P. Buonvino Pres. A. Cacciari Est.
M. Tredici (Avv.ti D. Bovetti, R. Righi) contro l’Azienda USL 4 – Prato (Avv. P. Federigi) e nei confronti di C. Malavolti (Avv.ti D. Nitti, L. Manetti e M. Greco)

la controversia sulla pretesa al riconoscimento del diritto allo scorrimento di una graduatoria in vece di attingere alla graduatoria speciale bandita per la stabilizzazione del personale precario esula dalla giurisdizione amministrativa

Giurisdizione e competenza – Controversia avente ad oggetto la pretesa al riconoscimento del diritto allo scorrimento di una graduatoria in vece dell’indizione di un nuovo concorso – Giurisdizione del giudice amministrativo – Insussistenza

La controversia avente ad oggetto la pretesa al riconoscimento del diritto allo scorrimento di una graduatoria in vece di attingere alla graduatoria speciale bandita per la stabilizzazione del personale precario inerisce un presunto diritto all’assunzione, senza che vengano in rilievo questioni attinenti a procedure concorsuali, di talchè esula dalla giurisdizione del giudice amministrativo la quale, in materia di rapporti di lavoro contrattualizzati alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, ai sensi dell’art. 63, comma 4, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, é limitata alle controversie in materia di procedure concorsuali

N. 00517/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00264/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 264 del 2011, proposto da:

Manuele Tredici, rappresentato e difeso dagli avvocati Daniela Bovetti, Roberto Righi, con domicilio eletto presso il secondo in Firenze, via Lamarmora 14;

contro

l’Azienda USL 4 – Prato in persona del Direttore Generale in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Federigi, con domicilio eletto presso Francesco Grignolio in Firenze, via Francesco Bonaini n. 10;

nei confronti di

Cristina Malavolti, rappresentata e difesa dagli avvocati Donato Nitti, Luca Manetti e Margherita Greco, con domicilio eletto presso il loro studio in Firenze, via Adelaide Ristori, 7; Filippo Tondi, n.c.;

per l’annullamento

della deliberazione Azienda USL n. 4 Prato n. 1003 del 17.11.2010, affiissa all’Albo della USL dal 29.11.2010;

della deliberazione 27.12.2007 n. 1024 – All. A “Linee di indirizzo sul lavoro a termine nelle Aziende ed Enti del Servizio Sanitario regionale” – personale delle aree dirigenziali – punto 1, comma 2 nonché, ex art. 34 D.Lgs 2.07.2010 n. 104, per l’accertamento e la dichiarazione ove si riconosca la giurisdizione del giudice amministrativo e conseguente condanna dell’Azienda USL 4 di Prato a dare luogo allo scorrimento della graduatoria ancora valida ed efficace alla data della pubblicazione del provvedimento impugnato (29.11.2010), scaturente da precedente bando di concorso, indetto dalla stessa Azienda Sanitaria Locale con deliberazione n. 1027 del 22.12.2004 ed approvata con deliberazione n. 101 del 15.02.2006, nella quale il ricorrente è risultato idoneo e conseguente accertamento e dichiarazione della fondatezza della pretesa del ricorrente all’assunzione in forza dello scorrimento di tale graduatoria, la cui efficacia è stata prorogata in forza di legge.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Azienda USL n. 4 Prato e di Cristina Malavolti;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2011 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Premesso che:

– il ricorrente, dirigente medico e dipendente a tempo determinato dell’Azienda Sanitaria Locale di Massa, è risultato idoneo in un pubblico concorso bandito dall’Azienda Sanitaria di Prato intimata;

– quest’ultima, con l’impugnato provvedimento, ha dichiarato di provvedere alla copertura di un posto di dirigente medico a tempo indeterminato attualmente vacante non con lo scorrimento della graduatoria in cui il ricorrente è inserito, ma attingendo dal


Considerato che:

– la controversia riguarda la pretesa del ricorrente al riconoscimento del diritto allo scorrimento della graduatoria del concorso da lui espletato e pertanto, con il presente ricorso, intende fare valere un presunto diritto all’assunzione senza che vengano in rilievo questioni attinenti a procedure concorsuali;

– la giurisdizione amministrativa in materia di rapporti di lavoro contrattualizzati alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, ai sensi dell’art. 63, comma 4, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, é limitata alle controversie in materia di procedure concor
Ritenuto pertanto di dichiarare il presente ricorso inammissibile per difetto di giurisdizione e di rimettere le parti al giudice ordinario, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 11, d.lgs. 2 luglio 2010 n. 104;

Ritenuto inoltre di compensare le spese processuali in ragione della novità e della particolarità del caso affrontato;

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere

Alessandro Cacciari, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/03/2011

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 24/3/2011 n.517 proviene da Giustamm.

P. Buonvino Pres. R. Giani Est.
Heinle Wischer Und Partner Freie Architekten Gbr in proprio e quale capogruppo e mandataria del costituendo RTI (Avv.ti A. Mari, S. Di Martino, A. Marri) contro l’Azienda Ospedaliero- Universitaria Pisana (Avv.ti S. Fidanzia e A. Gigliola), l’Università degli Studi di Pisa (Avvocatura dello Stato), l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture(Avvocatura dello Stato) e nei confronti di R.P.A. s.r.l. in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ATI costituenda (Avv. G. Angotti, M.P. Chiti) e Building Design Partnerschip Ltd ed altre (non costituite)

sulla non necessità della immediata impugnazione delle clausole riguardanti le modalità procedurali di svolgimento della gara, sul legittimo uso del sorteggio e sulla partecipazione ad appalti di progettazione dei consorzi stabili in forma di RTI

1. Contratti della p.a. – Bando – Clausole riguardanti le modalità procedurali di svolgimento della gara – Possono essere impugnate con gli atti che ne fanno applicazione – Fattispecie

2. Contratti della p.a. – Procedura ristretta – Strumento del sorteggio – Art. 67, comma 5, del DPR n. 554 del 1999 – Legittimità

3. Contratti della p.a. – Appalti di progettazione – Art. 90 del codice appalti prima della riforma operata dal d.lgs. n. 152 del 2008 – Va interpretato nel senso di consentire la partecipazione dei consorzi stabili anche se in forma di RTI

1. Devono essere fatte oggetto di immediata impugnazione le sole clausole che pongono requisiti soggettivi di partecipazione, il cui mancato possesso non consente quindi la partecipazione alla procedura, nonché quelle che pongono oneri di partecipazione manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati rispetto ai contenuti della gara, mentre le restanti clausole, e segnatamente quelle riguardanti le modalità procedurali della gara, devono essere impugnate con gli atti che ne fanno applicazione, divenendo le stesse pregiudizievoli per il singolo operatore solo quando lo stesso, a seguito della loro applicazione, sia stato escluso o non abbia comunque ottenuto l’aggiudicazione della gara. Nelle specie, dunque, venendo censurate le modalità di svolgimento della procedura, non vi era un onere di immediata impugnazione delle clausole del bando di gara ritenute illegittime.

2. Alla luce della normativa medio temporis applicabile (art. 67, comma 5, del DPR n. 554 del 1999) è legittima la previsione del bando che prevedeva la selezione degli operatori economici ammessi a presentare offerte in una procedura ristretta anche attraverso lo strumento del sorteggio

3. Deve ritenersi che anche prima della modifica dell’art. 90 del codice appalti operata dal d.lgs. n. 152 del 2008 anche i consorzi stabili rientravano nel novero di soggetti che potevano partecipare alle procedure di gara relative ad appalti di progettazione in forma di RTI. La lettera dell’art. 90 ante modifiche difatti, che sembrava accogliere il risultato opposto, appare il frutto di una errata formulazione dei richiami più che di una specifica volontà normativa. D’altra parte la tesi secondo la quale i consorzi stabili, con esclusivo riferimento agli appalti di progettazione, potrebbero partecipare in forma autonoma alle gare, ma non in RTI, appare contrastare con una pluralità di principi propri della contrattualistica pubblica, a cominciare da quelli comunitari di libera prestazione dei servizi, di tutela della concorrenza, di massima partecipazione alle procedure di gara, fino al rispetto dell’eguale trattamento di tutti coloro che siano legittimati a svolgere una professione sia che la svolgano come singoli sia che la svolgano in forma associata

N. 00501/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01105/2008 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1105 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Heinle Wischer Und Partner Freie Architekten Gbr, in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale capogruppo e mandataria del costituendo RTI con le mandanti GMW Architects, Studio Cangemi dei Fratelli Cangemi Ing. Antonio e Arch. Agostino s.a.s., Vamir Geologia e Ambiente s.a.s., Saab Progetti Studio Architetti Associati Bocchino, Progei srl, Albera Monti e Associati, Ing. Mario Iacono, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandra Mari, Silvia Di Martino, Alessandro Marri, con domicilio eletto presso l’avv. Giovanni Cipollaro in Firenze, via G. Sirtori, n. 38;

contro

Azienda Ospedaliero– Universitaria Pisana, in persona del Direttore Generale p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Sergio Fidanzia e Angelo Gigliola, con domicilio eletto presso l’avv. Neri Baldi in Firenze, via della Cernaia n. 31;

Università degli Studi di Pisa, in persona del Rettore p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze e domiciliata per legge in Firenze, via degli Arazzieri, n. 4;
Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze e domiciliata per legge in Firenze, via degli Arazzieri n. 4;

nei confronti di

R.P.A. s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale capogruppo mandataria dell’ATI costituenda con Pool Engineering Spa, Studio Altieri Spa, Svei Spa, Proger Spa, Tifs Ingegneria Srl, Manens Intertecnica Srl, rappresentati e difesi dagli avv. Gerolamo Angotti, Mario P. Chiti, con domicilio eletto presso Mario Pilade Chiti in Firenze, via Lorenzo il Magnifico n. 83;


Building Design Partnerschip Ltd, Consorzio Leonardo S.r.l., Consorzio Stabile P.O.N.T.E. S.r.l., Mauro Strata, Politecnica Ingegneria e Architettura Soc. Coop, Capita Symonds Ltd Divisione Capita Percy Thomas, Chapman Taylor Llp; Rpa S.r.l., nn.cc.;

per l’annullamento

– di tutti i provvedimenti adottati dall’ Azienda Ospedaliera Universitaria Pisana e dalla Commissione per la Preselezione e l’ Individuazione dei Concorrenti alla gara di cui infra dalla stessa Azienda nominata, di esclusione della ricorrente e del capogruppo, a causa dell’ esito sfavorevole del sorteggio ex art. 67 D.P.R. n. 554/1999;

– del bando di gara nella parte in cui stabilisce un numero limitato di soggetti da invitare, e nella parte in cui dispone che ai fini della scelta delle imprese da invitare, si faccia ricorso al sorteggio ex art. 67 D.P.R. n. 554/1999;

– delle operazioni di sorteggio ex art. 67 D.P.R. n. 554/1999;

– delle determinazioni adottate dalla Commissione per la preselezione e l’ Individuazione dei concorrenti nella seduta del 15.5.2008 in ordine all’ istanza di annullamento del sorteggio presentata dalla ricorrente;

– dei provvedimenti di ammissione alla gara di cui sopra dei raggruppamenti di cui sono capogruppo la Building Design Partership Ltd e il Consorzio stabile P.O.N.T.E.;

– di tutti gli atti connessi precedenti e conseguenti, ivi incluso, per quanto possa occorrere, il parere dell’ Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici n. 64 del 28 febbraio 2008;

e per la condanna

dell’ Amministrazione resistente al risarcimento di tutti i danni subiti e subendi dalla ricorrente e dal raggruppamento di cui è capogruppo in relazione all’ illegittimità dei provvedimenti impugnati.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliero Universitaria Pisana, dell’Università degli Studi di Pisa, dell’Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici e di Rpa S.r.l. anche quale capogruppo di un costituendo RTI;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2011 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando di gara pubblicato sulla G.U.C.E. del giorno 8 maggio 2007 l’Azienda Ospedaliero-Universitaria Pisana ha indetto una gara per l’affidamento del servizio di progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva delle opere inerenti il completamento del Nuovo Polo Ospedaliero Universitario di Cisanello. Il bando ha previsto che la gara si svolgesse con procedura ristretta con la partecipazione limitata a soli 10 operatori economici, da selezionare con le modalità di cui all’art. 67, comma 5, del DPR n. 554 del 1999, cioè per metà sulla base dei criteri di cui all’allegato F al DPR 554/99 e per metà tramite sorteggio pubblico. Il bando è stato in parte rettificato con atti pubblicati sulla G.U.C.E. del 15 giugno 2007. Sono state presentate 15 domande di partecipazione alla procedura. Alcuni concorrenti sono stati ammessi con riserva, altri esclusi. In esito ad una prima fase della procedura di ammissione, 10 concorrenti sono stati ammessi definitivamente, 3 esclusi, mentre la decisione è stata sospesa in relazione ai RTI guidati da Building Design Partenership e Consorzio Stabile Ponte, in attesa del parere richiesto all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici circa la possibilità dei consorzi stabili di partecipare alle procedure di gara in materia di concorsi di progettazione anche nell’ambito di RTI. Avendo l’Autorità risolto positivamente il quesito con il parere n. 64 del 2008, anche i due RTI citati sono stati ammessi alla gara. Essendo in gara 12 concorrenti, contro i dieci previsti dalla normativa di gara, si è proceduto a selezionare quelli tra i quali si sarebbe svolta la selezione in numero di 5 mediante i criteri dell’Allegato F al DPR 554/99 e in numero di 5 mediante sorteggio. Individuati i cinque concorrenti da ammettere alla gara sulla base del punteggio riportato in esito all’applicazione dei criteri di cui al citato allegato F, si è quindi svolto il sorteggio degli ulteriori 5 concorrenti ammessi tra i sette rimasti (ridottisi a 6 a causa del ritiro di un concorrente). Svolto il sorteggio l’unico concorrente rimasto fuori è stato proprio il costituendo RTI capeggiato dalla ricorrente.

Quest’ultima agisce quindi in questa sede giudiziaria, impugnando gli atti in epigrafe indicati, nei confronti dei quali formula le seguenti censure:

1 – “Violazione dei principi generali del diritto comunitario della massima partecipazione possibile alle gare di appalto, di proporzionalità, partecipazione dei soggetti qualificati, non discriminazione tra le imprese e determinazione dei requisiti di ammissione desumibili dal Trattato CE e dall’art. 2 della direttiva 2004/18/CE. Violazione degli artt. 55, 91, 253 d.lgs. n. 163 del 2006. Violazione degli artt. 3 e 97 Cost. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, errata valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, mancanza di motivazione”; si contesta tanto il limite al numero dei partecipanti alla selezione quanto la loro scelta a mezzo sorteggio e si evidenzia che tali previsioni contrastano con i principi comunitari e non possono comunque fondarsi sull’art. 67 del DPR 554 del 1999 perché tale normativa regolamentare, ai sensi dell’art. 252 comma 3 del d.lgs. 163 del 2006, non è applicabile agli appalti di progettazione e comunque è in contrasto con l’art. 55, comma 7, del d.lgs. 163 del 2006;

2 – “Violazione dei principi generali di parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza di cui agli artt. 2 e 91 d.lgs. 163/2006. Violazione del bando e degli atti di gara. Eccesso di potere per errata valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, carenza di istruttoria, mancanza di motivazione, sviamento”; si contesta l’ammissione del raggruppamento c.i. facente capo alla Building Design Partenership Ldt, sul rilievo che avendo presentato documentazione integrativa oltre il termine stabilito lo stesso andava escluso, non potendo sostenersi che il termine sia perentorio solo per le imprese ammesse con riserva e non per quelle escluse;

3 – “Violazione dei principi generali di correttezza, parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza di cui agli artt. 2 e 91 d.lgs. 163 del 2006. Violazione del bando e degli atti di gara. Eccesso di potere per errata valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, carenza di istruttoria, mancanza di motivazione, sviamento sotto altro profilo”; si evidenzia come il RTI Building Design Partenership e quello facente capo al Consorzio stabile Ponte, in relazione alle domande dei quali la commissione esaminatrice aveva rilevato delle carenze con conseguente richiesta di chiarimenti, siano stati poi ammessi senza che sui rilievi e sul loro superamento la commissione stessa si sia espressa;

4 – “Violazione degli artt. 90, 34, 36, 37 e 6 d.lgs. 163 del 2006. Eccesso di potere per errata valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, carenza di istruttoria, mancanza di motivazione, sviamento”; si contesta l’ammissione dei RTI facenti capo a Building Design Partenership e a Consorzio stabile Ponte perché l’art. 90 d.lgs. 163 del 2006 ammette i consorzi stabili da soli alla partecipazione alle gare di progettazione ma non quali componenti di RTI;

5 – “Violazione dell’art. 67 DPR n. 554 del 1999, dei principi generali di trasparenza e correttezza desumibili dal diritto comunitario e dall’art. 2 d.lgs. 163 del 2006 e del principio generale della verbalizzazione desumibile dall’art. 78 d.lgs. 163/2006. Eccesso di potere per errata valutazione dei presupposti di fatto e di diritto, carenza di istruttoria, mancanza di motivazione”; si evidenzia la illegittimità delle modalità con le quali è avvenuto il sorteggio delle imprese ammesse, in violazione delle necessarie cautele volte a salvaguardare la segretezza delle operazioni.

Con motivi aggiunti è stata gravata l’aggiudicazione medio tempore intervenuta riproponendo le censure proposte con il ricorso principale e censurando anche la nomina della commissione giudicatrice per essere la stessa presieduta da dirigente di altra amministrazione.

Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, l’Azienda Ospedaliero-Universitaria Pisana, l’Università degli Studi di Pisa, l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, il RTI controinteressato guidato da R.P.A. srl.

La Sezione, con ordinanza n. 887 del 25 settembre 2008, ha respinto la domanda incidentale di sospensione degli atti gravati.

Chiamata la causa alla pubblica udienza del giorno 9 febbraio 2011 e sentiti i difensori comparsi, come da verbale, la stessa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1 – Con il primo mezzo parte ricorrente contesta in radice il meccanismo di gara prescelto dalla stazione appaltante, ritenendo che sia illegittima sia la previsione in sé di un numero massimo di partecipanti alla selezione, sia l’utilizzo del meccanismo del sorteggio quale strumento per individuare in concreto le imprese ammesse alla gara. Il bando di gara (doc. 1 dell’Azienda Ospedaliera) al paragrafo IV.1.2) parla espressamente di “limiti al numero di operatori che saranno invitati a presentare un’offerta” e aggiunge poi la seguente concreta previsione disciplinare: “numero previsto di operatori 10, selezione con le modalità di cui all’art. 67, comma 5°, del DPR 554/99 con i criteri di cui all’allegato f) del medesimo DPR”. È nei confronti di questa previsione, e della sua concreta applicazione, che si rivolge la censura in esame.

1.1 – L’Azienda Ospedaliero-Universitaria Pisana ha eccepito la tardività della censura, che a suo avviso avrebbe dovuto essere proposta nel termine decadenziale avente come dies a quo la conoscenza del bando.

L’eccezione di tardività è infondata.

La distinzione tra clausole del bando immediatamente lesive, e quindi da impugnare nel termine di decadenza calcolato rispetto alla conoscenza di tale atto amministrativo generale, e clausole che invece diventano pregiudizievoli per il singolo operatore solo con gli atti applicativi, e quindi da impugnare in via congiunta con l’impugnazione dell’atto di esclusione o con l’aggiudicazione, è posta dalla decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 1 del 2003, alla quale il Collegio ritiene di richiamarsi (seppur non ignori che la relativa tematica è stata fatta oggetto di nuova ordinanza di remissione alla medesima Adunanza Plenaria da parte dell’ordinanza della Sesta Sezione del Consiglio di Stato n. 351 del 18 gennaio 2011). Secondo la ricostruzione della decisione n. 1 del 2003 cit. devono essere fatte oggetto di immediata impugnazione le sole clausole che pongono requisiti soggettivi di partecipazione, il cui mancato possesso non consente quindi la partecipazione alla procedura, nonché quelle che pongono oneri di partecipazione manifestamente incomprensibili o del tutto sproporzionati rispetto ai contenuti della gara, mentre le restanti clausole, e segnatamente quelle riguardanti le modalità procedurali della gara, devono essere impugnate con gli atti che ne fanno applicazione, divenendo le stesse pregiudizievoli per il singolo operatore solo quando lo stesso, a seguito della loro applicazione, sia stato escluso o non abbia comunque ottenuto l’aggiudicazione della gara. Nelle specie, dunque, venendo censurate le modalità di svolgimento della procedura, non vi era un onere di immediata impugnazione delle clausole del bando di gara ritenute illegittime.

1.2 – Nel merito, sotto un primo profilo, parte ricorrente contesta la previsione da parte degli atti di gara di un numero massimo di operatori economici ammessi alla procedura di gara, nella specie individuato in 10 operatori, ritenendo che ciò sia illegittimo per violazione in particolare dell’art. 55, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006 che ammette alle procedure ristrette tutti gli operatori che ne facciano richiesta e comunque per contrasto con i principi comunitari di massima partecipazione delle imprese alle procedure competitive.

La censura è infondata.

Il bando di gara di cui si discute è stato spedito per la pubblicazione nella GUCE in data 4 maggio 2007 e quindi è sottoposto alla disciplina del d.lgs. n.163 del 2006 nella versione anteriore alle modifiche apportate dal secondo decreto correttivo (d.lgs. 31 luglio 2007, n. 113) e dalle successive norme di modifica. L’art. 55, comma 6, del d.lgs. n. 163 cit., prima del d.lgs. n. 113 del 2007, prevedeva, al secondo periodo, che “alle procedure ristrette per l’affidamento di lavori pubblici, sono invitati tutti i soggetti che ne abbiano fatto richiesta e che siano in possesso dei requisiti di qualificazione previsti dal bando, salvo quanto previsto dall’articolo 62 e dall’articolo 177”. Il d.lgs. n. 113 del 2007 interverrà sulla norma citata abrogando l’inciso “per l’affidamento di lavori pubblici”, determinando quindi una estensione della portata precettiva della previsione che dai soli appalti di lavori si estende anche a quelli relativi a servizi e forniture. Già sotto questo aspetto si può dunque dubitare della fondatezza dell’assunto di parte ricorrente, che utilizza questa norma per reclamare il diritto di tutti gli operatori che ne facciano richiesta di partecipare alla gara, stante il fatto che nella specie si è in presenza di un appalto di servizi. Ma anche prescindendo da ciò, parte ricorrente sembra ignorare che l’art. 55, comma 6, in entrambe le versioni sopra citate fa salva comunque l’applicazione dell’art. 62 del d.lgs, n. 163 del 2006, avente ad oggetto l’istituto della c.d. forcella e quindi proprio la possibilità per la stazione appaltante di disciplinare nelle procedure ristrette il numero di operatori da ammettere alle gare (è infatti previsto che le stazioni appaltanti “possono limitare il numero di candidati idonei che inviteranno a presentare un’offerta, a negoziare o a partecipare al dialogo, purché vi sia un numero sufficiente di candidati idonei”). L’art. 62, comma 1, nel testo anteriore al d.lgs. n. 113 del 2007, prevedeva che la c.d. forcella potesse essere prevista “nelle procedure ristrette relative a servizi o forniture, ovvero a lavori di importo pari o superiore a quaranta milioni di euro, nonché nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara e nel dialogo competitivo quale che sia l’oggetto del contratto” (il d.lgs. n. 113/2007 ha poi eliminato il riferimento alle procedure ristrette aventi ad oggetto servizi e forniture). Nella specie, essendo in presenza di una procedura ristretta relativa ad appalto di servizi la previsione di un numero massimo di soggetti ammessi alla gara risulta quindi conforme alla disciplina normativa applicabile ratione temporis. Si aggiunga che la normativa richiamata è poi senz’altro conforme al diritto comunitario, poiché la direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004 all’art. 44, paragrafo 3, stabilisce che “nelle procedure ristrette, nelle procedure negoziate con pubblicazione di un bando di gara e nel dialogo competitivo, le amministrazioni aggiudicatrici possono limitare il numero di candidati idonei che inviteranno a presentare un’offerta, a negoziare od a partecipare al dialogo, purché vi sia un numero sufficiente di candidati idonei”.

1.3 – Con un secondo profilo, sempre interno al primo mezzo, parte ricorrente censura la legge di gara laddove la stessa stabilisce che la selezione dei soggetti ammessi alla procedura avvenga attraverso un meccanismo che prevede anche l’applicazione dello strumento del sorteggio.

La censura è infondata.

Il bando, come già rilevato, prevede che i candidati ammessi, nel numero stabilito, vengano selezionati secondo la disciplina stabilita dall’art. 67, comma 5, del DPR n. 554 del 1999. La norma regolamentare nei confronti della quale è effettuato il rinvio è, più correttamente, il comma 4 dell’art. 67 del DPR n. 554 del 1999, il quale dispone che “se il numero dei soggetti in possesso dei requisiti minimi previsti dal bando di gara risulta superiore a quello fissato, la scelta dei soggetti da invitare a presentare offerta viene effettuata per una metà arrotondata per difetto, sulla base dei criteri di cui all’allegato F) e per i restanti tramite sorteggio pubblico”. Quella richiamata era norma sicuramente vigente al momento dell’indizione delle gara, in base al disposto dell’art. 253, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006 che fa salva l’applicazione del DPR n. 554 del 1999 fino all’entrata in vigore del regolamento di cui all’art. 5 dello stesso d.lgs. n. 163. Si aggiunga, peraltro, che una disciplina del tutto analoga a quella del richiamato art. 67, comma 4, del DPR n. 554 del 1999 è ora contenuta nell’art. 265, comma 1, del DPR 5 ottobre 2010, n. 207 (cioè del Regolamento di esecuzione del Codice dei contratti pubblici previsto dall’art. 5 del medesimo Codice). Alla luce della normativa applicabile, risulta quindi legittima la previsione del bando che prevede la selezione degli operatori economici ammessi a presentare offerte in una procedura ristretta anche attraverso lo strumento del sorteggio.

2 – Con il secondo mezzo parte ricorrente contesta l’ammissione alla gara del raggruppamento c.i. facente capo alla Building Design Partenership Ldt ed evidenzia che, al contrario, tale concorrente avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura medesima per aver presentato la documentazione integrativa richiesta dalla commissione incaricata oltre il termine stabilito per il compimento di tale incombente.

La censura è infondata.

Nella seduta della commissione del 17 ottobre 2007 (doc. 4 della stazione appaltante) la commissione stessa, esaminando la documentazione presentata dal RTI facente capo alla Building Design Partnership, evidenzia che nella dichiarazione presentata dal legale rappresentante di una delle imprese del RTI viene menzionato l’ing. Mario Traversini “senza specificare la qualifica ricoperta dal medesimo all’interno della società” e giunge alla conclusione di “chiedere chiarimenti in merito alla qualifica ricoperta dall’Ing. Traversini Mario ed ammette con riserva alla procedura in parola il Raggruppamento medesimo”. Tuttavia nella successiva seduta del 26 ottobre 2007 viene posto il problema della ammissibilità, con riferimento alle gare per appalti di progettazione, della partecipazione ai RTI di consorzi stabili, problema che la commissione di gara risolve in senso negativo. Conseguentemente, poiché nel RTI facente capo alla Building Design Partnership era presente anche un consorzio stabile, la commissione decide di non ammettere tale raggruppamento “alla procedura in parola, già ammesso con riserva nel corso della seduta del 17/10/2007”. Dunque, la precedente ammissione con riserva risulta superata a favore di una espressa esclusione del RTI dovuta alla composizione del raggruppamento ritenuta non conforme alla legge. Dal momento che il RTI in parola era stato escluso, esso non aveva alcunché da regolarizzare ed infatti non ha ricevuto alcuna comunicazione che gli assegnasse un termine perentorio per effettuare depositi documentali integrativi, come invece è avvenuto per i concorrenti ammessi con riserva. Il RTI capeggiato dalla Building Design Partnership ha tuttavia sua sponte provveduto a chiarire la posizione dell’ing. Traversini con documentazione pervenuta alla commissione di gara il 13 dicembre 2007 (come risulta dal verbale del 14 dicembre 2007, doc. 7 della stazione appaltante), senza che possa in tal modo dirsi violato il termine del 12 dicembre 2007 che era infatti stabilito per gli altri concorrenti ammessi con riserva ma non per la Building Design Partnership. Il risultato è che, una volta che la commissione di gara abbia superato il problema della possibile partecipazione del consorzi stabili ai RTI, ha trovato già superata, per adempimento spontaneo, la questione del chiarimento da fornire e ha quindi potuto ritenere il RTI ammesso alla gara pleno iure.

3 – Con il terzo mezzo parte ricorrente si duole dell’operato della commissione di gara la quale, dopo aver rilevato carenze, con conseguente richiesta di chiarimenti, in ordine alle domande presentate dal RTI Building Design Partenership e dal RTI facente capo al Consorzio stabile Ponte, ha poi ammesso i due concorrenti alla procedura senza che sui rilievi e sul loro superamento la commissione stessa abbia avuto modo di esprimersi.

La censura è infondata.

I due raggruppamenti temporanei citati erano stati in un primo momento esclusi dalla gara da parte della commissione, sulla base dell’assunto che la normativa sugli appalti non ammettesse, con riferimento agli appalti di progettazione, la partecipazione ad un RTI di un consorzio stabile. Di tale questione è stata tuttavia investita l’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici, la quale si è invece espressa nel senso della possibilità dei consorzi stabili di partecipare alle gare sia in proprio che quali membri di RTI. La commissione, preso atto del parere reso dell’Autorità di Vigilanza, ha quindi ammesso alla gara i due RTI in considerazione, ciò nel corso della seduta della commissione stessa del 17 aprile 2008 (doc. 8 stazione appaltante). Con il motivo in esame parte ricorrente si duole della circostanza che questa ammissione sia avvenuta senza il superamento delle carenze che pur la commissione di gara aveva in precedenza riscontrato nelle domande presentate dai due concorrenti in considerazione. La successione dei fatti può tuttavia essere ricostruita in termini diversi. Nella seduta del 17 ottobre 2007 la commissione aveva espresso l’esigenza di avere chiarimenti in ordine al ruolo ricoperto dall’ing. Traversini nella compagine sociale di uno dei soggetti partecipanti al RTI capeggiato dalla Building Design Partenership. Tale chiarimento risulta poi reso dalla concorrente con documentazione pervenuta alla commissione di gara il 13 dicembre 2007 (come si evince dal verbale della commissione del 14 dicembre 2007), il che ha consentito alla commissione stessa di ammettere senz’altro il RTI stesso alla gara una volta scelto, in aderenza al parere dell’Autorità di Vigilanza, di non ritenere preclusa, anche negli appalti di progettazione, la partecipazione di un consorzio stabile ad un RTI. In relazione al Consorzio stabile Ponte, la commissione di gara nella seduta del 13 novembre 2007 aveva deciso di non ammetterlo alla procedura, sempre per la ritenuta preclusione normativa alla partecipazione alle gare pubbliche di RTI di cui facciano parte anche consorzi stabili, nel contempo evidenziando profili relativi a difetti formali delle domande presentate dal concorrente medesimo. Il Consorzio stabile Ponte ha provveduto a presentare la documentazione integrativa entro il 12 dicembre 2007, come risulta dal verbale della commissione di gara del 14 dicembre 2007. Ciò ha quindi consentito, quando la commissione si è orientata a ritenere non preclusa la partecipazione di concorsi stabili a RTI, la diretta ammissione alla gara del concorrente in considerazione.

4 – Con il quarto mezzo parte ricorrente contesta l’operato della commissione per aver ammesso alla procedura i RTI facenti capo a Building Design Partenership e a Consorzio stabile Ponte, in tal modo violando l’art. 90 d.lgs. 163 del 2006, in base al quale se è ammessa la partecipazione alle gare di progettazione dei consorzi stabili in proprio non lo è invece la loro partecipazione quali membri di RTI.

La censura è infondata.

L’art. 90 del d.lgs. n. 163 del 2006, nel testo applicabile alla presente fattispecie ratione temporis, e cioè nella versione anteriore alle modifiche apportate dal terzo decreto correttivo (d.lgs. 11.9.2008, n. 152), prevedeva, al comma 1, che gli appalti di progettazione potessero essere affidati ad una pluralità di soggetto tra cui i liberi professionisti (indicati dalla lettera d), le società di professionisti (lettera e), le società di ingegneria (lettera f), i “raggruppamenti temporanei costituiti dai soggetti di cui alle lettere d), e) ed f) ai quali si applicano le disposizioni di cui all’articolo 37 in quanto compatibili” (lettera g) i consorzi stabili di società di professionisti e di società di ingegneria (lettera h). Il disposto letterale della norma, a un primo esame, apparrebbe nel senso che i consorzi stabili del settore, abilitati a partecipare alla gare di progettazione in proprio, non siano tuttavia legittimati a partecipare alle procedure competitive in RTI con altre tipologie di operatori. Infatti la lettera g) dell’art. 90, comma 1, in esame contempla espressamente i RTI tra soggetti appartenenti alle categorie di operatori economici precedentemente indicate, mentre i consorzi stabili sono poi previsti dalla successiva lettera h) della medesima norma. La stessa stazione appaltante, invero, in un primo momento aveva escluso dalla procedura i RTI facenti capo a Building Design Partenership e a Consorzio stabile Ponte, proprio sulla base della lettera della norma appena esposta. Essa ha tuttavia poi modificato la propria posizione in aderenza al parere reso in data 6 marzo 2008 dall’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, la quale si è espressa a favore di una interpretazione estensiva della norma in questione che renda possibile la partecipazione dei consorzi stabili ai RTI anche in seno agli appalti di progettazione. Il Collegio condivide la posizione espressa dall’Autorità di Vigilanza (e fatta propria dalla stazione appaltante) e rileva che la lettera della legge debba essere nella specie superata a favore di una interpretazione più ampia delle possibilità di partecipazione alle procedure di gara in materia di progettazione da parte dei consorzi stabili. Appare decisivo in tal senso il rilievo che la normativa generale del Codice dei contratti pubblici circa le tipologie di operatori economici ammessi alle gare, contenuta nell’art. 34 del d.lgs. n. 163 del 2006, reca una disciplina molto estesa dei soggetti che possono partecipare alle gare in forma di RTI ed espressamente comprende in tale ambito anche i consorzi stabili. Né paiono esservi ragioni sostanziali che militino a favore dell’accoglimento di una diversa soluzione con specifico riferimento agli appalti di progettazione, col risultato che la lettera dell’art. 90 cit., che sembra accogliere il risultato opposto, appare il frutto di una errata formulazione dei richiami più che una specifica volontà normativa. D’altra parte la tesi secondo la quale i consorzi stabili, con esclusivo riferimento agli appalti di progettazione, potrebbero partecipare in forma autonoma alle gare, ma non in RTI, appare contrastare con una pluralità di principi propri della contrattualistica pubblica, a cominciare da quelli comunitari di libera prestazione dei servizi, di tutela della concorrenza, di massima partecipazione alle procedure di gara, fino al rispetto dell’eguale trattamento di tutti coloro che siano legittimati a svolgere una professione sia che la svolgano come singoli sia che la svolgano in forma associata. D’altra parte, che si sia trattato di un problema di coordinamento formale appare confermato dal fatto che il d.lgs. n. 152 del 2008 ha poi superato il problema, riformulando la lettera dell’art. 90 cit. in termini tali per cui anche i consorzi stabili sono ora espressamente ricompresi nel novero di soggetti che possono partecipare alle procedura di gara relative ad appalti di progettazione in forma di RTI.

5 – Con il quinto mezzo parte ricorrente contesta le concrete modalità con le quali si sono svolte le procedure di sorteggio all’esito delle quali non è risultata ammessa alla gara, censurando in particolare la violazione delle necessarie cautele volte a salvaguardare le necessarie esigenze di segretezza.

La censura è infondata.

Le modalità di svolgimento del sorteggio risultano dalla congiunta lettura dei verbali della commissione di gara del 24 aprile 2008 e del 15 maggio 2008 (docc. 9 e 10 della stazione appaltante). Da tali verbali si ricava che la commissione, dovendo procedere al sorteggio di cinque operatori economici da ammettere alla gara, ha proceduto nel modo che segue: ha assegnato a ciascun concorrente un numero progressivo da 1 a 7; ha inserito ciascun numero in una busta, non sigillata; le buste sono state inserite all’interno di un contenitore; in seduta pubblica si è quindi provveduto ad estrarre le cinque buste con i numeri corrispondenti agli operatori economici ammessi. Si ricava tuttavia dai detti verbali che “dopo la prima estrazione”, con la quale è stata sorteggiata l’impresa Strata, si è verificato un “inconveniente tecnico”, che “è consistito nella fuoriuscita di un biglietto, regolarmente piegato e comunque rimasto anonimo, dalla sua busta”. La commissione ha ritenuto di dar per buona la prima estrazione effettuata (la commissione “a salvaguardia di quella porzione del sorteggio legittimamente espletato e con essa la posizione di vantaggio attribuita con la prima estrazione, conferma la validità della procedura di sorteggio effettuata”) ed ha quindi proceduto alle ulteriori estrazioni, ciò dopo aver “verificato che tale inconveniente non ha pregiudicato la segretezza della procedura fino ad allora svolta, e nel rispetto del principio di trasparenza”. Parte ricorrente sottopone a critica l’operato della commissione, in particolare la omessa sigillatura delle buste contenenti i numeri riferiti alle singole imprese partecipanti e la mancata integrale ripetizione del sorteggio una volta verificatosi l’inconveniente tecnico sopra riferito. I rilievi di parte ricorrente non appaiono tuttavia convincenti, se si tiene conto che nessuna norma specifica disciplina le modalità operative del sorteggio e che la commissione appare nella specie essersi attenuta al rispetto delle regole di imparzialità e segretezza delle operazioni, che non risultano violate neppure in forza del segnalato inconveniente relativo alla fuoriuscita di un foglietto contenente un numero da una delle buste in cui era inserito. Complessivamente le operazioni risultano dalla documentazione in atti essersi svolte in modo corretto e nel rispetto delle segnalate esigenze di segretezza e imparzialità del sorteggio.

6 – Con l’atto di motivi aggiunti parte ricorrente, oltre a formulare le medesime censure già articolate nel ricorso introduttivo anche nei confronti degli ulteriori atti gravati, formula un nuovo motivo di ricorso, censurando la determinazione di nomina della commissione giudicatrice chiamata a valutare le offerte dei concorrenti ammessi per violazione dell’art. 84 del d.lgs. n. 163 del 2006, ciò in quanto il presidente della commissione giudicatrice non risulta essere un dirigente o un funzionario della stazione appaltante.

La censura è inammissibile e comunque infondata.

Sussistono in primo luogo dubbi sull’ammissibilità della proposta censura, giacché non appare sussistere un interesse giuridicamente rilevante di parte ricorrente, non ammessa alla fase di presentazione dell’offerta, a censurare la composizione della commissione chiamata ad effettuare tale valutazione. In ogni caso nella deliberazione n. 1158 del 29 dicembre 2008 l’Azienda Ospedaliera ha fornito ampia a convincente motivazione delle ragioni sulla base delle quali è addivenuta a scegliere il presidente di quella commissione. In particolare si legge che la stazione appaltante non possiede le necessarie professionalità per la composizione della commissione e che conseguentemente ha chiesto e ottenuto l’assegnazione dall’Azienda ASL n. 6 di Livorno in comando a tempo parziale di un dirigente tecnico cui affidare la presidenza della commissione in discorso. Ritiene il Collegio che la stazione appaltante abbia in tal modo soddisfatto il disposto dell’art. 84, comma 3, del d.lgs. n. 163 del 2006 che prevede in effetti che la commissione giudicatrice sia presieduta di norma da un dirigente della stazione appaltante.

7 – Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso in esame e i connessi motivi aggiunti devono essere respinti. La complessità della fattispecie esaminata giustifica in ogni caso la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Prima, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe e i connessi motivi aggiunti.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere

Riccardo Giani, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/03/2011

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 24/3/2011 n.501 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Savio Picone – Estensore.

sulla regola della segretezza delle offerte derogabile in caso di rinnovazione parziale delle operazioni di gara a seguito di provvedimento del giudice, nonché sull’esclusione dalla gara dell’impresa rimasta sprovvista della certificazione di qualità UNI EN ISO 9001, in un intervallo di tempo durante lo svolgimento della gara

1. Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Operazioni di gara – Rinnovazione parziale – Segretezza delle offerte – Regola – Può essere derogata.

2. Contratti della p.a. – Offerte di gara – Certificazione di qualità – Titolarità – Interruzione durante lo svolgimento della gara – Esclusione dalla gara.

1. In tema di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, la regola della segretezza delle offerte può essere eccezionalmente derogata, in caso di rinnovazione parziale delle operazioni di gara a seguito di provvedimento del giudice che sopraggiunga quando le buste contenenti le offerte economiche siano state già aperte e conosciute, in quanto da un lato è necessario che tale regola sia contemperata con altri principi di rilevanza costituzionale (quali la giustiziabilità delle posizioni soggettive dei concorrenti e l’eseguibilità del giudicato e delle misure cautelari), dall’altro la immutabilità delle offerte stesse consente una loro nuova valutazione con salvezza del principio della par condicio, specialmente quando la discrezionalità attribuita alla commissione di gara sia limitata dalla presenza, nel bando, di criteri di giudizio analitici e stringenti.

2. In tema di affidamento di un appalto pubblico, va esclusa dalla gara l’impresa rimasta sprovvista di un requisito di partecipazione prescritto dal bando, quale la certificazione di qualità UNI EN ISO 9001, in un intervallo di tempo durante lo svolgimento della gara.

N. 00476/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00806/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 806 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da

Prima Vera s.p.a., in proprio e quale capogruppo dell’a.t.i. con Panta Medical s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Domenico Emanuele Petronella e Franco Gagliardi La Gala, con domicilio eletto presso il primo in Bari, via Principe Amedeo 165;

contro

Azienda Sanitaria Locale di Bari, rappresentata e difesa dagli avv.ti Edvige Trotta e Gennaro Notarnicola, con domicilio eletto presso il secondo in Bari, via Piccinni, 150;

nei confronti di

T.E.A. s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Nilo, con domicilio eletto presso la Segreteria del Tribunale in Bari, piazza Massari 6;

per l’annullamento

– della deliberazione n. 613 del 29 marzo 2010, mai comunicata, con cui si è aggiudicata la gara mediante procedura aperta per i “Servizi di Ingegneria Clinica relativi alla gestione e la manutenzione delle apparecchiature biomediche della ASL Bari per il periodo 2009-2013” – Lotto 3, in favore della società controinteressata;

– di tutti gli atti e verbali di gara;

– di tutti gli atti presupposti, consequenziali o connessi, ivi compreso il contratto di appalto;

– della determinazione n. 9967 del 29 giugno 2010, per mezzo della quale si è inteso rendere “atto confermativo e rinnovatorio dell’aggiudicazione definitiva di cui alla deliberazione n. 613 del 19.03.2010”;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Azienda Sanitaria Locale di Bari e di T.E.A. s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 gennaio 2011 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Domenico Emanuele Petronella, Franco Gagliardi La Gala, Gennaro Notarnicola, Luigi Nilo;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’Azienda Sanitaria Locale di Bari ha indetto, con bando del 9 aprile 2009, una procedura aperta per l’affidamento dei servizi di ingegneria clinica relativi alla gestione e manutenzione delle apparecchiature biomediche, per il periodo 2009-2013, suddiviso in lotti, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Con il ricorso originario, la Prima Vera s.p.a. impugna la deliberazione n. 613 del 29 marzo 2010, recante l’aggiudicazione del terzo lotto alla controinteressata T.E.A. s.r.l. (che la precede, in graduatoria, con una differenza di 4,57 punti su 1000).

Deduce, in sintesi:

– violazione del disciplinare di gara ed eccesso di potere per travisamento, contraddittorietà, irragionevolezza, illogicità manifesta, difetto di motivazione, violazione della par condicio e violazione dell’art. 83 del d. lgs. n. 163 del 2006: la
– violazione del principio di continuità e concentrazione della gara: le sedute della commissione si sarebbero ingiustificatamente protratte per circa otto mesi, senza adeguate garanzie sulla custodia dei plichi contenenti le offerte;

– violazione dell’art. 84 del d. lgs. n. 163 del 2006: della commissione giudicatrice farebbe parte la dott.ssa Lagreca, non esperta della materia.

Chiede altresì la condanna dell’azienda sanitaria al risarcimento in forma specifica, mediante caducazione del contratto stipulato con la T.E.A. s.r.l., ed in subordine al risarcimento del danno per equivalente, nella misura del 10% dell’importo dell’appalto nonché in relazione al danno esistenziale.

Si sono costituiti l’Azienda Sanitaria Locale di Bari e T.E.A. s.r.l., resistendo al gravame.

Questa Sezione, con ordinanza n. 421 del 10 giugno 2010, ha accolto l’istanza cautelare e sospeso l’efficacia del provvedimento di aggiudicazione e del contratto già stipulato, ordinando all’Amministrazione di riaprire il procedimento e rinnovare la valutazione delle offerte tecniche, conformandosi alle tabelle numeriche contenute nel disciplinare di gara.

A tanto è seguita la riconvocazione della commissione di gara, che ha riformulato i punteggi relativi alle offerte tecniche per il terzo lotto, conformandosi all’ordinanza sospensiva. Migliore offerente è risultata di nuovo la T.E.A. s.r.l., il cui progetto tecnico ha stavolta ottenuto 615 punti, in luogo dei 600 punti ottenuti nella originaria valutazione, mentre il progetto dell’a.t.i. ricorrente ha conseguito 571 punti, in luogo dei 572 punti della prima valutazione.

Con determinazione n. 9967 del 29 giugno 2010, l’azienda sanitaria ha pertanto confermato l’aggiudicazione definitiva alla T.E.A. s.r.l. del terzo lotto.

Avverso tale atto la ricorrente ha notificato il 27 luglio 2010 motivi aggiunti, con cui deduce:

– violazione del disciplinare di gara e dell’ordinanza cautelare di questa Sezione n. 421/2010, violazione dei principi di par condicio ed imparzialità, travisamento ed irragionevolezza: l’Amministrazione avrebbe illegittimamente riattribuito i pun
– eccesso di potere per contraddittorietà, irragionevolezza, illogicità e difetto di motivazione: i nuovi punteggi sarebbero sostanzialmente ingiusti, non essendovi tra i due progetti differenze tali da giustificare un così accentuato distacco di valutazi
– violazione dell’ordinanza cautelare di questa Sezione n. 421/2010: l’Amministrazione non aveva il potere di ripristinare l’efficacia dell’originaria aggiudicazione e del contratto già stipulato;

– violazione dell’art. 84 del d. lgs. n. 163 del 2006 e del principio di immutabilità della Commissione: la dott.ssa Lagreca, già sostituita dal dott. Maccari, sarebbe divenuta nuovamente membro della commissione, in assenza di formale atto di nomina.

L’Azienda Sanitaria Locale di Bari e la controinteressata T.E.A. s.r.l. hanno svolto difese, chiedendo il rigetto dei motivi aggiunti.

Questa Sezione, con ordinanza n. 614 del 9 settembre 2010, ha respinto l’istanza cautelare.

Infine, con motivi aggiunti notificati in data 11 novembre 2010 a seguito del compimento dell’accesso agli atti di gara, la ricorrente deduce ulteriori censure avverso l’aggiudicazione definitiva:

– violazione degli artt. 11, 12, 40, 48 e 75 del d. lgs. n. 163 del 2006, violazione del bando di gara e dei principi di par condicio e trasparenza, travisamento, irragionevolezza ed illogicità: l’aggiudicataria T.E.A. s.r.l. avrebbe prodotto una c
– nuovamente eccesso di potere per contraddittorietà, irragionevolezza, illogicità manifesta e carenza di motivazione: i punteggi delle offerte tecniche sarebbero sostanzialmente ingiusti, non essendovi tra i due progetti differenze tali da giustificare u
L’Azienda Sanitaria Locale di Bari e la controinteressata T.E.A. s.r.l. hanno replicato anche agli ultimi motivi aggiunti, chiedendone il rigetto.

Alla pubblica udienza del 26 gennaio 2011 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. E’ improcedibile il ricorso originario, con il quale la Prima Vera s.p.a. ha impugnato la deliberazione dell’Azienda Sanitaria Locale di Bari n. 613 del 29 marzo 2010, recante l’aggiudicazione definitiva alla T.E.A. s.r.l. del terzo lotto.

A seguito dell’ordinanza cautelare di questa Sezione n. 421 del 10 giugno 2010, l’Amministrazione ha infatti riaperto l’istruttoria e riformulato i punteggi numerici assegnati alle offerte tecniche, conformandosi alle tabelle contenute nel disciplinare di gara.

Come detto in narrativa, migliore offerente è nuovamente risultata la T.E.A. s.r.l. (con 615 punti all’offerta tecnica, in luogo dei 600 punti ottenuti nella originaria valutazione), mentre il giudizio numerico sul progetto dell’a.t.i. ricorrente è rimasto pressoché invariato (571 punti, in luogo dei 572 punti della prima valutazione).

Con determinazione n. 9967 del 29 giugno 2010, l’azienda sanitaria ha poi confermato l’aggiudicazione definitiva alla T.E.A. s.r.l. del terzo lotto.

Viene così meno l’interesse a coltivare le censure introdotte con il ricorso originario, avendo l’Amministrazione rinnovato l’istruttoria ed emesso un nuovo provvedimento autonomamente lesivo. Tanto vale non solo per il primo motivo di ricorso, attinente alla violazione dei criteri di giudizio contenuti nel disciplinare di gara, ma anche per i successivi motivi riguardanti la durata delle operazioni di gara e la composizione della commissione giudicatrice che aveva approvato la graduatoria iniziale, anch’essi oggettivamente circoscritti ad un fase della procedura di gara i cui effetti sono stati superati dalla successiva attività svolta dalla commissione, in ottemperanza all’ordine cautelare di questo Tribunale.

2. Sono viceversa infondati nel merito i primi motivi aggiunti, notificati il 27 luglio 2010.

2.1. Quanto al primo dei profili contestati, ossia il fatto che la stazione appaltante abbia riesaminato le offerte tecniche quando era ormai già noto il tenore delle offerte economiche, vale richiamare il precedente con il quale questa Sezione ha già affermato che la regola della segretezza delle offerte può essere eccezionalmente derogata, in caso di rinnovazione parziale delle operazioni di gara a seguito di provvedimento del giudice che sopraggiunga quando le buste contenenti le offerte economiche siano state già aperte e conosciute, in quanto da un lato è necessario che tale regola sia contemperata con altri principi di rilevanza costituzionale (quali la giustiziabilità delle posizioni soggettive dei concorrenti e l’eseguibilità del giudicato e delle misure cautelari), dall’altro la immutabilità delle offerte stesse consente una loro nuova valutazione con salvezza del principio della par condicio, specialmente quando la discrezionalità attribuita alla commissione di gara sia limitata dalla presenza, nel bando, di criteri di giudizio analitici e stringenti, come è innegabilmente accaduto proprio nella presente fattispecie (così TAR Puglia, Bari, sez. I, 24 settembre 2010 n. 3492; in questo senso già Cons. Stato, sez. VI, 1 ottobre 2004 n. 6457; analogamente Id., sez. V, 28 ottobre 2008 n. 5372).

Diversamente opinando, si vanificherebbe in molti casi la legittima pretesa dell’interessato di conseguire il bene della vita in luogo del mero risarcimento per equivalente, nel nome di una presunta irreversibilità ed irripetibilità delle operazioni già compiute dall’Amministrazione che sia incorsa in errore, nella fase dell’ammissione dei concorrenti o in quella della comparazione delle offerte.

La fattispecie all’esame del Collegio presenta, poi, un’ulteriore peculiarità correttamente evidenziata dalla difesa dell’azienda sanitaria: la commissione giudicatrice aveva fin da principio espresso i giudizi corrispondenti ai cinque parametri tassativamente previsti dal disciplinare di gara (ottimo, buono, mediocre, sufficiente, scarso) ed aveva, tuttavia, trascurato di attenersi ai punteggi numerici correlati, rispetto ai quali il disciplinare di gara non ammetteva scostamenti. Nella sostanza, l’attività valutativa della commissione vi era già stata, mentre nella fase istruttoria conseguente all’ordinanza cautelare la commissione stessa si è limitata a ricondurre i punteggi numerici ai parametri stabiliti dalla lex specialis in modo inderogabile, senza con ciò pervenire a valutazioni integralmente nuove.

Donde l’infondatezza della censura.

2.2. Va altresì respinto il secondo motivo, con il quale la ricorrente lamenta eccesso di potere sotto molteplici profili, in quanto i nuovi punteggi assegnati dalla commissione di gara sarebbero ingiusti, non essendovi tra i due progetti rilevanti differenze qualitative.

Il motivo si traduce nella contestazione del giudizio discrezionalmente espresso dalla commissione, nel quale tuttavia non si ravvisano manifesti indizi di irragionevolezza o illogicità.

2.3. Neppure sussiste la denunciata violazione dell’ordinanza di questa Sezione n. 421/2010: al contrario, l’Amministrazione ha puntualmente ottemperato all’ordine di riattribuire i punteggi numerici e, all’esito della nuova valutazione, non poteva che confermare l’aggiudicazione definitiva del terzo lotto in favore della T.E.A. s.r.l. e dare corso all’instaurazione del rapporto contrattuale con quest’ultima.

Anche la terza censura introdotta con i primi motivi aggiunti è perciò infondata.

2.4. Infine, uguale sorte tocca al quarto motivo, riguardante la composizione della commissione di gara nelle sedute tenutesi nel mese di giugno 2010. Dai documenti prodotti in giudizio dall’azienda sanitaria si desume, infatti, che il dott. Maccari aveva sostituito la dott.ssa Lagreca quale segretario verbalizzante nella seduta del 2 febbraio 2010.

Per quanto detto, i primi motivi aggiunti sono infondati e vanno integralmente respinti.

3. Può passarsi allo scrutinio dei secondi motivi aggiunti, tempestivamente notificati in data 11 novembre 2010 a seguito del compimento dell’accesso agli atti di gara e dell’integrale conoscenza dei documenti.

3.1. Sono infondate, per le ragioni già esposte in relazione ai primi motivi aggiunti, le censure che la ricorrente reitera avverso le scelte espresse dalla commissione di gara nella fase di riattribuzione dei punteggi alle offerte tecniche.

3.2. Allo stesso modo, è infondato il motivo con il quale la ricorrente contesta la regolarità delle due attestazioni bancarie prodotte in gara dalla T.E.A. s.r.l.: la difesa della controinteressata ha infatti dimostrato che il documento originale rilasciato dall’istituto di credito era stato inserito nella busta contente l’offerta per altro lotto della medesima gara e che di tale circostanza era stata fatta espressa menzione nella redazione dell’offerta per il terzo lotto.

Non v’era dunque ragione per disporre l’esclusione della società aggiudicataria.

3.3. E’ viceversa fondata la censura riferita alla certificazione di qualità prodotta dalla T.E.A. s.r.l., non soltanto ai fini del dimezzamento della cauzione provvisoria, ma anche per integrare il requisito di partecipazione prescritto dal bando di gara (cfr. pag. 8 – lettera G del disciplinare).

Le ricorrente ha depositato in giudizio copia della comunicazione trasmessa da Det Norske Veritas in data 15 novembre 2010, nella quale si attesta che la certificazione di qualità UNI EN ISO 9001 intestata a T.E.A. s.r.l. è stata ritirata il 4 novembre 2009 per scadenza dei termini e non è stata rinnovata.

La difesa della controinteressata ha replicato, allegando in giudizio la nuova certificazione di qualità UNI EN ISO 9001 rilasciata da diverso organismo (Q.E.C. – Quality and Enviromental Certification) il 7 aprile 2010, con scadenza al 9 marzo 2013. La circostanza è confermata nella relazione sottoscritta dal dirigente dell’azienda sanitaria il 28 novembre 2010 (depositato dalla difesa dell’ente il 5 gennaio 2011 – doc. 1 e doc. 6).

E’ dunque dimostrato per tabulas che l’aggiudicataria T.E.A. s.r.l. è rimasta sprovvista di un requisito di partecipazione prescritto dal bando, la certificazione di qualità UNI EN ISO 9001, nell’intervallo di tempo compreso tra il novembre 2009 e l’aprile 2010 (circa cinque mesi), durante lo svolgimento della gara.

Tanto avrebbe dovuto comportarne l’esclusione, secondo un principio già recentemente espresso da questa Sezione, sebbene con riferimento all’efficacia temporale delle attestazioni SOA (cfr. TAR Puglia, Bari, sez. I, 14 aprile 2010 n. 1334, ove si è affermato che in materia di accertamento dei requisiti di ordine speciale per il conseguimento degli appalti pubblici, vige il principio secondo cui le qualificazioni richieste dal bando debbono essere possedute dai concorrenti non solo al momento della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, ma anche in ogni successiva fase del procedimento di evidenza pubblica e per tutta la durata dell’appalto, senza soluzione di continuità, come già ritenuto dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici con parere 8 ottobre 2009 n. 99 e con parere 9 ottobre 2008 n. 227, resi in relazione al mancato esperimento della verifica triennale sulla SOA; in giurisprudenza, per l’affermazione del principio di necessaria continuità della qualificazione, si veda altresì TAR Campania, Salerno, sez. I, 6 febbraio 2007 n. 111; TAR Abruzzo, L’Aquila, sez. I, 26 febbraio 2011 n. 112).

Detto principio risponde ad esigenze di certezza e funzionalità del regime di qualificazione obbligatoria, imperniato sul rilascio da parte degli organismi accreditati di certificati che attestano l’affidabilità del sistema aziendale e costituiscono condizione per l’idoneità ad eseguire lavori e servizi pubblici: le stazioni appaltanti non possono essere esposte all’alea della perdita e del successivo riacquisto in corso di gara, da parte delle ditte offerenti, della qualificazione obbligatoria, e spetta all’impresa che partecipa alla procedura selettiva di assicurarsi il possesso, dalla presentazione dell’offerta fino all’eventuale fase di esecuzione dell’appalto, della qualificazione tecnico-economica richiesta dal bando.

Ne discende che l’azienda sanitaria avrebbe dovuto escludere la T.E.A. s.r.l., per perdita di un requisito di ammissione in pendenza della procedura di gara.

E’ conseguentemente illegittima, e va annullata, l’aggiudicazione definitiva disposta in suo favore.

4. In accoglimento della domanda formulata dalla ricorrente, deve inoltre dichiararsi, ai sensi dell’art. 122 cod. proc. amm. (in assenza di contrarie deduzioni della difesa dell’Amministrazione e considerato che, allo stato, residua un lungo periodo di esecuzione del servizio) l’inefficacia del contratto d’appalto stipulato il 12 maggio 2010 tra l’azienda sanitaria e T.E.A. s.r.l. per il terzo lotto del servizio, con decorrenza dalla pubblicazione della presente pronuncia.

Non v’è luogo a provvedere sulla domanda di risarcimento del danno per equivalente, che la ricorrente ha formulato in via subordinata rispetto all’eventualità della reintegrazione in forma specifica.

Le spese processuali, avuto riguardo all’estrema complessità della vicenda trattata, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

– dichiara improcedibile il ricorso originario;

– respinge i primi motivi aggiunti;

– accoglie in parte i secondi motivi aggiunti, nei sensi di cui in motivazione, e per l’effetto annulla l’aggiudicazione definitiva disposta con deliberazione n. 613 del 29 marzo 2010 e confermata con determinazione n. 9967 del 29 giugno 2010;

– dichiara l’inefficacia del contratto stipulato tra l’Azienda Sanitaria Locale di Bari e T.E.A. s.r.l., a decorrere dalla pubblicazione della presente pronuncia;

– compensa le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Giuseppina Adamo, Consigliere

Savio Picone, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/03/2011

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 24/3/2011 n.476 proviene da Giustamm.

Pres. Coraggio Est. Taormina
AGCM (Avv. Stato)/ telecom Italia s.p.a. (Avv.ti M. Siragusa; F. Caronna) ed altri. Appelli riuniti.

1. Pratiche commerciali scorrette – Messaggi promozionali – “Carrier” – Responsabilità – Configurabilità – Condizioni – Condotta illecita – Contributo causale.

2. Pratiche commerciali scorrette – Operatore – Presunzione di colpa – Configurabilità – Onere della prova – Inversione.

3. Pratiche commerciali scorrette – AGCM – Sanzioni – Quantificazione – Discrezionalità – Sindacato del G.A. – Limiti.

4. Pratiche commerciali scorrette – Consumatore – Pregiudizio – Individuazione – Libertà di autodeterminazione – Lesione – Sufficienza – Danno economico – Irrilevanza.

5. Pratiche commerciali scorrette – Comportamento illecito – Gravità – Valutazione – Indici – Promozione – Grado di decettività – Ambito di diffusione.

1. In tema di pratiche commerciali scorrette, è configurabile una responsabilità del “carrier” di messaggi promozionali – nella specie un operatore di telefonia – realizzati da un soggetto terzo ed idonei a distorcere le scelte dei consumatori qualora tale operatore abbia apportato un contributo causalmente rilevante alla realizzazione della condotta anticoncorrenziale consistente in un comportamento determinante al fine del compimento dell’illecito.

2. In tema di pratiche commerciali scorrette, sussiste una presunzione di colpa in ordine al fatto illecito a carico di colui che l’abbia commesso spettando a quest’ultimo l’onere di dimostrare di aver agito senza colpa.

3. La determinazione da parte dell’AGCM dell’ammontare delle sanzioni per pratiche commerciali scorrette costituisce espressione di discrezionalità, pertanto tale operazione valutativa non può essere sindacata in sede di giudizio di legittimità laddove risulti congruamente motivata e priva di vizi logici.

4. In tema di pratiche commerciali scorrette, il pregiudizio per il consumatore non coincide con il danno economico, ma va inteso come influenza sul comportamento economico del consumatore stesso nel quadro della tutela della libertà di autodeterminazione.

5. Il giudizio di gravità delle pratiche commerciali scorrette si fonda sulla valutazione di elementi specifici valutabili ex ante quali il grado della decettività del messaggio promozionale e l’ampiezza della diffusione della campagna promozionale, essendo irrilevanti i risultanti effettivamente raggiunti a seguito dell’illecito.

N. 01810/2011REG.PROV.COLL.

N. 04578/2010 REG.RIC.

N. 04895/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4578 del 2010, proposto da:

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliato per legge;

contro

Telecom Italia Spa, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dagli avv. Mario Siragusa, Fausto Caronna, con domicilio eletto presso Mario Siragusa in Roma, piazza di Spagna N.15;

nei confronti di

Buongiorno Spa;

sul ricorso numero di registro generale 4895 del 2010, proposto da:

Telecom Italia Spa, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dagli avv. Mario Siragusa, Fausto Caronna, con domicilio eletto presso Mario Siragusa in Roma, piazza di Spagna N.15;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dalla Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, alla Via dei Portoghesi n. 12, è domiciliato per legge;

nei confronti di

Buongiorno Spa;

per la riforma

quanto al ricorso n. 4578 del 2010:

della sentenza del T.a.r. del Lazio – Sede di Roma- Sezione I n. 00646/2010, resa tra le parti, concernente SANZIONE PECUNIARIA AMMINISTRATIVA PER PRATICA COMMERCIALE SCORRETTA

quanto al ricorso n. 4895 del 2010:

della sentenza del T.a.r. del Lazio – Sede di Roma- Sezione I n. 00646/2010, resa tra le parti, concernente PRATICA COMMERCIALE SCORRETTA – APPLICAZIONE SANZIONE

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Telecom Italia Spa e dell’ Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 gennaio 2011 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli avvocati così come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza in epigrafe appellata il Tribunale amministrativo regionale del Lazio –Sede di Roma- ha parzialmente respinto il ricorso con il quale era stato chiesto da Telecom Italia SPA l’annullamento del provvedimento adottato nei suoi confronti dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato con cui, ravvisata una pratica commerciale scorretta in violazione degli artt. 20, 21 e 22 del decreto legislativo 6 settembre 2005 n.206 (“Codice del Consumo”), essa ne aveva vietato l’ulteriore diffusione e le aveva irrogato una sanzione amministrativa pecuniaria.

In esito all’istruttoria, in conformità al parere reso da AGCOM, l’Autorità, riteneva infatti che la pratica commerciale in oggetto posta in essere dal provider e dai gestori di telefonia mobile Telecom Italia S.p.A., Vodafone Omnitel N.V., Wind Telecomunicazioni S.p.A. e H3G S.p.A., “costituisce, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una pratica commerciale scorretta ai sensi degli articoli 20, 21 e 22 del Decreto Legislativo n. 206/05, come modificato dal Decreto Legislativo n. 146/07”, e ne vietava l’ulteriore diffusione irrogando alla società Telecom (ed anche agli altri gestori), una sanzione pecuniaria.

L’odierna appellante era insorta prospettando i vizi di violazione di legge ed eccesso di potere sotto varii profili sintomatici.

Il Tribunale amministrativo regionale ha analiticamente esaminato le dedotte censure, respingendo quelle di merito ed accogliendo il ricorso soltanto in punto di quantificazione della sanzione affermando che vi era stata sottovalutazione ( od omessa valutazione)da parte dell’Autorità dell’emergenza processuale rappresentata dalla circostanza che nella consumazione dell’illecito, la condotta omissiva di Telecom era stata senza dubbio subvalente rispetto alla condotta attiva del provider- che aveva realizzato e diffuso il messaggio-.

Da ciò ha fatto discendere l’incongruenza di un importo base, sia pure di poco, superiore a quello in concreto inflitto al provider predetto.

Ha pertanto affermato che la misura della sanzione da irrogare a Telecom doveva essere rideterminata dalla stessa Autorità, nel suo importo base, in esecuzione della sentenza, e tenendosi altresì in considerazione che l’applicazione di “circostanze aggravanti” si appalesava corretta, e delle stesse doveva tenersi debitamente conto nella rideterminazione della sanzione.

Ricorso n. 4895 del 2010;

L’originaria ricorrente di primo grado rimasta parzialmente soccombente Telecom Italia SPA ha censurato la predetta sentenza chiedendone l’annullamento in quanto viziata da errori di diritto ed illegittima sostenendo di non avere in nessun modo partecipato alla condotta posta in essere dal provider.

Nel merito, la “responsabilità editoriale” che graverebbe sull’appellante società, postulerebbe un inesistente “potere/dovere” di controllo sull’operato del provider: al contrario, però, l’appellante aveva dimostrato che il provider si era reso inottemperante agli obblighi negoziali contratti con l’appellante medesima.

Il primo giudice, così opinando, aveva obliato circostanze pacifiche e soprattutto, aveva fatto malgoverno delle disposizioni di cui agli artt. 18-22 del decreto legislativo 6 settembre 2005 n.206.

L’appellante società aveva infatti previsto un sistema di controllo sull’ operato del provider addirittura più incisivo di quelli tratteggiati ed auspicati dal Tribunale amministrativo ( come poteva desumersi dal contratto stipulato con il provider medesimo).

Non era ascrivibile all’appellante la circostanza che la controparte avesse violato gli obblighi negoziali che sulla stessa incombevano non sottoponendo a Telecom i messaggi promozionali antecedentemente alla loro diffusione.

L’art. 18 lett. H) del citato decreto legislativo 6 settembre 2005 n.206 faceva riferimento al “normale grado di diligenza”, e non già ad uno standard più elevato.

In ogni caso il Tribunale amministrativo regionale aveva invertito l’onere della prova: spettava all’Autorità procedente provare il deficit di diligenza, e non già all’incolpato dimostrarne la insussistenza.

Del pari risultava violato il precetto di “personalità” e quello di colpevolezza di cui agli artt. 1, 3 e 5 della legge della legge 24 novembre 1981, n. 689.

L’appellante aveva dimostrato che il provider si era reso inottemperante agli obblighi negoziali contratti con l’appellante medesima.

Né la violazione negoziale accertata da parte del terzo poteva ridondare esternamente sino a far configurare una responsabilità dell’appellante.

La tesi sposata dal Tribunale amministrativo regionale violava l’art. 2 e l’art. 5 co.II della Direttiva CE 11 maggio 2005 n. 29: Telecom Italia Spa ha pertanto chiesto che, laddove la tesi del Tribunale amministrativo giudice fosse apparsa corretta al Collegio, venisse sollevata questione pregiudiziale ex art. 267 del Trattato.

Anche i criteri determinativi della sanzione applicati dall’Autorità (nella parte in cui se ne era confermata l’esattezza, da parte del primo giudice) erano errati.

In particolare il Tribunale amministrativo aveva fatto malgoverno (quantomeno in punto di quantificazione della sanzione) dei principi in materia di accertamento della decettività del messaggio e di idoneità del medesimo a falsare le scelte consumeristiche; e neppure era stato chiarito in base a quale valutazione si era ritenuto che la campagna pubblicitaria fosse diretta ad una platea di adolescenti.

L’appellata amministrazione si è costituita in giudizio depositando una articolata memoria e chiedendo la reiezione del gravame perché in parte inammissibile, in quanto contenente censure nuove (soprattutto in punto di individuazione ella “responsabilità editoriale”) ed in parte infondato.

La pratica commerciale e pubblicitaria posta in essere dal provider era scorretta; l’appellante società rientrava certamente nel paradigma definitorio di “professionista” ai sensi del decreto legislativo 6 settembre 2005 n.206 ( vi rientrava pienamente la figura del coautore).

Il requisito del beneficio economico non era l’unico indice di coinvolgimento dell’appellante.

Quanto alla responsabilità editoriale, le compagnie telefoniche erano tenute a visionare preventivamente i messaggi che il provider avrebbe successivamente diffuso: tale inottemperanza (ammessa dal gestore) ex se dimostrava l’evidente coinvolgimento degli operatori telefonici (tra i quali l’odierna appellante medesima) nella pratica commerciale illecita (e comunque le doglianze volte a postulare la omessa valutazione del sistema di controlli approntato da Telecom erano inammissibili in quanto “nuove”).

L’unica azione concreta posta in essere da Telecom nei confronti del provider e volta a richiamare questi al rispetto degli obblighi negoziali era successiva all’avvio del procedimento per cui è causa

Nel merito, i profili decettivi ed omissivi del messaggio diffuso dal provider erano numerosi ed evidenti e, sotto altro profilo, appariva financo temerario dubitare della circostanza che esso fosse prevalentemente rivolto ad un pubblico di età adolescenziale, e che fosse in grado di falsare le scelte consumeristiche.

La questione relativa alla interpretazione dell’art 5 comma II della Direttiva CE 11 maggio 2005 n. 29 era, oltre che irrilevante, palesemente infondata e meritava di essere disattesa, conducendo all’esito paradossale per cui il “controllo” sarebbe stato esigibile soltanto da parte dei Gestori di minori proporzioni.

Anche la doglianza relativa all’importo della sanzione irrogata meritava di essere dichiarata infondata (e l’Autorità aveva proposto gravame principale con riferimento a tale profilo).

La Telecom Italia Spa ha poi depositato una conclusiva memoria volta a confutare l’eccezione della difesa erariale dell’Autorità postulante la inammissibilità ex art. 345 del codice di procedura civile del primo motivo di appello da essa proposto (in tema di omessa valutazione dell’avvenuta predisposizione di un sistema di controllo dei messaggi diffusi dal provider, eluso da quest’ultimo in violazione del negozio giuridico stipulato dalle parti).

Ha ribadito la propria assoluta estraneità alla pratica commerciale contestata; il rifiuto del sillogismo per cui la sussistenza di un beneficio economico (l’incontestata previsione, cioè, del revenue sharing) potesse condurre all’affermazione di responsabilità oggettiva per fatto altrui.

La questione relativa alla interpretazione della Direttiva CE predetta in punto di nozione di “diligenza professionale” e di “pratica commerciale scorretta” era rilevante e fondata e meritava di essere accolta

Ricorso n. 4578 del 2010;

L’Autorità ha proposto appello principale avverso il capo dell’appellata decisione che ha dichiarato la sproporzione della sanzione applicata a Telecom Italia: tale capo era errato, perché i ruoli del gestore di telefonia e del content provider erano certamente diversi, ma ciò non generava distinti livelli di responsabilità.

La condotta del provider era stata causalmente resa possibile dall’omissione del Gestore: la responsabilità concorsuale piena di quest’ultimo era evidente.

Neppure appariva chiaro il giudizio di “subvalenza” delle condotte ascritte a Telecom reso dal primo giudice, a fronte di un apporto causale pieno alla realizzazione dell’evento (la dimensione assoluta dell’operatore costituisce parametro valutativo che è doveroso ponderare al fine di assicurare l’effetto dissuasivo della sanzione).

Con una dettagliata memoria Telecom Italia SPA ha compendiato e ribadito le doglianze contenute nei propri scritti impugnatori.

Ha in particolare evidenziato che le proprie difese non si erano incentrate sulla questione di merito (id est: sulla circostanza relativa alla scorrettezza o meno dei messaggi ai sensi del codice del consumo) ma avevano preso in esame la problematica della imputabilità dei messaggi alla società che non li aveva direttamente predisposti e divulgati.

In particolare, si contestava la ravvisabilità di una “responsabilità editoriale concorrente” in capo a Telecom.

Ciò a cagione della circostanza che essa aveva previsto ed attuato un sistema di monitoraggio e controllo ex ante su tutte le attività del provider (consistente nel preventivo inoltro di tutti i messaggi, da sottoporre all’approvazione di Telecom e, quindi, ben più penetrante ed invasivo di quello ipotizzato dal primo Giudice).

Il provider vi si era sottratto omettendo di sottoporre (in violazione dell’obbligo negoziale assunto) all’attenzione di Telecom i messaggi diffusi e successivamente sanzionati.

Essa veniva chiamata a rispondere per fatto altrui ed anche l’utilizzo dei marchi Telecom nei messaggi contestati era da reputarsi illegittimo.

La circostanza che essa traeva un profitto dalla diffusione dei messaggi per cui è causa e che essi costituivano un utile veicolo pubblicitario per Telecom non erano sufficienti – in carenza di alcuna negligenza ad essa imputabile- ad affermare la propria responsabilità.

Posto che doveva considerarsi pacifico ai sensi dell’art. 3 della legge 24 novembre 1981, n. 689 che nessuna forma di responsabilità oggettiva potesse essere configurabile (circostanza quest’ultima sulla quale lo stesso primo giudice concordava) e che nessuna altra forma di negligenza professionale era stata ascritta alla società appellante, rimaneva irrisolto il quesito in ordine al non meglio chiarito “ sistema di monitoraggio effettivo” che si imputava a Telecom di non avere predisposto.

Nessun sistema alternativo, al contrario, era ipotizzabile, se non quello previsto ed attuato dalla Telecom e vanificato dalla scorretta condotta del provider.

Il palese inadempimento negoziale di quest’ultimo era stato sbrigativamente (ed erroneamente) definito qual “irrilevante” dal Tribunale amministrativo.

Il ricorso in appello dell’Autorità era palesemente infondato posto che la sentenza aveva preso in esame i “ruoli” rivestiti nell’illecito qualificando subvalente quello svolto da Telecom (che peraltro non aveva fornito alcun apporto causale nella veicolazione dei messaggi su internet).

All’udienza pubblica del 21 gennaio 2011, presenti i difensori delle parti costituite come da verbale d’udienza, i ricorsi venivano trattenuti in decisione.

DIRITTO

1.I ricorsi in appello devono essere riuniti in quanto proposti avverso la medesima decisione.

1.1. Verrà in primo luogo esaminato il gravame proposto da Telecom Italia SPA in quanto volto a prospettare la illegittimità dell’azione amministrativa spiegata dall’Autorità e culminata nel provvedimento impugnato in primo grado.

2. Esso è infondato.

2.1. Quanto al primo motivo di doglianza da essa proposto, deve preliminarmente essere presa in esame la eccezione formulata dall’Autorità di inammissibilità del medesimo, per violazione dell’art. 345 del codice di procedura civile in quanto contenente censure “nuove”.

L’eccezione è infondata.

Non ritiene infatti il Collegio che l’ appello contenga una – inammissibile ai sensi dell’art. 345 del codice di procedura civile – mutatio libelli.

E’ noto infatti il principio –pacifico in giurisprudenza- a tenore del quale “non è ravvisabile un’inammissibile mutatio, allorché la modifica della domanda iniziale venga ad incidere sul petitum solo nel senso di adeguarlo in una direzione più idonea a legittimare la concreta attribuzione del bene materiale oggetto dell’originaria domanda “(.Consiglio Stato , sez. VI, 01 dicembre 2006, n. 7094).

Tale ultima evenienza è ravvisabile nel caso di specie, laddove si consideri che il fatto storico sotteso alle doglianze avanzate nel ricorso di primo grado, ed a quelle proposte con il ricorso in appello, è sempre il medesimo (id est: la assenza di compartecipazione alcuna, da parte dell’appellante, nella condotta posta in essere dal provider; l’inesigibilità di una condotta alternativa; l’assenza di negligenza alcuna ad essa imputabile).

L’articolazione della censura ha semmai subito una contrazione in appello rispetto a quanto prospettatosi sia in fase infraprocedimentale che nel corso del giudizio di primo grado (laddove si era contestata persino l’attribuibilità all’appellante della qualità di “professionista” ai sensi del vigente decreto legislativo 6 settembre 2005 n.206).

Il nucleo della argomentazione difensiva è però rimasto sostanzialmente identico, negandosi qualsiasi contributo causale, anche omissivo per carenza di controllo, nell’illecito che si sostiene essere stato posto in essere esclusivamente da un terzo (il provider).

Il motivo di doglianza è pertanto ammissibile e la relativa eccezione deve essere disattesa.

2.2. Ciò premesso in punto di ammissibilità della doglianza, ritiene il Collegio che l’appellante società abbia fondato la propria linea difensiva su argomentazioni non persuasive alla stregua del dato normativo vigente ed alle emergenze processuali in atti .

2.3. Deve rammentarsi che l’A.G.C.M. aveva contestato all’operatore pubblicitario suindicato Buongiorno SPA ed ai gestori telefonici (tra cui l’odierna appellante) di aver diffuso messaggi ingannevoli per i propri potenziali fruitori in relazione alle effettive condizioni economiche cui sarebbe stata subordinata l’offerta di trasmissione di suonerie e contenuti per telefoni cellulari.

In concreto, era accaduto:

-che la società predetta avesse pubblicizzato su alcuni siti internet l’offerta di alcuni servizi c.d. ‘a valore aggiunto’ (es.: relativi allo scaricamento di loghi o suonerie per telefoni cellulari), veicolati attraverso una numerazione telefonica ‘a dec
-che la stessa avesse svolto il ruolo c.d. di ‘content provider’ (fornendo il contenuto ideativo del servizio offerto al pubblico), mentre ciascuno dei gestori telefonici aveva svolto il ruolo di ‘carrier’ dei messaggi, mettendo a disposizione (dietro com
-che il meccanismo di remunerazione del servizio era basato sul c.d. ‘revenue sharing’, con la conseguenza che ai gestori telefonici venisse versata una percentuale del fatturato telefonico complessivo generato dalla vendita di contratti multimediali da p
All’esito dell’istruttoria l’Autorità aveva ritenuto che i messaggi in questione, attraverso l’uso del termine ‘gratis’ contenessero indicazioni contraddittorie circa la totale assenza di corrispettivi da un lato, espressa mediante la promessa in regalo di contenuti gratuiti al momento dell’attivazione del servizio e il carattere oneroso dall’altro, insito nella natura del servizio in abbonamento reclamizzato.

La condotta in tal modo posta in essere, quindi, concretava gli estremi dell’ingannevolezza ai sensi della lettera b) del comma 1 dell’art. 20, d.lgs. 206, cit.

Sul punto non vi è contestazione nell’ambito del presente giudizio.

L’Autorità aveva altresì ritenuto che, nell’ambito della complessiva vicenda anche gli operatori telefonici (tra cui l’odierna appellante) avessero assunto la qualifica di ‘operatori pubblicitari’, in quanto sostanzialmente co-autori dei messaggi contestati ai sensi dell’art. 20, d.lgs., cit.;

Sotto tale aspetto, l’Autorità ha affermato che sussistevano in capo ai gestori tre elementi/indici rivelatori della richiamata qualificabilità come co-autori dei messaggi contestati:

a)in primo luogo, l’esistenza di un potere (preventivo e successivo) di verifica sul contenuto dei messaggi pubblicitari, riconosciuta (sia pure, secondo modulazioni diverse) dai contratti stipulati con il content provider (primo elemento di responsabilità editoriale);

b)in secondo luogo, la circostanza per cui i gestori telefonici avessero espressamente consentito l’utilizzo dei propri loghi e segni distintivi nell’ambito delle operazioni pubblicitarie relative ai servizi reclamizzati, in tal modo palesando il proprio coinvolgimento diretto nell’ambito delle operazioni reclamizzate (secondo elemento di responsabilità editoriale);

c)in terzo luogo, il fatto che i gestori telefonici avessero tratto un diretto vantaggio economico dalle operazioni contestate dal momento che (in base al meccanismo del c.d. ‘revenue sharing’) i proventi derivanti dal traffico telefonico sulla numerazione a decade 4 nella specie utilizzata venivano ripartiti fra il fornitore di contenuti e gli stessi operatori telefonici.

2.4.La critica mossa dall’appellante alla decisione resa dal Tribunale amministrativo ed illustrata nella parte in fatto della presente decisione trova il suo presupposto in tre distinte argomentazioni (speculari al nucleo della contestazione mossa dall’Autorità).

Secondo tali premesse critiche, nessun effettivo apporto era stato arrecato dal gestore telefonico all’attività di ideazione, realizzazione e diffusione dei contenuti; l’utilizzo del proprio logo non aveva alcuna finalità pubblicitaria (né avrebbe in alcun modo potuto possederla), ma serviva unicamente a fornire un apporto informativo di carattere ‘neutrale’ alla clientela circa i servizi offerti; l’esistenza di un meccanismo di remunerazione delle risorse di banda poste a disposizione del content provider non testimonierebbe in alcun modo una cointeressenza circa gli obiettivi e i risultati della campagna pubblicitaria, ma rappresenterebbe un’ordinaria operazione svolta a condizioni di mercato, oltretutto resa necessaria dalla necessità (di tipo pro-concorrenziale) di rendere possibile l’offerta di servizi informativi che altrimenti non presenterebbero un adeguato carattere di remuneratività.

3. Il Collegio ritiene che tali argomenti non possano essere accolti.

3.1. Ad avviso del Collegio, infatti, la chiave di volta sotto il profilo logico e strutturale nell’esame della questione appena divisata è rappresentata dalla scelta (tradotta in puntuali pattuizioni negoziali) di individuare un meccanismo di remunerazione per la realizzazione delle campagne pubblicitarie oggetto di censura tale da determinare una diretta cointeressenza dell’ operatore telefonico appellante nella diffusione dei messaggi e, in ultima analisi, nella migliore riuscita della campagna pubblicitaria in termini di diffusione e remuneratività.

3.2. Il funzionamento del richiamato meccanismo di remunerazione, contenuto nel regolamento contrattuale definito con il content provider, prevedeva che l’operatore telefonico si impegnava a riconoscere al content provider, a titolo di corrispettivo, una quota del costo addebitato al cliente per ogni contenuto/servizio da questi acquistato (c.d. quota riconosciuta all’Azienda.

La parte restante del prezzo corrisposto dal cliente per i servizi forniti dal content provider era trattenuta dal Gestore a titolo di ‘revenue share’, ossia di percentuale sul fatturato complessivo generato dalla vendita dei contenuti multimediali da parte del provider, anche quale remunerazione per le attività svolte dal carrier nell’offerta dei servizi.

Ebbene, il Collegio ritiene che la scelta di collegare la messa a disposizione delle proprie risorse di banda all’operatività del richiamato meccanismo di remunerazione non si traduca nella pura e semplice cessione delle richiamate risorse a un operatore terzo e distinto secondo normali condizioni di mercato, ma si risolva nella volontaria e consapevole partecipazione a un’iniziativa di tipo imprenditoriale finalizzata alla messa a disposizione dei richiamati servizi e alla massimizzazione degli utili conseguentemente ritraibili.

L’aver consapevolmente optato per un meccanismo di remunerazione il quale collegava in modo inscindibile l’apporto dell’ operatore telefonico (indispensabile alla realizzazione e diffusione della campagna pubblicitaria) al ritorno economico dell’iniziativa, mediante un sistema di sostanziale compartecipazione sul ricavato, giustifica appieno il giudizio dell’Autorità, la quale ha ritenuto che in tal modo operando la compagnia telefonica avesse giustificato un giudizio di riferibilità soggettiva delle campagne pubblicitarie nel loro complesso.

Al riguardo si osserva:

-che la circostanza per cui l’appellante ritraesse una quota percentuale dei proventi del traffico telefonico generato attraverso la fornitura dei servizi offerti dal provider rende chiaro che la prima non si limitasse a cedere risorse di rete a condizion
-che l’opzione per un siffatto meccanismo di remunerazione eccedesse di certo il quid minimum reso necessario dalle regolazioni pro-concorrenziali di settore (finalizzate a garantire l’accesso al mercato delle risorse di rete a condizioni eque e negoziate
-che, sintomaticamente, la stessa appellante aveva fatto presente, in primo grado, che la scelta per il richiamato meccanismo fosse finalizzata ad assicurare una adeguata remunerazione per le attività svolte [dall’operatore telefonico] nell’offerta dei se
-che, conseguentemente, se la scelta del richiamato meccanismo di remunerazione non derivava da obblighi pro-concorrenziali resi vincolanti dalla regolazione di settore, essa discendeva invece da una libera scelta imprenditoriale del singolo operatore il
3.3. Per ragioni connesse a quelle appena evidenziate, anche la scelta di consentire l’utilizzo del proprio segno distintivo nell’ambito delle campagne oggetto di contestazione (e, in particolare, del logo d’impresa nell’ambito delle diverse schermate alle quali i potenziali clienti del servizio accedevano attivando i collegamenti resi disponibili dalla pagina iniziale predisposta dall’operatore content provider ), lungi dal rivestire la mera finalità informativa sulla quale ha insistito, anche nel corso della discussione orale, la difesa dell’ appellante, costituiva a propria volta un’opzione idonea ad assicurare il miglior successo dell’iniziativa stessa e a rafforzare la diretta partecipazione e cointeressenza alla sua realizzazione.

Si osserva al riguardo:

-che la circostanza per cui i loghi dei principali operatori nazionali di telefonia mobile (tra cui l’appellante) comparissero sulle pagine Internet dell’operatore pubblicitario conferiva ai messaggi diffusi (e di questo il Gestore coinvolto non poteva no
-che non appare persuasivo l’argomento secondo cui l’utilizzo contestuale e congiunto del proprio logo unitamente a quello degli altri tre Gestori (quattro loghi complessivamente) non potesse sortire alcun effetto pubblicitario favorevole per ciascuno deg
-b) che l’interesse immediato e diretto dell’ odierna appellante (e per quanto di interesse degli altri Gestori) era comunque quello di garantire la massimizzazione del traffico telefonico generato con l’offerta dei servizi a sovraprezzo offerti dal conte
3.4. Concludendo anche su questo punto, si può affermare che il provvedimento sanzionatorio gravato nell’ambito del ricorso di primo grado risulti esente dalle censure rubricate per la parte in cui ha ritenuto la sussistenza di un comportamento attivo da parte della compagnia telefonica appellante (realizzato – inter alia – attraverso la volontaria compartecipazione alla riuscita economica dell’iniziativa e attraverso la messa a disposizione dei propri segni distintivi), tale da individuare la impresa in questione (ed anche gli altri Gestori) quale soggetti co-autori della campagna pubblicitaria oggetto di contestazione.

4. E’ alla luce di tale impostazione che vanno quindi valutati gli ulteriori argomenti difensivi profusi dalla società appellante.

4.1. In particolare, una volta dimostrata l’esistenza di un comportamento commissivo, idoneo a concretare la fattispecie illecita sotto il profilo oggettivo, occorre domandarsi se il medesimo comportamento possa considerarsi o meno esente da un giudizio di riprovevolezza sotto il profilo soggettivo.

4.2. Al riguardo è noto che un consolidato orientamento giurisprudenziale interpreta la previsione di cui al primo comma dell’art. 3, l. 689, cit. (secondo cui “nelle violazioni cui è applicabile una sanzione amministrativa ciascuno è responsabile della propria azione o omissione, cosciente e volontaria, sia essa dolosa o colposa”) non già nel senso dell’indifferenza in ordine alla sussistenza o meno di un comportamento – quanto meno – colposo, bensì nel senso di porre una praesumptio juris tantum di colpa in ordine al fatto vietato a carico di colui che l’abbia commesso, riservando poi a quest’ultimo l’onere di dimostrare di aver agito senza colpa (Cass. Civ., sez. lav., 26 agosto 2003, n. 12391).

4.3. Ebbene, ritiene il Collegio che l’odierna appellante non sia in condizione di vincere la richiamata presunzione, atteso:

– che essa ha coscientemente e volontariamente collaborato alla realizzazione dell’illecito;

– che ciò ha fatto in qualità di operatore professionale del settore delle comunicazioni elettroniche, che disponeva di strumenti (contrattuali e conoscitivi) idonei ad prendere cognizione ed apprezzare il carattere illecito dei messaggi diffusi attravers
-che le giustificazioni addotte, tendenti a dimostrare che essa aveva messo in opera ogni accorgimento idoneo a prevenire e ad impedire il prodursi della condotta illecita non appaiono convincenti.

5. L’esame delle pertinenti pattuizioni contrattuali intercorse con il content provider dimostra, da una parte, come l’ appellante disponesse contrattualmente di strumenti in via astratta idonei a consentire un’indagine sul contenuto dei messaggi diffusi e che, in quanto operatore professionale del settore delle comunicazioni elettroniche, disponesse di strumenti idonei ad apprezzare il carattere illecito dei messaggi diffusi attraverso i propri mezzi tecnologici, dall’altra, che esse erano tuttavia volte ad addossare unicamente al content provider le conseguenze di eventuali profili di illiceità sottesi alle campagne pubblicitarie in questione.

In particolare, risponde certamente al vero che il contratto stipulato con il provider dava atto della circostanza che i “contenuti” erano elaborati unicamente da quest’ultimo; che questi avrebbe dovuto attenersi ad alcuni standards (ricorso in appello, punto I.3.2.); che i servizi offerti dal provider non potevano essere pubblicizzati in assenza di preventiva autorizzazione scritta dell’appellante società; e che a tale onere erano del pari genericamente sottoposte le attività promozionali da questi realizzate.

E’ parimenti incontestabile che nel contratto stipulato dall’appellante con il provider erano previste sanzioni crescenti (sino alla risoluzione del rapporto negoziale) laddove tali incombenti fossero stati violati.

Tuttavia, tale articolata pattuizione negoziale, da un canto non può essere invocata per traslare esclusivamente su un altro soggetto la esclusiva responsabilità della condotta posta in essere in relazione ad una iniziativa imprenditoriale che arrecava vantaggio economico ad entrambi.

Sotto altro profilo, essa non può costituire efficace scriminante per condotte di rilievo pubblicistico (quale indubbiamente è la commissione di un illecito sanzionato amministrativamente).

Ed infatti: laddove si avallasse un siffatto criterio distributivo, si ammetterebbe la sostanziale disapplicazione in via pattizia dei criteri legali di determinazione della responsabilità da illecito (criteri certamente ascrivibili all’ambito delle clausole di ordine pubblico e in quanto tali sottratti al potere dispositivo dei soggetti privati). Ancora, laddove si consentisse il pieno dispiegarsi delle richiamate clausole di manleva, si ammetterebbe l’introduzione per via pattizia di nuove ipotesi scriminanti destinate ad operare nell’ambito (evidentemente, indisponibile) della disciplina degli illeciti amministrativi.

L’ appellante Telecom non può fondatamente addurre a propria discolpa la circostanza per cui la controparte contrattuale (i.e: il content provider), contravvenendo alla lettera e allo spirito delle richiamate pattuizioni, non avesse in concreto reso informazioni tempestive e puntuali in ordine al contenuto delle campagne pubblicitarie oggetto di diffusione, in tal modo precludendo la possibilità per il carrier di operare un controllo effettivo sui richiamati contenuti.

Ciò, in quanto, l’iniziale previsione di un pervasivo sistema di comunicazioni e approvazioni preventive; il carattere di particolare qualificazione professionale degli stessi carriers (primarii operatori del settore delle comunicazioni elettroniche e anch’essi attivi nel settore pubblicitario) nonché l’immediata co-interessenza economica nei risultati delle campagne pubblicitarie in questione (attraverso il meccanismo di remunerazione c.d. di ‘revenue sharing’), erano tutti elementi tali da innestare in capo all’ appellante medesima un onere specifico di prevenire la realizzazione di condotte illecite attraverso gli strumenti tecnologici posti a disposizione delle proprie controparti negoziali.

Riguardando la condotta censurata sotto l’angolo visuale dell’illecito di tipo commissivo, la conoscenza (o la conoscibilità) del contenuto delle campagne pubblicitarie costituisce il presupposto sul quale si fonda la condivisione e la cointeressenza nei confronti della condotta illecita.

Conseguentemente, anche ad ammettere la violazione da parte del content provider degli obblighi di comunicazione preventiva assunti contrattualmente, ciò non potrebbe determinare un effetto scriminante nei confronti delle odierne appellanti, le quali avevano omesso in modo colpevole di predisporre un adeguato e soprattutto effettivo sistema di controllo preventivo (certamente esigibile alla luce delle circostanze del caso concreto).

Di più: aveva omesso di attivare in concreto anche gli stessi strumenti di controllo e prevenzione negozialmente stabiliti.

Dette pattuizioni, per come applicate, si limitavano a stabilire i principi cui il provider si sarebbe dovuto attenere nella predisposizione dei contenuti ed un onere di preventiva approvazione dei medesimi da parte dell’ appellante.

L’attuazione dei predetti principi e l’approvazione preventiva da parte dell’ appellante medesima erano state però,in concreto rimesse alla buona volontà del provider cui negozialmente perteneva l’incombente di sottoporle i contenuti dei servizi offerti, in via preventiva.

Ma tale operato è, appunto, quanto di più lontano dal concetto di “effettivo controllo preventivo” (e dal “sistema di monitoraggio” la cui carenza è stata stigmatizzata dal primo giudice) si possa immaginare.

Il meccanismo di distribuzione degli oneri di preventiva vigilanza dianzi richiamato non può determinare (contrariamente a quanto affermatosi nel ricorso in appello) alcuna traslazione in capo a soggetti privati dei poteri di vigilanza e controllo sugli illeciti sanzionabili, tipicamente spettanti all’Autorità di settore.

E’ evidente al riguardo che la prospettazione dell’ appellante sarebbe in astratto percorribile solo laddove si condividesse il relativo presupposto logico-fattuale (ossia, che l’attività di verifica e controllo imposta al carrier si innestasse su un fatto altrui – lo svolgimento di un’attività pubblicitaria da parte del content provider, cui il carrier restava essenzialmente estraneo, senza che su di esso gravassero puntuali obblighi di facĕre -).

Tuttavia, la prospettazione in parola risulta radicalmente da escludere solo che si tenga presente (oltre al dato di compartecipazione economica prima a più riprese richiamato) che la condotta contestata all’ appellante non riguarda in alcun modo un controllo di tipo pubblicistico relativo a una condotta altrui cui il soggetto onerato restava sostanzialmente estraneo, ma riguarda – al contrario – un fatto commissivo proprio, contrario alla condotta possibile ed alternativa, la quale era in concreto esigibile sulla base del concreto atteggiarsi del regolamento negoziale.

Non può infine trovare accoglimento la tesi appellatoria secondo cui non sarebbe stato esigibile nei propri confronti un comportamento tale da prevenire ed impedire il verificarsi della condotta sanzionata attraverso un adeguato (ma onerosissimo) sistema di controlli preventivi sui contenuti e le modalità delle campagne pubblicitarie.

Ed infatti, pur non potendosi sottacere l’indubbia complessità tecnico-organizzativa del sistema di controlli reso necessario dalla tipologia e dal numero delle attività pubblicitarie poste in essere, è altresì certo che non sussistesse nella specie alcun impedimento di carattere assoluto alla sua realizzazione. E’ altresì certo che il quantum di esigibilità nell’attivazione di rimedi di tipo preventivo deve essere in concreto modulato tenendo in adeguata considerazione:

a) la diretta co-interessenza economica dell’ odierna appellante alla riuscita e diffusione dei messaggi pubblicitari oggetto di contestazione; b) la notevolissima dimensione organizzativa della medesima (primario operatore di mercato);

c) la sua indubbia attitudine (in qualità di operatore del settore delle telecomunicazioni, a propria volta dotato di coacervata esperienza nel settore pubblicitario) ad apprezzare i profili di ingannevolezza contenuti nelle campagne oggetto di contestazione

6. Per le ragioni sin qui esaminate, non risulta determinante ai fini della presente decisione stabilire se uno specifico onere di verifica e controllo spettasse in capo all’ odierna appellante anche in applicazione dell’art. 18 del d.m. 2 marzo 2006, n. 145 (‘regolamento recante la disciplina dei servizi a sovraprezzo’).

7. Tracciando alcune conclusioni sui punti sin qui esaminati, è possibile affermare:

a)che la odierna appellante avesse apportato un contributo efficiente certamente determinante sotto il profilo eziologico al fine di rendere possibile il realizzarsi della condotta illecita oggetto dell’attività sanzionatoria da parte dell’Autorità;

b)che l’apporto concausale ad essa riferibile era riconducibile ad un’ipotesi di illecito di tipo commissivo, e quindi alla previsione di cui all’art. 5, l. 689 del 1981 (in tema di concorso di soggetti nell’illecito amministrativo), per avere l’ appellante contribuito con un apporto cosciente e volontario alla realizzazione delle campagne informative, condividendone in ultima analisi il contenuto e le stesse finalità imprenditoriali;

c)che, inoltre, il comportamento da essa posto in essere era altresì riconducibile a un’ipotesi di responsabilità per comportamento colpevole, per non aver posto in essere un adeguato setting di strumenti di verifica e controllo effettivo e concreto (che, pure, rientrava nella sua disponibilità ed era in capo a Telecom concretamente esigibile) tale da impedire il verificarsi dell’illecito amministrativamente sanzionato;

d)che la fattispecie di responsabilità in tal modo posta in essere non assume i caratteri tipici di una responsabilità di tipo oggettivo (o per fatto altrui), ma si connota dei caratteri tipici di una responsabilità per fatto proprio e colpevole, sì da giustificare l’adozione delle determinazioni sanzionatorie impugnate nell’ambito del primo grado di giudizio.

Tutti gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

8. Quanto infine all’ ulteriore doglianza prospettata dall’appellante (e riposante nell’asserita incompatibilità con la Direttiva CE n. 29 del 2005 del concetto di diligenza affermato dal primo giudice) va rammentato che si richiede al Collegio di sollevare innanzi alla Corte di Giustizia una questione pregiudiziale i cui esatti termini – da intendersi interamente trascritti nella presente motivazione- sono illustrati alle pagg. 19 e 20 del ricorso in appello.

Come è noto, l’art. 18 co. I lett. H del decreto legislativo 6 settembre 2005 n.206 detta il seguente parametro definitorio del concetto di diligenza professionale: ” il normale grado della specifica competenza ed attenzione che ragionevolmente i consumatori attendono da un professionista nei loro confronti rispetto ai principi generali di correttezza e di buona fede nel settore di attivita’ del professionista;”.

La direttiva CE 11 maggio 2005 n. 29 così prevede in proposito (art. 2 lett. h – “diligenza professionale”-): “rispetto a pratiche di mercato oneste e/o al principio generale della buona fede nel settore di attività del professionista, il normale grado della speciale competenza e attenzione che ragionevolmente si possono presumere essere esercitate da un professionista nei confronti dei consumatori.”.

A tale canone fa riferimento l’art. 5 della direttiva predetta.

Telecom Italia SPA ritiene che l’interpretazione del primo giudice del concetto di diligenza non sia stata aderente al canone fissato dalla Direttiva.

Osserva in proposito il Collegio che – sebbene non sia chiara la premessa maggiore da cui muove l’appellante- il dubbio da questi prospettato non abbia ragione d’essere.

8.1. Da un canto infatti l’appellata decisione ha recepito principi pacifici in punto di concorsualità nell’illecito amministrativo affermati nei più disparati settori dell’ordinamento ed applicati anche a fattispecie in cui al soggetto ritenuto e corresponsabile neppure poteva “imputarsi” una cointeressenza economica con l’attività della controparte e men che meno una (ancorchè temporanea) “associazione” del proprio marchio a quello dell’autore della condotta attiva.

Il dubbio interpretativo sollevato dall’appellante sarebbe coerente con una premessa maggiore volta a sostenere che – in subiecta materia- il parametro valutativo cui bisogna attenersi debba essere meno rigido rispetto a quello operante in altri settori dell’ordinamento.

Per essere più chiari, laddove si volesse sostenere che in materia di pratica commerciale sleale si richiede al professionista un grado di diligenza meno elevato rispetto a quello vigente in altri settori dell’attività commerciale, ovvero comunque in altri settori dell’ordinamento, il dubbio potrebbe avere quantomeno rilevanza.

Senonchè, neppure il gestore appellante si spinge a prospettare una simile tesi; essa apparirebbe già prima facie infondata distonica con lo scopo protettivo del soggetto/debole consumatore tenuto presente dalla Direttiva.

Essa poi, colliderebbe con l’aggettivo “normale” contenuto nella Direttiva medesima e fedelmente riportato dal Legislatore Nazionale, che fa evidentemente riferimento all’ordinario grado di diligenza che ciascun sistema nazionale enuclea in relazione alla concreta strutturazione del rapporto contrattuale che ha dato causa alla violazione.

8.2. Il dubbio interpretativo prospettato potrebbe altresì rivestire rilevanza, nella ipotesi in cui si fosse affermato nel provvedimento impugnato (ed avallato in sentenza) che si è inteso sanzionare l’appellante richiedendosi alla stessa un grado di diligenza superiore a quello usualmente preteso nell’ambito degli ordinari rapporti negoziali del genere di quello di cui si discorre e che per non avere prestato tale “maggiore” grado di diligenza se ne sia ravvisata la condotta colposa indispensabile ai sensi dell’art.3 della legge n. 689 del 1981 per affermarne la sanzionabilità.

8.3. In contrario a tale assunto, deve invece ribadirsi che in nessun passaggio del provvedimento impugnato – e della sentenza appellata- si è sostenuto che il grado di diligenza richiesto all’appellante dovesse essere maggiore rispetto a quello richiesto negli ordinari rapporti commerciali (ovviamente del genere indicato, laddove una parte fornisca un prodotto che viene commercializzato all’esterno con marchio congiunto ed i cui profitti vengano ripartiti da entrambi); che la sentenza appellata ha preso atto della cointeressenza economica e dell’associazione del marchio dell’appellante a quello del provider ed ha constatato che in concreto difettava alcun sistema effettivo di controllo e verifica che rendesse impossibile o quantomeno oltremodo difficoltoso per il provider veicolare messaggi (illegittimi nel contenuto) non previamente approvati dal gestore del servizio di telefonia; e che essa in ciò, lo si ripete, si allinea con i principi espressi dalla giurisprudenza italiana nella più disparata congerie di rapporti.

Se il passaggio motivazionale della appellata decisione che ad avviso dell’appellante legittima il dubbio interpretativo è questo di seguito indicato (“E’ possibile configurare, al riguardo, una “posizione di garanzia” o “dovere di protezione”, con ciò volendo significare non già l’esistenza di una forma di responsabilità oggettiva, quanto di uno standard di diligenza particolarmente elevato, non riconducibile ai soli canoni civilistici di valutazione”) deve decisamente escludersi la fondatezza del “dubbio”, in quanto tale affermazione va collegata al punto di partenza che nella cointeressenza economica e nella “associazione” del marchio del gestore alla campagna pubblicitaria in oggetto rinviene la specificità del rapporto intercorso tra provider e gestore e la premessa per affermare la corresponsabilità del secondo.

8.4. La stessa formulazione del quesito interpretativo da atto trattarsi di una quaestio facti rimessa alla interpretazione del giudice nazionale: in più può aggiungersi che, per quanto si è finora detto, in realtà non si richiede che la Corte di Giustizia si pronunci sulla interpretazione di un precetto comunitario traslato nell’ordinamento nazionale, ma su un concetto (quello di diligenza, e la sua interferenza con la nozione di responsabilità colpevole) patrimonio della Legislazione italiana sin da epoca risalente.

Il quesito, oltre che privo di rilevanza, è altresì inammissibile, risolvendosi nel sottoporre alla Corte di Giustizia una valutazione in ordine al comportamento negoziale dell’appellante, ed alla idoneità delle pattuizioni contenute nel contratto stipulato ad escludere la sussistenza di negligenza alcuna in fase di controllo dei contenuti, se non addirittura a prospettare il possibile rilievo esterno delle clausole di esonero di responsabilità (elemento, quest’ultimo, direttamente afferente alle prescrizioni normative di cui alla legge n. 689 del 1981).

Esso, peraltro, è formulato non tenendo conto della premessa maggiore tenuta presente dall’Autorità (diretta cointeressenza della Telecom, economica e pubblicitaria, nella campagna del provider, affiancamento dei marchi).

8.5. Quanto sinora esposto elide ogni dubbio sulla compatibilità con il diritto comunitario della disciplina in esame ed esclude la necessità di un invio, quale giudice di ultima istanza, degli atti alla Corte di Giustizia ai sensi dell’art. 234 del Trattato.

Si ricorda che anche i giudici di ultima istanza non sono tenuti a sottoporre alla Corte una questione di interpretazione di norme comunitarie se questa non è pertinente (vale a dire nel caso in cui la soluzione non possa in alcun modo influire sull’esito della lite), se la questione è materialmente identica ad altra già decisa dalla Corte o se comunque il precedente risolve il punto di diritto controverso, o se la corretta applicazione del diritto comunitario può imporsi con tale evidenza da non lasciar adito a nessun ragionevole dubbio sulla soluzione da dare alla questione sollevata (cfr, Corte Giust, CE, 6-10-82, C 283/81, Cilfit).

8.6. La “questione interpretativa” affrontata e risolta sfavorevolmente all’appellante nell’odierno procedimento non attiene neppure in minima parte al diritto comunitario: l’asserito contrasto con l’art. 5 della Direttiva 11/05/2005 n. 29 n. 29 non è pertinente, trattandosi di norma che non disciplina la fattispecie del rapporto negoziale interno tra gestore e provider né disciplinante l’ipotesi di una riscontrata diretta cointeressenza economica.

9. Così esaurita la disamina della doglianza investente la responsabilità del gestore e l’an dell’applicazione della sanzione, può procedersi all’esame delle ulteriori (due) censure prospettate, investenti la quantificazione della sanzione.

Stante la intima compenetrazione di tali argomenti con quelli esposti dall’Autorità nel proprio ricorso in appello, le due residue doglianze proposte da Telecom verranno esaminate congiuntamente all’appello proposto dall’Autorità.

Per il vero, l’appellante società ha espressamente sostenuto (pag 21 del ricorso in appello) che ha proposto le due censure in vista “della nuova quantificazione pecuniaria che l’Autorità dovrà porre in essere” a cagione del parziale annullamento del provvedimento ad opera del primo giudice.

L’accoglimento dell’appello dell’Autorità con riferimento a tale capo della sentenza (e la conseguente assenza di ogni futura attività rideterminativa della sanzione) in astratto renderebbe le predette due censure improcedibili.

Senonchè appare evidente da un canto che esse sono state proposte nella impossibilità di preconizzare l’esito dell’appello proposto dall’Autorità, e, sotto altro profilo, coincidono con le argomentazioni sviluppate nelle proprie memorie e volte a dimostrare l’infondatezza dell’appello dell’amministrazione.

Esse verranno pertanto esaminate dal Collegio.

10. Dal punto di vista sistematico occorre premettere che i criteri generali di cui fare applicazione in sede di commisurazione delle sanzioni pecuniarie nelle materie di cui al d.lgs. 206 del 2005 sono rinvenibili nell’ambito dell’art. 11 della l. 689 del 1981, a tenore del quale “nella determinazione della sanzione amministrativa pecuniaria fissata dalla legge tra un limite minimo ed un limite massimo e nell’applicazione delle sanzioni accessorie facoltative, si ha riguardo alla gravità della violazione, all’opera svolta dall’agente per l’eliminazione o attenuazione delle conseguenze della violazione, nonché alla personalità dello stesso e alle sue condizioni economiche”.

La disposizione in questione risulta idonea a governare la vicenda di causa per ciò che attiene alla determinazione del quantum della sanzione (ed infatti, ai sensi del comma 13 dell’art. 27, d.lgs. 206, cit. – nella formulazione ratione temporis rilevante – per le sanzioni amministrative pecuniarie conseguenti alle violazioni in tema di tutela dei consumatori, si osservano – inter alia – le disposizioni di cui agli articoli da 1 a 12, l. 689, cit.).

Ancora dal punto di vista generale, deve essere nel caso di specie richiamato il consolidato – e qui condiviso – orientamento secondo cui l’attività determinativa del quantum della sanzione irrogata (nonché, più a monte, il giudizio di sussunzione delle peculiarità del caso di specie entro i criteri determinativi normativamente indicati) costituisce esplicazione di una lata discrezionalità, con la conseguenza che l’operazione valutativa in tal modo posta in essere non possa essere sindacata in sede di giudizio di legittimità, laddove risulti congruamente motivata e scevra da vizi logici (Cass. Civ., I, 16 aprile 2003, n. 6020).

Impostati in tal modo i termini sistematici della questione, il Collegio ritiene che l’attività determinativa posta in essere dall’Autorità risulti esente dai vizi rilevati dal primo Giudice, se solo si osservi:

che l’Autorità ha puntualmente tenuto conto, ai fini determinativi, di un complesso di circostanze certamente compatibili con la litera e la ratio dell’art. 11, cit. (ruolo ricoperto da ciascun coautore nell’ambito della fattispecie illecita, specifica gravità dei singoli apporti, rilevanza economica del singolo coautore, sussistenza di specifiche circostanze aggravanti);

che, in particolare, la motivazione del provvedimento sanzionatorio appare conforme al paradigma di riferimento laddove ha affermato che, a parità di ulteriori condizioni, si sarebbe tenuto conto ai fini determinativi, della consistenza economica di ciascun compartecipe (si tratta di un criterio espressamente richiamato dall’art. 11, cit.);

che la sentenza in epigrafe non risulta persuasiva laddove ha enfatizzato il dato relativo alla diversa qualità dell’apporto di ciascuno dei coautori del fatto illecito, ritenendo irragionevole la scelta conclusiva di assoggettare a una sanzione di importo maggiore l’autore principale della condotta e a una sanzione di importo inferiore i meri soggetti co-autori;

che la decisione in questione non tiene in adeguata considerazione la circostanza per cui (per le ragioni dinanzi richiamate) ciascuno dei compartecipi alla condotta oggetto di sanzione avesse apportato un contributo concausale indefettibile ai fini della realizzazione della condotta decettiva, senza che l’apporto fornito dal provider potesse essere ritenuto per definizione di maggiore gravità, laddove posto in comparazione con quello fornito dall’ operatore telefonico appellante.

Al contrario, per le ragioni dinanzi richiamate, detto operatore ha apportato alla fattispecie un contributo determinante sotto il profilo concausale, agendo con azioni e omissioni colpevoli e ritraendo dalla complessiva condotta illecita un diretto vantaggio economico di ammontare tanto maggiore, quanto maggiore era la dimensione economica e la quota di mercato detenuta.

Sotto altro profilo, la maggiore dimensione economica dell’ operatore di telefonia mobile rispetto a quella del content provider non aveva assunto un rilievo esclusivo e determinante ai fini della quantificazione della sanzione, costituendo – piuttosto – solo uno degli elementi a tal fine tenuti in considerazione (nell’ambito di un giudizio di ponderazione nel suo complesso congruo e motivato). Di ciò è riprova diretta dalla comparazione stessa dell’ importo delle sanzione, la quale palesa che a fronte di un peso economico (quello del content provider) certamente inferiore, l’importo finale della sanzione irrogata è stato di entità comparabile.

Ciò dimostra che, comunque, l’Autorità ha considerato comparativamente più grave la condotta realizzata dall’autore in via principale della campagna pubblicitaria contestata.

10.1. L’appello dell’Autorità deve pertanto essere accolto e deve essere annullato il capo demolitorio dell’impugnata decisione.

10.2 Né a considerazioni in grado di inficiare la superiore affermazione possono condurre le due ulteriori doglianze avanzate dall’appellante Gestore.

10.2.1. Secondo la prima di esse, ci si era basati su considerazioni astratte in tema di impatto del messaggio: per valutare compiutamente tale elemento, ci si sarebbe dovuti soffermare (pag. 22 del ricorso in appello) “sull’apprezzamento della sua “effettiva e concreta idoneità della pratica a falsare il comportamento economico dei consumatori” e non sulla mera “ considerazione delle modalità di diffusione e della capacità di raggiungere un numero considerevole di soggetti”.

Ciò implicherebbe l’assenza di supporto motivazionale alla qualificazione dell’illecito in termini di gravità.

Il Collegio non condivide tali affermazioni.

Deve rilevarsi infatti, che ancora di recente è stato affermato (con riferimento all’antevigente dato legislativo, ma il principio è agevolmente trasponibile alla fattispecie in esame) che “il bene giuridico da tutelare è soltanto indirettamente a contenuto patrimoniale: la tutela immediata delle prescrizioni legislative attiene, invece, alla libertà di scelta del consumatore (che ovviamente, ove alterata, produce effetti in ambito economico). Sarebbe riduttivo, infatti, ritenere che la nozione di pregiudizio per il comportamento economico del consumatore, venisse fatta coincidere con quella di danno economico, che implica una diminuzione patrimoniale: essa va intesa invece nel senso di influenza sul comportamento economico del consumatore nel quadro della tutela della relativa libertà di scelta.”(Consiglio Stato, sez. VI, 04/08/2009, n. 4901).

Si rammenta in proposito che l’art. 20 del decreto legislativo 6 settembre 2005 n. 206, come sostituito dal decreto legislativo 2 agosto 2007 n. 146 stabilisce che una pratica commerciale è scorretta se è contraria alla diligenza professionale, ed è falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale è diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori.

La lett. b) del successivo art. 21 prevede che “è considerata ingannevole una pratica commerciale che contiene informazioni non rispondenti al vero o, seppure di fatto corretta, in qualsiasi modo, anche nella sua presentazione complessiva, induce o è idonea ad indurre in errore il consumatore medio … e, in ogni caso, lo induce o è idonea a indurlo ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso” in ragione “delle caratteristiche principali del prodotto, quali …

L’art. 22, infine, stabilisce che “e’ considerata ingannevole una pratica commerciale che nella fattispecie concreta, tenuto conto di tutte le caratteristiche e circostanze del caso, nonche’ dei limiti del mezzo di comunicazione impiegato, omette informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno in tale contesto per prendere una decisione consapevole di natura commerciale e induce o e’ idonea ad indurre in tal modo il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso.”

Il giudizio di gravità risente della valutazione di numerosi degli elementi menzionati nelle superiori disposizioni: se la idoneità decettiva era sussistente in massimo grado (per la insidiosità dell’affermazione non veritiera, per la circostanza che incideva su elementi ritenuti essenziali dai consumatori e non su aspetti di dettaglio, etc) e la diffusione della campagna pubblicitaria possedeva natura capillare deve ben affermarsene la gravità.

E tale giudizio va svolto ex ante, e non può tenere conto di variabili (quali i risultati effettivamente raggiunti dalla pratica commerciale illecita) che, peraltro, possono anche non essersi verificati – o comunque non compiutamente- al momento in cui interviene l’Organo accertatore e la violazione è interrotta.

E contrariamente a quanto affermatosi in appello, il primo e preminente profilo riposa nel grado di idoneità della pratica a falsare la condotta consumeristica e nella diffusione che essa ha avuto.

Altrimenti argomentando, nella auspicabile evenienza che in ogni fattispecie di pratica sleale si verifichi un pronto intervento repressivo che interrompa sul nascere l’abuso, si dovrebbe pervenire all’affermazione che quest’ultimo non è stato grave perché non ha raggiunto risultati eclatanti; parimenti si dovrebbe ritenere che, laddove una pratica fortemente decettiva, e massicciamente diffusa non abbia raggiunto alcun risultato perché afferente ad un prodotto cui la platea dei consumatori era indifferente, per ciò solo tale decettiva condotta non potrebbe qualificarsi grave.

L’impatto della condotta può semmai concorrere ad integrare la prova della gravità dell’abuso. Non ne costituisce l’essenza (ed è appena il caso di precisare che il ragionamento vale anche nella ipotesi speculare: laddove una campagna pubblicitaria contenente informazioni scorrette di minima entità, e pubblicizzata senza alcun risalto avesse per avventura fornito un riscontro assai numeroso, non se ne potrebbe affermare la “gravità” sulla sola base del dato numerico delle adesioni, ma ci si dovrebbe semmai interrogare sulla circostanza che il prodotto rispondeva effettivamente all’intenzione dei consumatori e che questi lo avrebbero acquistato comunque).

La doglianza investente tale aspetto non merita accoglimento.

10.2.2. Quanto alla questione dell’asserito deficit dimostrativo della incidenza della pratica su un pubblico adolescenziale, sembra al Collegio vi sia ben poco da aggiungere a quanto rilevato in proposito dal primo giudice.

Non v’è divergenza alcuna tra le valutazioni dell’Autorità e quelle rassegnate nel proprio parere dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (“la pratica in esame non può essere considerata come diretta specificamente ad incidere sul comportamento economico dei minori, anche se gli adolescenti possono essere particolarmente interessati alla tipologia di servizi pubblicizzati attraverso i messaggi oggetto di valutazione.”).

Il “particolare interesse degli adolescenti” alla tipologia di servizi pubblicizzati è agevolmente constatabile passeggiando per qualsiasi città italiana o sostando anche per brevissimo tempo innanzi ad una scuola media od istituto superiore.

Esso risulta da una serie di studi ufficiali ascrivibili a qualificate organizzazioni italiane, europee, e mondiali agevolmente reperibili su internet (tra i tanti: “ Centro Studi Minori & Media, “indagine conoscitiva sull’uso del cellulare tra i bambini ed i ragazzi” anno del 2007”; “Save The children, report 2008”) dai quali risulta che addirittura una percentuale superiore all’80% dei giovani fra 8 e 15 anni possiede un cellulare di sua pertinenza, ed avuto riguardo alla circostanza che i “prodotti scaricati” -suonerie, loghi, hit di successo- etc, rivestono particolare interesse per tale pubblico).

La censura, peraltro formulata in termini dubitativi, merita di essere disattesa.

11.Conclusivamente, ritiene il Collegio che debba essere respinto il ricorso in appello proposto da Telecom Italia Spa e che debba essere accolto il ricorso in appello proposto dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato con conseguente parziale riforma dell’appellata decisione ed integrale reiezione del ricorso di primo grado proposto da Telecom Italia Spa.

12. Alla integrale soccombenza consegue la condanna alle spese ed agli onorari del giudizio a carico di Telecom Italia Spa e pertanto la predetta appellante deve essere condannata al pagamento delle stesse, in favore dell’appellata Autorità, in misura che, avuto riguardo alla natura della controversia, appare congruo determinare in Euro diecimila (€ 10.000) in favore dell’Autorità oltre accessori di legge se dovuti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)definitivamente pronunciando sui riuniti ricorsi in appello in epigrafe respinge il ricorso n. 4895 del 2010 proposto da Telecom Italia Spa; accoglie il ricorso n. 4578 del 2010 proposto dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e, per l’effetto, in parziale riforma dell’appellata decisione respinge integralmente il ricorso di primo grado proposto da Telecom Italia Spa

Condanna Telecom Italia Spa al pagamento delle spese e degli onorari del secondo grado del giudizio, nella misura di Euro diecimila (€ 10.000) in favore dell’Autorità, oltre accessori di legge se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Coraggio, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/03/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 24/3/2011 n.1810 proviene da Giustamm.

Va sospeso il provvedimento comunale che dispone di non dar corso alle opere della D.I.A. presentata dai ricorrenti per la costruzione di un nuovo ingresso carraio e recinzione, se la dia è stata inibita con provvedimento emesso più di 30 gg. dopo il completamento della pratica che è avvenuto con l’acquisizione del parere della Commissione edilizia, fermo restando il potere dell’autorità comunale di disporre l’annullamento in autotutela del titolo, ove lo riterrà opportuno. (G.S.)

N. 00299/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00307/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 307 del 2011, proposto da:

GIANFRANCO MORETTI, RENZO MORETTI, GIACOMO MORETTI, rappresentati e difesi dall’avv. Fabio Boni, con domicilio eletto presso T.A.R. Segreteria in Brescia, via Carlo Zima, 3;

contro

COMUNE DI CAZZANO SANT’ANDREA, rappresentato e difeso dall’avv. Mauro Fiorona, con domicilio eletto presso Enrico Codignola in Brescia, via Romanino,16;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della nota prot. 3195/10 del 17/12/2010, che dispone di non dar corso alle opere della D.I.A. presentata dai ricorrenti in data 11/12/2009, per la costruzione di un nuovo ingresso carrale e recinzione in Via A. Moro, nonchè di ogni altro atto connesso.

Visti il ricorso e tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2011 il dott. Carmine Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto che il ricorso sia assistito da motivi di fumus in quanto la dia è stata inibita con provvedimento emesso più di 30 gg. dopo il completamento della pratica che (stando a quanto riportato nella nota del 21. 12. 2009 di tipo istruttorio) è avvenuto con l’acquisizione del parere della Commissione edilizia, fermo restando il potere dell’autorità comunale di disporre l’annullamento in autotutela del titolo, ove lo riterrà opportuno, allo stato a spese compensate;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima):

ACCOGLIE l’istanza, e, per l’effetto, sospende il provvedimento impugnato;

COMPENSA tra le parti le spese di lite.

FISSA per la trattazione del merito del ricorso l’udienza del 9. 11. 2011

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Petruzzelli, Presidente

Sergio Conti, Consigliere

Carmine Russo, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 24/3/2011 n.299 proviene da Giustamm.

P. Buonvino Pres. – A. Cacciari Est.
M.A. Grandi ed altri (Avv. D. Iaria) contro l’Università degli Studi di Firenze (Avvocatura dello Stato)

sull’illegittimità per irragionevolezza dei criteri cui l’Università degli Studi di Firenze ha deliberato di attenersi per non avvalersi della facoltà di risolvere i rapporti di lavoro dei ricercatori

Università – Individuazione dei criteri per non avvalersi della facoltà di risolvere i rapporti di lavoro dei ricercatori – Avere partecipato ad almeno uno degli ultimi tre bandi PRIN conseguendo in tutti i casi valutazione positiva – Avere conseguito un certo punteggio complessivo nella valutazione del CIVR 2001/2003 – Essere responsabile di un progetto approvato nell’ambito del quarto programma quadro della Comunità Europea rilevante per la quantificazione del Fondo per il Finanziamento Ordinario dell’Università di Firenze – Irragionevolezza – Illegittimità

Sono illegittimi i criteri cui l’Università degli Studi di Firenze ha deliberato di attenersi per non avvalersi della facoltà di risolvere i rapporti di lavoro dei ricercatori. Il primo criterio (avere partecipato ad almeno uno degli ultimi tre bandi PRIN conseguendo in tutti i casi valutazione positiva) non appare ragionevole poichè il concetto di afferenza ad un settore disciplinare é in effetti troppo elastico, specialmente se riferito come nel caso di specie ad un intero Ateneo, ed è quindi pressoché impossibile da realizzarsi. Anche la disposizione alternativa (essere responsabile di un progetto approvato nell’ambito del quarto programma quadro della Comunità Europea rilevante per la quantificazione del Fondo per il Finanziamento Ordinario dell’Università di Firenze) appare irragionevole essendo palese che solo i professori ordinari possono essere responsabili di un tale progetto. Trattasi di criterio irrazionale se assunto per valutare l’opportunità di mantenere in servizio un ricercatore. Non meno irragionevole è l’ultimo criterio che fa leva sulla valutazione espressa dal CIVR nel triennio 2001/2003. Se è logico che la decisione di mantenere o meno in servizio il ricercatore sia assunta in base ad una valutazione qualitativa del suo lavoro scientifico, ebbene non si comprende perché tale scrutinio con effetti per l’anno 2010 sia stato attuato prendendo a riferimento il triennio 2001/2003. Ancor più irragionevole è il richiedere, infine, la presenza congiunta di almeno due degli stringenti requisiti ora detti

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1749 del 2010, proposto dai

sigg.ri Massimo Augusto Grandi, Giovanni Pratesi, Carla Parrini, Roberto Berti, Gianfranco Borgioli, Rossana Brizzi e Rita Ripamonti, rappresentati e difesi dall’avv. Domenico Iaria, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via dei Rondinelli 2;

l’Università degli Studi di Firenze in persona del Rettore pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato presso la quale é domiciliata in Firenze, via degli Arazzieri 4;

– dei decreti rettorali del 5.08.2010 n. 742, n. 757, n. 725, n. 734, n. 741, n. 747 e n. 758, recanti il collocamento dei ricorrenti a riposo ai sensi dell’art. 72, comma 11, D.L. n. 112/2008 a decorrere dal 1° gennaio 2011;

-di ogni atto connesso, presupposto o consequenziale ivi compresi in particolare le note del 23.06.2010 prot. n. 41987, n. 42024, n. 42021, n. 41977, n. 41986, n. 41990 e n. 42029, recanti preavviso di recesso; le delibere del Senato Accademico del 26 mag


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Firenze;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2011 il dott. Alessandro Cacciari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Gli odierni ricorrenti svolgono funzioni di ricercatore con incarico di professore aggregato presso l’Università degli Studi di Firenze. Avendo provveduto, a seconda dei casi, al riscatto degli anni del servizio pre-ruolo, del corso di laurea e del servizio militare, nell’anno 2010 hanno maturato il periodo di quaranta anni di anzianità utile ai fini contributivi e previdenziali. L’Università quindi, con gli atti epigrafati, ha risolto il loro rapporto di lavoro in applicazione dell’art. 72, comma 11, d.l. 25 giugno 2008, n. 112. Avverso tali provvedimenti essi hanno interposto il presente gravame, notificato il 14 ottobre 2010 e depositato il 27 ottobre 2010, lamentando violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.

Si è costituita l’Avvocatura dello Stato per l’intimata Università chiedendo il rigetto del ricorso.

Con ordinanza 18 novembre 2010, n. 1042, è stata accolta la domanda incidentale di sospensione.

All’udienza del 9 febbraio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Con il presente ricorso vengono contestati i provvedimenti assunti dall’intimata Università con i quali sono stati risolti i rapporti di lavoro dei ricorrenti, ricercatori universitari e professori aggregati, ai sensi dell’art. dell’art. 72, comma 11, d.l. 112/08.

I ricorrenti, con primo motivo, lamentano che la figura del professore aggregato sarebbe riconducibile all’area della docenza sicché l’art. 72, comma 11, d.l. 112/08 dovrebbe essere interpretato nel senso che, laddove contempla i professori universitari per escluderli dall’applicazione delle norme sulla collocazione obbligatoria in quiescenza, si riferirebbe anche ai ricercatori con qualifica di professore aggregato.

In subordine, con secondo motivo prospettano l’incostituzionalità della citata normativa poiché introdurrebbe una disparità irragionevole di trattamento fra posizioni di lavoro omogenee, vale a dire quella dei professori ordinari e associati da una parte e quella dei ricercatori dall’altra. Inoltre la norma contrasterebbe con l’art. 33 cost. poiché, interrompendo irragionevolmente il rapporto di lavoro dei professori aggregati, lederebbe il diritto costituzionalmente riconosciuto alla libertà di ricerca ed all’insegnamento. Infine la norma verrebbe applicata solo dagli atenei che sono stati meno virtuosi nel controllo della spesa mentre potrebbero rimanere in servizio i soggetti, come i professori ordinari componenti del Senato Accademico, che più hanno concorso a determinare la situazione di crisi finanziaria dell’Università. Anche sotto quest’ultimo profilo la citata disposizione di legge apparirebbe irragionevole.

Con terzo motivo deducono ulteriori vizi di costituzionalità della normativa in questione. Se essa infatti persegue obiettivi di contenimento della finanza pubblica, il pensionamento anticipato dei ricorrenti determinerà un aggravio della spesa previdenziale e un impoverimento dell’offerta formativa, a meno che l’Università bandisca nuovi concorsi ma in tal caso alla spesa risparmiata rispetto ai docenti collocati in quiescenza si sostituirà un’ulteriore spesa per i ricercatori neoassunti. La norma contrasterebbe, poi, con gli indirizzi legislativi generalmente perseguiti che sono indirizzati ad un innalzamento dell’attività lavorativa correlata all’aumento delle aspettative di vita. Sarebbe poi irragionevole la limitazione temporale della suddetta normativa al triennio 2009/2011, per cui chi maturerà il periodo utile per la quiescenza successivamente potrà rimanere in servizio. Infine dall’esecuzione dei provvedimenti impugnati deriverebbe una lesione al principio di parità tra i pensionati obbligatori e coloro che non hanno riscattato i servizi pregressi: i primi hanno infatti a loro spese costruito un percorso di quiescenza che li discrimina rispetto a coloro che non hanno provveduto in tal senso e che continuerebbero quindi a lavorare, con retribuzione superiore al trattamento previdenziale che i ricorrenti percepiranno i quali ultimi, inoltre, a causa del riscatto dei servizi pregressi godranno di una pensione inferiore a quella dei colleghi che cesseranno di lavorare più tardi.

Con quarto motivo i ricorrenti lamentano che la norma in questione consentirebbe licenziamenti in base all’età, che sarebbero qualificabili come discriminatori ai sensi della direttiva 2000/78/CE. Essa pertanto dovrebbe essere disapplicata.

Con quinto motivo si dolgono dell’asserita irragionevolezza dei criteri posti dall’Università intimata per valutare se avvalersi o meno della facoltà di risolvere il rapporto di lavoro dei ricorrenti. Tali criteri infatti, per il loro mantenimento in servizio, stabilirebbero requisiti la cui verificazione sarebbe impossibile.

Con sesto e settimo motivo deducono la mancata comunicazione di avvio del procedimento, e del preavviso di diniego in relazione alla domanda dei ricorrenti di restare servizio.

In via subordinata, con ottavo motivo lamentano che la cessazione del rapporto di lavoro dovrebbe essere riferita non al maturare di quarant’anni di anzianità ma alla conclusione dell’anno accademico in corso, per esigenze di continuità didattica.

In ulteriore subordine, con nono motivo deducono che il collocamento a riposo dovrebbe essere comunicato con almeno sei mesi di preavviso, mentre nel caso di specie la relativa comunicazione è pervenuta a metà agosto con decorrenza 1 gennaio 2011.

L’Avvocatura dello Stato, costituita per l’Università intimata, replica alle deduzioni dei ricorrenti evidenziando in particolare che non sarebbero equiparabili le figure del professore e del ricercatore, anche se in possesso della qualifica di professore aggregato.

2. Il ricorso è fondato, nei termini che seguono.

2.1 Il primo motivo è infondato.

L’art. 72, comma 11, d.l. 112/08 esclude dal suo ambito di applicazione alcune categorie specifiche e quella dei professori universitari non può essere confusa con quella dei ricercatori, poiché l’art. 1 del d.P.R. 11 luglio 1980, n. 382, distingue il ruolo dei “professori universitari” (straordinari e associati) da quello dei “ricercatori universitari”. Si tratta, quindi, di categorie diverse che non possono essere accomunate ai fini dell’applicazione della normativa in questione. Quella dei professori aggregati é una categoria particolare di personale appartenente al ruolo dei ricercatori che non è ricompresa nell’ambito dei “professori universitari” in senso proprio, poiché l’ aggregato è un ricercatore cui, ai sensi dell’art. 1, comma 11, della legge 4 novembre 2005, n. 230, e ricorrendone le condizioni indicate, viene attribuito il titolo di professore aggregato per il solo periodo di durata del corso svolto, fermo restando il rispettivo inquadramento e trattamento giuridico ed economico. Non si tratta perciò di una diversa categoria docente assimilabile a quella dei professori universitari ma, più semplicemente, di un titolo specificamente attribuito nel corso dell’espletamento dei compiti.

2.2 E’ infondato anche il quarto motivo con cui i ricorrenti lamentano la violazione della Direttiva 2000/78/CE.

Nella prospettiva dei ricorrenti il legislatore italiano avrebbe posto in essere una forma di discriminazione indiretta a causa dell’età, poiché l’anzianità contributiva é generalmente proporzionale all’età anagrafica. Ma se questo concetto è vero in linea astratta, nel caso di specie gli stessi ricorrenti (motivo terzo), tra le questioni di legittimità costituzionale prospettate, rappresentano che la risoluzione del rapporto di lavoro colpisce coloro che hanno riscattato i servizi pregressi e pertanto si trovano a dovere lasciare l’impiego ad una età anagrafica più bassa dei colleghi che tale riscatto non hanno effettuato, i quali perciò possono restare in servizio fino ad un’età anagrafica più avanzata. Si tratta dunque di un meccanismo che opera su base casuale e dipende dall’avere o meno effettuato il riscatto dei servizi pregressi, e che semmai colpisce i lavoratori più giovani di età.

2.3 E’ invece fondato il quinto motivo, con cui i ricorrenti censurano i criteri cui l’Università intimata ha deliberato di attenersi per non avvalersi della facoltà di risolvere i rapporti di lavoro dei ricercatori.

La deliberazione del Senato Accademico 12 maggio 2010 ha stabilito di non avvalersi di tale facoltà per salvaguardare la presenza di competenze scientifico didattiche specialistiche, nel caso in cui il ricercatore afferisca ad un settore disciplinare privo di altre afferenze in Ateneo nella concomitante assenza di professori o ricercatori afferenti a settori affini. In alternativa la risoluzione del rapporto lavorativo è esclusa laddove il ricercatore soddisfi almeno due tra i criteri seguenti: avere partecipato ad almeno uno degli ultimi tre bandi PRIN conseguendo in tutti i casi valutazione positiva;avere conseguito un punteggio complessivo nella valutazione del Comitato di Indirizzo per la Valutazione della Ricerca (CIVR) 2001/2003 maggiore o uguale a uno e non inferiore a buono; essere responsabile di un progetto approvato nell’ambito del quarto programma quadro della Comunità Europea rilevante per la quantificazione del Fondo per il Finanziamento Ordinario dell’Università di Firenze.

Il primo criterio non appare ragionevole, come rappresentato dalla difesa dei ricorrenti e non contestato dalla difesa erariale. Il concetto di afferenza ad un settore disciplinare é in effetti molto elastico, specialmente se riferito come nel caso di specie ad un intero Ateneo, ed è quindi pressoché impossibile da realizzarsi. La necessità della competenza specialistica scientifico didattica avrebbe dovuto invece essere valutata a livello di singola facoltà e verificata, caso per caso, con una specifica istruttoria in relazione alla richiesta formativa.

Appare irragionevole anche la disposizione alternativa. È infatti palese che solo i professori ordinari possono essere responsabili di un progetto nell’ambito programmatico comunitario che sia rilevante per la quantificazione del Fondo di Finanziamento Ordinario dell’Università. Trattasi di criterio irrazionale se assunto per valutare l’opportunità di mantenere in servizio un ricercatore.

Non meno irragionevole è il criterio che fa leva sulla valutazione espressa dal CIVR nel triennio 2001/2003. Il CIVR è un organismo di nomina governativa, istituito dal d.lgs. 5 giugno 1998, n. 204, che ha il compito di promuovere la valutazione della ricerca attraverso il sostegno alla qualità e alla valorizzazione scientifica. La sua attività si articola in iniziative che comprendono la sperimentazione e diffusione di metodologie e tecniche pratiche di valutazione, la determinazione di criteri generali per le attività di valutazione svolte dagli enti di ricerca e dalle istituzioni scientifiche, la formulazione di criteri per la costituzione di appositi comitati interni di valutazione per gli enti di ricerca e, d’intesa con le pubbliche amministrazioni, la progettazione e la realizzazione di attività di valutazione esterna di enti di ricerca da esse vigilati o finanziati nonché di progetti o programmi di ricerca da esse coordinati o finanziati. Inoltre il CIVR valuta l’efficacia degli interventi statali per la ricerca applicata, al fine di sostenere l’incremento quantitativo e qualitativo della ricerca industriale e delle sue applicazioni.

Se è logico che la decisione di mantenere o meno in servizio il ricercatore sia assunta in base ad una valutazione qualitativa del suo lavoro scientifico, ebbene non si comprende perché tale scrutinio con effetti per l’anno 2010 sia stato attuato prendendo a riferimento il triennio 2001/2003. Nell’arco dei sette anni che separano la fine di tale triennio dall’anno in cui i provvedimenti gravati sono stati assunti, il ricercatore con valutazione (allora) negativa potrebbe aver sviluppato nuovi lavori rilevanti sul piano scientifico e tali da farlo ritenere indispensabile ai fini dell’offerta formativa dell’Ateneo intimato. All’opposto, il ricercatore con valutazione (allora) positiva potrebbe non avere mantenuto un livello elevato di produzione scientifica e risultare pertanto poco utile, oggi, ai fini del raggiungimento della mission dell’Ateneo intimato. La valutazione della qualità nella produzione dei ricercatori non può prescindere da una istruttoria effettuata dall’Università nella quale gli stessi prestano servizio, con riferimento anche agli ultimi anni di lavoro.

Ancor più irragionevole è il richiedere, infine, la presenza congiunta di almeno due degli stringenti requisiti ora detti.

Per tali motivi il ricorso deve essere accolto, con annullamento dei provvedimenti impugnati.

3. La presente controversia può dunque essere risolta a prescindere dai vizi di costituzionalità prospettati dai ricorrenti nei motivi secondo e terzo, che pertanto non vengono fatti oggetto di trattazione. Gli ulteriori motivi di doglianza restano assorbiti.

Le spese processuali possono essere compensate in ragione della novità delle questioni affrontate.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere

Alessandro Cacciari, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/03/2011

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 24/3/2011 n.516 proviene da Giustamm.

va sospeso, su istanza di un controinteressato, il provvedimento D.I.A. Che consente la ristrutturazione interna e cambio d’uso di immobile: nel caso specifico la relazione del tecnico di parte non dà risposta a tutte le osservazioni critiche alla localizzazione della sala giochi contenute in una nota dell’ARPA, il periculum in mora è costituito dalla circostanza che l’inizio dell’attività della sala giochi senza che vi siano certezze in ordine al rispetto dei limiti massimi di emissioni acustiche potrebbe generare un danno alla salute dei ricorrenti, valore costituzionalmente tutelato. (G.S.)

N. 00298/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00291/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 291 del 2011, proposto da:

DANIELA GHERARDI, GIUSEPPE CHIERCHIA, rappresentati e difesi dall’avv. Denis Campana, con domicilio eletto presso T.A.R. Segreteria in Brescia, via Carlo Zima, 3;

contro

COMUNE DI GAZZANIGA, rappresentato e difeso dall’avv. Riccardo Anania, con domicilio eletto presso M. Gabriella Bertoli in Brescia, p.za Mercato, 30;

nei confronti di

ARREDAMENTI ASSOLARI SNC, GUERINI MARCO, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento prot. 15216 del 15/12/2010, recante D.I.A. consistente in ristrutturazione interna e cambio d’uso dell’immobile sito in via Manzoni n. 83/85, nonchè di ogni altro atto connesso.

Visti il ricorso e tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2011 il dott. Carmine Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato che:

– ad una prima prospettazione propria della fase cautelare, emerge un fumus di fondatezza del ricorso atteso che la relazione del tecnico di parte non dà risposta a tutte le osservazioni critiche alla localizzazione della sala giochi contenute nella nota

– il periculum in mora è costituito dalla circostanza che l’inizio dell’attività della sala giochi senza che vi siano certezze in ordine al rispetto dei limiti massimi di emissioni acustiche potrebbe generare un danno alla salute dei ricorrenti, valore co

– ne consegue che l’istanza di sospensiva va accolta, impregiudicate le altre questioni che verranno affrontate nel merito, e che le spese della fase cautelare possono essere allo stato compensate tra le parti;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima):
ACCOGLIE l’istanza, e, per l’effetto, sospende il provvedimento impugnato;
COMPENSA tra le parti le spese di lite.
FISSA per la trattazione del merito del ricorso l’udienza del 9. 11. 2011.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Petruzzelli, Presidente

Sergio Conti, Consigliere

Carmine Russo, Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 24/3/2011 n.298 proviene da Giustamm.

P. Buonvino Pres. – C. Testori Est.
C.E.M.E.S. S.p.A. (Avv. F. Falorni) contro il Comune di Pisa (Avv. G. Gigliotti, G. Lazzeri, S. Caponi)

sulla richiesta di possesso dei requisiti soggettivi, di cui all’art. 38, comma 1, del Codice appalti, per l’inserimento nell’elenco degli operatori da invitare alle procedure negoziate e sulle false dichiarazioni ex art. 38 comma 1 lett. h

1. Contratti della p.a. – Predisposizione di un elenco di operatori economici da interpellare per procedure negoziate – Richiesta di possesso dei requisiti soggettivi ex art. 38 comma 1 del Codice appalti – Art. 125 comma 12 del Codice appalti – Legittimità

2. Contratti della p.a. – Causa di esclusione prevista dall’art. 38 comma 1 lett. h) del D.Lgs. n. 163/2006 – Presuppone la segnalazione della stazione appaltante all’Autorità di vigilanza ed una verifica in proposito da parte di quest’ultima – Assenza di tali presupposti – Esclusione – Illegittimità

1. Le Amministrazioni che intendono predisporre un elenco di operatori economici da interpellare per procedure negoziate per l’affidamento di lavori ben possono subordinare l’inserimento dei candidati nell’elenco stesso al possesso dei requisiti soggettivi di cui all’art. 38 comma 1 del Codice appalti. Un anticipato accertamento (rispetto alle singole procedure) del possesso dei requisiti in questione non solo non è espressamente vietato, ma anzi può risultare utile a prevenire il rischio per le Amministrazioni pubbliche di intrattenere rapporti o comunque di entrare in contatto con soggetti nei cui confronti sussistono cause ostative alla partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica e alla stipulazione dei relativi contratti. In tal senso d’altronde dispone anche il comma 12 dell’art. 125 del Codice appalti

2. La sussistenza della causa di esclusione prevista dall’art. 38 comma 1 lett. h) del D.Lgs. n. 163/2006 presuppone una segnalazione delle circostanze ostative da parte di una stazione appaltante all’Autorità di vigilanza in relazione ad una specifica procedura concorsuale, nonché una verifica in proposito da parte della predetta Autorità in vista del successivo inserimento nel casellario informatico dell’oggetto della segnalazione. Ne consegue che è illegittima l’esclusione laddove, come in specie, l’insussistenza del requisito in questione è stata affermata sulla base di elementi che sono stati apprezzati unicamente dall’Amministrazione e che non hanno formato oggetto della specifica procedura a cui fa riferimento l’art. 38 comma 1 lett. h) laddove parla di “false dichiarazioni … risultanti dai dati in possesso dell’Osservatorio”

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 491 del 2011, proposto dalla

società C.E.M.E.S. S.p.A., rappresentata e difesa dall’avv. Fausto Falorni, con domicilio eletto presso lo stesso in Firenze, via dell’Oriuolo n. 20;

Comune di Pisa, costituito in giudizio in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppina Gigliotti, Gloria Lazzeri, Susanna Caponi, con domicilio eletto presso l’avv. Graziella Ferraroni in Firenze, via Duca D’Aosta n.2;

del provvedimento n. DZ-06/83 in data 31.01.2011, della Dirigente della Direzione Supporto Giuridico e Gare – Ufficio Gare, del Comune di Pisa;

di tutti gli atti presupposti, conseguenti e comunque connessi, tra cui:

– la nota di comunicazione prot. n. 3789 in data 31.01.2001;

– l’avviso per la formazione dell’elenco di operatori economici da interpellare per procedure negoziate per l’affidamento di lavori rientranti nella categoria OG3, emesso dal Comune di Pisa in data 4.05.2010.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Pisa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2011 il dott. Carlo Testori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Considerato:

– che nessuna delle norme del codice dei contratti pubblici la cui violazione è prospettata nel primo motivo di ricorso sembra impedire alle Amministrazioni che, come nel caso in esame, intendono predisporre un elenco di operatori economici da interpellar
– che, peraltro, nel caso in esame risulta illegittima la mancata ammissione disposta nei confronti della società ricorrente in quanto ritenuta non in possesso del requisito di cui all’art. 38 comma 1 lett. h) del D.Lgs. n. 163/2006, che fa riferimento a
Ritenuto:

– che in relazione a quanto sopra il ricorso merita accoglimento e che conseguentemente va annullato perché illegittimo il provvedimento dirigenziale impugnato nella parte in cui ha disposto la non ammissione della società ricorrente all’iscrizione nell’e
– che la particolarità del caso e la novità delle questioni esaminate giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese del giudizio;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in epigrafe nei sensi di cui in motivazione e conseguentemente annulla il provvedimento dirigenziale impugnato nella parte in cui ha disposto la non ammissione della società ricorrente all’iscrizione nell’elenco di cui si discute.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Carlo Testori, Consigliere, Estensore

Riccardo Giani, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/03/2011

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 24/3/2011 n.498 proviene da Giustamm.

Va sospesa l’ordinanza di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi, se la contestazione, da parte dell’Amministrazione, della sussistenza dei due fabbricati ante 1967 si fonda (solo) sulle risultanze di trasposizioni grafiche di rilievi aerofotogrammetrici, le quali paiono di dubbia rilevanza, attesa la scala del rilievo rispetto alle dimensioni del lotto e, ancor più dei fabbricati; b) che, in senso opposto, a dimostrazione dell’esistenza dei manufatti il ricorrente ha fornito principi di prova (atto di acquisto e dichiarazioni dei danti causa) nonché ha avanzato richiesta di assunzione di prove testimoniali. (G.S.)

N. 00279/2011 REG.PROV.CAU.

N. 00268/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 268 del 2011, proposto da:

Gianni Nicolini, rappresentato e difeso dall’avv. Giorgio Nosari, con domicilio eletto presso T.A.R. Segreteria in Brescia, via Carlo Zima, 3;

contro

Comune di Romano di Lombardia, rappresentato e difeso dagli avv. Mauro Ballerini, Mario Viviani, con domicilio eletto presso Mauro Ballerini in Brescia, v.le Stazione, 37;

nei confronti di

Enel Spa;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

dell’ordinanza n. 2035 del 20/12/2010 di demolizione e ripristino dello stato dei luoghi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Romano di Lombardia;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2011 il dott. Sergio Conti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato che

– il ricorso, in questa fase di sommaria delibazione, non pare sfornito da profili di fondatezza, dato che: a) la contestazione, da parte dell’Amministrazione, della sussistenza dei due fabbricati ante 1967 si fonda (solo) sulle risultanze di trasposizion

attesa la natura del provvedimento sussiste il danno grave ed irreparabile

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima)

Accoglie e per l’effetto:

a) sospende gli effetti dell’atto impugnato;

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 9.11.2011, ore di rito.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 23 marzo 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Petruzzelli, Presidente

Sergio Conti, Consigliere, Estensore

Francesco Gambato Spisani, Primo Referendario

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/03/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lombardia – Brescia – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 24/3/2011 n.279 proviene da Giustamm.

Pres. Palmieri – Arbitri Zaccheo, Lubrano
Roberto Benigni, Ascoli Calcio 1898 SpA, Dott. Massimo Collina (Avv. E. Proietti) c/ Federazione Italiana Giuoco Calcio (Avv.ti M. Gallavotti, L. Medugno)

1. Giustizia Sportiva – Corte di Giustizia – Sentenza – Deposito – Termine – Violazione – Irrilevanza.

2. Giustizia Sportiva – Art. 10, comma 3, del CGS – Ritardato pagamento di emolumenti, ritenute IRPEF, contributi ENPALS e del Fondo di Fine carriera – Unica violazione – Inconfigurabilità – Distinte ipotesi – Configurabilità

3. Giustizia Sportiva – Adempimenti – Art. 10 CGS co. 3 – Pagamento delle dichiarazioni IRPEF e dei contributi ENPALS – Inadempimento – Ritardo Minimo – Sanzione dell’inibizione di 14 mesi – Sproporzione.

1. Il termine per il deposito sia del dispositivo, sia della sentenza, in mancanza di tassative prescrizioni, non deve essere considerato come perentorio. La sua violazione non incide, pertanto, sulla validità della sentenza, ma può rilevare, eventualmente, solo sotto il profilo disciplinare per il magistrato ritardatario ovvero sotto il profilo della responsabilità dell’Amministrazione ai fini dell’azione di cui alla legge 24 marzo 2001, n. 89. (1)

2. L’art. 10, comma 3, del CGS, significativamente intitolato “Doveri e divieti in materia di tesseramenti, trasferimenti, cessioni e controlli societari”, al terzo comma, disciplina le ipotesi di mancato pagamento, nei termini fissati dalle disposizioni federali, degli emolumenti e delle ritenute IRPEF, dei contributi ENPALS e del Fondo di Fine Carriera, in relazione a quanto previsto nel citato comunicato ufficiale n. 117/A , Titolo II, paragrafo I, punti 5 e 8, e al paragrafo IV. Non si tratta di unica violazione, ma di ipotesi distinte che esplicitamente il citato art. 10, comma 3, sanziona per ogni distinto inadempimento, accomunate solo dalla previsione di un termine qualificabile come essenziale ex art. 1184 c.c. ( sul punto, l’Arbitro Prof. Lubrano ha manifestato la propria “dissenting opinion”, ritenendo che in caso di mancato pagamento degli emolumenti non può realizzarsi l’ulteriore violazione del mancato deposito della documentazione attestante il mancato pagamento della ritenuta IRPEF).

3. E’ sproporzionata la sanzione dell’inibizione di mesi 14 irrogata ad un Presidente di una società sportiva per aver depositato oltre il termine previsto dell’art. 10, comma 3, C.G.S., la fideiussione bancaria a favore della FIGC, la dichiarazione attestante l’avvenuto pagamento delle dichiarazioni IRPEF e dei contributi ENPALS, se l’inadempimento realizzato dalle parti consiste nell’avere effettuato i pagamenti con ritardi non particolarmente elevati, se non addirittura minimi.

— *** —

(1) Lodo in data 3 febbraio 2010, Moggi c. FIGC.

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