Pres. ed Est. A. Ravalli
G. L. C. (avv. E. Mura) c/ Ministero della Difesa (Avv. Distr. St.)

sulla spettanza o meno dell’indennità di missione in caso di fruizione di riposo compensativo fuori dal teatro delle operazioni

Pubblico impiego – Personale militare – Missioni nello Stato o all’estero – Indennità – In caso di godimento del recupero compensativo in territorio nazionale – Non spetta

Non spetta il diritto a percepire l’indennità di missione all’estero (nel caso, missioni di pace) anche per i giorni di riposo o di recupero (riposo compensativo) fruiti fuori dal teatro delle operazioni

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 533 del 2009, proposto da:

G. L. C., rappresentato e difeso dall’avv. Elisabetta Mura, con domicilio eletto presso Elisabetta Mura in Cagliari, via Abba N.43;

contro

Ministero della Difesa, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante N.23;

per l’annullamento

per l’accertamento e la declaratoria

previo annullamento dei provvedimenti illegittimi emanati ed emanandi del diritto soggettivo del ricorrente a percepire l’indennità di missione all’estero (missioni di pace) anche per i giorni di riposo o di recupero (riposo compensativo) fruiti fuori dal teatro di operazioni e in costanza di missione in quanto devono essere considerati servizio attivo

e per la conseguente condanna

alla corresponsione di quanto dovuto a titolo di indennità per i giorni di riposo o di recupero in costanza della missione nonchè al risarcimento del danno

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 marzo 2011 il Pres. Aldo Ravalli e uditi per le parti gli avv.ti Elisabetta Mura per il ricorrente e Annabella Risi, avvocato dello Stato, per l’amministrazione.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Il nominato in epigrafe, in servizio militare, ha partecipato alla missione all’estero in Bosnia Herzegovina e, in asserita costanza di missione, ha usufruito di giorni di riposo e recupero, senza che gli sia stato corrisposto, per tali giorni, il trattamento di missione.

Ritenendo che il trattamento di missione all’estero spetti qualunque sia la località in cui si usufruisce dei giorni di riposo e recupero, il militare ha proposto ricorso notificato il 5 maggio 2009 per l’accertamento del diritto e la conseguente condanna dell’Amministrazione della difesa al relativo pagamento.

E’ infondata la tesi secondo cui il riposo e recupero sono circostanze connaturate all’attività espletata, inidonee ad interrompere la sua continuità anche se riposo e recupero vengono usufruiti con rientro nel territorio nazionale.

La infondatezza delle pretesa consente di prescindere dalla eccezione di prescrizione del vantato credito sollevata dalla Amministrazione.

Osserva il Collegio che la normativa generale (R.D. n. 941 del 1926) prevede che l’indennità di missione estera è dovuta “dal giorno in cui si passa il confine o si sbarca all’estero, fino al giorno in cui si ripassa il confine o si prenda imbarco per il ritorno”.

In relazione alla specifica missione in Bosnia, il D.L. 1° luglio 1996 n. 346, convertito in L. 8 agosto 1998 n. 428, prevede ugualmente che il trattamento di missione all’estero spetta “ con decorrenza dalla data di entrata nei territori o nelle acque territoriali …. e fino alla data di uscita dagli stessi….”.

Ugualmente contrarie alla tesi del ricorrente sono le norme di proroga delle missioni all’estero (art. 1 d.l. 19 luglio 2001 n. 294) che limita la indennità di missione “ai giorni di permanenza nel territorio ovvero nelle acque territoriali dei paesi teatro delle operazioni”.

Costituisce, poi, interpretazione autentica l’art. 39, vicies semel, comma 39 D. L. 30.12.2005 n. 273, convertito in L. 23 febbraio 2006 n. 51, secondo cui il trattamento economico di cui trattasi è erogato “ per compensare disagi e rischi collegati all’impiego, obblighi di responsabilità e disponibilità ad orari disagevoli”. Il che consente di dare giusto significato alla previsione della spettanza della “indennità giornaliera pari alla diaria di missione estera” (art. 1 D.L. 19.07.2001 n. 294 convertito in L. 28.08.2001 n. 339) per periodi di riposo e recupero “fruiti fuori dal teatro di operazioni” purchè “in costanza di missione”, ove questa condizione venga a mancare una volta, come accade, allorché il militare sia rientrato nel territorio nazionale.

Va, in conclusione, condivisa la giurisprudenza formatasi sul punto (TAR Lazio, sez. I, 25 settembre 2006 n. 9250, 6 novembre 2008, n. 9848, 19 novembre 2008 n. 10396 e 28 novembre 2008 n. 10844 e 10846), onde il ricorso va respinto.

L’esistenza di un precedente contrasto (TAR Lazio, sez. I, n. 1195 del 1999, del tutto superato) e la materia consentono di disporre la compensazione fra le parti di ogni spesa di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente, Estensore

Alessandro Maggio, Consigliere

Grazia Flaim, Consigliere

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 24/3/2011 n.268 proviene da Giustamm.

Pres. R. Conti, est. A. Monaciliuni
Ciro Santoro (Avv. Domenico Carozza) c. Ministero dell’Interno (Avvocatura Distrettuale dello Stato)

sulla legittima destituzione dal servizio di un agente di polizia a seguito di sentenza di patteggiamento ex art. 444 c.p.p.

1. Pubblico Impiego – Procedimento disciplinare nei confronti di un poliziotto – Commissione di disciplina

2. Pubblico Impiego – Procedimento disciplinare nei confronti di un poliziotto – Fatti – Gravità – Valutazione – Discrezionalità della P.A. – Sussiste – Ragioni – Insindacabilità del G.A. – Sussiste

3. Pubblico Impiego – Procedimento disciplinare – Destituzione dal servizio a seguito di sentenza ex art. 445 c.p.p.- Legittimità – Sussiste – Fattispecie

1. Possono far parte della commissione di disciplina nei confronti del personale di Polizia coloro che, in ragione del loro ufficio, abbiano dovuto prendere cognizione, al di fuori del procedimento disciplinare, dei fatti che di questo formano oggetto, pure se ciò abbia comportato l’assunzione di provvedimenti sfavorevoli nei confronti del pubblico dipendente, non rientrando tale evenienza tra le tassative cause di astensione codificate nell’art. 149, D.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3 e nell’art. 16, D.P.R. 25 ottobre 1981 n. 737 (1)

2.In sede di procedimento disciplinare nei confronti di pubblici dipendenti (nella specie appartenente al corpo di polizia dello Stato), la valutazione circa la gravità dei fatti commessi ai fini dell’irrogazione di una sanzione disciplinare è estrinsecazione di discrezionalità amministrativa ed è insindacabile dal giudice amministrativo, salvo che per eccesso di potere nelle sue varie articolazioni di natura sintomatica, fra cui l’evidente sproporzionalità della misura disciplinare adottata rispetto alla gravità dei fatti accertati (2)

3. In sede di procedimento disciplinare è legittima la destituzione dal servizio previa sentenza di patteggiamento che, in base a quanto disposto dall’art. 445, comma I/bis, c.p.p., in riferimento ai giudizi civili ed amministrativi, deve equipararsi ad una sentenza di condanna, a seguito di un regolare procedimento disciplinare ed in virtù di un’autonoma valutazione dei fatti, per cui l’Amministrazione ha ritenuto sussistenti i presupposti di cui all’art. 6 del D.Lgs. n. 449 del 1992 che giustificano l’adozione di una siffatta sanzione disciplinare (3) (Nella specie è stata ritenuta legittima la destituzione dal servizio del ricorrente, quale agente di polizia, atteso che in sede penale è stato provato come i fatti addebitati a quest’ultimo – concorso in tentata rapina, lesioni personali e resistenza a pubblico ufficiale – sono stati oggetto di un’autonoma valutazione dell’Amministrazione competente, la quale li aveva ritenuti incompatibili con i compiti affidati agli agenti di Polizia).

— *** —

1. cfr. TAR Toscana, Sez. I, 17/12/2003, n. 6128;

2. cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 15/12/2010, n. 8918.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 60 e 74 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1125 del 2011, proposto da:

Ciro Santoro, rappresentato e difeso, per mandato a margine all’atto introduttivo del giudizio, dall’avv. Domenico Carozza, con domicilio eletto in Napoli, presso la segreteria di questo adito Tribunale

Ministero dell’Interno, in persona del Ministro p. t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso la quale domicilia ex lege alla via Diaz, 11;

– del decreto ministeriale n. 333-D/56093 datato 30 novembre 2010, recante la destituzione del ricorrente dal servizio a decorrere dal 9 maggio 2008, “ai sensi dell’art. 7, nn. 1, 2 e 4 del d.P.R. 737 del 1981, per i motivi contenuti nell’unita deliberazione del Consiglio provinciale di disciplina di Napoli, che si intendono integralmente trascritti”;

– della cennata presupposta delibera;

– dell’ancora presupposto decreto n. 434 del 12 maggio 2008 del Questore di Caserta, recante la sua sospensione dal servizio;

– di ogni altro atto e provvedimento preordinato, collegato e connesso, ivi compresa la nota n. 333/D/56093 che lo ha escluso dallo scrutinio per il conferimento della qualifica di assistente capo;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura dello Stato per l’intimata amministrazione e l’annessa produzione;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2011 il dott. Arcangelo Monaciliuni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Dato atto che a mezzo del gravame in esame l’assistente della polizia di Stato Ciro Santoro si duole, in una agli atti presupposti e collegati, del provvedimento in epigrafe indicato cui tramite è stato destituito dal servizio a decorrere dal 9 maggio 2008, “ai sensi dell’art. 7, nn. 1, 2 e 4 del d.P.R. 737 del 1981, per i motivi contenuti nell’unita deliberazione del Consiglio provinciale di disciplina di Napoli, che si intendono integralmente trascritti”;

Che il procedimento disciplinare al cui esito è stata irrogata la sanzione è stato attivato al sopravvenire della sentenza del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere del 23 marzo 2010, divenuta irrevocabile il 26 maggio 2010, recante la condanna del ricorrente, ai sensi degli artt. 444 e ss. c.p.p., alla pena, sospesa, di anni uno, mesi undici e giorni dieci di reclusione ed Euro 600,00 di multa, in quanto “ritenuto responsabile dei reati in concorso in tentata rapina, lesioni personali e resistenza a pubblico ufficiale”;

Atteso che nella prospettazione di parte ricorrente la determinazione dell’amministrazione è illegittima per violazione e falsa applicazione della legge 737 del 1981 e dell’art. 9 della l. 19 del 1990, nonché per eccesso di potere sotto più profili;

Che in seno ad essa, dapprima, dopo essersi sostenuto che la legge circonda di garanzie il procedimento e che fra queste vi è “la separazione della funzione istruttoria, affidata all’amministrazione, e la funzione giudicante affidata alla Commissione di disciplina”, si fa luogo alla mera elencazione dei componenti della commissione di disciplina che qui interessa;

Che, di poi, si denuncia che:

– l’amministrazione si sarebbe limitata a riportare pedissequamente i contenuti della pronuncia penale, peraltro comminata ex art. 444 c.p.;

– non vi sarebbe gradualità e proporzionalità della misura irrogata rispetto ai fatti contestati;

– non sarebbero stati rispettati i termini previsti per l’avvio e la conclusione del procedimento disciplinare dall’art. 9, comma 2, della l. 19 del 1990;

– non si sarebbe tenuto conto delle osservazioni formulate dal ricorrente;

Considerato che, come condivisibilmente sostenuto dalla difesa erariale, le denunce attoree non si appalesano idonee a far concludere per la denunciata illegittimità del provvedimento:

– né sotto il profilo procedimentale, in quanto certamente rispettato il termine complessivo di 270 giorni per la definizione del procedimento (posto che, a fronte dell’impugnato provvedimento di destituzione, adottato il 30 novembre 2010, come affermato
– né sotto quello sostanziale, in quanto l’amministrazione -che, come comprovato in atti ha anche proceduto ad una propria valutazione dei fatti oggetto della vicenda penale, tenendo conto delle giustificazioni fornite dal Santoro- non ha fatto ill
Che, invero, non appare irragionevole o sproporzionato aver irrogato la massima sanzione avuto conto della gravità dei fatti contestati, ovvero di un comportamento che, in una peraltro ai restanti di cui l’amministrazione si è occupata (cfr. i contenuti del verbale del Consiglio di disciplina), non può non convenirsi essere ” inaccettabile” alla stregua dei doveri degli appartenenti al Corpo di Polizia di Stato;

Che peraltro, come posto espressamente in luce nel provvedimento impugnato, appare logico l’apprezzamento circa l’inopportunità di mantenere in servizio un militare condannato per reati che ordinariamente è chiamato a contrastare, per il discredito che deriverebbe all’Amministrazione ove continuasse ad utilizzarlo per i suoi compiti istituzionali (Tar Campania, Napoli, questa sesta sezione, 2 aprile 2008, n. 1735);

Che, infine, a diversa conclusione non può pervenirsi nell’assunto che la condanna è stata irrogata ex art. 444 c.p.p., posto che la stessa è intervenuta nel 2009, ovvero ben dopo la novella recata dalla l. 27 marzo 2001 n. 97, che ha, fra l’altro, aggiunto all’art. 653 del codice di procedura penale il comma 1 bis ai cui sensi “La sentenza penale irrevocabile di condanna …” (quale è quella comminata ex art. 444 c.p.p. per espressa previsione del successivo art. 445 c.p.p.) “..ha efficacia di giudicato nel giudizio per responsabilità disciplinare davanti alle pubbliche autorità quanto all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all’affermazione che l’imputato lo ha commesso“;

Ritenuto, conclusivamente, che non vi sia spazio per un esito favorevole del gravame;

Che le spese di giudizio debbano, come di regola, seguire la soccombenza ed essere liquidate come in dispositivo;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la parte ricorrente e soccombente alle spese di giudizio che liquida, in favore della resistente amministrazione, in Euro millecinquecento/00 (1500.00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Renzo Conti, Presidente

Arcangelo Monaciliuni, Consigliere, Estensore

Roberta Cicchese, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/03/2011

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VI – Sentenza – 24/3/2011 n.1661 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli – Est. G. Manca
T. s.a.s. (avv.ti G. C. Ragnedda, S. Migliore e D. Urru) c/ Azienda Sanitaria Locale n. 1, con sede in Sassari (n.c.); e nei confronti di C. & B. s.a.s. di G. F. & C. (avv. P. G. Mele)

sulla distinzione tra attività di ristorazione e attività di somministrazione di prodotti di gastronomia

Autorizzazione e concessione – Autorizzazioni commerciali – Attività di ristorazione – Tipologia A, L. 25 agosto 1991 n. 287 – Somministrazione di prodotti di gastronomia – Tipologia B, L. 25 agosto 1991 n. 287 – Distinzione – Criterio

La distinzione tra attività di ristorazione e attività di somministrazione di prodotti di gastronomia, posta dall’art. 5, L. 25 agosto 1991, n. 287, va ricondotta all’accertamento che la cottura o la manipolazione dei cibi sia effettuata, o non, all’interno dei locali dedicati all’attività dell’esercizio pubblico, attraverso la predisposizione di idonea attrezzatura. Solo ove ricorra la prima alternativa si può parlare di attività di ristorazione, che ricade nell’ambito dell’autorizzazione per la tipologia A del citato art. 5, L. n. 287/1991 cit.. Mentre nel caso in cui le pietanze siano predisposte in locali diversi o la manipolazione in loco sia costituita da operazioni di composizione dei piatti con materie prime che non debbono subire trasformazioni (cottura) o per le quali sia sufficiente il semplice riscaldamento prima del servizio al cliente, deve ritenersi integrata l’ipotesi della somministrazione di prodotti di gastronomia, consentita ai titolari di autorizzazione di tipo B

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 877 del 2010, proposto da

T. s.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Gian Comita Ragnedda e Sara Migliore, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Debora Urru in Cagliari, via Farina n. 44;

contro

Azienda Sanitaria Locale n. 1, con sede in Sassari, in persona del legale rappresentante;

nei confronti di

C. & B. s.a.s. di G. F. & C., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Giorgio Mele, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R. Sardegna in Cagliari, via Sassari n.17;

per l’annullamento

– del provvedimento di esclusione della TOTTUE s.a.s. dalla gara di appalto per l’affidamento, concessione e gestione del servizio bar ed altro presso i locali nuova ala sud dell’ospedale civile SS. Annunziata di Sassari emesso dalla commissione di gara d
– dei provvedimenti di aggiudicazione provvisoria e definitiva della predetta gara alla prima classificata Coffe & Break s.a.s. .

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Coffee e Break Sas;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2011 il dott. Giorgio Manca e uditi gli avvocati G. C. Ragnedda e Sara Migliore per il ricorrente, l’avv. G. P. Mele per il controinteressato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – La società ricorrente ha partecipato alla procedura di gara indetta dalla Asl n. 1 di Sassari, con avviso del 16 febbraio 2010, per l’affidamento, concessione e gestione del servizio bar caffetteria, piccola ristorazione, servizio di rivendita giornali, cosmetica e prodotti per l’igiene presso i locali nuova ala sud dell’Ospedale Civile SS. Annunziata di Sassari. Il bando richiedeva ai concorrenti la realizzazione di un progetto di allestimento dei locali del bar-rivendita giornali in grado di valorizzare gli ambienti e realizzare uno spazio confortevole e funzionale anche per la permanenza di persone disabili, di alto valore estetico e con l’utilizzo di materiali di pregio. In sede di offerta, i concorrenti avrebbero dovuto formulare anche una proposta relativa alla gestione gastronomica del punto ristoro, la quale sarebbe dovuta essere di qualità, ispirata all’educazione al consumo di prodotti naturali (art. 10 del Capitolato), non realizzati in loco ma preparati in laboratori o ristoranti autorizzati ai sensi della normativa vigente (art. 2 del Capitolato Tecnico).

In data 30 agosto 2010, la Commissione procedeva all’espletamento delle operazioni di apertura dei plichi pervenuti e alla verifica della documentazione amministrativa allegata. All’esito delle operazioni di gara, la Commissione disponeva l’esclusione dell’offerta presentata dalla ricorrente per non aver raggiunto il punteggio minimo di 25 punti richiesto dal bando ai fini della ammissione alla fase successiva relativa all’apertura dell’offerta economica. Con nota del 27 settembre 2010, prot. 61905, il responsabile del servizio contratti della A.S.L. n. 1 di Sassari comunicava alla ricorrente le motivazioni dell’esclusione addotte dalla Commissione, incentrate sulle seguenti considerazioni: «La proposta progettuale si distingue per una originale scelta stilistica essenziale e minimalista. Tuttavia l’offerta gastronomica le conferisce una funzione più vicina alla tipologia “mensa” che alla caffetteria, come invece richiesto dal capitolato di gara, e pertanto non è corrispondente alle esigenze della stazione appaltante; perplessità sono riscontrabili sull’utilizzo della gamma delle attrezzature proposte in quanto non trovano effettiva collocazione negli spazi disponibili, come si evince chiaramente dal progetto».

La commissione procedeva all’apertura delle offerte economiche e alla aggiudicazione a Coffee Break sas.

2. – Con ricorso, consegnato per la notifica in data 15 ottobre 2010 e depositato il successivo 22 ottobre, la TOTTUE s.a.s. chiede l’annullamento del provvedimento di esclusione e di aggiudicazione alla controinteressata, sulla base dei seguenti motivi:

– violazione dell’art. 4 del disciplinare di gara, eccesso di potere per difetto di motivazione, illogicità e ingiustizia manifesta, per la contraddittorietà delle motivazioni dell’esclusione e la disparità di trattamento nell’assegnazione dei punteggi, p
– violazione e falsa applicazione degli articoli 1 e 10 del capitolato speciale, degli articoli 1 e 3 del disciplinare di gara, ed eccesso di potere sotto vari profili, con riferimento al concetto di “piccola ristorazione” utilizzato nel capitolato e nel
– violazione dell’art. 4 del disciplinare di gara, eccesso di potere per difetto di motivazione, illogicità e ingiustizia manifesta e disparità di trattamento per la mancata utilizzazione, da parte della commissione di gara di un parametro unitario per tu
– eccesso di potere per travisamento e difetto di istruttoria, con riguardo alla affermazione della commissione concernente la collocazione negli spazi disponibili delle attrezzature proposte.

3. – Si è costituita in giudizio la controinteressata, chiedendo che il ricorso sia respinto.

4. – All’udienza del 12 gennaio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

5. – Il primo motivo, con il quale si deduce la contraddittorietà della motivazione che sorregge l’assegnazione del punteggio all’offerta della ricorrente, è infondato posto che – come emerge dalla nota ASL testualmente riportata in fatto – l’apprezzamento dell’impostazione complessiva del progetto tecnico della TOTTUE non assume un valore assoluto; e nel prosieguo della motivazione vengono esplicitate le ragioni del ridimensionamento di tale giudizio e le criticità rilevate (secondo l’avviso della commissione. Pertanto nessuna contraddizione, tra queste due parti del discorso, è rilevabile.

6. – La questione centrale diventa, quindi, la verifica della correttezza del giudizio formulato dalla commissione circa la non corrispondenza tra offerta gastronomica e contenuti richiesti dal capitolato, nei termini sollevati dalla ricorrente con il secondo motivo di ricorso.

6.1. – Il motivo è, in effetti, fondato.

6.2. – Va premesso che l’art. 1 del capitolato tecnico indica, come oggetto del servizio, sia «la gestione del servizio bar caffetteria» sia la «piccola ristorazione».

Nell’offerta tecnica della TOTTUE di destinare all’attività di ristoro il locale con una superficie di 77,4 mq, dal quale si ricaverà un locale da utilizzare come laboratorio per la preparazione dei cibi (cfr. pag. 5 dell’offerta tecnica, versata in atti); più avanti si precisa che il laboratorio servirà «per la preparazione degli alimenti, la composizione dei piatti ed il riscaldamento delle pietanze (…) Le pietanze saranno comunque preparate giornalmente in un laboratorio esterno autorizzato, ma sarà possibile riscaldarle, porzionarle e servirle già pronte al consumo» (cfr. pag. 9 dell’offerta tecnica TOTTUE).

6.3. – Occorre, conseguentemente, verificare se l’attività così descritta sia equiparabile ad una attività di piccola ristorazione ovvero rientri nell’ambito della ristorazione in senso proprio.

6.4. – Secondo la prevalente giurisprudenza, condivisa dal Collegio, (sia della Cassazione: cfr. Cass. civ., sez. I, 5 maggio 2006, n. 10393; che amministrativa: si vedano TAR Lazio, sez. II, 26 novembre 2004, n. 14141) la distinzione tra attività di ristorazione e attività di somministrazione di prodotti di gastronomia, posta dall’art. 5 della legge 25 agosto 1991, n. 287, pur non sicura e quindi fonte di continue incertezze sul piano applicativo, viene ricondotta all’accertamento che la cottura o la manipolazione dei cibi sia effettuata, o non, all’interno dei locali dedicati all’attività dell’esercizio pubblico, attraverso la predisposizione di idonea attrezzatura. Solo ove ricorra la prima alternativa si può parlare di attività di ristorazione, che ricade nell’ambito dell’autorizzazione per la tipologia A del citato art. 5 della legge n. 287/1991. Mentre nel caso in cui le pietanze siano predisposte in locali diversi o la manipolazione in loco sia costituita da operazioni di composizione dei piatti con materie prime che non debbono subire trasformazioni (cottura) o per le quali sia sufficiente il semplice riscaldamento prima del servizio al cliente, deve ritenersi integrata l’ipotesi della somministrazione di prodotti di gastronomia, consentita ai titolari di autorizzazione di tipo B (fatta salva la particolare ipotesi della predisposizione e somministrazione di piatti che richiedono complesse manipolazioni per le quali si impongono particolari requisiti di igiene dei locali e delle attrezzature utilizzate, circostanze che fanno optare per l’inquadramento di tali attività nell’ambito della ristorazione: si pensi alle portate di pesce crudo servite nei ristoranti che si ispirano alla cucina giapponese).

6.5. – Applicando tali principi al caso di specie, e dovendo necessariamente distinguere il concetto di “piccola ristorazione” (utilizzato, come visto, dal capitolato tecnico) dall’attività di ristorazione in senso proprio, in modo tale che il primo rientri nella contigua ipotesi della somministrazione di prodotti di gastronomia, si deve rilevare come le operazioni di manipolazione e somministrazione delle pietanze – descritte nell’offerta – non evidenzino di per sé un procedimento di trasformazione delle materie prime utilizzate per il quale fosse necessaria la cottura in loco, sembrando che a tal fine fosse sufficiente il semplice riscaldamento (anche, per esempio, con forno a microonde: in tal senso, condivisibilmente, si veda TAR Lazio, sez. II, 26 novembre 2004, n. 14141).

Ne deriva che, secondo i principi enunciati, la proposta della ricorrente non può essere inquadrata nè come ristorazione nè come mensa.

7. – E’ fondato anche l’ultimo motivo, posto che dagli elaborati tecnici allegati al progetto offerto non emerge (con quella evidenza ritenuta dalla commissione giudicatrice) la difficoltà di collocazione negli spazi disponibili delle attrezzature previste. Conseguentemente, la commissione giudicatrice avrebbe dovuto o esplicare adeguatamente le ragioni della affermazione, oppure procedere ad una attività istruttoria integrativa, chiedendo gli opportuni chiarimenti all’offerente.

8. – Considerato che i motivi a base dell’accoglimento e del conseguente annullamento dell’ordinanza impugnata realizza la piena tutela della situazione giuridica dei ricorrenti, si possono ritenere assorbite le ulteriori censure dedotte con il ricorso in esame.

9. – Non è necessario esaminare la domanda risarcitoria, tenuto conto che la stessa è esplicitamente subordinata alla “mancata adozione dell’invocata misura cautelare”; misura concessa con l’ordinanza di questa Sezione n. 511/10 del 10 novembre 2011.

10. – La disciplina delle spese giudiziali segue la soccombenza, nei termini indicati in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna la ASL n. 1 di Sassari e la Coffee & Break s.a.s. al pagamento in solido delle spese giudiziali a favore della ricorrente, da liquidarsi in complessivi euro 5.000,00 (cinquemila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 24/3/2011 n.273 proviene da Giustamm.

Pres.Baccarini – Est. Saltelli
N. Rizzo (Avv. P. Nicolardi) / Comune di Specchia (Avv. P. Quinto)

in tema di accesso agli atti

Accesso agli atti amministrativi – Amministrazione locale – Richiesta di accesso – Condizioni generali ex art. 25 L. 241/90 – Deroga – Illegittimità

L’accesso agli atti di un’amministrazione locale, tanto più quanto esso sia specialmente regolato da un apposito regolamento, non può prescindere o meno dalle, ovvero non può derogare alle, condizioni generali per l’esercizio dell’accesso fissate dall’articolo 25 della legge 7 agosto 1990, n. 241, in quanto la disposizione contenuta nel primo comma dell’articolo 10 del D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (secondo cui “tutti gli atti dell’amministrazione comunale e provinciale, ad eccezione di quelli riservati per espressa disposizione di legge o per effetto di una temporanea e motivata dichiarazione del sindaco o del presidente della provincia che ne vieti l’esibizione, conformemente a quanto previsto dal regolamento, in quanto la loro diffusione possa pregiudicare il diritto alla riservatezza delle persone, dei gruppi o delle imprese”), sancisce il principio della pubblicità degli atti delle amministrazioni locali, senza tuttavia che ciò possa implicare una diversa configurazione del diritto di accesso, così come delineato dall’articolo 25 della legge 7 agosto 1990, n. 241, e senza neppure disciplinare modalità differenziate di esercizio di tale diritto.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscirtto al numero di registro generale 7011 del 2010, proposto da:

RIZZO FRANZ NICOLA, rappresentato e difeso dall’avv. Pietro Nicolardi, con domicilio eletto presso Marco Gardin in Roma, via L. Mantegazza, n. 24;

COMUNE DI SPECCHIA, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Pietro Quinto, con domicilio eletto presso Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;

COMUNE DI SPECCHIA – Responsabile IV Settore UTC e COMUNE DI SPECCHIA – Segretario Comunale, non costituiti in giudizio;
SOCIETA’ PETRA S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, non costituita in giudizio;

della sentenza del T.A.R. PUGLIA – SEZ. STACCATA DI LECCE, Sez. II, n. 1020 del 27 aprile 2010;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Specchia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2011 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Nicolardi e Quinto;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede staccata di Lecce, sez. II, con la sentenza n. 1020 del 27 aprile 2010, nella resistenza del Comune di Specchia, ha respinto il ricorso proposto dal signor Franz Nicola Rizzo per la declaratoria del diritto di accesso alla delibera della Giunta Comunale n. 113 del 29 ottobre 2009, avente ad oggetto “Autorizzazione liquidazione somme nei confronti della Petra s.r.l. a titolo di anticipazione canone per il nuovo servizio di raccolta RR.SS.UU.” e agli atti in essa richiamata (in particolare: a) verbale incontro del 27 ottobre 2009, tramite l’Ufficio Tecnico, tra l’amministrazione comunale e rappresentanti della Petra s.r.l.;b) verbale della riunione del Consiglio di amministrazione della società Petra s.r.l. del 28 ottobre 2009), nonché alla deliberazione consiliare n. 24 del 30 maggio 2008 e agli atti in essa richiamati (in particolare il Piano di impresa POG – SIU presentato dalla società Petra s.r.l. ed approvato).

Secondo il predetto tribunale erano infatti infondati i due motivi di censura sollevati, il primo imperniato su “violazione degli artt. 22 e ss. della legge n. 241/1990, del D.P.R. n. 184/2006, dell’art. 10 del d. lgs. n. 267/2000, dell’art. 10, comma 1, lett. a) della legge 69/2009, dell’art. 117, comma 2, lett. m) Cost., violazione dei principi in materia di accesso, di trasparenza, di imparzialità, di partecipazione, di pubblicità” ed il secondo rubricato “violazione degli artt. 1, 2 e 19 del Regolamento comunale, del DPR n. 184/2006, dell’art. 10, comma 1, lett. a) della legge n. 69/2009, violazione dei principi in materia di accesso, di trasparenza, di imparzialità, di partecipazione, di pubblicità, eccesso di potere”.

2. Con atto di appello notificato il 29 luglio 2010 il signor Franz Nicola Rizzo ha chiesto la riforma della predetta sentenza, lamentandone l’erroneità e l’illogicità con particolare riguardo all’omesso ovvero insufficiente apprezzamento della specifica previsione del vigente regolamento del Comune di Specchia sul diritto di accesso alle informazioni e ai documenti amministrativi, alla stregua della cui corretta interpretazione ed applicazione non poteva dubitarsi del diritto di accesso ai documenti richiesti, senza alcun onere di dimostrazione dell’interesse.

Peraltro, secondo l’appellante, l’illegittimità del rifiuto opposto dall’amministrazione si ricavava agevolmente anche dall’articolo 7 della legge 8 giugno 1990, n. 142, e dalla speciale disciplina contenuta nel regolamento regionale in materia di accesso 29 settembre 2009, n. 20; ciò senza contare che non poteva sussistere alcuna ragione per negare l’accesso ad atti per i quali, come quelli in questione, era stata già disposta nel rispetto della normativa vigente la pubblicazione all’albo pretorio del comune.

3. Ha resistito al gravame il Comune di Specchia, deducendone l’inammissibilità e l’infondatezza e chiedendone il rigetto.

4. Nell’imminenza dell’udienza di discussione le parti hanno ribadito con apposite memorie le proprie rispettive tesi difensive, insistendo l’appellante sul diritto di accesso, a suo avviso ingiustamente negato, trattandosi di atti inerenti la “informazione ambientale” (deduzioni ritenuta inammissibile per novità, oltre che del tutto infondata nel merito, dall’amministrazione appellata).

All’udienza in camera di consiglio del 14 gennaio 2010, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

5. Occorre premettere che, come del resto emerge dalla documentazione versata in atti dallo stesso appellante (in particolare nota prot. 9144 del 2 dicembre 1999 dell’Ufficio tecnico comunale), l’amministrazione comunale di Specchia non ha espressamente negato l’accesso agli atti richiesti, avendo piuttosto sollecitato l’interessato ad integrare le istanze di accesso con gli elementi necessari e sufficienti all’individuazione dell’interesse, personale, concreto ed emulativo che le legittimava.

Pertanto, non essendovi contestazione su tale decisiva circostanza di fatto, la questione controversa sottoposta all’esame della Sezione consiste nello stabilire se l’accesso agli atti di un’amministrazione locale, tanto più quanto esso sia specialmente regolato da un apposito regolamento, possa prescindere o meno dalle, ovvero possa derogare alle, condizioni generali per l’esercizio dell’accesso fissate dall’articolo 25 della legge 7 agosto 1990, n. 241.

6. Ciò precisato, la Sezione è dell’avviso che l’appello sia infondato, potendo così prescindersi dall’esame dell’eccezione d’inammissibilità sollevata dalla difesa dell’amministrazione appellata riguardo a motivi di gravame, asseritamente diversi e/o nuovi rispetto a quelli spiegati in primo grado.

6.1. Come la giurisprudenza ha già avuto modo di rilevare in controversie pressochè analoghe (C.d.S., sez. V, 29 novembre 2004, n. 7773; 20 ottobre 2004, n. 6879; 18 marzo 2004, n.1412), la disposizione contenuta nel primo comma dell’articolo 10 del D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (secondo cui “tutti gli atti dell’amministrazione comunale e provinciale, ad eccezione di quelli riservati per espressa disposizione di legge o per effetto di una temporanea e motivata dichiarazione del sindaco o del presidente della provincia che ne vieti l’esibizione, conformemente a quanto previsto dal regolamento, in quanto la loro diffusione possa pregiudicare il diritto alla riservatezza delle persone, dei gruppi o delle imprese”), sancisce il principio della pubblicità degli atti delle amministrazioni locali, senza tuttavia con ciò possa implicare una diversa configurazione del diritto di accesso, così come delineato dall’articolo 25 della legge 7 agosto 1990, n. 241, e senza neppure disciplinare modalità differenziate di esercizio di tale diritto.

Per quanto riguarda i requisiti di accoglimento della domanda di accesso non sussiste dunque alcuna ragione per discostarsi da quelli contenuti nella disciplina generale di cui agli articoli 22 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241.

In altri termini, come pure è stato opportunamente evidenziato nei citati arresti giurisprudenziali, l’articolo 10 del D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (e prima di esso l’articolo 7 della legge 8 giugno 1990, n. 142), contiene una deroga all’articolo 24 della citata legge 7 agosto 1990, n. 241, ma non alle disposizioni di cui al successivo articolo 25.

6.2. Tali ragionevoli e condivisibili conclusioni, da cui la Sezione non ha motivo di discostarsi, consentono di respingere la pur suggestiva tesi, costituente il motivo centrale del gravame in esame, della specialità delle disposizioni regolamentari emanate in tema di accesso dal Comune di Specchia, in forza delle quali, secondo l’appellante, l’accesso stesso per i soli cittadini residenti non sarebbe subordinato alla dimostrazione dell’interesse (all’accesso), secondo le disposizioni generali di cui all’articolo 25 della legge 7 agosto 1990, n. 241.

6.2.1. Innanzitutto, anche a voler prescindere dal carattere assolutamente soggettivo dell’interpretazione delle disposizioni regolamentari comunali propugnata dall’appellante, la Sezione osserva sul piano sistematico che il potere riconosciuto all’amministrazione locale, ai sensi dell’articolo 7, comma 3, della legge 8 giugno 1990, n. 142, e del successivo articolo 10, comma 2, del D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, di disciplinare in concreto il diritto di accesso ai propri atti, non si configura affatto come potere normativo libero e autonomo, derogatorio dei principi generali in materia, bensì si colloca armonicamente proprio come strumentale all’applicazione dei principi fondamentali della materia (nel rispetto, quindi, del fondamentale rispetto del principio di legalità cui è subordinato l’esercizio del potere regolamentare), essendo diretto, come puntualmente stabilito dalle disposizioni legislative ricordate, ad assicurare ai cittadini, singoli e associati, il diritto di accesso ai documenti attraverso la disciplina del rilascio delle copie di atti previo pagamento dei soli costi; individuando, anche attraverso norme di organizzazione, gli uffici e i servizi e i responsabili del procedimento; dettando le norme per assicurare ai cittadini l’informazione sugli atti, procedure e provvedimenti che li riguardano ed in generale l’accesso alle informazioni in possesso dell’informazione.

D’altra parte deve anche rilevarsi che lo stesso primo comma dell’articolo 2 del predetto regolamento comunale afferma solennemente che il diritto di accesso dei cittadini agli atti amministrativi è assicurato in conformità di quanto disposto dall’articolo 7 della legge 8 giugno 1990, n. 142 (ora articolo 10 del D. Lgs. 18 agosto 2000, n. 267), così esprimendo esso stesso il richiamo ed il rispetto dei principi generali in materia, con la conseguenza che il riferimento ai “cittadini residenti” contenuto nel successivo comma 2, sub lett. a), costituisce una mera caratterizzazione (in relazione all’ente che ha emanato il regolamento) dei titolari del diritto di accesso, senza costituire invece la enucleazione di una particolare categoria di titolari del diritto di accesso (agli atti dell’amministrazione locale) diversa ed ulteriore rispetto a quella dei cittadini in generale: ciò senza contare che una diversa interpretazione della norma, nel senso preteso dall’appellante, si porrebbe in stridente contrasto con il principio di uguaglianza dei cittadini.

6.2.2. Occorre ancora aggiungere, sotto una diversa angolazione prospettica, che condividere la tesi dell’appellante – secondo cui l’accesso agli atti dell’amministrazione comunale di Specchia dovrebbe ritenersi consentito senza alcun onere di dimostrare l’interesse del richiedente all’accesso stesso – asignificherebbe, peraltro del tutto irragionevolmente, che detta amministrazione comunale con il proprio specifico regolamento in materia di accesso avrebbe ammesso nei confronti della propria azione amministrativa un diritto di controllo, generico e generalizzato, che, lungi dal costituire un mezzo di partecipazione responsabile dei cittadini in ossequio ai principi di trasparenza, imparzialità e buona amministrazione, determinerebbe un ingiustificato appesantimento e rallentamento della stessa attività amministrativa.

6.3. In effetti anche le particolari disposizioni contenute nel vigente regolamento del Comune di Specchia in materia di accesso agli atti non escludono, anzi impongono anch’esse, che la richiesta di accesso sia supportato da un interesse concreto e attuale dell’interessato per la tutela di una situazione giuridicamente rilevante, pur dovendo ricordarsi, come più volte rilevato dalla giurisprudenza (tra le più recenti, C.d.S., srz. V, 25 maggio 2010, n. 3309; sez. IV, 3 agosto 2010, n. 5173), che la nozione di tale interesse è diversa e più ampia di quella rispetto all’interesse all’impugnativa, non presupponendo necessariamente una posizione soggettiva qualificabile come diritto soggettivo o interesse legittimo (con la conseguenza che la legittimazione all’accesso può essere riconosciuta a chi possa dimostrare che gli atti – anche procedimentali – richiesti abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l’autonomia del diritto di accesso, inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto a quello relativo alla situazione legittimante eventualmente l’impugnativa dell’atto) (anche C.d.S., sez. IV, 30 novembre 2009, n. 7486; 26 novembre 2009, n. 7431).

6.4. La Sezione deve ancora osservare che la tesi dell’accesso incondizionato prospettata dall’appellante sul rilievo che i documenti in questione atterrebbero alla materia ambientale, indipendentemente da ogni questione sulla novità del motivo eccepita dall’amministrazione appellata, è del tutto priva di fondamento: infatti gli atti oggetto di richiesta di accesso concernono esclusivamente la liquidazione del gestore del servizio di raccolta RR.SS.UU. di somme a titolo di anticipazione del canone per lo svolgimento di detto servizio e non attengono pertanto in alcun modo ad interessi ambientali (nozione che evidentemente, trattandosi – come prospettato dall’appellante – di eccezione alla regola generale in tema di accesso, deve essere inteso in senso assolutamente restrittivo).

Né risulta convincente la tesi che nel caso in esame, essendo stata la delibera oggetto di accesso già pubblicata all’albo pretorio, nulla si opporrebbe ad un accesso incondizionato.

Anche a voler prescindere dal fatto che oggetto della richiesta di accesso sono anche documenti che non risultano far parte direttamente della delibera di liquidazione dell’anticipazione del canone del nuovo servizio ed indipendentemente dalla considerazione che la pubblicazione all’albo pretorio delle delibere comunali attiene alla fase di perfezionamento dell’efficacia dell’atto e non è direttamente finalizzata alle esigenze di trasparenza e di partecipazione al procedimento, cui si ispira la normativa in materia di accesso, è sufficiente osservare che la tesi dell’appellante prova in realtà troppo, perché, essendo tutti gli atti deliberativi pubblicati all’albo pretorio, la normativa in materia di accesso costituirebbe una inutile disciplina, di per sé limitata a quei soli pochi atti che, per legge o per disposizione regolamentare, non siano già oggetto di affissione all’albo pretorio.

7. In conclusione l’appello deve essere respinto, non potendosi dubitare della correttezza dell’operato dell’amministrazione comunale e non meritando pertanto la sentenza impugnata alcuna censura.

La natura della controversia giustifica nondimeno la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello proposto dal signor Franz Nicola Rizzo avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede distaccata di Lecce, sez. II, n. 1020 del 27 aprile 2010, lo respinge.

Dichiara interamente compensate tra le parti le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Stefano Baccarini, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Adolfo Metro, Consigliere

Francesca Quadri, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/03/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 24/3/2011 n.1772 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli – Est. A. Maggio
T. C. s.r.l. (avv.ti R. Dettori e G. Stochino) c/ A.R.E.A. (Azienda Regionale per l’Edilizia Abitativa) (avv. E. Vargiu); A.R.E.A. – Distretto Nuoro e Commissione aggiudicatrice della gara per l’affidamento dei lavori di manutenzione di alcuni immobili ubicati nella zona territoriale dell’Ogliastra (n.c.) e nei confronti di C.C.G. s.r.l. (n.c.)

sull’illegittimità della clausola della lex specialis che richiede, a pena di esclusione, l’autentica della sottoscrizione della polizza da parte di notaio

Contratti della P.A. – Gara – Bando – Comminatorie di esclusione – Sottoscrizione della polizza – Autentica notarile – Illegittimità – Sussiste

E’ illegittima la clausola della lex specialis di gara che richiede, a pena di esclusione, che la sottoscrizione della polizza da parte del garante sia autenticata da notaio, se tale adempimento si rivela, considerata la modesta entità dell’importo garantito (nella specie pari a tremilaventi euro), sproporzionato rispetto all’interesse pubblico perseguito

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 920 del 2010, proposto da:


T. C. s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Roberto Dettori e Giacomo Stochino, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Cagliari, via G. Deledda n. 74;

contro

A.R.E.A. (Azienda Regionale per l’Edilizia Abitativa), in persona del legale rappresentate, rappresentata e difesa dall’avv. Emanuela Vargiu, e domiciliata presso la Segreteria del Tribunale in Cagliari, via Sassari n. 17;

A.R.E.A. – Distretto Nuoro e Commissione aggiudicatrice della gara per l’affidamento dei lavori di manutenzione di alcuni immobili ubicati nella zona territoriale dell’Ogliastra, in persona del rispettivi rappresentanti legali, non costituiti in giudizio;

nei confronti di

C.C.G. s.r.l., in persona del legale rappresentante non costituita in giudizio;

per l’annullamento

del provvedimento col quale la Tecnica Costruzioni srl è stata esclusa dalla gara per l’affidamento dei lavori di manutenzione ordinaria per l’anno 2010-2011 degli immobili ubicati nella zona territoriale dell’Ogliastra;

del provvedimento di aggiudicazione provvisoria in favore della Società C.C.G.;

nonché di tutti gli ulteriori provvedimenti della suindicata procedura di gara, del disciplinare di gara nella parte in cui pretende l’autenticazione notarile della firma del garante per le fideiussioni prestate a titolo di cauzione provvisoria.

Visti il ricorso e i relativi allegati.

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata.

Viste le memorie difensive prodotte dalle parti.

Visti tutti gli atti della causa.

Nominato relatore per l’udienza pubblica del 9 marzo 2011 il Consigliere Alessandro Maggio e uditi l’avv. R. Dettori per la ricorrente e l’avv. E. Vargiu per l’amministrazione resistente.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Considerato:

a) che l’A.R.E.A., ha bandito una gara per l’affidamento dei lavori di manutenzione ordinaria per l’anno 2010-2011 degli immobili ubicati nella zona territoriale dell’Ogliastra;

b) che in base al disciplinare di gara la garanzia provvisoria, laddove prestata sotto forma di fideiussione, doveva recare, a pena di esclusione, la firma del garante autenticata da notaio;

c) che la ricorrente è stata esclusa dalla procedura selettiva per aver presentato una garanzia fideiussoria priva della richiesta autentica notarile;

d) che appare fondata la censura con cui viene dedotta l’eccessiva ed ingiustificata gravosità della clausola della lex specialis recante il suddetto obbligo di autentica per violazione del principio di proporzionalità (art. 2 D. Lgs. 12/4/2006 n. 163), atteso che, pur non essendo in linea di principio precluso alla stazione appaltante richiedere che la sottoscrizione della polizza da parte del garante sia autenticata da notaio, siffatto adempimento appare nel caso concreto sproporzionato rispetto all’interesse pubblico perseguito, considerata la modesta entità dell’importo garantito (tremilaventi euro);

e) che pertanto il ricorso va accolto con conseguente annullamento della disposta aggiudicazione provvisoria;

f) che spese ed onorari di giudizio, liquidati come in dispositivo, devono seguire la soccombenza.

P.Q.M.

Accoglie il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla l’impugnata aggiudicazione provvisoria.

Condanna l’intimata amministrazione al pagamento delle spese processuali in favore della parte ricorrente, liquidandole forfettariamente in complessivi € 5.000/00 (cinquemila), oltre I.V.A. e C.P.A., nella misura di legge e restituzione di quanto pagato a titolo di contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del 9 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore

Grazia Flaim, Consigliere

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 24/3/2011 n.275 proviene da Giustamm.

Pres. ed Est. Balba
M. D. (Avv. A. Alberti) c/ Provincia di Imperia (Avv.ti F. Stella, M. Crocetta)

sull’irrilevanza della concessione edilizia in assenza di una specifica autorizzazione alla lottizzazione

1. Atto amministrativo – Delega interorganica o di firma – Vizio di incompetenza – Inconfigurabilità – Ragioni

2. Edilizia e urbanistica – Lottizzazione abusiva – Mancanza autorizzazione specifica – Sufficienza – Rilascio concessione edilizia – Effetto sanante – Inconfigurabilità

3. Edilizia e urbanistica – Trasformazioni urbanistiche – Conformità – Verifica – Valutazione complessiva trasformazione edilizia – Necessità – Conseguenze

1. Non è ravvisabile un vizio di incompetenza ove si sia in presenza non già di un atto di delega di funzioni amministrative, ma di una mera delega interorganica o di firma, che, senza alterare l’ordine delle competenze stabilito dalla legge, attribuisca al soggetto delegato il potere di sottoscrivere atti che continuano ad essere, sostanzialmente, atti dell’autorità delegante e non di quella delegata.

2. La fattispecie di lottizzazione abusiva si riferisce alla mancanza dell’autorizzazione specifica alla lottizzazione, sicché alcun rilievo sanante sull’abuso in questione può rivestire il rilascio di un’eventuale concessione edilizia in quanto, ove manchi la specifica autorizzazione a lottizzare, la lottizzazione abusiva sussiste e deve essere sanzionata anche se, per le singole opere facenti parte di tale lottizzazione, sia rilasciata una concessione edilizia.

3. In tema di edilizia e urbanistica, la verifica circa la conformità della trasformazioni urbanistiche e la rispondenza o meno alle previsioni normative, deve essere effettuata con riferimento non già alle singole opere in cui si è compendiata la lottizzazione – in ipotesi anche regolarmente assentite – bensì alla complessiva trasformazione edilizia che di quelle opere costituisce il frutto, sicché essa ben può mancare anche nei casi in cui per le singole opere facenti parte della lottizzazione sia stato rilasciato il permesso di costruire.

N. 00446/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00511/2009 REG.RIC.

N. 00935/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

– sul ricorso numero di registro generale 511 del 2009, proposto dal
sig. Dema Massimo, rappresentato e difeso dall’avv. Anna Alberti, con domicilio eletto presso l’avv. Alessandro Causa in Genova, via D. Fiasella 1b;

contro

Provincia di Imperia, rappresentata e difesa dagli avv. Francesca Stella e Manolo Crocetta, con domicilio eletto presso la prima in Genova, Piazzale Mazzini 2; Comune di Dolcedo;

– sul ricorso numero di registro generale 935 del 2009, proposto dal
sig. Dema Massimo, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Rebuttato, con domicilio eletto presso l’avv. Alessandro Causa in Genova, via D. Fiasella 1b;

contro

Comune di Dolcedo, Provincia di Imperia;

per l’annullamento



– quanto al ricorso n. 511/09: del provvedimento dell’amministrazione provinciale settore urbanistica 12/01/09 prot. n. 1027;

– quanto al ricorso n. 935/09: dell’ordinanza 13.07.09, n. 37 del Segretario comunale di Dolcedo, relativa alla sospensione della lottizzazione di terreni a scopo edificatorio sul terreno censito al catasto al foglio 19 mappale 733 e di ogni altro atto presupposto preparatorio consequenziale connesso e, in particolare, della nota dell’amministrazione provinciale settore urbanistica ufficio abusivismo e legittimità del 15.06.09 prot. n.32021 di diffida al comune a provvedere ex artt.30 d.p.r. n. 380/01 e 50 l.r. n. 16/08.
–
Visti i ricorsi e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della provincia di Imperia;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti delle cause;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13/01/2011 il pres. Balba e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 24/04/09 e depositato il 21/05 successivo il sig. Dema impugnava, chiedendone l’annullamento previa sospensione, il provvedimento della provincia di Imperia (12/01/09 prot. n.1027, a firma del funzionario delegato geom. Moraldo) che ha annullato (ex art.53 l. r. n.16/08) il permesso di costruire n.59/2003 rilasciato dal comune di Dolcedo al ricorrente per la costruzione di fabbricato di civile abitazione su terreno censito a catasto foglio 19 mappale 733.

Il ricorrente espone le premesse in fatto della vicenda e svolge in diritto le censure seguenti:

1) violazione di legge, incompetenza; violazione art.53 l.r. n.16/08, violazione art17 d.lgs. n.165/01; conseguente illegittimità del provvedimento dirigenziale n.H/1080 del 05/11/08;

2) illegittimità del titolo edilizio: 2.1) violazione e falsa applicazione artt.49 e 52 P.T.C.P.; eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e difetto di motivazione; 2.2) violazione e falsa applicazione art.42 p. di f. di Dolcedo; eccesso di potere per difetto di istruttoria e difetto di motivazione; 2.3) violazione e falsa applicazione art.50 l.r. n.16/08; eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e difetto di motivazione;

3) insussistenza dell’interesse pubblico all’annullamento; difetto di motivazione; violazione art.50 l.r. n.16/08; difetto di istruttoria; travisamento.

In sintesi il ricorrente denuncia l’incompetenza del “funzionario delegato” geom. Moraldo che ha adottato l’atto impugnato; l’intervento assentito con il permesso di costruzione annullato non contrasterebbe con il p.t.c.p. e con il p. di f. comunale; la ritenuta fattispecie lottizzatoria non sarenne motivata; non sussisterebbe un sostanziale interesse pubblico all’annullamento ti titoli edilizi rilasciati da tempo, e comunque non sarebbe stata resa alcuna motivazione al riguardo in comparazione con gli interessi privati incisi.

Resisteva al ricorso e alla richiesta cautelare la Provincia intimata, contestandone tutti i motivi, e chiedendone, dell’uno e dell’altra, la reiezione.

Assegnato il ricorso per la trattazione della domanda di sospensione alla camera di consiglio del 04/06/09, con ordinanza collegiale n.182/2009 la Sezione sospendeva l’atto impugnato, disponeva adempimenti istruttori ponendoli a carico della Provincia di Imperia e rinviava alla camera di consiglio del 16/07/09 per la definitiva decisione sulla domanda cautelare, camera di consiglio poi ulteriormente rinviata fino all’udienza odierna.

Con altro ricorso notificato in data 25.09.2009 e depositato il 10/10 successivo con iscrizione al n.935/09 il sig. Dema impugnava, chiedendone la sospensione cautelare, l’ordinanza a firma del segretario comunale 13.07.2009, n.37, di sospensione della lottizzazione a scopo edificatorio dei terreni di cui al foglio n.19 mappale n.733.

Contro l’ordinanza comunale di sospensione della lottizzazione il ricorrente riproponeva come illegittimità derivata tutte le censure svolte nel primo ricorso, aggiungendo, come illegittimità propria, la violazione e falsa applicazione art.7 l. 241/90, difetto di istruttoria (per omessa comunicazione di avvio del procedimento e istruttoria carente sulla sussistenza delle circostanze di fatto tipiche della fattispecie lottizzatoria che si assume ricorrente nel caso di specie); inottemperanza all’ordinanza provvisoria di sospensione di questo TAR n.182 del 04/06/2009, difetto dei presupposti, contraddittorietà delle motivazioni (l’ordinanza di sospensione della lottizzazione avrebbe ignorato e violato l’ordinanza di sospensione del provvedimento presupposto, vale a dire l’annullamento provinciale del permesso di costruire sospeso da questo tribunale); violazione e falsa applicazione artt. 30 d.p.r. n.380/01 e 50 l.r. n.16/08; eccesso di potere, difetto di presupposti, difetto di motivazione (nessuna autonoma valutazione in ordine alla presunta lottizzazione assistendo l’ordinanza comunale impugnata che si basa esclusivamente sull’annullamento provinciale).

Con decreto monocratico 10/10/09, n.361 veniva concessa la misura cautelare provvisoria, non confermata dal Collegio, che nella camera di consiglio del 30/10/09 riteneva (ord. n.174/09) insussistente allo stato danno grave e irreparabile (non essendo stati adottati provvedimenti sanzionatori) e contestualmente, ritenendo necessario acquisire ai fini del decidere, stante l’omessa costituzione delle amministrazioni intimate, ulteriori elementi istruttori, ordinava al dirigente dell’ufficio urbanistica e pianificazione della Regione una verificazione in ordine allo stato dei luoghi, con particolare riferimento alle opere di urbanizzazione sussistenti in zona, alla destinazione effettiva e all’insediamento dell’edificato, rinviando per l’ulteriore trattazione della misura cautelare alla camera di consiglio dell’11/02/10 e ivi poi ulteriormente rinviata a data da destinare.

Il funzionario incaricato della verificazione depositava la relazione richiesta il 26.03.10.

Assegnati e chiamati all’udienza pubblica odierna, ivi i due i ricorsi passavano in decisione.

DIRITTO

1) Per ragioni di connessione soggettiva e oggettiva i due ricorsi devono essere preliminarmente riuniti e definiti con unica decisione.

2) Definendo ricorsi speculari a quelli in esame (congiuntamente chiamati) la Sezione, con riferimento a censure identiche o comunque analoghe a quelle svolte nei ricorsi in decisione, ha avuto modo di precisare quanto segue (cfr. per tutte la sentenza n.244/2011 resa sui ricorsi riuniti 321/09 e 1064/09; e le sentenze rese sul ricorso n.197/2010 e sul ricorso n.1030/09).

2.1) Con riguardo al potere della Provincia di annullare per motivi di illegittimità permessi di costruzione rilasciati dai comuni (nel vigore della legge costituzionale 18/10/01, n.3).

Ai sensi del novellato art.118.1 Cost., “le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne l’esercizio unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza”.

Orbene, considerato che la normativa urbanistico-edilizia rientra nella materia “governo del territorio”, attribuita alla potestà legislativa concorrente delle regioni (art. 117.3 Cost.), nulla si oppone a che tale normativa (segnatamente, gli artt. 39 d.P.R. 06.06.2001, n.380 e 53 l.r. 06.06.2008, n. 16) preveda la possibilità di un intervento della regione – o di un ente da questa delegato – al fine di assicurare l’esercizio unitario delle relative funzioni amministrative, sulla base del principio di adeguatezza (stante la dimensione regionale dell’ordinamento urbanistico-edilizio).

In tal senso si è del resto già pronunciata la giurisprudenza amministrativa (T.A.R. Marche, 8.7.2003, n. 904; cfr. anche T.A.R. Liguria, Sez. II, 3.2.2010, n. 230, sulla permanente compatibilità con l’attuale assetto costituzionale dell’istituto dell’annullamento straordinario governativo di cui all’art. 138 del d. lgs. 18.8.2000, n. 267).

2.2) Con riguardo alla dedotta incompetenza del funzionario delegato che ha adottato atto di annullamento del permesso di costruire (di competenza dirigenziale).

Non è configurabile un vizio di incompetenza ove si sia in presenza non già di un atto di delega di funzioni amministrative, ma di una mera delega interorganica o di firma, che, senza alterare l’ordine delle competenze stabilito dalla legge, attribuisca al soggetto delegato il potere di sottoscrivere atti che continuano ad essere, sostanzialmente, atti dell’autorità delegante e non di quella delegata (cfr. T.A.R. Brescia, Sez. II, 20.5.2010, n. 2070; T.A.R. Toscana, Sez. III, 18.12.2002, n. 3372).

Anche nel caso di specie (come già in quelli trattati con le richiamate sentenze della Sezione), stante la delega di firma disposta con atto 01.10.2008, prot. 54397 – rispetto al quale non sono dedotte specifiche censure – il provvedimento adottato dal geom. Moraldo è senz’altro imputabile alla competenza del dirigente del settore urbanistica e difesa del territorio dell’amministrazione provinciale di Imperia.

2.3) Con riguardo alla pretesa insussistenza dei vizi ravvisati dall’atto di annullamento nel permesso di costruire annullato.

È utile premettere che, secondo il provvedimento impugnato, le opere controverse configurano una lottizzazione abusiva ex art. 30 d.P.R. n. 380/2001, avendo trasformato una zona agricola in residenziale in contrasto con le previsioni del p.t.c.p., che fissa un regime di mantenimento per l’intera zona.

Orbene, la tesi del ricorrente si sostanzia nell’affermazione per cui, poiché l’intervento è stato realizzato nel rispetto dello strumento urbanistico a seguito di regolare concessione edilizia rilasciata dal comune di Dolcedo, non sussisterebbe l’affermata lottizzazione abusiva di terreni a scopo edificatorio.

In realtà, le norme sulla lottizzazione abusiva (da ultimo, art. 30 d.P.R. 6.6.2001, n. 380) mirano a prevenire e reprimere le condotte materiali e giuridiche intese a infittire la trama dell’edificato sul territorio, senza che sussista una previa pianificazione capace di tenere conto delle conseguenze dell’edificazione in termini di esigenza di nuovi servizi e opere di urbanizzazione, che il costruttore non ha (e non può avere) adeguatamente riscontrato.

Dunque, la fattispecie di lottizzazione abusiva si riferisce alla mancanza dell’autorizzazione specifica alla lottizzazione, inizialmente prevista dall’art.28 della legge urbanistica 17 agosto 1942 n. 1150 e confermata da tutta la legislazione statale e regionale in tema di pianificazione attuativa, sicché alcun rilievo sanante sull’abuso in questione può rivestire il rilascio di una eventuale concessione edilizia in quanto, ove manchi la specifica autorizzazione a lottizzare, la lottizzazione abusiva sussiste e deve essere sanzionata anche se, per le singole opere facenti parte di tale lottizzazione, sia stata rilasciata una concessione edilizia (in tal senso cfr. T.A.R. Campania, Sez. IV, 10.11.2006, n. 9458, che richiama Cons. di Stato, Sez. V, 26.03.1996 n. 301).

Secondo quanto già più volte affermato in ambito giurisprudenziale (cfr. T.A.R. Lazio, Sez. I, 09.10.2009, nn. 9859 e 9860; TAR Puglia-Bari, Sez. III, 24.04.2008, n. 1017), la stessa formulazione dell’art. 30 del d.P.R. n. 380/01 consente di affermare che può integrare ipotesi di lottizzazione abusiva qualsiasi tipo di opere in concreto idonee a stravolgere l’assetto del territorio preesistente, a realizzare un nuovo insediamento abitativo e, in ultima analisi, a determinare sia un concreto ostacolo alla futura attività di programmazione (che viene posta di fronte al fatto compiuto), sia un carico urbanistico che necessita di adeguamento degli standard.

Il concetto di “opere che comportino trasformazione urbanistica o edilizia” dei terreni deve essere dunque interpretato in maniera “funzionale” alla ratio della norma, il cui bene giuridico tutelato è costituito dalla necessità di preservare la potestà pianificatoria attribuita all’amministrazione nonché l’effettivo controllo del territorio da parte del soggetto titolare della stessa funzione di pianificazione (cioè il comune), al fine di garantire un’ordinata pianificazione urbanistica, un corretto uso del territorio e uno sviluppo degli insediamenti abitativi e dei correlativi standard compatibili con le esigenze di finanza pubblica.

Ne consegue che la verifica circa la conformità della trasformazione realizzata e la sua rispondenza o meno alle previsioni delle norme urbanistiche vigenti deve essere effettuata con riferimento non già alle singole opere in cui si è compendiata la lottizzazione, in ipotesi anche regolarmente assentite (giacché tale difformità è specificamente sanzionata dagli artt. 31 e seguenti d.P.R. n. 380/2001), bensì alla complessiva trasformazione edilizia che di quelle opere costituisce il frutto, sicché essa ben può mancare anche nei casi in cui per le singole opere facenti parte della lottizzazione sia stato rilasciato il permesso di costruire (T.A.R. Bari, Sez. III, n.1017/2008 cit.).

Detto ciò si può certamente affermare che nel caso di specie l’amministrazione provinciale abbia fatto buon governo delle disposizioni legislative sulla lottizzazione abusiva.

La costruzione assentita con la concessione edilizia annullata è infatti inserita, insieme ad altri sette fabbricati (anch’essi oggetto del provvedimento di annullamento), in un’area di circa 50.000 mq. che si trova sul versante destro del torrente Prino, a valle della strada provinciale per Santa Brigida.

Come ben sintetizzato dal provvedimento impugnato, si tratta di un’area in cui, antecedentemente alla realizzazione dei fabbricati in questione, l’edificazione era limitata ad alcuni casolari di campagna strettamente funzionali alla conduzione dei fondi rispetto alla quale, con le nuove edificazioni, la costruzione di nuovi muri di terrazzamento comportanti modifiche alla morfologia originaria del terreno, la realizzazione di accessi alle singole proprietà, le sistemazioni esterne dei fabbricati a giardino, si è di fatto determinata una trasformazione da una situazione prettamente agricolo-pastorale (seppure incolta) ad una zona residenziale, in evidente contrasto sia con la pianificazione urbanistica comunale (zona agricola E3) sia – soprattutto – con le previsioni del piano territoriale di coordinamento paesistico, che prescrive un regime di mantenimento dell’insediamento sparso (IS.MA), sovvertito dall’edificazione in questione.

Sembra utile, al riguardo, riportare uno stralcio – veramente illuminante – della relazione istruttoria effettuata dalla regione Liguria e depositata il 26.3.2010, nella quale si legge che “la foto aerea sulla quale è stata sovrapposta la zonizzazione dell’assetto insediativo di livello locale del PTCP e le fotografie aeree relative agli anni 1994, 2000 e 2006, allegate alla presente relazione, evidenziano i caratteri dell’ambito paesistico di riferimento, originariamente (1994) caratterizzato da rari episodi insediativi e successivamente (2000-2006) invece interessato dalla realizzazione di una serie di singoli interventi edilizi, titolari di distinte concessioni edilizie, che si sono sviluppati in forma aggregata o per addizione lungo un tracciato viario di servizio configurando così, pur a fronte di un regime paesistico di mantenimento, mutamenti sensibili della zona sia in termini insediativi (per il numero complessivo dei fabbricati realizzati) che morfologici (per le trasformazioni dovute al potenziamento del sistema viario preesistente ed alla realizzazione di sbancamenti-riporti e nuovi muri di sostegno)”.

Alla luce delle conferme acquisite in sede istruttoria, non può dunque sussistere alcun dubbio che la vicenda, unitariamente considerata, integri una esemplare fattispecie di lottizzazione vietata, consistente nella surrettizia trasformazione di una zona agricola in zona residenziale, mediante il rilascio di una pluralità di permessi edilizi, che vanifica definitivamente la destinazione agricola dell’area, imprimendole arbitrariamente quella residenziale.

2.4) Con riguardo alle censure che denunciano la mancanza di alcun interesse pubblico all’annullamento del titolo edilizio.

In realtà il provvedimento impugnato in un apposito paragrafo si diffonde nel chiarire che permane un interesse pubblico all’annullamento dei titoli edilizi pur a fronte della nuova pianificazione urbanistica della zona in corso di formazione da parte del comune di Dolcedo (pianificazione che prevede il rilascio di nuovi permessi di costruire convenzionati, sostitutivi e/o integrativi di quelli oggetto delle contestazioni provinciali), giacché quest’ultima non prevede limiti temporali per la sostituzione dei titoli, né impegna il comune ad intervenire in caso di inerzia dei soggetti interessati.

2:5) Con riguardo alle censure contro l’ordinanza di sospensione della lottizzazione che denunciano l’errore in cui sarebbe caduta il comune nell’individuazione della sanzione da applicare.

In realtà, l’annullamento del permesso di costruire disposto con il provvedimento provinciale è fondato sull’espresso presupposto che la costruzione dell’edificio ha concorso, unitamente a quella di altri edifici, a configurare la fattispecie di lottizzazione abusiva.

Al riguardo è comunque dirimente il rilievo che, rispetto alla accertata lottizzazione abusiva, l’ordinanza di sospensione si pone come atto dovuto e necessario (artt. 30.7 d.P.R. n. 380/01 e 50.6 l.r. n. 16/08).

3) Alla stregua dei rilevi tutti sopra trascritti, già formulati dalla Sezione nelle sentenze sopra evocate che hanno definito identiche vicende dedotte con ricorsi speculari chiamati alla stessa udienza, sentenze cui si rinvia anche ai sensi e per gli effetti dell’art.74 c.p.a., anche i ricorsi in esame si rivelano non fondati e devono essere respinti.

4) Le spese di giudizi riuniti, relativamente al ricorso n.511/09 seguono come di regola la soccombenza e sono liquidate in dispositivo; relativamente al ricorso n.935/09, non vi è luogo a provvedere, stante la mancata costituzione in giudizio di controparte.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sui ricorsi sopra indicati, e previa riunione degli stessi, e li rigetta.

Condanna il ricorrente al pagamento, in favore della Provincia di Imperia, delle spese di giudizio, che si liquidano in € 4.000,00 (quattromila).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Santo Balba, Presidente, Estensore

Roberto Pupilella, Consigliere

Paolo Peruggia, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/03/2011

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione I – Sentenza – 24/3/2011 n.446 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli – Est. G. Manca
P. G. M. e M. M. N. in proprio e in quanto esercenti la potestà genitoriale nei confronti di P.L. (avv. R. Caboni) c/ il Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca (Avv. Distr. St.) Comune di Sassari (avv.ti S. Pagliazzo, M. I. Rinaldi e G. Soddu); Azienda Sanitaria Locale n° 1 (n.c.)

sugli obblighi della P.A. in materia di integrazione scolastica dell’alunno disabile

Istruzione pubblica – Disabilità – Diritto all’istruzione e all’integrazione scolastica – Somministrazione di farmaci durante l’orario scolastico – Art. 12, commi 2, 3 e 4, L. 5 febbraio 1992 n. 104 – Vi rientra – Obbligo dell’amministrazione di pronunciarsi sull’istanza presentata dai genitori – Sussiste

In forza del pieno diritto all’istruzione e all’integrazione scolastica dei disabili scolpito nella legislazione ordinaria, in particolare all’art. 12, commi 2, 3 e 4, L. 5 febbraio 1992 n. 104, tra le difficoltà che possono derivare dalla condizione di disabilità dell’alunno rientra anche la necessità di dover assumere farmaci nel corso dell’orario scolastico; sussiste, pertanto, l’obbligo dell’Amministrazione di pronunciarsi sull’istanza per la somministrazione di farmaci presentata dai genitori dell’alunno disabile

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1087 del 2010, proposto da

P. G. M. e M. M. N. in proprio e in quanto esercenti la potestà genitoriale nei confronti di P.L., rappresentati e difesi dall’avv. Riccardo Caboni, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Cagliari, via Tuveri n° 84;

contro

Il Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, e domiciliata per legge in Cagliari, via Dante n° 23;


Comune di Sassari, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Simonetta Pagliazzo, Maria Ida Rinaldi e Giuseppina Soddu, con domicilio eletto presso l’avv. Raffaele Di Tucci in Cagliari, via Tuveri n° 47;


Azienda Sanitaria Locale n° 1, con sede in Sassari, non costituita in giudizio;

per l’accertamento

della illegittimità del silenzio inadempimento sulla istanza per la somministrazione di farmaci durante l’orario scolastico ad alunno disabile;

nonché,

per il risarcimento dei danni subiti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero dell’Istruzione e del Comune di Sassari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2011 il dott. Giorgio Manca e uditi l’avv. Caboni per i ricorrenti, l’avv. Soddu per il Comune di Sassari e l’avv. Lucia Salis, avvocato dello Stato, per il Ministero;

Visti gli articoli 31 e 117 del codice del processo amministrativo (approvato con il decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104);

1. – Con ricorso, consegnato all’ufficiale per la notifica il 7 dicembre 2010 e depositato il successivo 9 dicembre 2010, i ricorrenti espongono di avere iscritto, per l’anno scolastico in corso, il loro figlio (di anni quattro) alla scuola dell’infanzia presso il 10° circolo della Direzione Didattica di Sassari. Poiché il bambino soffre di crisi comiziali, per le quali è necessario provvedere tempestivamente alla somministrazione di farmaci, in data 23 settembre 2010 i genitori hanno chiesto al dirigente scolastico e alla A.S.L. n° 1 di Sassari, l’attivazione del servizio di assistenza scolastica specialistica e la individuazione del personale preposto, nell’ambito dell’organizzazione scolastica ovvero attraverso accordi con altre amministrazioni competenti (ASL o Comune di Sassari). A seguito anche di ulteriori comunicazioni di sollecito, in data 22 ottobre 2010 la ASL comunicava l’imminenza della stipula di un protocollo di intesa e la convocazione di un incontro tra le amministrazioni interessate.

Tuttavia, rilevano i ricorrenti, il servizio richiesto non è mai stato effettuato e il bambino da oltre due mesi (al momento della proposizione del ricorso in epigrafe) non frequenta.

2. – Con il ricorso in epigrafe, i genitori chiedono, pertanto, l’accertamento della illegittimità del silenzio serbato dalle amministrazioni e la condanna del Ministero dell’Istruzione, e in specie della Direzione Didattica del 10° circolo di Sassari, a provvedere all’attivazione del servizio nei confronti del figlio, oltre al risarcimento dei danni subiti dall’alunno e dai genitori.

A sostegno della domanda, deducono la violazione degli articoli 3, 34 e 38 della Costituzione, della legge n. 104/1992, articoli 1, 3, 12 e 13, nonchè della nota interministeriale n. 2312/05 del 25 gennaio 2005, emanata dai Ministeri dell’Istruzione e della Salute al fine di regolamentare in modo uniforme l’iter amministrativo da osservare per assicurare tale servizio essenziale agli alunni disabili aventi diritto.

3. – Si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’Istruzione e il Comune di Sassari, chiedendo che il ricorso sia respinto.

4. – Alla camera di consiglio del 23 febbraio 2011, la causa è stata trattenuta in decisione.

5. – Il ricorso è fondato.

Oltre che sul piano dei diritti costituzionali fondamentali, correttamente richiamato dai ricorrenti, il riconoscimento del pieno diritto all’istruzione e alla integrazione scolastica dei disabili si ritrova scolpito nella legislazione ordinaria, in particolare all’art. 12, commi 2, 3 e 4, della legge n. 104/1992 («…2. È garantito il diritto all’educazione e all’istruzione della persona handicappata nelle sezioni di scuola materna, nelle classi comuni delle istituzioni scolastiche di ogni ordine e grado e nelle istituzioni universitarie. 3. L’integrazione scolastica ha come obiettivo lo sviluppo delle potenzialità della persona handicappata nell’apprendimento, nella comunicazione, nelle relazioni e nella socializzazione. 4. L’esercizio del diritto all’educazione e all’istruzione non può essere impedito da difficoltà di apprendimento né da altre difficoltà derivanti dalle disabilità connesse all’ handicap …»).

Tra le difficoltà che possono derivare dalla condizione di disabilità dell’alunno rientra anche quella della necessità di dover assumere farmaci nel corso dell’orario scolastico. Le modalità operative per garantire la somministrazione, sono contenute nella richiamata nota interministeriale che – nel dettare le direttive nei confronti degli organi scolastici e delle strutture del servizio sanitario (A.S.L.) – prevedono che siano i dirigenti scolastici, a seguito della richiesta dei genitori dell’alunno disabile, a verificare (in prima battuta) la disponibilità degli operatori scolastici in servizio (personale docente o personale ATA). Ove tale soluzione non sia possibile, i dirigenti scolastici debbono «procedere (…)alla individuazione di altri soggetti istituzionali del territorio con i quali stipulare accordi e convenzioni» (la nota citata adopera la formula letterale “i dirigenti scolastici possono procedere …” ma appare evidente, in presenza della esigenza di garantire l’attuazione di diritti fondamentali, che si tratti di un potere di natura funzionale che si traduce nel dovere di procedere, ove ricorrano i presupposti indicati).

Alla luce delle considerazioni appena svolte, è del tutto evidente la illegittimità dell’inerzia dell’amministrazione scolastica. Il ricorso, in conclusione, deve essere accolto, condannando il Ministero dell’Istruzione e gli organi scolastici intimati, a provvedere all’attivazione del servizio di somministrazione dei farmaci nei confronti dell’alunno disabile, figlio dei ricorrenti. A tale adempimento dovrà provvedere il dirigente della Direzione Didattica 10° circolo di Sassari, entro quindici giorni dalla comunicazione della presente sentenza.

Per l’eventualità che, alla scadenza di detto termine, si protragga l’inadempimento, è nominato commissario ad acta il Prefetto di Sassari, o suo delegato.

6. – Quanto alla domanda di risarcimento dei danni, in applicazione dell’art. 117, comma 6, del codice del processo amministrativo, va disposta la separazione del relativo giudizio la cui trattazione dovrà svolgersi nelle forme del rito ordinario.

7. – La disciplina delle spese giudiziali segue la soccombenza, nei termini di cui al dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così dispone:

1) accerta la illegittimità del silenzio serbato in ordine alla istanza dei ricorrenti volta a garantire la somministrazione dei farmaci nel corso dell’orario scolastico nei confronti del figlio disabile;

2) condanna il Ministero dell’Istruzione, e per esso il dirigente della Direzione Didattica 10° Circolo di Sassari, a provvedere nei sensi di cui in motivazione, entro 15 (quindici) giorni dalla comunicazione della presente sentenza;

3) nomina commissario ad acta, per l’eventualità che alla scadenza di detto termine si protragga l’inadempimento, il Prefetto di Sassari, o suo delegato.

4) dispone la separazione del giudizio relativo alle domande risarcitorie proposte col ricorso in epigrafe, per la loro prosecuzione nelle forme del rito ordinario mediante nuova iscrizione al ruolo dell’udienza pubblica del 22 giugno 2011.

Condanna le amministrazioni intimate (Ministero dell’Istruzione, A.S.L. n. 1 di Sassari e Comune di Sassari) al pagamento delle spese processuali a favore dei ricorrenti, liquidate in euro 2.000,00 a carico di ciascuna parte.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 24/3/2011 n.276 proviene da Giustamm.

Antonio Cavallari – Presidente, Carlo Dibello – Estensore.

ancora sull’ammonimento ex art.8, d.l. n.11 del 2009, in presenza di atti persecutori (stalking)

1. Persona fisica e diritti della personalità – Atti persecutori (stalking) – Ammonimento – Art.8, d.l. n.11 del 2009 – Procedimento amministrativo – E’ procedimento di pubblica sicurezza – Finalità.

2. Persona fisica e diritti della personalità – Atti persecutori (stalking) – Ammonimento – Art.8, d.l. n.11 del 2009 – Forze dell’ordine – Poteri di iniziativa autonoma – Titolarità.

3. Persona fisica e diritti della personalità – Atti persecutori (stalking) – Ammonimento – Art.8, d.l. n.11 del 2009 – Adozione – Sulla scorta solo della richiesta di ammonimento della parte interessata – Possibilità.

4. Persona fisica e diritti della personalità – Atti persecutori (stalking) – Ammonimento – Art.8, d.l. n.11 del 2009 – Marcata finalità cautelare – Destinatario del provvedimento – Contraddittorio – Instaurazione – E’ inconciliabile.

1. In tema di ammonimento ex art. 8, d.l. 23 febbraio 2009 n. 11, convertito in l. 23 aprile 2009 n. 38, il relativo procedimento riveste natura amministrativa e non penale, e va qualificato alla stregua di procedimento di pubblica sicurezza, con chiare finalità di prevenzione di condotte potenzialmente capaci di produrre una turbativa per l’ordine pubblico e per la sicurezza pubblica dei consociati.

2. In tema di ammonimento ex art. 8, d.l. 23 febbraio 2009 n. 11, convertito in l. 23 aprile 2009 n. 38, il relativo procedimento, avendo natura di procedimento di pubblica sicurezza, legittima la presenza di una fase istruttoria nel cui ambito le forze dell’ordine, le quali agiscono non solo in veste di organi di polizia giudiziaria, ma anche quali forze di pubblica sicurezza, sono munite di poteri di iniziativa autonoma.

3. Il provvedimento di ammonimento ex art. 8, d.l. 23 febbraio 2009 n. 11, convertito in l. 23 aprile 2009 n. 38, può essere adottato sulla sola scorta della richiesta di ammonimento della parte interessata, quando si ritenga che la medesima richiesta offra di per sé sufficienti elementi di valutazione.

4. Il procedimento riguardante l’ammonimento ex art. 8, d.l. 23 febbraio 2009 n. 11, convertito in l. 23 aprile 2009 n. 38, quale procedimento amministrativo di pubblica sicurezza, appare connotarsi alla stregua di un procedimento di prevenzione con marcata finalità cautelare, ossia caratterizzato dalla necessità di un provvedimento conclusivo in tempi brevi; pertanto, l’anticipazione della soglia di tutela del bene primario della incolumità di una persona, nonché di quello della pubblica sicurezza in generale dei cittadini, se ritenuta necessaria dal Questore in base ad una valutazione prettamente discrezionale, appare inconciliabile con la instaurazione di un contraddittorio con il destinatario del provvedimento, anche in rapporto al carattere non particolarmente afflittivo dell’ammonimento.

N. 00537/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00234/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 234 del 2011, proposto da:

Remo Bibba, rappresentato e difeso dall’avv. Fabrizio D’Errico, con domicilio eletto presso Francesco Galluccio Mezio in Lecce, piazza Mazzini 72;

Ministero dell’Interno, Questura di Lecce, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale Stato, domiciliata in Lecce, via F.Rubichi 23;

nei confronti di

Anna Chiara Montinaro;

per l’annullamento

del provvedimento di ammonimento nr. Q.2.4/10 Div. Ant. M.P. emesso dal Questore della Provincia di Lecce in data 7 dicembre 2010 ai sensi dell’art. 8 D.L. nr. 11/2009 convertito in L. 23/4/2009 nr. 38 e notificato al ricorrente in data 10/12/2010 con il quale il sig. Bibba veniva invitato “a cessare immediatamente ogni atto persecutorio nei confronti di Montinaro Anna Chiara e a tenere una condotta conforme alla legge” e di tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e/o consequenziali;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Interno e di Questura di Lecce;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2011 il dott. Carlo Dibello e uditi per le parti i difensori Patrocinio, in sostituzione di D’Errico, Tarentini.;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Il ricorrente impugna il provvedimento di ammonimento con il quale il Questore di Lecce lo ha invitato a “ cessare immediatamente ogni atto persecutorio nei confronti di Montinaro Anna Chiara e a tenere una condotta conforme alla legge”.

Questi i motivi di ricorso:

1)i Carabinieri della Stazione di Lecce , dopo il deposito della richiesta di ammonimento da parte della signora Montinaro , avvenuto in data 2 dicembre 2010, hanno agito di propria iniziativa sostituendosi al Questore di Lecce, unico legittimo destinatario della richiesta ed autorità munita di appositi poteri istruttori ex art 6 della legge 241 del 1990, svolgendo arbitrariamente indagini di polizia giudiziaria senza che vi fosse un procedimento penale e prima che il procedimento amministrativo attivato dalla Montanaro fosse aperto; a tanto deve aggiungersi che il procedimento ex art. 8 del d.l. 11/2009 ha natura amministrativa e quindi non possono trovare applicazione le norme del codice di procedura penale in materia di indagini di polizia giudiziaria ;

2) i Carabinieri di Lecce hanno agito in carenza di potere nello svolgimento di una attività istruttoria spettante in via esclusiva al Questore;

Quest’ultimo non ha svolto alcun accertamento di carattere istruttorio; né ha ritenuto di sentire il soggetto da ammonire ;

3) il provvedimento impugnato è illegittimo anche perché non preceduto dalla preventiva doverosa audizione dell’interessato;

4) sono state violate le garanzie partecipative

Si sono costituiti in giudizio sia il Ministero dell’Interno sia la Questura di Lecce per resistere al ricorso, del quale hanno chiesto il respingimento siccome infondato .

La controversia è passata in decisione alla camera di consiglio del 9 marzo 2011, ai sensi dell’art 60 c.p.a.

Il ricorso è infondato e va respinto.

La tesi dello svolgimento arbitrario di indagini di polizia giudiziaria da parte dei Carabinieri di Lecce non può essere condivisa.

E’ ben vero che il procedimento che culmina in un provvedimento di ammonimento da parte del Questore riveste natura amministrativa e non penale.

Ma il procedimento in questione va , più propriamente, qualificato alla stregua di procedimento di pubblica sicurezza , con chiare finalità di prevenzione di condotte potenzialmente capaci di produrre una turbativa per l’ordine pubblico e per la sicurezza pubblica dei consociati..

La caratterizzazione del procedimento di ammonimento sopra evidenziata non impedisce e, anzi, legittima la presenza di una fase istruttoria nel cui ambito le forze dell’ordine, le quali agiscono non solo in veste di organi di polizia giudiziaria, ma anche quali forze di pubblica sicurezza , sono munite di poteri di iniziativa autonoma .

Questo ordine di argomentazioni è confermato dallo stesso tenore letterale dell’art 8 d.l.11/2009, conv. in legge 23 aprile 2009, n.38.

La norma citata stabilisce che il provvedimento di ammonimento è adottato dal Questore, il quale “ assunte, se necessario, informazioni dagli organi investigativi e sentite le persone informate dei fatti, ove ritenga fondata l’istanza, ammonisce ..”

Risulta, pertanto, evidente che ,nell’ambito di un procedimento amministrativo di pubblica sicurezza con finalità di prevenzione quale quello in argomento, l’attività posta in essere dai Carabinieri non può essere qualificata alla stregua di attività di polizia giudiziaria, ma quale attività di pubblica sicurezza finalizzata alla acquisizione delle opportune informazioni da porre al vaglio del Questore, cioè l’Autorità di Pubblica Sicurezza cui compete, in ultima analisi , l’adozione del provvedimento.

Il fatto che i Carabinieri di Lecce abbiano proceduto, nella specie, alla acquisizione di sommarie informazioni da persone ritenute in grado di riferire circostanze utili ai fini del procedimento, pur evocando, in un certo senso, lo schema delle sommarie informazioni testimoniali previste dall’art 351 del c.p.p, non trasforma l’attività compiuta nel contesto proprio di un procedimento di carattere amministrativo in attività di polizia giudiziaria.

E’, d’altronde, la stessa Autorità Questorile di Pubblica sicurezza a compiere una valutazione del tutto autonoma delle informazioni messe a disposizione da organi che la stessa norma prima citata qualifica come “ investigativi”, con il solo intento di porne in risalto il compito di procedere ad una acquisizione probatoria di elementi utili alla adozione di un atto terminativo del procedimento.

Né può il ricorrente dolersi del mancato svolgimento di una attività istruttoria da parte del Questore in prima persona, trattandosi evidentemente di valutazione tipicamente discrezionale dell’organo che, in quanto tale, sfugge alla censura prospettata.

Occorre pure porre in risalto che la stessa attività istruttoria è considerata, in un certo senso, del tutto eventuale dalla norma sopra citata nella parte in cui essa prevede l’acquisizione di informazioni presso gli organi investigativi ma solo se ritenute ” necessarie”.

Questo vuol dire che il provvedimento di ammonimento può ben essere adottato sulla sola scorta della richiesta di ammonimento della parte interessata , quando si ritenga che la medesima richiesta offra di per sé sufficienti elementi di valutazione .

Nella specie,peraltro, l’attività investigativa non è mancata;lo svolgimento della stessa su iniziativa degli organi investigativi e non del Questore. non vizia il procedimento,venendo in rilievo solo la sufficienza degli elementi forniti al Questore.

Anche la censura che concerne la mancata audizione del soggetto da ammonire non è fondata.

Sotto tale profilo, è doveroso sottolineare che il procedimento amministrativo di pubblica sicurezza in questione appare connotarsi alla stregua di un procedimento di prevenzione con marcata finalità cautelare , ossia caratterizzato dalla necessità di un provvedimento conclusivo in tempi brevi .

La anticipazione della soglia di tutela del bene primario della incolumità di una persona , nonché di quello della pubblica sicurezza in generale dei cittadini,se ritenuta necessaria dal Questore in base ad una valutazio prettamente discrezionale, appare inconciliabile con la instaurazione di un contraddittorio con il destinatario del provvedimento, anche in rapporto al carattere non particolarmente afflittivo dell’ammonimento.

Il provvedimento in argomento si risolve, in definitiva, in una esortazione a cessare ogni turbativa nei riguardi della persona che assume l’iniziativa del procedimento e a serbare una condotta conforme a legge.

Le medesime finalità cautelari che si sono prima ricordate consentono di ritenere infondata anche la finale censura che concerne la violazione delle garanzie partecipative.

Il ricorso va conclusivamente respinto.

Le spese processuali possono essere compensate .

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate .

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 9 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente

Carlo Dibello, Primo Referendario, Estensore

Claudia Lattanzi, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/03/2011

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 24/3/2011 n.537 proviene da Giustamm.

Pres. A. Ravalli – Est. A. Maggio
S. T. (avv.ti M. Bazzoni, V. Davini, G. Sedda e M. Macciotta) c/ Università degli Studi di Sassari (Avv. Distr. St.)

sugli obblighi dell’amministrazione finalizzati a consentire al Professore universitario in materie cliniche di esercitare le funzioni assistenziali

Università – Professore universitario in materie cliniche – Esercizio di funzioni assistenziali – Art. 1, comma 2, L. 4 novembre 2005 n. 230 – Diritto/dovere – Obblighi dell’Università degli Studi – Adozione di atti strumentali – Vi rientra

In forza dell’art. 1, comma 2, L. 4 novembre 2005 n. 230, l’esercizio delle funzioni assistenziali costituisce un diritto/dovere del Professore universitario in materie cliniche; pertanto, sussiste l’obbligo dell’Amministrazione di realizzare le condizioni per rendere possibile il concreto esercizio di tale diritto e, in particolar modo, di pronunciarsi sull’istanza con la quale il Professore ordinario chiede all’Università degli Studi di compiere gli atti necessari all’individuazione, d’intesa con la Regione, della struttura in cui consentirgli l’esercizio delle funzioni assistenziali

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1147 del 2010, proposto da:


S. T., rappresentato e difeso dagli avv.ti Marcello Bazzoni, Vittore Davini e Giovanni Sedda, ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Monica Macciotta in Cagliari, via San Salvatore da Civita n. 11;

contro

Università degli Studi di Sassari, in persona del Magnifico Rettore in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso i cui uffici in Cagliari, via Dante n. 23, è domiciliata per legge;

per la declaratoria

dell’illegittimità del silenzio serbato dall’intimata amministrazione sull’istanza con cui il ricorrente ha chiesto alla medesima di compiere gli atti necessari all’individuazione, d’intesa con la Regione Autonoma della Sardegna, della struttura in cui consentirgli l’esercizio delle funzioni assistenziali;

e per la condanna

dell’amministrazione intimata al risarcimento dei danni.

Visti il ricorso e i relativi allegati.

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione intimata.

Viste le memorie difensive prodotte dalle parti.

Visti tutti gli atti della causa.

Nominato relatore per la camera di consiglio del 23 febbraio 2011 il consigliere Alessandro Maggio e uditi l’avvocato V. Davini per il ricorrente e l’avvocato dello stato L. Salis per l’amministrazione resistente.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Considerato:

a) che con l’odierno ricorso il prof. Sebastiano Turtas chiede:

a1) l’accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato dall’Università degli Studi di Sassari sull’istanza con cui il medesimo ha domandato che l’ateneo ponga in essere tutti gli atti necessari ad individuare, d’intesa con la Regione Autonoma della Sardegna, apposita struttura pubblica nella quale egli possa esercitare le funzioni assistenziali;

a2) il risarcimento del danno sofferto in conseguenza dell’inerzia;

b) che quanto alla domanda volta a far dichiarare l’illegittimità del silenzio serbato dall’intimata amministrazione occorre rilevare quanto segue:

b1) per i professori universitari di materie cliniche l’esercizio delle funzioni assistenziali costituisce un diritto – dovere ed è inscindibilmente legato a quelle didattiche e di ricerca (si veda art. 1, comma 2, della L. 4/11/2005 n. 230);

b2) l’art. 2, comma 4, del D. Lgs. 21/12/1999 n. 517 stabilisce che “Per le attività assistenziali essenziali allo svolgimento delle funzioni istituzionali di didattica e di ricerca dell’università di cui all’articolo 1, la regione e l’università individuano, in conformità alle scelte definite dal piano sanitario regionale, l’azienda di riferimento di cui ai commi 1 e 2. Tali aziende sono caratterizzate da unitarietà strutturale e logistica. Qualora nell’azienda di riferimento non siano disponibili specifiche strutture essenziali per l’attività didattica, l’università concorda con la regione, nell’ambito dei protocolli di intesa, l’utilizzazione di altre strutture pubbliche”;

b3) conformemente al disposto della sopra ricordata norma, l’art. 7, comma 6, del protocollo d’intesa tra Regione Autonoma della Sardegna e Università degli Studi di Sassari (approvato con deliberazione della Giunta Regionale 16/9/2004 n. 38/5) prevede, tra l’altro, che qualora “nell’Azienda ospedaliero – universitaria non siano disponibili specifiche strutture essenziali per l’attività didattica, l’Università concorda con la Regione, con apposito atto, l’utilizzazione di altre strutture pubbliche”;

b4) dalla riportata norma del citato protocollo d’intesa emerge con chiarezza che laddove nell’ambito dell’Azienda ospedaliero – universitaria si verifichino le carenze ivi contemplate, l’amministrazione universitaria è tenuta ad attivarsi per concordare con la Regione l’utilizzo di strutture pubbliche alternative;

b5) poiché né il D. Lgs. n. 517/1999, né il menzionato protocollo d’intesa stabiliscono termini per provvedere, né peraltro questi risultano fissati aliunde, deve ritenersi applicabile alla fattispecie l’art. 2, comma 2, della L. 7/8/1990 n. 241, in base al quale ove non sia diversamente disposto il termine per provvedere è di 30 giorni;

b6) nel caso di specie è incontestato che nell’Azienda ospedaliero – universitaria di Sassari non siano presenti strutture assistenziali coerenti con il settore scientifico disciplinare SSD MED/27 (neurochirurgia) nel quale è inquadrato il ricorrente;

b7) dalla documentazione in atti emerge, inoltre, incontrovertibilmente come l’Università resistente non si sia attivata per concordare con la Regione l’individuazione di altra idonea struttura alla quale assegnare il prof. Turtas per lo svolgimento delle funzioni assistenziali inerenti alla branca di neurochirurgia;

b8) la diffida notificata dal ricorrente per sollecitare iniziative da parte dell’ateneo sassarese è rimasta senza riscontro;

b9) l’inerzia dell’amministrazione è, pertanto, priva di qualunque giustificazione ed è quindi illegittima;

c) che il riscontrato comportamento inadempiente non può trovare giustificazione nell’asserita inoperosità della Giunta Regionale (invocata dall’amministrazione universitaria nella memoria difensiva depositata in giudizio in data 10/2/2011) nel disporre, in sede di razionalizzazione della rete ospedaliera regionale, in ordine alla branca specialistica di che trattasi, atteso che il dovere di provvedere gravante sull’Università non è subordinato, dalle norme del protocollo d’intesa, al previo realizzarsi di siffatto adempimento ad opera della Giunta Regionale;

d) che alla luce delle considerazioni svolte la domanda in esame è fondata

e) che, conseguentemente, va dichiarato l’obbligo dell’amministrazione intimata di provvedere a compiere tutti gli atti di sua competenza per concordare con la Regione Sarda l’individuazione di strutture pubbliche idonee a consentire al ricorrente di esercitare le funzioni assistenziali inerenti alla neurochirurgia;

f) che la domanda risarcitoria non merita accoglimento atteso che:

f1) ai sensi dell’art. 2 bis della L. 7/8/1990 n. 241, il danno da ritardo dev’essere comunque conseguenza di un’inerzia quantomeno colposa;

f2) la dimostrazione della sussistenza dell’elemento soggettivo incombe sul danneggiato (cfr. T.A.R. Campania – Napoli, III Sez., 10/11/2010, n. 23758);

f3) nel caso di specie il ricorrente non solo non ha fornito alcuna prova dell’esistenza di siffatto elemento soggettivo, ma non ne ha nemmeno adombrato l’esistenza;

g) che sussistono validi motivi per disporre l’integrale compensazione di spese ed onorari di giudizio.

P.Q.M.

Accoglie la domanda di accertamento proposta col ricorso in epigrafe e, per l’effetto, dichiara l’illegittimità dell’silenzio serbato dall’Università degli Studi di Sassari ed il conseguente obbligo della medesima amministrazione di provvedere a compiere l’attività meglio descritta in motivazione, entro il termine di trenta giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza.

Per il caso di ulteriore inadempimento, nomina commissario ad acta il Direttore Generale della Direzione Generale della Sanità, dell’Assessorato regionale dell’Igiene e Sanità e dell’Assistenza Sociale, il quale provvederà a concludere il procedimento nel successivo termine di 30 giorni.

Rigetta la domanda risarcitoria.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del 23 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere, Estensore

Grazia Flaim, Consigliere

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 24/3/2011 n.277 proviene da Giustamm.

P. Buonvino Pres. – R. Giani Est.
N. Falco (Avv.ti L. Costanzo e M. Andreoli) contro la Provincia di Siena (Avv. D. Iaria) e nei confronti di M. Martini (Avv. M. Gala)

la mancata denuncia dei lavoratori, laddove i relativi contributi siano stati versati nei termini, non integra “grave” violazione dei contributi previdenziali tale da comportare l’esclusione della concorrente

Contratti della p.a. – Violazione alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali Omessa denuncia dei lavoratori – Pagamento nei termini dei contributi – Non costituisce grave violazione ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. i) del d.lgs. n. 163 del 2006 – Esclusione – Illegittimità

Non integra una grave violazione alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali di la omessa denuncia dei lavoratori occupati in cantiere entro il termine del mese successivo al loro impiego, dal momento che, essendo i relativi contributi previdenziali stati versati regolarmente e nei termini, è da escludere che il ritardo nell’effettuazione della denuncia dei lavoratori abbia in concreto determinato conseguenze o sia stata posta in essere per sottrarsi al relativo pagamento. In presenza di una situazione di fatto come quella descritta la disposta esclusione dell’impresa dalla gara appare senz’altro sproporzionata e tale da non rispondere al parametro normativo della “gravità” della violazione previsto dall’art. 38, comma 1, lett. i) del d.lgs. n. 163 del 2006.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 522 del 2009, proposto dal

sig. Nicola Falco, titolare della omonima impresa edile, rappresentato e difeso dagli avv.ti Luciano Costanzo e Marco Andreoli, con domicilio eletto presso l’avv. Fata Musto in Firenze, via Melegnano, n.6;

Provincia di Siena, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Domenico Iaria, con domicilio eletto presso Studio Legale Lessona in Firenze, via dei Rondinelli n. 2;

Martini Marco, titolare dell’impresa edile Cost. Edil, rappresentato e difeso dall’avv. Massimiliano Gala, con domicilio eletto presso l’avv. Chiara Moretti in Firenze, via di Soffiano, n. 52;

– della disposizione n.312 del 12.3.2009 con la quale il Dirigente del Servizio Lavori Pubblici, Difesa del Suolo e Assetto del Territorio della Provincia di Siena ha annullato l’ aggiudicazione operata in favore della ricorrente del pubblico incanto indetto per l’affidamento dei “Lavori di sistemazione esterna consistenti nel rifacimento delle facciate dei marciapiedi, dei parcheggi,e delle aiuole compreso l’ adeguamento del sistema di regimazione dell’ acqua piovana dell’ I.T.I.S. “TITO SAROCCHI” di Siena” ed ha preannunciato l’ adozione di conseguenti determinazioni volte all’affidamento dei lavori all’impresa seconda classificata nella graduatoria di gara;

– di tutti gli atti ad essa preordinati, connessi, e conseguenti e quindi anche del provvedimento prot. n. 46656 del 17.4.2009, con il quale è stata richiesta alla compagnia assicurativa SASA Assicurazioni8 e Riassicurazioni s.p.a l’escussione della poliz
dei provvedimenti ignoti numero e data, attraverso i quali si è in concreto provveduto ad aggiudicare definitivamente la gara alla seconda classificata in graduatoria;

– della nota prot. n. 43307 del 12.3.2009 con la quale il Responsabile Unico del Procedimento, ha provveduto a comunicare la determinazione di annullamento;

– della nota prot. 17052 del 27.1.2009 con la quale si è provveduto a comunicare l’ avvio del procedimento di annullamento; per quanto occorra della nota prot. n. 8154 del 13.1.2009 richiamata nel provvedimento sub a);

– della nota prot. 11414 del 16.1.2009 anch’essa richiamata dal provvedimento sub a);

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Provincia di Siena e di Martini Marco;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 febbraio 2011 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Nell’atto introduttivo del giudizio parte ricorrente espone di aver partecipato alla gara indetta dalla Provincia di Siena per lavori di sistemazione esterna dell’ITIS “Tito Sarrocchi” e di essere risultata aggiudicataria provvisoria, grazie ad un ribasso del 18,448%. Essa espone altresì che l’Amministrazione ha poi provveduto ad annullare in autotutela la medesima aggiudicazione provvisoria “per accertata insussistenza da parte dell’impresa Falco Nicola dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38, comma 1°, lett, c) ed i) del d.lgs. n. 163/2006” e che la stessa Amministrazione ha poi anche chiesto l’escussione della garanzia fideiussoria presentata al momento della presentazione dell’offerta.

Tanto premesso in fatto, parte ricorrente impugna gli atti in epigrafe indicati, formulando nei loro confronti le seguenti censure:

1 – “Violazione degli artt. 2, 3, 24 e 97 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006. Violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90 per difetto di motivazione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Difetto assoluto dei presupposti essenziali. Violazione dei principi generali di correttezza e buon andamento della pubblica amministrazione”; parte ricorrente si duole dell’annullamento d’ufficio posto in essere dalla stazione appaltante, rilevando che nella specie non sarebbe rinvenibile a proprio carico il grave inadempimento della normativa relativa agli obblighi previdenziali e assistenziali;

2 – “Violazione degli artt. 2, 3, 24 e 97 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006. Violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90 per difetto di motivazione. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Difetto assoluto dei presupposti essenziali. Violazione dei principi generali di correttezza e buon andamento della pubblica amministrazione”; parte ricorrente contesta inoltre che sussistano nei suoi confronti elementi di fatto tali da integrare la violazione dell’art. 38, comma 1°, lett. c), d.lgs. n. 163 del 2006, come risulta invece dai provvedimenti gravati.

Si è costituita in giudizio la Provincia di Siena, per resistere al ricorso. L’Amministrazione ha altresì precisato che, ferma restando la violazione dell’art. 38, comma 1, lett. i) del d.lgs. n. 163 del 2006, non sussiste invece nei confronti della ricorrente alcun addebito in ordine alla violazione dell’art. 38, comma 1, lett. c) del medesimo d.lgs. n. 163 del 2006, avendo la Provincia di Siena, con determinazione dirigenziale n. 454 del 9 aprile 2009, rettificato la precedente determinazione n. 312 del 12 marzo 2009 ove erroneamente faceva riferimento anche alla violazione della citata lettera c) della norma richiamata.

Si è altresì costituita in giudizio, per resistere al gravame, la evocata ditta controinteressata.

La Sezione, con ordinanza n. 315 del 22 aprile 2009, ha respinto la domanda incidentale di sospensione degli atti gravati, ma tale pronuncia è stata riformata in appello con ordinanza del Consiglio di Stato, Sezione V, n. 3576/2009.

Chiamata la causa alla pubblica udienza del 23 febbraio 2011, e sentiti i difensori comparsi come da verbale, la stessa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

L’impugnato provvedimento di annullamento d’ufficio è intervenuto in autotutela sull’aggiudicazione provvisoria della gara disposta a favore della ditta ricorrente sulla base di due motivazioni, risultanti dal dispositivo dell’atto gravato, e cioè per accertata insussistenza in capo alla ditta stessa dei requisiti di ordine generale di cui all’art. 38, comma 1, lett. c) e lett. i) del d.lgs. n. 163 del 2006. Come chiarito dalla Provincia di Siena nella sua memoria, tuttavia, il riferimento alla violazione dell’art. 38, comma 1, lett. c) è stato dovuto ad errore materiale, ed infatti l’Amministrazione ha provveduto a rettificare in tal senso l’atto di annullamento medesimo. Ciò determina che la seconda censura mossa da parte ricorrente con il ricorso in esame, con la quale essa si duole appunto del riferimento contenuto nell’atto di autotutela alla violazione dell’art. 38, comma 1, lett. c) cit., può dirsi superata, avendo la stessa stazione appaltante ammesso l’erroneità sul punto dell’atto originariamente emesso.

Con il primo mezzo parte ricorrente contesta anche la sussistenza nella specie dei presupposti per l’applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. i) del d.lgs. n. 163 del 2006, sul quale invece insiste l’Amministrazione resistente.

La censura è fondata.

Dispone l’art. 38, comma 1, lett. i) del d.lgs. n. 163 del 2006 che sono esclusi dalla procedure di affidamento dei contratti pubblici i concorrenti “che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, alle norme in materia di contributi previdenziali e assistenziali, secondo la legislazione italiana o dello Stato in cui sono stabiliti”. La norma richiede, per la sua applicazione, che le violazioni commesse si connotino per la loro “gravità”, solo in presenza della quale può trovare applicazione l’esclusione dalla gara. Nella specie è pacifico tra le parti che la ditta Falco Nicola abbia ottenuto un DURC negativo per aver omesso nei termini la presentazione della denuncia alla competente Cassa Edile dei lavoratori occupati in relazione ai mesi di maggio e giugno 2008 pur avendo provveduto nei termini al pagamento alla medesima Cassa dei contributi previdenziali dovuti (circostanza questa ammessa anche dalla Provincia di Siena: cfr. pag. 10 della memoria del 21 aprile 2009). Non vi è dubbio che l’impresa ricorrente abbia in tal modo violato la normativa previdenziale, essendo prevista la denuncia dei lavoratori occupati in ogni cantiere entro il termine del mese successivo a quello cui si riferiscono le denunce, ma pare altrettanto evidente che nella specie non possa qualificarsi la relativa violazione come “grave”, dal momento che, essendo i relativi contributi previdenziali stati versati regolarmente e nei termini, è da escludere che il ritardo nell’effettuazione della denuncia dei lavoratori abbia in concreto determinato conseguenze o sia stato posto in essere per sottrarsi al relativo pagamento. La nota della Cassa Edile di Napoli del 7 novembre 2008 (doc. 4 di parte ricorrente), la quale chiarisce in modo inequivoco il tempestivo assolvimento dell’obbligo del pagamento dei contributi a fronte invece di una non tempestiva presentazione delle denunce dei lavoratori, evidenzia poi che in data 15 ottobre 2008 le denunce dei lavoratori occupati nei mesi di maggio e giugno 2008 sono pervenute e non rileva ulteriori irregolarità a carico dell’impresa. In presenza di una situazione di fatto come quella descritta la disposta esclusione dell’impresa dalla gara appare senz’altro sproporzionata e tale da non rispondere al parametro normativo della “gravità” della violazione previsto dall’art. 38, comma 1, lett. i) del d.lgs. n. 163 del 2006.

Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento degli atti impugnati. Il Collegio ritiene equo disporre tra le parti la compensazione delle spese di giudizio, data la particolarità della fattispecie esaminata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere

Riccardo Giani, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/03/2011

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 24/3/2011 n.502 proviene da Giustamm.