogo giudizio di infondatezza non può esimersi il Collegio dal riservare alle censure con le quali parte ricorrente annette carattere di illegittimità delle disposizioni (contenute nell’atto avversato; e, con il divisato carattere di presupposta rilevanza, introdotte dal ripetuto comma 1297) con le quali si è provveduto allo scioglimento degli organismi dell’ICS ed alla rimodulazione della composizione degli stessi in presenza di un incompatibile assetto statutario: in proposito osservandosi come la modificazione strutturale del CdA e del Collegio sindacale avrebbe dovuto seguire – e non precedere – l’introduzione del nuovo Statuto dell’Istituto.

4.1 Un primo rilievo consente di escludere che, sotto il profilo in esame, le critiche al riguardo dedotte possano appuntarsi nei confronti del provvedimento ministeriale gravato.
Come in precedenza osservato, è infatti la stessa previsione legislativa ad aver diversamente scandito la modificazione degli organismi sociali e la sostituzione dello Statuto, atteso che il più volte citato comma 1297:
– se ha disposto lo scioglimento degli organi dell’Istituto per il credito sportivo “alla data di entrata in vigore della presente legge” (e, quindi, con immediato effetto);

– diversamente, ha indicato un termine di quarantacinque giorni (sulla cui natura meramente ordinatoria, in assenza di diversa indicazione normativa che possa indurre ad accreditarne una valenza perentoria) decorrente dalla medesima data ai fini dell’adeguamento dello statuto dell’Istituto “alle disposizioni di cui al presente comma”.

4.2 Se la consecuzione temporale – scioglimento degli organismi ICS; adeguamento statutario – trova, come sopra, diretta (e vincolata) configurazione nella previsione legislativa in rassegna, le censure dalla parte ricorrente in proposito dedotte inevitabilmente vengono a transitare sulla logicità intrinseca della norma di legge.
Si introduce all’esame della Sezione, per l’effetto, la problematica de(i limiti de)lla sindacabilità di una previsione legislativa, che, in quanto volta a disciplinare una concreta ed individuabile fattispecie, assume connotazione concretamente provvedimentale: con la conseguenza che una determinazione, in luogo di essere veicolata dall’adozione di un atto (provvedimento) amministrativo, si trova invece ad essere introdotta (come nella fattispecie all’esame) ad opera di un atto formalmente legislativo.
Viene per l’effetto a configurarsi un “concorso” della volontà legislativa con quella amministrativa nella definizione del contenuto dispositivo sostanziale definitivamente descritto nella legge: risolventesi, quanto al rapporto degli effetti prodotti dai due atti ed al relativo regime degli stessi, nella riconduzione degli effetti giuridici sostanziali (normalmente promananti dall’atto amministrativo) nella (presupposta) previsione di legge.
In questa fattispecie (alla quale è riconducibile la disposizione introdotta dal comma 1297 all’esame), a differenza di quanto accade per altre categorie di leggi-provvedimento che tengono luogo dell’atto amministrativo (concretamente inesistente), è la legge stessa a regolare una situazione sostanziale: e, rispetto alla volontà esternata dal Legislatore, l’intervento dell’autorità amministrativa si trova ad essere rigorosamente vincolato alla concreta produzione giuridica degli effetto che la stesso atto di normazione primaria ha postulato disciplinandone il configurarsi.
Come in precedenti occasioni rilevato dalla Sezione (cfr. ord.za 23 maggio 2007 n. 880), i limiti intrinseci alla sindacabilità delle c.d. “leggi-provvedimento” (ovvero di quegli atti formalmente legislativi che tengono, tuttavia, luogo di provvedimenti amministrativi, in quanto dispongono, in concreto, su casi e rapporti specifici) sono stati tracciati dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale; la quale ha riconosciuto, in linea di principio, l’ammissibilità della categoria di atti normativi in esame a fronte:
– dell’insussistenza di una riserva di amministrazione (posto che la Costituzione non garantisce ai pubblici poteri l’esclusività delle pertinenti attribuzioni gestorie)

– e dell’inconfigurabilità per il legislatore di limiti diversi da quelli – formali – dell’osservanza del procedimento di formazione delle leggi, atteso che la Costituzione omette di prescrivere il contenuto sostanziale ed i caratteri essenziali dei precetti legislativi (Corte Cost., 25 maggio 1957, nn. 59 e 60; 21 marzo 1989, n. 143; 16 febbraio 1993, n. 62; 24 febbraio 1995, n. 63; 21 luglio 1995, n. 347).

Se, conseguentemente, deve ritenersi compatibile con il nostro ordinamento la presenza di leggi (emanate in sostituzione di) provvedimenti, viene allora in considerazione la questione della configurazione del sistema delle garanzie di tutela giurisdizionale a fronte di tale categoria di atti normativi.
Ancora una volta, è necessario riferirsi all’elaborazione in materia evincibile dall’attività ermeneutica svolta dalla Corte Costituzionale, la quale ha avuto modo di affermare che i diritti di difesa del cittadino, in caso di approvazione con legge di un atto amministrativo lesivo dei suoi interessi, non vengono sacrificati, ma si trasferiscono, secondo il regime di controllo proprio del provvedimento normativo medio tempore intervenuto, dalla giurisdizione amministrativa alla giustizia costituzionale (Corte Cost. 16 febbraio 1993, n. 62).
Secondo questa impostazione, in sintesi, il sistema di tutela segue la natura giuridica dell’atto contestato, sicché la legge, ancorché avente contenuto di provvedimento amministrativo, può essere sindacata, previa intermediazione del giudice rimettente, esclusivamente dal suo giudice naturale (la Corte Costituzionale).
Tale ricostruzione concettuale dell’assetto di tutela delle posizioni incise dalla legge-provvedimento, oltre a connotarsi per la sua rigorosa aderenza al valore formale di quest’ultima ed al pertinente sistema di controlli definito dalla Costituzione, valorizza la pregnanza del sindacato costituzionale di ragionevolezza della legge, ancor più incisivo di quello giurisdizionale sull’eccesso di potere; e finisce, quindi, per riconoscere al privato, seppur nella forma indiretta della rimessione della questione da parte del giudice amministrativo, una forma di protezione ed una occasione di difesa pari a (se non maggiore di) quella offerta dal sindacato giurisdizionale.
Se, per effetto della sistematica interpretativa della quale si è precedentemente dato conto, viene a realizzarsi – a fronte di leggi-provvedimento – una vicenda “traslativa” relativamente all’esercizio del sindacato giurisdizionale (che viene per l’effetto sottratto al giudice amministrativo per essere devoluto alla cognizione del giudice delle leggi), va tuttavia osservato come l’attribuzione a quest’ultimo del relativo giudizio non possa comunque prescindere dal previo vaglio di sottoponibilità che l’ordinamento rimette – in presenza della formulazione in via incidentale delle questioni di legittimità costituzionale di una norma di legge (formale o sostanziale non rileva) – al giudice a quo.
E, conseguentemente, affinché – anche con riferimento alla categoria di atti legislativi in discussione – la Corte possa essere legittimamente investita del giudizio alla medesima rimesso, è necessario che l’organo giurisdizionale (originariamente) adito esprima, con carattere di positivo apprezzamento, la valutazione al medesimo rimessa in ordine alla non manifesta infondatezza della questione.
Assume, invece, connotazione decisamente depotenziata la (preliminare) valutazione in ordine alla rilevanza della questione (pure in linea di principio contemplata, ai fini in discorso, dall’ordinamento), in quanto essa, in presenza di leggi-provvedimento altrimenti insindacabili dal giudice di legittimità, è affatto intrinseca nell’esclusiva attribuzione alla Corte Costituzionale dello scrutinio di legittimità della disposizione (formalmente) legislativa ma avente sostanza di atto amministrativo.
E ciò in quanto, se è vero che il sistema di tutela segue la natura giuridica dell’atto contestato (sicché la legge-provvedimento, ancorché approvativa di un atto amministrativo, può essere sindacata, previa intermediazione del giudice rimettente, solo dal suo giudice naturale, cioè la Corte costituzionale), allora – necessariamente – la rilevanza della questione finisce per dimostrarsi (laddove non si sia in presenza di tipologie autonomamente inficianti l’esercizio del potere amministrativo, pur interamente vincolato e predeterminato) in re ipsa, pena, altrimenti, un “vuoto” di tutela direttamente configgente con i postulati costituzionali di cui agli artt. 24 e 113.
4.3 Proprio lo scrutinio in ordine alla non manifesta infondatezza delle censure di illegittimità delle disposizioni introdotte dal comma 1297 dell’art. 1 della legge 296/2006 – come sopra avente, anche con riferimento alle previsioni contenute nelle leggi-provvedimento, carattere necessariamente prodromico rispetto all’attivazione del sindacato del giudice delle leggi – non consente di accedere alle prospettazioni di parte ricorrente.
E cio:
– non solo con riferimento alla problematica riguardante il mancato (previo) adeguamento statutario rispetto allo scioglimento (disposto con effetto immediato) degli organismi dell’ICS;

– ma anche con riguardo alla sostenuta contrarietà del complesso di previsioni di cui al comma 1297 rispetto ai principi fissati agli artt. 3, 18, 24, 97 e 98 della Costituzione.

4.3.1 Non è infatti irragionevole – sotto il primo degli esaminati profili – la rimodulazione della composizione del Consiglio di amministrazione e del collegio dei sindaci dell’Istituto per il credito sportivo; né essa si presta a censure che ne evidenzino l’incompatibilità ordinamentale.
Se è vero che il modificato assetto degli organismi sociali è incompatibile con l’impianto statutario vigente al momento dell’entrata in vigore della legge 296/2006, è parimenti incontroverso che:
– se il regolamento per il riordino dell’ICS risulta essere stato emanato con D.P.R. 53/2000 (per l’effetto dovendosi dare atto della necessaria derogabilità di tale corpo normativo per effetto di una norma non solo successiva, ma di rango sovraordinato);

– neppure la presenza di una fonte di auto-normazione statutaria (adottata con D.M. 4 agosto 2005) integra un vincolo per il successivo apprezzamento del Legislatore; men che meno potendosi ragionevolmente assumere che la voluntas legis, ove non risolventesi in disposizioni palesemente arbitrarie e/o irrazionali (nei limiti della sindacabilità come sopra consentita al giudice delle leggi a fronte di leggi-provvedimento), sia astretta, nel suo concreto svolgimento, dalla presenza di siffatta fattispecie di auto-regolazione societaria.

Se, conseguentemente, non sussistono fondamenti di compatibilità costituzionale volti a precludere il disposto scioglimento degli organismi ICS anteriormente alla modificazione statutaria, va d’altro canto dato atto della positiva concludenza delle argomentazioni al riguardo esplicitate dalla difesa dell’Istituto con memoria depositata in giudizio il 5 aprile 2008, per effetto delle quali:
– a fronte dell’immediato scioglimento degli organismi dell’ICS, disposto con effetto dalla data di entrata in vigore della legge

– lo svolgimento della funzione deliberativa – avente evidente carattere di straordinaria amministrazione – sarebbe stato comunque precluso in difetto del previo insediamento del nuovo Consiglio nella composizione rimodulata a seguito delle previsioni di cui al comma 1297;

per l’effetto escludendosi che l’adeguamento statutario, precluso al CdA in carica all’atto dello scioglimento, potesse precedere la determinazione “risolutiva” riguardante gli organi dell’istituto di credito.

4.3.2 Parimenti priva di fondatezza è la questione con la quale parte ricorrente ha denunciato l’illegittimità della norma in questione con riferimento ai parametri costituzionali in precedenza rammentati.
Non si dimostra violato il principio di eguaglianza, né quello di tutela del diritto di difesa (artt. 3 e 24), atteso che, anche a fronte di una determinazione avente sostanza provvedimentale, ancorché veicolata da atto legislativo, si è avuto modo di apprezzare la presenza di percorribili margini di tutela per le posizioni giuridiche soggettive che si assumano pregiudicate.
E se non viene, ulteriormente in considerazione alcuna violazione delle previsioni (art. 18) dettate a tutela degli organismi associativi (rivestendo l’ICS natura di ente pubblico economico), va analogamente esclusa l’effrazione dei postulati di corretto ed imparziale svolgimento della funzione amministrativa (art. 97), atteso che:
– se da un lato il fondamento della previsione legislativa all’esame è chiaramente individuato dalla prima parte del comma 1297 negli intenti di “contenere i costi di funzionamento, di conseguire risparmi di spesa e di adeguare la composizione degli organi dell’Istituto per il credito sportivo alle disposizioni contenute nell’articolo 1, comma 19, lettera a), del decreto-legge 18 maggio 2006, n. 181, convertito, con modificazioni, dalla legge 17 luglio 2006, n. 233” (al riguardo osservandosi come l’intervento legislativo sottoposto a critica, che ha operato una sensibile riduzione, rispetto al previdente assetto, del numero dei componenti il Consiglio di Amministrazione ed il Collegio dei sindaci ed ha, altresì, soppresso il comitato esecutivo dell’Istituto, abbia propiziato un chiaro contenimento della spesa pubblica);

– va d’altro canto osservato come l’immediata vigenza delle disposizioni riguardanti lo scioglimento degli organismi sociali in carica ed il conseguente insediamento dei nuovi (intermediato, quest’ultimo, dalla prevista nomina ministeriale) riveli carattere apprezzabilmente funzionale al soddisfacimento delle esigenze di continuità dell’azione amministrativa (particolarmente sensibili ove si consideri che l’adeguamento statutario, pure normativamente contemplato dall’intervento legislativo all’esame, non avrebbe potuto essere realizzato se non da un organismo deliberativo nella pienezza delle proprie funzioni).

5. Se i dedotti profili di incostituzionalità della disposizione ex comma 1297 sopra esaminati non consentono, in ragione della rilevata infondatezza della relativa questione, di sottoporre la fattispecie normativa all’esame della Corte Costituzionale, va da ultimo osservato come anche la denunciata illegittimità della disposizione ex comma 1297 dell’art. 1 della legge 296/2006 per contrasto con l’art. 98 della Costituzione non meriti condivisione.
Il separato esame – rispetto alle altre eccezioni di incostituzionalità parimenti dedotte – del profilo all’esame è stato dal Collegio ritenuto opportuno in ragione della contiguità logica che la relativa problematica rivela rispetto ad un’ulteriore argomento di doglianza, sostanziato dalla contestata legittimità della previsione legislativa di che trattasi in quanto volta ad introdurre, ancorché surrettiziamente, una ipotesi di spoil system.
Vuole, in altri termini, sostenersi che lo scioglimento degli organismi sociali dell’ICS sarebbe stato veicolato da ragioni di carattere eminentemente politico (da ciò emergendo la presunta violazione del canone di imparzialità dell’Amministrazione postulata dall’art. 98 Cost.) e preordinato all’intento di assicurare che la composizione degli organismi dell’Istituto garantisse la presenza di soggetti “graditi” al nuovo Governo.
In primo luogo, va escluso che la vicenda in esame possa essere legittimamente assimilata alla ratio ispirativa delle disposizioni di cui alla legge 15 luglio 2002 n. 145.
L’art. 6, comma 1, della predetta legge, infatti, stabilisce che “le nomine degli organi di vertice e dei componenti dei consigli di amministrazione o degli organi equiparati degli enti pubblici, delle società controllate o partecipate dallo Stato, delle agenzie o di altri organismi comunque denominati, conferite dal Governo o dai Ministri nei sei mesi antecedenti la scadenza naturale della legislatura, computata con decorrenza dalla data della prima riunione delle Camere, o nel mese antecedente lo scioglimento anticipato di entrambe le Camere, possono essere confermate, revocate, modificate o rinnovate entro sei mesi dal voto sulla fiducia al Governo. Decorso tale termine gli incarichi per i quali non si sia provveduto si intendono confermati fino alla loro naturale scadenza. Le stesse disposizioni si applicano ai rappresentanti del Governo e dei Ministri in ogni organismo e a qualsiasi livello, nonché ai componenti di comitati, commissioni e organismi ministeriali e interministeriali, nominati dal Governo o dai Ministri”.
Escluso che la vicenda in esame, quanto ai requisiti di carattere temporale prescritti dal riportato art. 6 relativamente ai presupposti di applicabilità della disciplina da esso introdotta, consenta di ricondurre le prescrizioni dettate dal comma 1297 dell’art. 1 della legge 296/2006 nel novero delle fattispecie contemplate dalla legge 145/2002, va osservato come l’intera prospettazione di parte ricorrente riveli, sul punto, insanabili vizi sotto il profilo della ricostruzione logica della vicenda; e non meriti, conseguentemente, condivisione.
Il complesso delle disposizioni – in precedenza analiticamente commentate – introdotte dal ripetuto comma 1297 non si è, infatti, proposto di pervenire alla mera sostituzione dei componenti (o di parte dei componenti) dell’Istituto per il credito sportivo; ma ha, diversamente, operato un’articolata serie di interventi sull’assetto dell’ICS preordinati:
– alla rimodulazione della composizione degli organismi sociali (riducendo il numero dei componenti precedentemente previsto);

– alla soppressione del comitato esecutivo;

– alla individuazione, nella persona del Ministro per le politiche giovanili e le attività sportive, del soggetto competente ai fini delle relative nomine;

– alla fissazione di un termine (ancorché non perentorio) per l’adeguamento dello Statuto.

Non si è quindi in presenza di un mero intervento di avvicendamento di singoli componenti dell’ICS, ovvero di sostituzione – ad assetto ordinamentale invariato – dei membri degli organismi sociali: quanto, piuttosto, di una riconfigurazione della struttura sociale che (veicolata ed ispirata da esigenze di contenimento della spesa) ha sensibilmente e profondamente modificato l’assetto ordinamentale dell’Istituto.
Se tale intento, legislativamente perseguito, consente con sicurezza di escludere che le ricadute della previsione normativa all’esame si siano rivolte, con carattere di esclusività (ovvero, anche solo di prevalenza) a soddisfare esigenze di avvicendamento di consiglieri o sindaci “non graditi” con nominativi maggiormente “apprezzati” dal nuovo Governo, va d’altro canto rilevato come, anche in punto di fatto, la tesi della surrettizia valenza di spoil system della disposizione ex comma 1297 non trovi elementi di conferma.
L’attuazione di tale previsione legislativa non ha, infatti, condotto (come sarebbe stato proprio di un intervento esclusivamente ispirato da una logica di spoil system) alla sostituzione dei soli componenti degli organismi sociali di nomina governativa; e ciò in quanto:
– nell’ambito del CdA è stato sostituito anche il componente designato da Dexia Crediop SpA;

– mentre nel Collegio sindacali sono stati avvicendati anche i membri designati da Intesa San Paolo e Monte Paschi.

Né, d’altro canto, avrebbero potuto trovare applicazione, relativamente alla vicenda all’esame, le previsioni dettate agli artt. 2383 e 2400 c.c. in tema di nomina e revoca degli amministratori e dei sindaci.
Pur nel dare atto del richiamo, statutariamente operato, alla disciplina regolante le società per azioni (ovviamente, nei limiti della compatibilità con la natura di ente pubblico rivestita da ICS), la stessa sistematica interpretativa che ha indotto il Collegio ad escludere la legittimità evocabilità di una fattispecie (ancorché surrettiziamente introdotta) di spoil system consente di ritenere inoperante la disciplina codicistica sopra richiamata, atteso che la vicenda in esame:
– non ha riguardato un mero intervento di “revoca” di consiglieri di amministrazione o sindaci,

– ma, piuttosto, è stata ispirata dall’intento di pervenire ad una complessiva ridelineazione dell’intero assetto sociale, veicolato dal necessario scioglimento degli organismi finalizzato a consentirne una nuova designazione ad opera dell’Autorità ministeriale indicata a tale fine come competente dal vigente quadro normativo.

6. Escluso dunque, alla stregua di quanto indicato al precedente punto 5., che anche le doglianze ivi esaminate rivelino apprezzabili profili di fondatezza, rileva conclusivamente il Collegio l’incondivisibilità dell’articolato complesso di censure svolte con il presente gravame.
L’impugnativa deve, conseguentemente, essere respinta; tuttavia rilevandosi, in ragione della novità e complessità della fattispecie sottoposta all’esame della Sezione, la presenza di giusti motivi per compensare integralmente fra le parti costituite le spese del presente giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sezione I –respinge il ricorso indicato in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 16 aprile 2008, con l’intervento dei seguenti magistrati:
Pasquale DE LISE – Presidente
Roberto POLITI – Consigliere, relatore, estensore
Mario Alberto DI NEZZA – Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 24/4/2008 n.3543 proviene da Giustamm.

Pres. TOSTI Est. MODICA DE MOHAC
Italica Virtus s.r.l. (Avv.ti G. Valeri e A. Stoppa) c./ Comune di Roma (Avv. R. Murra) e Regione Lazio (Avv. E. Caprio).

sull’insussistenza di un vincolo preordinato all’esproprio in mancanza della previsione di una specifica opera pubblica o di P.U. nello strumento urbanistico o pianificatorio di  mera “zonizzazione”

1. Edilizia ed urbanistica – Vincolo di inedificabilità preordinato all’esproprio – Condizioni – Ragioni.

2. Edilizia ed urbanistica – Vincolo di inedificabilità preordinato all’esproprio – Art. 9 T.U. Espropriazione – Durata – Limiti.

3. Edilizia ed urbanistica – Vincolo di inedificabilità preordinato all’esproprio – Trasferimento dello jus aedificandi alla P.A. – Mancanza di atti ablatori – Esclusione – Ragioni.

1. La mera inclusione di aree in un piano di zona relativo alla costruzione di alloggi a carattere economico e popolare non costituisce dato decisivo di preordino all’esproprio, posto che la finalità insite nella normativa in materia di alloggio in favore dei lavoratori e delle classi meno abbienti possono essere realizzate anche in forme di edilizia assistita o agevolata, senza trasferimento dei terreni ad amministrazioni o enti pubblici. Infatti, dal combinato disposto degli artt. 9 e 10 del T.U. in materia di espropriazione per pubblica utilità (D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327), emerge chiaramente che il vincolo “preordinato” all’espropriazione sorge sempre ed imprescindibilmente in funzione della realizzazione di una determinata opera pubblica o di pubblica utilità; il che significa che se lo strumento urbanistico o pianificatorio di riferimento non prevede alcun intervento specifico, limitandosi – invece – ad ipotizzare astrattamente (ed in funzione puramente programmatica) mere possibilità (e dunque eventualità), non può sorgere alcun vincolo in funzione espropriativa, costituendo questa pura e semplice operazione di “zonizzazione” (inserimento di determinate aree in zone con destinazione urbanistica omogenea).

2. Il vincolo di inedificabilità, preordinato all’esproprio, non ha durata illimitata nel tempo, in quanto l’art. 9 del TU sull’espropriazione (D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327) ha espressamente stabilito che “se non è tempestivamente dichiarata la pubblica utilità dell’opera, il vincolo preordinato all’esproprio decade e trova applicazione la disciplina dettata dall’art. 9 del testo unico in materia edilizia approvato con D.P.R. 6.6.2001 n.380”, recependo peraltro un orientamento pacifico della giurisprudenza, secondo cui “dopo la scadenza del termine quinquennale di durata dei vincoli di inedificabilità previsti da un piano regolatore generale, alle aree rimaste prive di destinazione si applica la disciplina dettata dalla legge per i Comuni sprovvisti di strumenti urbanistici generali (art.4, ultimo comma, della L. 28 gennaio 1977 n. 10)” (1).

3. Dalla circostanza che una determinata area ricorrente sia stata assoggetta ad un vincolo preordinato all’espropriazione per la realizzazione di interventi di edilizia economica e popolare non deriva affatto la conseguenza che lo jus aedificandi inerente al diritto di proprietà si sarebbe trasferito sull’Amministrazione, in mancanza di un qualsiasi provvedimento ablatorio (che fosse anche indirettamente diretto a tale scopo) e in mancanza di un qualsiasi provvedimento volto ad avviare il procedimento espropriativo (e di un atto idoneo ad evidenziare la pubblica utilità dell’opera alla quale si pretende di asservire l’area da acquisire): non si vede infatti la ragione per la quale il relativo jus aedificandi dovrebbe essere stato “scorporato” dal diritto di proprietà sul terreno e trasferito al (rectius: acquisito dal) Comune.
— *** —

(1) Cons. St. Ad. Plen., n. 7 del 1984; Cons. St., 3 marzo 2003 n. 1172; TAR Lazio, Sez. I, 17 aprile 2003 n. 3533.

sull’insussistenza di un vincolo preordinato all’esproprio in mancanza della previsione di una specifica opera pubblica o di P.U. nello strumento urbanistico o pianificatorio di mera “zonizzazione”

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
– SEZIONE II^ –

composto dai Signori: CONS. DOTT. LUIGI TOSTI, PRESIDENTE; CONS. AVV. CARLO MODICA DE MOHAC, RELATORE; CONS. DOTT. STEFANO TOSCHEI, COMPONENTE

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. reg. gen.49-2005, proposto dalla
società ITALICA VIRTUS S.R.L., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli Avv.ti Giovanni Valeri ed Alfredo Stoppa, presso lo studio dei quali, in Roma, Via Pasubio n.2, è elettivamente domiciliato;

contro

– il Comune di Roma in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Rodolfo Murra, unitamente al quale elegge domicilio presso gli uffici dell’Avvocatura Comunale, in Roma, Via del Tempio di Giove n.21;

– la Regione Lazio in persona del Presidente p.t. della Giunta Regionale, rappresentato e difeso dall’Avv. Elisa Caprio, unitamente alla quale elegge domicilio presso gli Uffici dell’Avvocatura regionale, in Roma, Via Marcantonio Colonna n.27;

per l’annullamento, previa sospensione
della delibera della Giunta Regionale Lazio n.856 del 10.9.2004, pubblicata in S.O. n.1 al B.U.R.L. n.30 del 30.10.2004, che ha approvato la Variante al P.R.G. del Comune di Roma (denominata “Piano delle Certezze”; nonché di ogni atto presupposto, conseguente o comunque connesso, fra i quali: a) la delibera di C.C. di Roma 29.5.1997 n.92, di adozione della Variante; b) la delibera di CC di Roma 9.11.2000 n.176, recante controdeduzioni alle osservazioni, nella parte in cui ha respinto l’osservazione della ricorrente; c) la delibera di C.C. di Roma, n.203 del 14.9.1995.

Visti gli atti depositati dal ricorrente;
visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni resistenti;
visti gli atti tutti della causa;
designato relatore il Consigliere Avv. Carlo Modica;
uditi, alla pubblica udienza del 20.2.2008, l’avv. M. Stoppa e l’avv. E. Caprio;
ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

La società ricorrente è proprietaria in Roma (loc. Magliana) di un comprensorio di circa 16 Ha (identificato nel NCEU al fg.759, partt.1, 31, 32, 33, 46, 91, 92, 93, 94, 100, 103, 116, 118, 126, 128, 129, 131, 132, 134, 135, 137, ed al fg.771, partt. 290, 292, 302, 304), destinato dal vigente P.R.G. comunale a zona “E3 – Piani di zona ex L. n.167/1962”.
Il Comprensorio è parzialmente inserito nel perimetro provvisorio della Riserva naturale denominata “Tenuta dei Massimi”, istituita con L. reg. n.29 del 1997 (art.44).
Con delibera CC n.92 del 29.5.1997 (Variante al P.R.G., c.d. “Piano delle Certezze”), la destinazione di zona del Comprensorio è stata mutata in “N – Verde Pubblico”.
La citata delibera è stata impugnata dalla società con ricorso innanzi a questo TAR (RG 17100-1997).
Ad ogni buon conto, con nota di osservazioni del 31.10.1997 (acquisita con n. prot. 409/1997), la società ha anche chiesto l’applicazione dell’istituto della c.d. “compensazione edificatoria”, introdotto dalla citata Variante, manifestando a tal fine la disponibilità a cedere gratuitamente la propria area al Comune, previo trasferimento dell’indice di edificabilità della stessa su altra area (c.d. “trasferimento di cubatura edificabile”). A sostegno della richiesta, la società ha rappresentato, tra l’altro, che con l’ordine del giorno n.24 del 26.4.1997 il Consiglio Comunale di Roma, nell’ambito delle consultazioni con la Regione (previste dall’art.22 della L. n.394 del 1991), l’aveva ritenuta ammissibile.
Ciò nondimeno, con la successiva delibera di C.C. n.176 del 9.11.2000, l’Amministrazione comunale ha respinto la richiesta della società ricorrente ritenendo che essa contrasti con i principii informatori del Piano delle Certezze; ed affermando, in funzione motivazionale, che “la compensazione non ha interessato quelle aree cancellate aventi destinazione sia pure edificabile, ma pubbliche, quali le sottozone M1, M3 E3, in quanto essendo sottoposte a vincolo preordinato all’esproprio il diritto edificatorio appartiene all’Amministrazione pubblica”.
La destinazione a Zona “N – Verde Pubblico” per il terreno in questione è stata poi confermata dalla delibera della Giunta Regionale del Lazio n.856 del 10.9.2004 (con cui la Variante è stata approvata).
Nel chiedere l’annullamento dei citati provvedimenti di adozione ed approvazione della Variante denominata “Piano delle Certezze”, nella parte che la concerne, la società ricorrente lamenta:
1) violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e seguenti della L. n.1150 del 1942, dell’art.9 del D.P.R. n.327 del 2001, dell’art.35 della L. n.865 del 1971, ed eccesso di potere per carenza dei presupposti ed illogicità;
2) violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e seguenti della L. n.1150 del 1942 e del DM 1444 del 1968, nonché eccesso di potere per erroneità dei presupposti, contraddittorietà e difetto di motivazione.
Ritualmente costituitesi, sia la Regione Lazio che il Comune di Roma hanno eccepito l’infondatezza del gravame chiedendone il rigetto con vittoria di spese.
Infine, all’udienza del 20.2.2008, uditi i Difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione e quest’ultima definitivamente assunta nella camera di consiglio del 5.3.2008.

1. Il ricorso è in parte fondato; e va accolto nei limiti e nei sensi di seguito indicati.

1.1. Con il primo mezzo di gravame la società ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e seguenti della L. n.1150 del 1942, dell’art.9 del D.P.R. n.327 del 2001, dell’art.35 della L. n.865 del 1971, ed eccesso di potere per carenza dei presupposti ed illogicità, deducendo:

– che erroneamente l’Amministrazione comunale ha ritenuto che l’area per cui è causa fosse gravata da un “vincolo preordinato all’esproprio”, finalizzato alla realizzazione di un intervento di edilizia economica e popolare;

– che parimenti erroneamente l ‘Amministrazione ha ritenuto che detta area fosse totalmente priva di capacità edificatoria;

– e che pertanto l’impugnato provvedimento di diniego della invocata “compensazione edificatoria perequativa” è illegittimo in quanto fondato su presupposti (quelli sopra indicati) errati e, conseguentemente, su una inesatta valutazione.

L’articolata doglianza merita accoglimento.
Il Comune di Roma ha negato alla ricorrente la invocata “compensazione edificatoria” affermando:
a) che le zone per le quali essa è stata richiesta risultavano già (s’intende: al momento dell’approvazione della Variante denominata “Piano delle certezze”) “sottoposte a vincolo preordinato all’esproprio”; e ciò in quanto esse erano destinate ad un intervento di edilizia economica e popolare;

b) e che pertanto il diritto edificatorio (jus aedificandi) apparteneva ormai (rectius: era ormai stato trasferito ex lege) alla stessa Amministrazione (che ben poteva disporne, limitandolo senza con ciò determinare alcun pregiudizio a carico dei privati proprietari del suolo).

Ma entrambe le osservazioni del Comune – tanto la premessa (secondo cui le zone erano state sottoposte a vincolo preordinato all’esproprio), quanto la conclusiva conseguenza (che lo jus edificandi era ormai vanificato) – non possono essere condivise.

1.1.1. Quanto alla prima, per i seguenti due ordini di ragioni.

1.1.1.1. L’Amministrazione comunale non ha fornito alcuna prova documentale a sostegno dell’affermazione – rimasta puramente assertiva – secondo cui l’area in questione era assoggetta, al momento della Variante, ad un vincolo preordinato all’espropriazione.
Come è noto infatti la mera inclusione di aree in un piano di zona non costituisce dato decisivo di preordino all’esproprio, posto che la finalità insite nella normativa in materia di alloggio in favore dei lavoratori e delle classi meno abbienti possono essere realizzate anche in forme di edilizia assistita o agevolata, senza trasferimento dei terreni ad amministrazioni o enti pubblici.
Né è stata in grado di smentire la circostanza – allegata dalla ricorrente come argomento volto a corroborare la opposta tesi – che nel II° PEEP del Comune di Roma (approvato dalla Giunta Regionale del Lazio con delibera n.7387 del 1987) la predetta area non risulta inclusa fra quelle da destinare alla costruzione di alloggi a carattere economico e popolare.
Sicchè l’argomentazione della Difesa del Comune secondo cui “il fondo della ricorrente, da anni assoggettato interamente a vincolo espropriativo (perché destinato ad ospitare un intervento di edilizia popolare), non s’è visto incidere in maniera peggiorativa dalla Variante del 1997 e dal nuovo PRG, che lo hanno solo inserito all’interno del Sistema ambientale” (Cfr. pag 2 della memoria del 4.6.2007), appare – nel contesto processuale sopra descritto – apodittica e poco conducente.
Ed invero la circostanza che il fondo della ricorrente sia stato illo tempore – “da anni”, come candidamente affermato nel passo sopra riportato – “destinato ad ospitare un intervento di edilizia popolare” non è sufficiente a dimostrare (ed in effetti non prova affatto) che esso fosse effettivamente gravato da un formale “vincolo preordinato all’esproprio”; né, comunque, che tale preteso vincolo gravasse ancora sull’area al momento dell’approvazione della Variante.
Dal comb. disp. degli artt. 9 e 10 del T.U. in materia di espropriazione per pubblica utilità (DPR 8.6.2001 n.327), emerge chiaramente che il vincolo “preordinato” all’espropriazione sorge sempre ed imprescindibilmente in funzione della realizzazione di una determinata opera pubblica o di pubblica utilità; il che significa che se lo strumento urbanistico o pianificatorio di riferimento non prevede alcun intervento specifico (anche se minimale, come consentito dall’art. 1 della citata legge), limitandosi – invece – ad ipotizzare astrattamente (ed in funzione puramente programmatica) mere possibilità (e dunque eventualità), non può sorgere alcun vincolo in funzione espropriativa.
La pura e semplice operazione di “zonizzazione” (consistente nell’inserimento di determinate aree in zone con destinazione urbanistica omogenea) non può – in altri termini – di per sé far sorgere alcun vincolo preordinato all’espropriazione: essa, infatti, è diretta esclusivamente ad indicare la tipologia di interventi edificatori consentiti (e dunque assentibili) nella zona (e, conseguentemente, ad introdurre il divieto di realizzare determinati tipi di interventi edilizi e l’obbligo di conformare l’attività edilizia per la quale si chiede la concessione alle specifica disciplina).
Nel settore degli interventi di edilizia economica e popolare, ciò è confermato dall’art.4 della L. 18.4.1962 n.167 (recante disposizioni per favorire l’acquisizione di aree fabbricabili per l’edilizia economica e popolare); norma che prevede che il c.d. “Piano delle zone da destinare alla costruzione di alloggi a carattere economico o popolare, nonché alle opere e servizi complementari, urbani e sociali, ivi comprese le aree a verde pubblico”, debba contenere una serie di elementi progettuali e di indicazioni specifiche da cui si desumano con precisione la tipologia e l’ubicazione dell’insediamento abitativo e delle pertinenze, nonché delle altre opere pubbliche e di interesse pubblico che l’Amministrazione intende realizzare. Ed è evidente che tale operazione progettuale serve proprio a distinguere l’astratta azione programmatica di zonizzazione, dalla più concreta ed efficace attività pianificatoria volta all’assunzione di scelte determinate di politica territoriale che implicano l’adozione di provvedimenti ablatori su beni specifici.
Appare dunque evidente che tra la semplice indicazione cartografica delle aree destinate (rectius: destinabili) all’edilizia economica e popolare – operazione che, lo si ribadisce, integra una fattispecie di semplice “zonizzazione” – e l’attività pianificatoria descritta e prevista dalla norma in ultimo citata, corre una differenza sostanziale: soltanto quest’ultima è assistita da quello standard di progettualità che l’art.10 del TU sull’espropriazione richiede perché possa risultare effettivamente “apposto”, su un oggetto specifico concretamente individuato in ragione di un interesse pubblico sufficientemente evidenziato, un vincolo preordinato all’espropriazione.
Le superiori osservazioni si conformano, del resto, ad un consolidato orientamento della giurisprudenza, la quale – al riguardo – afferma:
– che “per vincolo preordinato all’esproprio può intendersi solamente quello che sia immediatamente e direttamente finalizzato all’espropriazione del bene” (Cass. I^, 21.3.2000 n.3307);

– che vincoli preordinati all’esproprio sono solamente quelli che “discendono dalle specifiche prescrizioni (cfr. art.2 della L. n.1187 del 1968) riguardanti singoli immobili interessati alla realizzazione di opere pubbliche previste nel piano a da particolari disposizioni di legge (ovvero precisate in appositi provvedimenti amministrativi) da effettuare nell’interesse della collettività, che, nell’ambito della programmazione e pianificazione urbanistica, intervengono in un momento logicamente successivo a quello della zonizzazione del territorio, perché corrispondente ad ulteriori vicende collegate all’emersione di nuovi e specifici interessi pubblici, variamente accertati con appositi provvedimenti amministrativi” (Cass. I^, 26.2.2004 n.3838);

– nonchè, ciò che qui maggiormente interessa per l’attinenza con la questione dedotta in giudizio, che la mera zonizzazione “pur comportando l’imposizione di prescrizioni relativa alla tipologia ed alla volumetria dei singoli edifici, non implica il sorgere di alcun vincolo preordinato all’espropriazione, neppure in relazione alle aree destinate ad edilizia residenziale pubblica, per le quali tale effetto si determina solamente con l’approvazione del P.E.E.P. ovvero, nei Comuni che non dispongono di tale strumento urbanistico, con l’approvazione della localizzazione del programma costruttivo nell’ambito delle zone residenziali del piano regolatore o del programma di fabbricazione” (Cass., I^, 21.3.2000 n.3307; conformi: Cass., 28.11.1996 n.10575; Id., 27.6.1997 n.5758).

Sicchè, tornando alla fattispecie concreta e concludendo sul punto, va affermato che – contrariamente a quanto la Difesa del Comune mostra di credere – la generica previsione di destinare l’area per cui è causa “ad ospitare un intervento di edilizia popolare” (previsione contenuta nel PRG prima della Variante), non può essere considerata equivalente a quello specifico provvedimento di “apposizione su un bene del vincolo preordinato all’espropriazione”, costitutivo di effetti concretamente ablativi, al quale si riferisce il citato art. 10 del TU sull’espropriazione.

1.1.1.2. Ma v’è anche un’altra ragione per la quale il ragionamento dell’Amministrazione (rectius: la “premessa” sulla quale essa ha basato il ragionamento che ha condotto al rigetto dell’istanza della ricorrente), non regge.
Quand’anche si ritenesse che l’area della ricorrente fosse stata assoggettata a vincolo di inedificabilità, preordinato all’esproprio, in conseguenza della semplice zonizzazione operata dal PRG – ciò che comunque è da escludere, per quanto precedentemente osservato – non potrebbe non rilevarsi che alla data di adozione della Variante per cui è causa, detto vincolo sarebbe già risultato abbondantemente scaduto.
L’art. 9 del TU sull’espropriazione (DPR 8.6.2001 n.327) ha ormai espressamente stabilito, recependo un orientamento pacifico della giurisprudenza, che “se non è tempestivamente dichiarata la pubblica utilità dell’opera, il vincolo preordinato all’esproprio decade e trova applicazione la disciplina dettata dall’art.9 del testo unico in materia edilizia approvato con D.P.R. 6.6.2001 n.380”.
Ma anche prima dell’entrata in vigore di tale norma, la giurisprudenza aveva già chiarito, sulla scorta dei principii generali, che “dopo la scadenza del termine quinquennale di durata dei vincoli di inedificabilità previsti da un piano regolatore generale, alle aree rimaste prive di destinazione si applica la disciplina dettata dalla legge per i Comuni sprovvisti di strumenti urbanistici generali (art.4, ultimo comma, della L. 28.1.1977 n.10)” (CS AD.PL. n.7/1984; inoltre: CS, 3.3.2003 n.1172; TAR Lazio, I^, 17.4.2003 n.3533).
E poiché la precedente delibera di approvazione dello strumento risale all’ormai lontano 1979 (trattasi, nella specie, della delibera n.679 del 1979 della Giunta Regionale del Lazio, di approvazione della c.d. Variante Generale al PRG) e, nella parte che qui interessa, è rimasta inattuata (posto che da allora non è stato adottato alcun provvedimento volto a darvi concreta esecuzione, né comunque approvato il Piano prescritto dall’art.1 della L. n.167 de 1962), deve trarsi la conclusione che la destinazione a zona E3 non è più efficace – essendo automaticamente decaduta, per il decorso del quinquennio, la disposizione di piano che la aveva programmaticamente indicata – fin dal 1984; anno dal quale, in conformità al principio giurisprudenziale testè illustrato, l’indice di edificabilità della zona si è nuovamente attestato su quello minimale (0,03 mc x mq) posto, in via generale, dall’art.4, ultimo comma, della L.n.10 del 1977 per le situazioni non altrimenti regolate.
Il che significa che alla data di approvazione della c.d. “variante delle certezze” nell’area di proprietà della ricorrente, estesa circa sedici ettari, era possibile – contrariamente a quanto sostenuto dal Comune – realizzare interventi edificatori per quasi seimila metri cubi.

1.1.2. Neanche la seconda argomentazione su cui il Comune ha basato l’impugnato diniego – secondo cui alla data di adozione della c.d. “Variante delle certezze” il diritto edificatorio apparteneva ormai (rectius: era ormai stato trasferito ex lege) alla stessa Amministrazione (che ben poteva disporne, limitandolo senza con ciò determinare alcun pregiudizio a carico dei privati proprietari del suolo) – può essere condivisa.

E ciò, ancora una volta, per un duplice ordine di ragioni.

1.1.2.1. Innanzitutto in quanto tale osservazione costituisce la conseguenza di una premessa – quella secondo cui l’area sarebbe stata soggetta ad un vincolo di inedificabilità preordinato all’espropriazione – che, per quanto rilevato nel Capo 1.1.1, si è dimostrata inesatta. E poiché ad una premessa errata non può che conseguire un’errata conclusione, l’intera argomentazione dell’Amministrazione appare insanabilmente viziata.

1.1.2.2. La seconda ragione per la quale l’argomentazione del Comune non regge, è che dalla premessa secondo cui l’area della ricorrente sarebbe stata assoggetta ad un vincolo preordinato all’espropriazione per la realizzazione di interventi di edilizia economica e popolare – comunque errata, lo si ribadisce, per tutto quanto osservato nel Capo 1.1.1 – non deriva affatto la conseguenza che lo jus aedificandi inerente al diritto di proprietà si sarebbe trasferito sull’Amministrazione (la quale lo avrebbe acquisito già da tempo anteriore alla data di approvazione della c.d. “variante delle certezze).
E’ vero, invece, esattamente il contrario.
La previsione della realizzazione di un intervento di edilizia economica e popolare sull’area in questione, ne attesta inequivocabilmente la sua vocazione edificatoria.
E non si vede la ragione per la quale il relativo jus aedificandi dovrebbe essere stato “scorporato” dal diritto di proprietà sul terreno e trasferito al (rectius: acquisito dal) Comune, in mancanza di un qualsiasi provvedimento ablatorio (che fosse anche indirettamente diretto a tale scopo); e, per di più, in mancanza di un qualsiasi provvedimento volto ad avviare il procedimento espropriativo (e di un atto idoneo ad evidenziare la pubblica utilità dell’opera alla quale si pretende di asservire l’area da acquisire).

1.1.3. Sicchè, in definitiva, non resta che affermare:

– che non è esatto che al momento dell’approvazione della c.d. “Variante delle certezze” – delibera paradossalmente così denominata – l’area della ricorrente fosse gravata da un vincolo preordinato all’espropriazione;

– che non è esatto che lo jus aedificandi inerente al diritto di proprietà dell’area in questione era stato, a quel momento, già “scorporato” da essa ed acquisito dal Comune;

– che, conseguentemente, non è esatto che il mutamento di destinazione dell’area in questione, trasformata da area a vocazione edificatoria a “verde pubblico” (con indice di edificabilità pari a zero), non abbia cagionato un pregiudizio economico attuale e concreto alla ricorrente;

– e che, pertanto, illegittimamente l’Amministrazione comunale ha negato alla ricorrente l’invocata “compensazione edificatoria”, avendo fondato tale diniego su presupposti di fatto e di diritto obiettivamente errati.

Ciò che andava verificato in sede di valutazione della domanda di “compensazione edificatoria”, era se l’adozione della Variante in questione avesse, o meno, cagionato una modifica della destinazione dell’area tale da produrre una riduzione dell’indice di edificabilità già esistente – e concretamente applicabile – in base al precedente strumento urbanistico (o alle norme applicabili per effetto dello stesso).
E poiché nella fattispecie dedotta in giudizio ciò è avvenuto, perché la ricorrente si è vista ridurre (praticamente a zero) l’indice di edificabilità precedentemente praticabile (e dunque si è vista ledere una posizione già acquisita), non v’era motivo per negarle la invocata compensazione edilizia (e cioè per negarle di trasferire la potenzialità edificatoria inerente la sua area su un’altra area, o porzione di area, di sua proprietà).

1.2. Appare evidente, però – e solamente entro tali limiti la pretesa della ricorrente è accoglibile – che l’indice di edificabilità e la potenzialità edificatoria “trasferibili” su un’altra area, sono solamente quelli “minimali” stabiliti, in via residuale, dall’art.9 del TU sull’edilizia (per i terreni non soggetti a specifica regolamentazione urbanistico-edilizia).

Come già rilevato, infatti, alla data di approvazione della Variante delle certezze, la previsione di zona secondo cui l’area sarebbe stata destinata alla realizzazione di interventi di edilizia economica ed abitativa (con conseguente aumento della potenzialità edificatoria e del relativo valore economico) era già decaduta, con la conseguenza che la vocazione edificatoria dell’area era tornata ad essere quella “minima” stabilita dalla norma testè citata.
2. In considerazione delle suesposte osservazioni il ricorso va accolto in parte, nei sensi e nei limiti indicati in motivazione, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati, nelle parti in cui hanno negato alla ricorrente la invocata “compensazione edificatoria”; e salvi gli ulteriori provvedimenti che l’Amministrazione dovrà adottare conformandosi agli enunciati principii di diritto.

Si ravvisano giuste ragioni per condannare la parte soccombente al pagamento delle spese processuali, che si liquidano in complessive €.5.000, oltre I.V.A. e C.P.A.;

P. Q. M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sez. II^ , accoglie in parte il ricorso in epigrafe nei sensi e nei limiti indicati in motivazione, con conseguente annullamento dei provvedimenti impugnati, nelle parti in cui hanno negato alla ricorrente la invocata “compensazione edificatoria”; e salvi gli ulteriori provvedimenti da adottare in conformità agli enunciati principii di diritto.
Condanna la parte soccombente al pagamento delle spese processuali, nella misura indicata in motivazione.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nelle Camere di Consiglio del 20.2.2008 e del 5.3.2008

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Sentenza – 24/4/2008 n.3535 proviene da Giustamm.

Pres. TOSTI Est. CONTI
M. S. (Avv. M. Capuano) c./ Questura di Roma (Avv. Stato)

sulla sussistenza e sui limiti del principio dell’onere della prova ex art. 2697 cod. civ. nel processo amministrativo

Processo amministrativo – Principio di prova – Applicabilità – Condizioni.

Anche nel processo amministrativo vale il principio dell’onere della prova di cui all’art. 2697 cod. civ., secondo il quale spetta al ricorrente fornire la dimostrazione dei fatti posti a fondamento della propria domanda. Lo stesso principio risulta mitigato nel menzionato processo unicamente nell’ipotesi in cui il ricorrente non abbia la piena disponibilità delle prove, essendo queste nell’esclusivo possesso dell’amministrazione, essendo sufficiente, in tal caso, che il ricorrente fornisca un principio di prova (1).

— *** —

(1) TAR Lazio, Sez. II quater, Sent. 27 giugno 2007 n. 5818.

sulla sussistenza e sui limiti del principio dell’onere della prova ex art. 2697 cod. civ. nel processo amministrativo

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
Sezione II quater

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 6078/2006, proposto da

SABET Mohamed Sobhy Abdel Hamid, nato ad Alessandria d’Egitto (Egitto) il 17.8.1967, rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Capuano ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Roma (Ostia Lido), Via Quinto Aurelio Simmaco, n. 7;

contro

la QUESTURA di Roma, con costituzione in giudizio del MINISTERO dell’INTERNO, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è legalmente domiciliato in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

per l’annullamento
del decreto del Questore di Roma del 16.3.2006, notificato il 6.4.2006, con il quale è stata rifiutata la richiesta di rinnovo del permesso di soggiorno per attesa occupazione; nonché di ogni altro atto precedente e successivo.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore all’udienza pubblica del 26 marzo 2008 il consigliere Renzo CONTI;
Udito ai preliminari, l’avv. A. Pietroforte, delegato dall’avv. M. Capuano per il ricorrente;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in trattazione, notificato il 31 maggio 2006 e depositato il successivo 22 giugno, il ricorrente impugna il decreto indicato in epigrafe, deducendo al riguardo i seguenti motivi, così dal medesimo paragrafati:
1) eccesso di potere per erronea applicazione del D.Lgs. 25.7.1998, n. 286;
2) nullità e/o irregolarità del provvedimento per erronea indicazione della normativa applicata;
3) eccesso di potere per mancanza di motivazione, per travisamento dei fatti, per disparità di trattamento;
4) vizio del procedimento per mancata comparazione tra l’interesse privato e l’interesse pubblico; opportunità di merito.
Si è costituito per resistere il Ministero dell’Interno.
La causa è stata quindi chiamata e posta in decisione all’udienza pubblica del 26 marzo 2008.

DIRITTO

Il ricorso è volto ad ottenere l’annullamento del provvedimento della Questura di Roma del 16.3.2006, notificato il 6.4.2006, con il quale è stata respinta l’istanza del ricorrente del 1.7.2005 volta ad ottenere il rinnovo del premesso di soggiorno per attesa occupazione rilasciato il 12.10.2004 e scaduto il 12.4.2005.
Il provvedimento risulta adottato, sui presupposti che: a) l’odierno ricorrente risulta già titolare del permesso di soggiorno per attesa occupazione ed ha, quindi, già usufruito del pregresso periodo di attesa occupazione dal 12.10.2004 al 12.4.2005 al fine di trovare un impiego lavorativo come previsto dall’art. 22, comma 11, del D.Lgs. n. 286/1998; b) non ha allegato un contratto di soggiorno, ma unicamente una dichiarazione di un datore di lavoro che si impegna ad assumerlo e non risulta avere diritto ad un permesso di soggiorno ad altro titolo.
Sulla base di tali presupposti è stato ritenuto che il ricorrente non avesse i requisiti richiesti e previsti dalla legge per ottenere il rinnovo, in applicazione dell’art. 37 del D.P.R. n. 334/2004, il cui contenuto è analiticamente richiamato nell’atto gravato.
Con il primo motivo si deduce che il permesso di soggiorno ben avrebbe potuto essere rilasciato stante la mancanza di condanne penali ed il suo inserimento nella realtà sociale dello Stato italiano.
La censura è inconferente, in quanto, come emerge da quanto sopra richiamato, l’impugnato diniego non è stato adottato per profili attinenti alla pericolosità sociale, ma unicamente per assenza dei presupposti per il rinnovo di un permesso di soggiorno già rilasciato per attesa occupazione.
Con il secondo motivo si deduce l’erronea applicazione dell’art. 37 del D.P.R. n. 334/2004 richiamato dall’Amministrazione, sull’assunto che detta disposizione riguarderebbe casi particolari di ingresso per lavoro quali i dirigenti ed il personale in possesso di conoscenze particolari, nell’ambito dei quali non rientra la posizione del ricorrente.
La censura e palesemente infondata in quanto, contrariamente a quanto erroneamente ritenuto dal ricorrente, la norma applicata dall’Amministrazione non è l’art. 37 del D.P.R. 18.10.2004, n. 334, ma l’art. 37 del D.P.R. 31.8.1999, n. 394, nel testo sostituito dall’art. 33 del citato D.P.R. n. 334/2004.
In altri termini nel richiamare sinteticamente l’art. 37 del D.P.R. n. 334/2004, l’Amministrazione chiaramente intendeva riferirsi all’art. 37 dell’originario regolamento di cui all’art. 394/1999, nel testo sostituito appunto dal menzionato nuovo regolamento dettato con D.P.R. n. 334/2004.
Né possono sussistere dubbi sulla circostanza di cui sopra, atteso che l’Amministrazione ha comunque richiamato il contenuto del predetto art. 37.
Detto articolo, intitolato “Iscrizione nelle liste o nell’elenco anagrafico finalizzata al collocamento del lavoratore licenziato, dimesso o invalido”, al comma 5, come correttamente richiamato dall’amministrazione, prevede che “Quando a norma delle disposizioni del testo unico e del presente articolo, il lavoratore straniero ha diritto a rimanere nel territorio dello stato oltre il termine fissato dal permesso di soggiorno, la questura rinnova il permesso medesimo, previa documentata domanda dell’interessato, fino a sei mesi dalla data di iscrizione nelle liste di collocamento di cui al comma 1 ovvero di registrazione nell’elenco di cui al comma 2. Il rinnovo del permesso è subordinato all’accertamento, anche in via telematica, dell’inserimento dello straniero nelle liste di cui al comma 1 o della registrazione nell’elenco di cui al comma 2. Si osservano le disposizioni dell’art. 36 bis” (le quali prevedono che per l’instaurazione di un nuovo rapporto di lavoro deve essere sottoscritto un nuovo contratto di soggiorno).
Al successivo sesto comma si prevede poi che “Allo scadere del permesso di soggiorno, di cui al comma 5, lo straniero deve lasciare il territorio dello Stato, salvo risulti titolare di un nuovo contratto di soggiorno per lavoro ovvero abbia diritto al permesso di soggiorno ad altro titolo, secondo la normativa vigente”.
Alla stregua delle predette disposizioni il permesso di soggiorno per attesa occupazione di cui al citato art. 37, comma 5, del D.P.R. n. 394/1999, nel testo sostituito dall’art. 33 del D.P.R. n. 334/2004, non è rinnovabile, ma entro la sua scadenza massima di sei mesi può sfociare o nella concessione di un nuovo permesso di soggiorno per lavoro subordinato in osservanza delle disposizioni dell’art. 36 bis dello stesso D.P.R.n. 394/1999 (inserito dall’art. 32 del D.P.R. n. 334/2004), ovvero nell’obbligo per lo straniero di lasciare il territorio nazionale (cfr. Cons. St., VI, 22.5.2007, n. 2594).
Il menzionato art. 37, inoltre, è pienamente conforme alla previsione di cui all’art. 22, comma 11, del D.Lgs. 25.7.1998, n. 286, parimenti richiamato dall’Amministrazione, secondo il quale “La perdita del posto di lavoro non costituisce motivo di revoca del permesso di soggiorno…Il lavoratore straniero in possesso del permesso di soggiorno per lavoro subordinato che perde il posto di lavoro, anche per dimissioni, può essere iscritto nelle liste di collocamento per il periodo di residua validità del permesso di soggiorno, e comunque,…per un periodo non inferiore a sei mesi”, inteso questo come termine massimo.
Con il citato art. 22, il legislatore ha inteso assicurare al lavoratore straniero che ha perso il proprio lavoro, in primo luogo, la possibilità di permanere nel territorio nazionale per il periodo di validità del permesso di soggiorno, in attuazione della previsione di cui al primo periodo della richiamata disposizione, secondo la quale la sopravvenuta disoccupazione non comporta la revoca del titolo rilasciato, ed in secondo luogo, nell’ipotesi in cui il periodo di residua validità del permesso di soggiorno sia inferiore a sei mesi, la possibilità di beneficiare comunque di un congruo lasso di tempo, individuato dal legislatore nel termine massimo di sei mesi, per la ricerca di una nuova occupazione.
Alla stregua della richiamata disciplina l’Amministrazione, preso atto che il ricorrente aveva già usufruito del permesso di soggiorno per attesa occupazione per il termine massimo di sei mesi e che non aveva prodotto un contratto di soggiorno per lavoro subordinato ha respinto la richiesta di rinnovo del medesimo.
Con il terzo motivo il ricorrente contesta l’inesistenza di un contratto di soggiorno, sostenendo di essere impiegato presso l’Associazione culturale “La Taverna del Sole” con mansioni di addetto alle pulizie e deduce altresì il vizio di difetto di motivazione.
Il motivo è infondato con riferimento ad entrambi i profili.
Quanto all’asserita esistenza di un contratto di lavoro, la censura è infondata, in quanto, tale assunto non risulta in alcun modo dimostrato, essendosi il ricorrente limitato a depositare, una dichiarazione del titolare dell’Associazione Culturale “Good Fellah” volta ad evidenziare una mera intenzione di assunzione, nonché la certificazione attestante la sua iscrizione nelle liste del collocamento.
Come si è già espresso la sezione (v. sentenza 27.6.2007, n. 5818), dal cui orientamento non sussistono ragioni per discostarsi, infatti, anche nel processo amministrativo vale il principio dell’onere della prova di cui all’art. 2697 cod. civ., secondo il quale spetta al ricorrente fornire la dimostrazione dei fatti posti a fondamento della propria domanda. Lo stesso principio risulta mitigato nel menzionato processo unicamente nell’ipotesi in cui il ricorrente non abbia la disponibilità delle prove, essendo queste nell’esclusivo possesso dell’amministrazione. In tal caso, infatti, è sufficiente che il ricorrente fornisca un principio di prova.
Nella specie, invece, la prova della esistenza dell’asserito contratto di lavoro era nella piena disponibilità della parte ricorrente, che aveva, pertanto, l’onere di provare il proprio assunto.
Quanto alla infondatezza della censura di difetto di motivazione, è sufficiente evidenziare che i presupposti di fatto e di diritto sopra richiamati costituiscono adeguata e chiara motivazione delle ragioni per le quali l’Amministrazione si è determinata negativamente.
Ugualmente infondato è il quarto motivo, con il quale si lamenta che la Questura di Roma non avrebbe provveduto alla comparazione dell’interesse privato con quello pubblico.
Ciò nella considerazione che, come in precedenza evidenziato, le ragioni del diniego non attengono a valutazioni discrezionali dell’amministrazioni, quali potrebbero essere quelle relative alla pericolosità sociale.
Al contrario, l’Amministrazione è pervenuta all’adozione dell’impugnato diniego sulla base di puntuali disposizioni che precludevano in maniera vincolata il rilascio del permesso di soggiorno, rispetto alle quali non era richiesta alcuna comparazione dell’interesse privato con quello pubblico, essendo stata questa già effettuata dal legislatore.
In conclusione e per quanto sopra argomentato il ricorso risulta infondato in ordine a tutte le censure dedotte e va, conseguentemente, respinto.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio, ivi compresi diritti ed onorari.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sez. II quater, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 6078/2006 indicato in epigrafe, lo respinge.
Spese, diritti e onorari, compensati.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, il 26 marzo 2008, in Camera di Consiglio, con l’intervento dei magistrati:
Lucia TOSTI – Presidente

Renzo CONTI – Consigliere, estensore

Stefania SANTOLERI #NOME?

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II quater – Sentenza – 24/4/2008 n.3541 proviene da Giustamm.

F. Mariuzzo – Presidente, L. Stevanato – Estensore
D. M. (avv.ti L. Gadenz e L. Eccher) c/ l’UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI TRENTO – SCUOLA DI STUDI INTERNAZIONALI (Avv. Dist. St.)

la domanda di risarcimento del danno per equivalente proposta in via autonoma non tollera la pregiudiziale amministrativa

1. Processo amministrativo – Domanda di risarcimento – Principio della necessaria pregiudizialità – Osservanza – Necessità – In caso di domanda di risarcimento del danno per equivalente – Non sussiste.

2. Processo amministrativo – Domanda di risarcimento – Elemento oggettivo del nesso di causalità – Accertamento – Causalità materiale – Principi applicabili – Principio della condicio sine qua non temperato con la teoria della causalità adeguata.

1. L’azione risarcitoria, per equivalente, deve ritenersi autonoma rispetto alla domanda di annullamento, con la conseguenza che non vi è alcun onere di tempestiva impugnazione del provvedimento lesivo, potendo l’interessato avvalersi ad libitum della sola tutela per equivalente. (1)

2. Ai fini dell’accertamento del nesso di causalità, occorre compiere una duplice verifica, consistente: a) nell’accertare il collegamento materiale tra condotta ed evento a norma delle disposizioni contenute negli artt. 40 e 41 c.p.; b) nel verificare la sussistenza del collegamento giuridico tra il fatto illecito (valutato unitariamente come condotta ed evento) e l’entità del danno, applicando gli artt. 1223 e 1227, comma 2, c.c., richiamati espressamente dall’art. 2056, comma 1 c.c. (2). Alla prima fase (causalità materiale), si applica il principio della “condicio sine qua non”, introdotto nell’art. 41 c.p., temperato con la teoria della “causalità adeguata. (3)

____________________________________________
(1) Si sono dichiarate favorevoli alla pregiudizialità amministrativa, richiamate in motivazione, CONSIGLIO DI STATO – ADUNANZA PLENARIA – Sentenza 22 ottobre 2007, n. 12; Id., 26 marzo 2003, n. 4; SEZIONE QUINTA – Sentenza 12 luglio 2007, n. 3922; T.A.R. PIEMONTE – SEZIONE I -Sentenza 13 novembre 2006, n. 4130; T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE II – Sentenza 21 luglio 2005, n. 5811; T.A.R. VENETO – SEZIONE II – Sentenza 5 novembre 2004, n. 3872; in senso contrario alla pregiudizialità, in motivazione, le Ordinanze delle SS.UU. CORTE DI CASSAZIONE – 13 giugno 2006, n. 13659 e n. 13660, 28 giugno 2006, n. 14842, 16 novembre 2007 n. 23741 e 7 gennaio 2008 n. 35, CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE QUINTA – Sentenza 31 maggio 2007, n. 2822, in questa rivista, con nota di richiami e commento di PELLEGRINO G., Pregiudiziale: il GA non abbia paura. La V Sezione apre alle “SSUU”; T.A.R. PUGLIA – BARI -SEZIONE I – Sentenza 24 ottobre 2006, n. 3786.
La sentenza opera un’attenta disamina degli argomenti posti a sostegno dell’una e dell’altra tesi e propende per l’abbandono della pregiudizialità laddove si verte di una domanda di risarcimento del danno per equivalente proposta autonomamente. Il Collegio ribadisce, invece, la sua adesione alla tesi della pregiudizialità ove si verte di domanda di risarcimento del danno in forma specifica. In dottrina, ha ampiamente argomentato una tesi analoga a quella oggi recepita dal T.R.G.A. Trento, TRAVI A., Pregiudizialità amministrativa e confronto fra le giurisdizioni, in Foro italiano, 2008, III, 3 e ss..
(2) Cfr., in motivazione, cfr., ad es.: CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONE LAVORO – Sentenza 8 giugno 2007, n. 13400; Id., SEZIONE TERZA – Sentenza 10 maggio 2000, n. 5962; Id., SEZIONE LAVORO – Sentenza 23 febbraio 2000, n. 2037.
(3) Sul tema del nesso di causalità adeguata, da ultimo, v. T.A.R. FRIULI VENEZIA GIULIA – TRIESTE – Sentenza 13 dicembre 2007 n. 764, in questa rivista, con nota di richiami. (A. Faccon)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
IL TRIBUNALE REGIONALE DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA
DEL TRENTINO-ALTO ADIGE – SEDE DI TRENTO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 101 del 2007 proposto da

D. M., rappresentato e difeso dall’avv. Luca Gadenz ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Lorenzo Eccher in Trento, Via S. Francesco d’Assisi, n. 10;

contro

l’UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI TRENTO – SCUOLA DI STUDI INTERNAZIONALI, in persona del Ministro pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Trento nei cui uffici in Largo Porta Nuova, n. 9 è domiciliata;

per la condanna
al risarcimento del danno ingiusto, causato al ricorrente dagli atti del Direttore della Scuola di Studi Internazionali dell’Università degli Studi di Trento, rispettivamente del 27.5.2002 e dell’11.9.2003, con cui gli è stato negato il riconoscimento dei crediti formativi per gli esami superati presso l’Università di Venezia e gli è stato precluso, conseguentemente, il titolo finale del Master in Studi internazionali.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Vista la propria ordinanza istruttoria 26.7.2007, n. 29 ed il relativo adempimento;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Uditi alla pubblica udienza del 27.3.2008 – relatore il consigliere Lorenzo Stevanato – i difensori delle parti come specificato nel verbale d’udienza.
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

Il ricorrente espone di essersi iscritto al Master in Studi internazionali, istituito nell’anno accademico 2001/2002 dall’Università degli studi di Trento – Scuola di Studi internazionali, in adesione al relativo bando del 14.12.2001, e di aver chiesto – come previsto dal bando stesso – il riconoscimento dei crediti formativi acquisiti e di alcuni esami superati presso l’Università di Venezia.
Tale riconoscimento, però, gli è stato negato con gli atti del Direttore della Scuola 27.5.2002 e dell’11.9.2003, che l’interessato non ha impugnato tempestivamente. Tali provvedimenti gli avrebbero asseritamente precluso il conseguimento del titolo finale del Master in Studi internazionali e gli avrebbero causato rilevanti danni di tipo economico – patrimoniale ed esistenziale – biologico.
Da ciò il presente ricorso, recante un’azione esclusivamente risarcitoria.
Emerge dunque, nella fattispecie, l’esercizio di un’attività autoritativa da parte dell’amministrazione universitaria, relativamente allo svolgimento ed all’esito del corso cui il ricorrente era stato ammesso. La pretesa risarcitoria, quindi, è stata avanzata con riguardo agli effetti dannosi di tale azione amministrativa, senza tuttavia che siano stati impugnati, a suo tempo, i provvedimenti incidenti sulla posizione del ricorrente, qualificabile (stante l’autoritatività di tale azione) come d’interesse legittimo.
Va quindi delibato, preliminarmente, se osti all’ammissibilità del ricorso la cosiddetta “pregiudiziale amministrativa”.
Com’è noto, con tale espressione si designa la vicenda processuale per cui l’azione di risarcimento del danno da attività provvedimentale illegittima sarebbe ammissibile solo a condizione che sia stato impugnato tempestivamente il provvedimento illegittimo e che sia stato, inoltre, coltivato con successo il relativo giudizio di annullamento.
I giudici amministrativi si sono prevalentemente orientati, finora, nel senso che la tempestiva domanda di annullamento del provvedimento amministrativo, che si assuma lesivo per l’interessato, costituisca presupposto di ammissibilità della domanda risarcitoria. L’accertamento dell’illegittimità del provvedimento, con il suo successivo annullamento giurisdizionale, costituisce – secondo tale orientamento – presupposto necessario ai fini dell’accoglimento della domanda di risarcimento del danno ingiusto (cfr., ex multis: Cons. Stato, Ad. plen., 22 ottobre 2007, n. 12; id., 26 marzo 2003, n. 4; V, 12 luglio 2007, n. 3922, T.a.r. Piemonte, I, 13.11.2006, n. 4130; T.a.r Lazio, Roma, II, 21.7.2005, n. 5811, T.a.r. Veneto, II, 5.11.2004, n. 3872; contra, però: Cons. Stato, V, 31.5.2007, n. 2822; T.a.r. Puglia, Bari, I, 24.10.2006, n. 3786).
Questa tesi poggia sui seguenti argomenti, ritenuti ostativi all’ammissibilità dell’azione risarcitoria, se svincolata dalla previa azione impugnatoria:
1) il principio di certezza delle situazioni di diritto pubblico e la presunzione di legittimità dei provvedimenti, divenuti inoppugnabili per il decorso del termine decadenziale, nonché il complementare divieto di disapplicazione degli atti amministrativi da parte del giudice amministrativo;
2) l’impossibilità di svolgere una valutazione di “ingiustizia” del danno finché non venga annullato il provvedimento amministrativo, da cui il danno è derivato;
3) l’interpretazione dell’art. 7, comma 3, della Legge 6.12.1971, n. 1034, come modificato dall’art. 7 della L. 21.7.2000, n. 205. Questa disposizione, prevedendo che “Il tribunale amministrativo regionale, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali” sembra configurare le questioni risarcitorie, ove collegate a provvedimenti illegittimi, come “consequenziali” rispetto al loro annullamento, sicché il risarcimento configurerebbe il potenziale effetto dell’annullamento dell’atto e non sarebbe agli stessi fini sufficiente il solo accertamento incidentale della sua illegittimità. L’uso, nella norma, dell’aggettivo “eventuale” sarebbe dunque coerente con tale carattere consequenziale;
4) la pronuncia della Corte costituzionale 6.7.2004, n. 204, secondo cui il risarcimento del danno costituisce “uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione” sembrerebbe configurare il risarcimento del danno come uno strumento accessorio, di completamento della tutela, che si realizza mediante l’annullamento, e non come uno strumento autonomamente ed alternativamente azionabile.
Contro la “pregiudiziale amministrativa” sono stati addotti dalla Corte di Cassazione (cfr.: ordinanze SS.UU. 13 giugno 2006, n. 13659 e n. 13660; 28.6.2006, n. 14842; 16.11.2007 n. 23741; 7.1.2008 n. 35) i seguenti argomenti:
1) la pretesa risarcitoria è un diritto soggettivo. Se, quindi, si ammette tale qualificazione, il giudice della tutela risarcitoria dovrebbe essere, di regola, il giudice ordinario. Ma l’art. 7 della L. n. 205 del 2000 ha introdotto una deroga al riguardo, per esigenze di concentrazione della tutela, consentendo che il giudice amministrativo, sia nelle controversie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, sia per quelle da definire in sede di legittimità, possa conoscere di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno e agli altri diritti patrimoniali consequenziali. Ora, la concentrazione è funzionale alle esigenze di pienezza ed effettività della tutela (con la ragionevolezza dei relativi tempi) che può essere garantita al cittadino nei confronti della pubblica Amministrazione, tutela che sarebbe pregiudicata se sottoposta al vincolo della previa azione impugnatoria.
2) l’atto amministrativo, nell’ambito della pretesa risarcitoria svincolata dall’azione impugnatoria, è conosciuto dal giudice amministrativo non in quanto tale, ma come elemento del fatto costitutivo dell’illecito, se genera un danno: non entra in gioco, quindi, l’istituto della disapplicazione;
3) il nesso inscindibile tra azione impugnatoria ed azione risarcitoria non è richiesto da alcuna norma di legge né dalla Costituzione;
4) l’accertamento incidentale dell’illegittimità dell’atto assume esclusiva rilevanza nel rapporto tra il soggetto interessato e la pubblica Amministrazione, senza il coinvolgimento di altre posizioni giuridiche soggettive e di rapporti diversi;
5) il Legislatore non ha inteso ridurre la tutela risarcitoria al solo completamento di quella demolitoria, ma ha ritenuto di affidarla al giudice amministrativo anche a prescindere dall’azione di annullamento, nell’intento di rendere il conseguimento di tale tutela più agevole per il cittadino.
Ciò premesso, il Collegio ritiene di poter meditatamente aderire alla tesi contraria alla “pregiudiziale amministrativa”, reputando condivisibili gli argomenti svolti al riguardo dalla Corte di Cassazione.
Non si deve dimenticare, anzitutto, che la tutela risarcitoria è stata affidata al giudice amministrativo dal Legislatore (e questo è anche il pensiero della Corte costituzionale, espresso nella sentenza n. 204 del 2004) per l’esigenza di concentrare davanti ad un unico giudice ogni forma di tutela nei confronti della pubblica amministrazione, quando si tratti di riparare, in tutti i modi possibili, le lesioni agli interessi legittimi.
Ciò posto, i diversi argomenti a favore della pregiudiziale non sembrano insuperabili essendo, a ben vedere, tutti riconducibili al principio del divieto di disapplicazione degli atti amministrativi da parte del giudice amministrativo.
Sennonché tale principio – a giudizio del Collegio – è irrilevante nella fattispecie. Il termine di decadenza previsto per la proposizione del ricorso, giustificato dall’esigenza di certezza delle situazioni giuridiche modellate dall’azione amministrativa, non rileva nella specie sotto alcun profilo, poiché l’istanza risarcitoria non incide su tali esigenze di certezza.
Le situazioni giuridiche che hanno formato oggetto di attività provvedimentale, infatti, non vengono investite dall’eventuale condanna al risarcimento del danno: i provvedimenti emessi restano, infatti, fermi, salvo che l’Amministrazione non ritenga, discrezionalmente, di esercitare l’autotutela, ricorrendo l’ulteriore presupposto dell’interesse pubblico concreto ed attuale, che si associ alla ritenuta, originaria illegittimità del provvedimento.
In altri termini, l’azione esclusivamente risarcitoria, anche se proposta quando il provvedimento lesivo sia stato ormai eseguito o, addirittura, le sue conseguenze giuridiche si siano da tempo consolidate, non produce effetti di sorta su tale attività provvedimentale.
Nemmeno rileva l’istituto dell’inoppugnabilità (che imporrebbe l’onere di impugnare comunque gli atti ritenuti lesivi ed illegittimi, impedendo l’alternativa della sola tutela del risarcimento), poiché una siffatta azione non rimette in discussione la vigenza e l’efficacia del provvedimento, ma esprime la sola opzione fatta dal soggetto leso nell’esercizio della propria autonomia privata.
A ben vedere la soluzione da adottare è esattamente contraria, perché la tutela risarcitoria presuppone l’accertamento degli effetti lesivi prodotti dal provvedimento, il che vuol dire che occorre affermarne l’efficacia, anziché procedere alla sua disapplicazione, se è vero che l’accertamento della responsabilità della pubblica Amministrazione, per illegittimo esercizio della funzione amministrativa, non implica di prescindere dagli effetti prodotti dall’atto generatore del danno, ma anzi li presuppone.
In altri termini deve affermarsi che gli effetti prodotti dal provvedimento non impugnato e divenuto ormai inoppugnabile saranno autonomamente valutati, al fine di accertare se abbiano realizzato la diversa fattispecie dell’illecito aquiliano, senza necessità di ricorrere alla disapplicazione.
Va tuttavia precisato che tale ricostruzione degli effetti dell’azione risarcitoria, se vale per le domande giudiziali di risarcimento per equivalente, non può essere utilizzata per quelle di risarcimento in forma specifica.
Invero, la domanda di risarcimento, per equivalente, del danno derivante da una lesione di interessi legittimi ha per oggetto un diritto soggettivo patrimoniale e non il soddisfacimento dell’interesse legittimo di cui era titolare l’istante. Trattandosi del completamento della tutela che il giudice amministrativo può offrire al cittadino, tale configurazione è coerente con il dettato costituzionale sul riparto della giurisdizione, come chiarito dalla Corte costituzionale nella richiamata sentenza n. 204 del 2004, secondo cui la cognizione sulle domande risarcitorie non costituisce una nuova materia attribuita al giudice amministrativo, bensì uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico (demolitorio e/o conformativo) da utilizzare per garantire la giustiziabilità delle pretese del cittadino.
Diversamente deve essere configurata la domanda quando il risarcimento sia chiesto in forma specifica.
In quest’ultimo caso, infatti, essa ha per oggetto il potenziale soddisfacimento di un interesse legittimo, essendo rivolta ad ottenere un “adempimento” specifico della pubblica Amministrazione, cioè l’emanazione di un provvedimento amministrativo imposto dalla legge o dal giudice amministrativo con la sentenza di accoglimento della pretesa al risarcimento “in forma specifica”.
Perciò, se si intende – come sembra corretto – che la reintegrazione in forma specifica consista nell’ordine, impartito dal giudice amministrativo all’amministrazione, affinché emani provvedimenti con un determinato contenuto, prefigurato direttamente dalla legge ovvero nella sentenza che in tal modo assegni al ricorrente, per via amministrativa, l’utilità alla quale egli aspira, è evidente che tale peculiare tutela incide direttamente sull’attività provvedimentale dell’Amministrazione .
Conseguentemente, l’azione risarcitoria in forma specifica, se venisse ammessa in via autonoma, senza la “pregiudiziale amministrativa”, si risolverebbe in un tentativo, palesemente elusivo, di recuperare il termine decadenziale, normativamente previsto per l’esperimento dell’azione di annullamento. Essa, quindi, non può essere ammessa senza il previo esercizio dell’azione di annullamento, poiché incide sulla certezza delle situazioni giuridiche, con riemersione del divieto di disapplicazione, dell’istituto dell’inoppugnabilità e di ogni altra preclusione prevista dalla legge, che impongono il vincolo della previa impugnazione del provvedimento assuntamente illegittimo.
Fatta questa distinzione, occorre infine accennare alle paventate conseguenze dell’abbandono del dogma della “pregiudiziale amministrativa”, e cioè al rischio che per tale via si intensifichi l’“assalto” alle esangui finanze pubbliche, optando proditoriamente i soggetti che assumano di essere stati danneggiati per il solo esperimento dell’azione di risarcimento per equivalente.
Per questo aspetto sarebbe sufficiente replicare, a parere del Collegio, che non è compito del giudice amministrativo frapporre argini di difesa a consimili azioni, essendo questo in posizione di istituzionale terzietà nei confronti delle parti, che debbono sempre fidare sulla sua imparzialità.
Il vero è, tuttavia, che l’affermazione che l’autonomia dell’azione risarcitoria produrrebbe un tale pregiudizio pare all’evidenza priva di fondamento, dovendosi al riguardo rilevare come sia sovente largamente preferibile per la pubblica Amministrazione la condanna al pagamento di una somma di denaro piuttosto che l’annullamento delle proprie statuizioni; e ciò soprattutto quando il pregiudizio indotto dalla caducazione in sede giurisdizionale dei provvedimenti impugnati sia, come non certo infrequentemente ricorre, superiore al danno da risarcire al singolo soggetto
In un contesto ordinamentale caratterizzato dal relativismo delle forme di tutela, nel progressivo abbandono dell’assolutismo delle concezioni tradizionali, l’esborso risarcitorio è stato, del resto, dal Legislatore ritenuto in talune nominate ipotesi preferibile all’annullamento dei provvedimenti in nome dell’interesse pubblico. Il riferimento va fatto, in particolare, alle seguenti norme di diritto positivo: 1) all’art. 246, comma 4, del D.lgs. 12.4.2006, n. 163, secondo cui l’annullamento dell’aggiudicazione in materia di progettazione, approvazione e realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi e delle relative attività di espropriazione, occupazione e asservimento non comporta la caducazione del contratto, se già stipulato, e l’unica tutela resta quella risarcitoria per equivalente; 2) all’art. 43, comma 3 del D.P.R. 8.6.2001, n. 327, che ha introdotto l’istituto dell’”autocondanna” (che può essere sollecitata dalla stessa Amministrazione resistente in giudizio) al risarcimento del danno per equivalente, con esclusione della restituzione del bene illecitamente detenuto.
Ma, più in generale, le stesse esigenze di certezza e di conservazione degli effetti irretrattabilmente prodotti dall’attività amministrativa, invocate dai sostenitori della “pregiudiziale amministrativa”, suggeriscono che una condanna al risarcimento del danno può essere costantemente preferibile, per la pubblica Amministrazione, rispetto all’annullamento di provvedimenti di primaria importanza, specie dovendosi tener conto, in punto di quantificazione del danno risarcibile, della scelta operata dall’interessato in ordine alla non attivazione dell’azione impugnatoria, ex art. 1227 c.c., con la conseguente possibile attenuazione del debito.
Il caso tipico è quello delle procedure ad evidenza pubblica per la scelta dei contraenti con la pubblica Amministrazione, quando, cioè, l’interesse pubblico alla sollecita esecuzione dell’appalto e quello del concorrente illegittimamente pretermesso, che si limiti a chiedere il solo risarcimento per equivalente, potrebbero coincidere, a tutto vantaggio della stazione appaltante, nella conservazione del provvedimento.
In conclusione, il Collegio reputa che l’azione risarcitoria, per equivalente, sia autonoma rispetto alla domanda di annullamento e che non vi sia alcun onere di tempestiva impugnazione del provvedimento lesivo, perché l’interessato può avvalersi ad libitum della sola tutela per equivalente.
Ciò premesso, superata la questione di ammissibilità dell’azione risarcitoria proposta in questa sede e venendo al merito del ricorso, la pretesa del ricorrente è tuttavia infondata.
Invero, con l’ordinanza istruttoria citata in epigrafe sono stati acquisiti: a) il calendario delle lezioni relative al Master in questione; b) il registro delle presenze alle lezioni; c) il registro dei voti attribuiti al ricorrente.
Da tali documenti e dall’ulteriore documentazione prodotta dall’Università, è emerso che l’interessato non ha sostenuto alcuna delle prove d’esame, salvo quella relativa al corso di Metodologia, per il quale ha riportato un esito negativo.
Ora, le prove d’esame finali erano prescritte dal bando per tutti i corsi. Inoltre, era stato precisato nella riunione del Comitato direttivo del 30.4.2002 (all. 5 prodotto dall’Università) che “Il titolo finale del Master viene conseguito con la votazione media dei voti degli esami” e che “è a discrezione del corpo docente concedere il titolo anche ad una persona che non ha superato due esami a condizione che non siano appartenenti alla stessa area disciplinare”.
Ciò posto, il mancato conseguimento del diploma è dunque riconducibile al comportamento dell’interessato, che non si è presentato agli esami finali, indipendentemente dal mancato riconoscimento di alcuni crediti formativi. Anche se questi gli fossero stati riconosciuti, essi non l’avrebbero esonerato dal presentarsi agli esami ed il conseguimento del diploma è stato in effetti precluso da tale autonoma circostanza, riferibile ad una scelta del ricorrente e non all’eventuale illegittimità dei dinieghi opposti dall’amministrazione universitaria.
Invero, per integrare la fondatezza di qualunque pretesa risarcitoria devono concorrere i seguenti quattro elementi: a) la sussistenza di un evento dannoso; b) il danno dev’essere qualificabile come danno ingiusto; c) deve concorrere il nesso di causalità, cioè l’evento dannoso dev’essere la conseguenza della condotta (positiva o omissiva) della pubblica Amministrazione.; d) l’elemento soggettivo, cioè l’evento dannoso dev’essere imputabile a dolo o colpa dell’Amministrazione agente.
Per quanto rileva nella fattispecie, qualunque sia il modello di responsabilità che si intenda utilizzare nel caso di risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi, è comunque necessaria, per integrare la responsabilità dell’amministrazione, l’esistenza di un nesso eziologico tra il provvedimento illegittimo e l’evento dannoso.
Per l’accertamento del nesso di causalità, la giurisprudenza civile (alla quale occorre attingere in questa materia) compie una duplice verifica, consistente: a) nell’accertare il collegamento materiale tra condotta ed evento a norma delle disposizioni contenute negli artt. 40 e 41 del codice penale; b) nel verificare la sussistenza del collegamento giuridico tra il fatto illecito (valutato unitariamente come condotta ed evento) e l’entità del danno, applicando gli artt. 1223 e 1227, comma 2, del codice civile, richiamati espressamente dall’art. 2056, comma 1 (cfr., ad es.: Cassazione civile, Sez. lavoro, 8 giugno 2007, n. 13400; id., Sez. III, 10 maggio 2000, n. 5962; id., Sez. lavoro, 23 febbraio 2000, n. 2037).
Queste due fasi sono distinte poiché l’individuazione del danno risarcibile (con le varie distinzioni tra danni prevedibili ed imprevedibili e tra quelli diretti e indiretti) interviene in un secondo momento, quando è già risolto il problema dell’imputazione dell’evento lesivo. Con riferimento alla seconda fase della verifica del nesso di causalità, il danno è valutato come conseguenza del fatto (condotta ed evento) e deve riscontrarsi la sua natura “immediata e diretta” (ex art. 1223 cod. civ.).
Circa la prima fase (causalità materiale), si applica il principio della “condicio sine qua non“, introdotto nell’art. 41 cod. pen., temperato nell’interpretazione giurisprudenziale con la teoria della “causalità adeguata“.
Il principio della “condicio sine qua non” (detto anche della “equivalenza delle cause“) qualifica come elemento causale ogni antecedente senza il quale l’evento non si sarebbe verificato. Ma la teoria della “causalità adeguata” opera una selezione tra i diversi antecedenti causali ed elimina le cause antecedenti dalla serie causale, in presenza di altri fatti sopravvenuti idonei da soli a determinare il verificarsi dell’evento.
Ciò premesso, utilizzando questi principi nella problematica del risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi ed applicandoli al presente giudizio, il Collegio osserva che gli atti di diniego del riconoscimento di crediti formativi e di alcuni esami svolti presso l’Università di Venezia non hanno costituito causa sufficiente ed esclusiva del danno lamentato dal ricorrente.
La causalità efficiente si era realizzata ed esaurita, invece, con la mancata presentazione del ricorrente agli esami finali, sicché la produzione dell’evento dannoso è esclusivamente riferibile a tale improvvida scelta dell’interessato.
Non vi è luogo, quindi, alla verifica dei restanti, anzidetti, elementi che devono concorrere ad integrare la pretesa risarcitoria.
Per le suesposte ragioni il ricorso va quindi respinto.
Concorrono, peraltro, giusti motivi (in considerazione dell’ammissione del ricorrente al gratuito patrocinio) per compensare tra le parti le spese del giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa del Trentino – Alto Adige, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso in premessa, lo respinge.
Spese compensate.

Così deciso in Trento, nella camera di consiglio del 27.3.2008, con l’intervento dei Magistrati:
dott. Francesco Mariuzzo – Presidente

dott. Lorenzo Stevanato – Consigliere estensore

dott. Fiorenzo Tomaselli – Consigliere

Pubblicata nei modi di legge, mediante deposito in Segreteria, il giorno 24 aprile 2008