Presidente Franco BILE – Redattore Gaetano SILVESTRI

spettanza del potere regolamentare al Consiglio regionale, non alla Giunta

Igiene e sanitá – Servizio sanitario – Art. 9, co. 1, della L. della Regione Campania 24 dicembre 2003, n. 28 – Disposizioni urgenti per il risanamento della finanza regionale – Attribuzione alla Giunta del potere di emanare atti di natura regolamentare – Q.l.c. sollevata dal TAR per la Campania – Asserita violazione degli artt. 121 e 123 Cost. in relazione agli artt. 19 e 20 dello statuto regionale della Campania – Illegittimitá costituzionale in parte qua

É costituzionalmente illegittimo l’art. 9, co. 1, della legge della Regione Campania 24 dicembre 2003, n. 28, nella parte in cui non esclude gli atti di natura regolamentare dai «provvedimenti» ivi previsti, attribuiti alla competenza della Giunta regionale.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:
#NOME? BILE Presidente

#NOME? FLICK

#NOME? AMIRANTE

#NOME? DE SIERVO

#NOME? VACCARELLA

#NOME? MADDALENA

#NOME? FINOCCHIARO

#NOME? QUARANTA

#NOME? MAZZELLA

#NOME? SILVESTRI

#NOME? CASSESE

#NOME? SAULLE

#NOME? TESAURO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nei giudizi di legittimità costituzionale dell’art. 9, comma 1, della legge della Regione Campania 24 dicembre 2003, n. 28 (Disposizioni urgenti per il risanamento della finanza regionale), promossi con due ordinanze del 10 maggio 2005 dal Tribunale amministrativo regionale per la Campania, prima sezione, sui ricorsi proposti da Associazione Foai ed altri e da Rusdial s.r.l. nei confronti della Regione Campania ed altro, iscritte ai nn. 426 e 454 del registro ordinanze 2005 e pubblicate nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica nn. 37 e 39, prima serie speciale, dell’anno 2005.

Udito nella camera di consiglio del 22 febbraio 2006 il Giudice relatore Gaetano Silvestri.

Con due ordinanze di analogo contenuto, emesse il 10 maggio 2005, il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, prima sezione, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 9, comma 1, della legge della Regione Campania 24 dicembre 2003, n. 28 (Disposizioni urgenti per il risanamento della finanza regionale), pubblicata nel Bollettino Ufficiale della Regione n. 61 del 29 dicembre 2003, per violazione degli artt. 121 e 123 della Costituzione, in relazione agli artt. 19 e 20 dello statuto regionale della Campania, approvato con legge 22 maggio 1971, n. 348.
Nella prima ordinanza, il Tribunale rimettente premette di essere stato investito di un ricorso promosso dall’Associazione Foai, dall’Associazione Metaflex, dalla Casa di cura Angrisani s.r.l., dal Centro di Medicina psicosomatica e dalla Cooperativa Sanatrix Nuovo Elaion, in persona dei rispettivi legali rappresentanti, nei confronti della Regione Campania e dell’Assessore regionale alla sanità, per ottenere l’annullamento della delibera della Giunta regionale 29 luglio 2004, n. 1526 (Definizione dei requisiti ulteriori e delle procedure per l’accreditamento istituzionale ai sensi dell’art. 8-quater – d.lgs. n. 502/1992 e successive modifiche ed integrazioni – dei soggetti pubblici e privati che erogano attività di assistenza specialistica di emodialisi e di riabilitazione ambulatoriale), dell’elaborato redatto dalla Commissione tecnica di cui alla nota prot. n. 2004.0165884 del 27 febbraio 2004, nonché degli atti connessi.
Nella seconda ordinanza, invece, il Tribunale rimettente premette di essere stato investito di un ricorso promosso da Rusdial s.r.l., in persona del legale rappresentante, nei confronti della Regione Campania, per ottenere l’annullamento della medesima delibera della Giunta regionale n. 1526 del 2004.
Nelle due ordinanze il Tribunale amministrativo regionale, dopo aver sinteticamente illustrato i motivi per i quali si denuncia l’illegittimità degli atti impugnati, sottolinea che, a detta delle società e dei centri ricorrenti nei giudizi a quibus, la Giunta regionale non avrebbe competenza per l’emanazione di un atto modificativo del quadro normativo regolante l’accesso all’accreditamento istituzionale delle strutture pubbliche e private.
Il giudice rimettente, ritenendo di dover preliminarmente esaminare la censura di incompetenza dedotta, in entrambi i casi, con gli atti introduttivi dei giudizi, evidenzia come la delibera impugnata abbia natura regolamentare, in quanto contenente una disciplina che ha «i caratteri della generalità ed astrattezza» e che svolge la «funzione di integrare e completare i precetti delle norme primarie per l’applicazione ripetuta ad una serie indeterminabile di casi concreti».
Il giudice a quo ricorda, altresì, che la delibera della Giunta regionale, della cui legittimità si dubita, è stata adottata in esecuzione dell’art. 9, comma 1, della legge reg. della Campania n. 28 del 2003, il quale, «al fine di accelerare l’iter del processo di accreditamento istituzionale» di cui al decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 (Riordino della disciplina in materia sanitaria, a norma dell’art. 1 della legge 23 ottobre 1992, n. 421), ha assegnato alla Giunta il compito di adottare, «entro 60 giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge», i provvedimenti relativi ai settori della riabilitazione e della emodialisi.
Inoltre, il rimettente precisa che, nonostante il riferimento testuale ai «provvedimenti», non vi sarebbero dubbi sul fatto che il legislatore regionale abbia inteso demandare alla Giunta regionale «l’emanazione di tutti gli atti, di qualsiasi natura, necessari per provvedere in ordine all’accreditamento istituzionale».
Il Tribunale amministrativo, pertanto, ritiene che l’art. 9, comma 1, della citata legge della Regione Campania, «nella parte in cui devolve alla Giunta regionale l’emanazione di atti di tipo regolamentare in materia di accreditamento istituzionale», comporti «lo spostamento del potere regolamentare dal Consiglio alla Giunta», con conseguente violazione degli artt. 19 e 20 dello statuto regionale della Campania, che invece riservano al Consiglio la detta potestà, e degli artt. 121 e 123 Cost. In particolare, l’art. 123 Cost. sarebbe violato in quanto, essendo rimessa allo statuto – ai sensi dell’art. 121 Cost. – la scelta circa la distribuzione della competenza normativa di tipo regolamentare, la legge regionale si porrebbe in contrasto con una norma statutaria.
A detta del rimettente, la questione di legittimità costituzionale sarebbe rilevante ai fini della decisione del giudizio, in quanto da essa dipenderebbe la fondatezza del motivo di ricorso con il quale è dedotto il vizio di incompetenza contro la delibera impugnata.
Il Tribunale amministrativo regionale conclude chiedendo che l’art. 9, comma 1, della legge reg. della Campania n. 28 del 2003 sia dichiarato illegittimo «nella parte in cui attribuisce alla Giunta regionale la competenza ad emanare atti di natura regolamentare».

1. – Con due ordinanze, emesse il 10 maggio 2005, il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, prima sezione, ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 9, comma 1, della legge della Regione Campania 24 dicembre 2003, n. 28 (Disposizioni urgenti per il risanamento della finanza regionale), pubblicata nel Bollettino Ufficiale della Regione n. 61 del 29 dicembre 2003, per violazione degli artt. 121 e 123 della Costituzione, in relazione agli artt. 19 e 20 dello statuto regionale della Campania, approvato con legge 22 maggio 1971, n. 348, in quanto attribuisce alla Giunta la competenza ad emanare atti di natura regolamentare, nonostante lo statuto regionale riservi al Consiglio il potere regolamentare.

2. – Le due ordinanze di rimessione hanno un contenuto sostanzialmente coincidente e pertanto i due giudizi vanno riuniti per essere decisi con unica sentenza.

3. – La questione è fondata nei limiti di seguito precisati.
3.1. – Dall’esame della norma impugnata emerge come il legislatore regionale non abbia voluto distinguere tra provvedimenti puntuali, atti amministrativi a carattere generale e regolamenti veri e propri, attribuendo alla Giunta il potere di emanare tutti gli atti, di varia natura, necessari ad effettuare, in tempi rapidi, gli accreditamenti istituzionali di cui al decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 (Riordino della disciplina in materia sanitaria, a norma dell’art. 1 della legge 23 ottobre 1992, n. 421). L’art. 8-quater, comma 5, del citato decreto attribuisce alle Regioni la definizione dei requisiti per l’accreditamento, in conformità ai criteri generali uniformi stabiliti dallo Stato. La determinazione dei requisiti per ottenere l’accreditamento presuppone, per sua natura, l’emanazione di norme a carattere generale, rivolte alla generalità dei cittadini e suscettibili di applicazione in un numero indefinito di casi. Né risulta dalla norma impugnata che la Giunta debba adottare i previsti «provvedimenti» in applicazione di apposite norme regolamentari emanate dal Consiglio, che non vengono mai menzionate.
L’esigenza di rapidità – che si riflette nell’esplicito fine di accelerazione dell’iter del processo di accreditamento indicato nella norma impugnata e nella brevità del termine ivi previsto (60 giorni) per l’emanazione di tutti i «provvedimenti» – non può essere ragione sufficiente ad alterare l’ordine delle competenze stabilito nello statuto, che, nell’ordinamento regionale, costituisce fonte sovraordinata rispetto alla legge regionale. Quest’ultima, se si pone in contrasto con lo statuto, viola indirettamente l’art. 123 Cost. (sentenze n. 993 del 1988 e n. 48 del 1983). Né la riforma del Titolo V della Parte II della Costituzione ha modificato, sotto questo profilo, l’assetto gerarchico delle fonti normative regionali.
In conformità al principio sopra ricordato, questa Corte ha chiarito che, pur essendo stata eliminata, per effetto del nuovo testo del secondo comma dell’art. 121 Cost., la riserva di competenza regolamentare in favore del Consiglio regionale prevista dal testo precedente della medesima norma costituzionale, una diversa scelta organizzativa «non può che essere contenuta in una disposizione dello statuto regionale, modificativa di quello attualmente vigente, con la conseguenza che, nel frattempo, vale la distribuzione delle competenze normative già stabilita nello statuto medesimo, di per sé non incompatibile con il nuovo art. 121 della Costituzione» (sentenza n. 313 del 2003).
La norma regionale impugnata, nella parte in cui non esclude i regolamenti dai «provvedimenti» finalizzati all’accreditamento istituzionale di cui al d.lgs. n. 502 del 1992, la cui emanazione è attribuita alla Giunta, si pone pertanto in contrasto con l’art. 123 Cost., in relazione agli articoli 19 e 20 dello statuto della Regione Campania.

PER QUESTI MOTIVI


LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 9, comma 1, della legge della Regione Campania 24 dicembre 2003, n. 28 (Disposizioni urgenti per il risanamento della finanza regionale), nella parte in cui non esclude gli atti di natura regolamentare dai «provvedimenti» ivi previsti, attribuiti alla competenza della Giunta regionale.
Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 20 marzo 2006.

Depositata in Cancelleria il 24 marzo 2006.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 24/3/2006 n.119 proviene da Giustamm.

Presidente Annibale MARINI – Redattore Franco BILE

esposizione obbligatoria dei crocifissi negli uffici giudiziari

Religione dello Stato ed altri culti – Libertà religiosa – Circolare del Ministro Rocco, Ministero di grazia e giustizia,Div. III, del 29 maggio 1926, n. 2134/1867 – Esposizione obbligatoria del crocifisso negli uffici giudiziari – Conflitto di attribuzioni sollevato da Tosti Luigi, nella qualità di magistrato monocratico ordinario con funzioni civili e penali presso il Tribunale di Camerino nei confronti del Ministro della giustizia – Denunciata esorbitanza dalla competenza in materia di organizzazione e funzionamento dei servizi della giustizia, con invasione della sfera di competenza del potere giurisdizionale – Denunciata violazione dei principi di imparzialità e di indipendenza della pubblica amministrazione e della magistratura, di laicità dello Stato, di uguaglianza dei cittadini, di uguaglianza e pari dignità di tutte le confessionireligiose – Mancanza della materia di un conflitto costituzionale di attribuzione, sotto il profilo soggettivo ed oggettivo – Inammissibilitá

É inammissibile il conflitto di attribuzione proposto da «Tosti Luigi, nella qualità di magistrato monocratico ordinario con funzioni civili e penali (GIP, GUP supplente) presso il Tribunale di Camerino» nei confronti del Ministro della giustizia.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai Signori:
– Annibale MARINI Presidente

– Franco BILE

– Giovanni Maria FLICK

#NOME? AMIRANTE

#NOME? DE SIERVO

#NOME? VACCARELLA

#NOME? MADDALENA

#NOME? FINOCCHIARO

#NOME? QUARANTA

– Franco GALLO

– Luigi MAZZELLA

– Gaetano SILVESTRI

– Sabino CASSESE

– Maria Rita SAULLE

– Giuseppe TESAURO

ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nel giudizio per conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato sorto a seguito della circolare del Ministro di grazia e giustizia – Div. III del 29 maggio 1926, n. 2134/1867, relativa alla «Collocazione del Crocefisso nelle aule di udienza» e consequenziale diniego dell’attuale Ministro della giustizia alla rimozione dei crocifissi nelle aule giudiziarie, promosso con ricorso di Luigi Tosti, nella qualità di giudice monocratico del Tribunale di Camerino, nei confronti del Ministro della giustizia, depositato in cancelleria il 5 dicembre 2005 ed iscritto al n. 43 del registro conflitti tra poteri dello Stato, fase di ammissibilità.

Udito nella camera di consiglio dell’8 marzo 2006 il Giudice relatore Franco Bile.

Ritenuto che – con ricorso depositato nella cancelleria del Tribunale di Camerino il 29 novembre 2005, trasmesso a questa Corte dal Presidente del Tribunale il giorno successivo – «Tosti Luigi, nella qualità di magistrato monocratico ordinario con funzioni civili e penali (GIP, GUP supplente) presso il Tribunale di Camerino», ha proposto conflitto di attribuzione fra poteri dello Stato nei confronti del Ministro della giustizia e «in relazione alla esposizione obbligatoria dei crocifissi negli uffici giudiziari»;
che il ricorrente premette di avere, il 31 ottobre 2003, chiesto con lettera al Ministro la rimozione del simbolo religioso del crocifisso dalle aule giudiziarie, disposta dal Ministro di grazia e giustizia con circolare del 29 maggio 1926, da considerare abrogata, ai sensi dell’art. 15 delle disposizioni preliminari del codice civile, perché incompatibile con i principi costituzionali; di non aver ottenuto alcuna risposta; di avere allora proposto ricorso al Tribunale amministrativo regionale delle Marche il 20 ottobre 2004, «nella veste di lavoratore dipendente del Ministro di Giustizia» per ottenere la rimozione del crocifisso dalle aule giudiziarie, precisando che, in caso contrario, si sarebbe rifiutato di espletare le sue funzioni pubbliche per «libertà di coscienza»; di avere ancora, il 1° maggio e il 15 novembre 2005, reiterato la richiesta di rimozione al Ministro della giustizia, chiedendo in alternativa di poter esporre la menorah, simbolo della religione ebraica cui aveva aderito; di avere deciso, non avendo avuto risposta, di astenersi dalle udienze dal 9 maggio 2005; di avere infine il 15 novembre 2005 rinnovato le precedenti richieste, preannunciando (ove non fossero state accolte) la proposizione di un ricorso per conflitto di attribuzioni;
che, a sostegno delle ragioni del conflitto, il ricorrente ravvisa nell’imposizione di esporre il crocifisso «un’illegittima invasione della sfera di competenza del potere giurisdizionale da parte del potere amministrativo, dal momento che l’art. 110 della Costituzione limita la competenza del Ministro di Giustizia all’organizzazione e al funzionamento dei servizi relativi alla giustizia, sicché deve ritenersi inibita al Ministro l’imposizione di qualsiasi simbolo che valga a connotare in modo partigiano e parziale l’esercizio dell’attività giurisdizionale da parte dei giudici la quale per converso deve essere e apparire imparziale, neutrale e equidistante nei confronti di qualsiasi credo o non credo religioso ai sensi degli artt. 101, 102, 104, 97, 111, 3, 8 e 19 della Costituzione, non potendo lo Stato (e quindi il potere giurisdizionale) identificarsi in simboli religiosi di parte come il crocifisso, ma semmai in simboli che identificano l’unità nazionale e il popolo italiano (art. 12 della Costituzione)»;
che, ad avviso del ricorrente, il conflitto è ammissibile, ricorrendo sia i requisiti soggettivi (poiché egli «riveste le funzioni (anche) di giudice monocratico civile e penale presso il Tribunale di Camerino, sicché gode di assoluta indipendenza ed autonomia nell’ambito del più vasto “potere giurisdizionale” cui appartiene»), sia quelli oggettivi (perché il conflitto concerne un atto amministrativo di natura regolamentare o, comunque, un comportamento di “rifiuto” di rimozione dei crocifissi dalle aule giudiziarie), mentre la violazione delle attribuzioni giurisdizionali trova fondamento nelle norme costituzionali sopra richiamate.
Considerato che in questa fase la Corte deve, a norma dell’art. 37, terzo e quarto comma, della legge 11 marzo 1953, n. 87, deliberare preliminarmente, senza contraddittorio, se il ricorso sia ammissibile in quanto esista la materia di un conflitto di attribuzione tra poteri dello Stato la cui risoluzione spetti alla sua competenza, in riferimento ai requisiti soggettivi e oggettivi indicati nel primo comma dello stesso art. 37;
che questa Corte ha già affermato – in sede di prima valutazione di ammissibilità – che in tanto un organo giudiziario (con funzioni giudicanti, come l’attuale ricorrente) è, a causa del carattere diffuso del potere cui appartiene, legittimato a proporre conflitto tra poteri dello Stato, in quanto «esso sia attualmente investito del processo, in relazione al quale soltanto i singoli giudici si configurano come “organi competenti a dichiarare definitivamente la volontà del potere cui appartengono”, ai sensi dell’art. 37, primo comma» della legge citata (ordinanza n. 144 del 2000);
che nel ricorso, recante la data del 25 novembre 2005, il ricorrente ammette di essersi astenuto dall’esercizio delle funzioni giurisdizionali fin dal 9 maggio precedente;
che, inoltre, il ricorso per conflitto – come risulta dalla sua complessiva formulazione – non prospetta in realtà alcuna menomazione delle attribuzioni costituzionalmente garantite agli appartenenti all’ordine giudiziario, ma esprime solo il personale disagio di un «lavoratore dipendente del Ministro di Giustizia» per lo stato dell’ambiente nel quale deve svolgere la sua attività;
che pertanto – mancando, sia sotto il profilo soggettivo che sotto quello oggettivo, la materia di un conflitto costituzionale di attribuzione, la cui risoluzione spetti alla competenza di questa Corte – il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.

PER QUESTI MOTIVI



LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara inammissibile, a norma dell’art. 37 della legge 11 marzo 1953, n. 87, il conflitto di attribuzione proposto da «Tosti Luigi, nella qualità di magistrato monocratico ordinario con funzioni civili e penali (GIP, GUP supplente) presso il Tribunale di Camerino» nei confronti del Ministro della giustizia, con l’atto introduttivo indicato in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 20 marzo 2006.

Depositata in Cancelleria il 24 marzo 2006.

L'articolo Corte Costituzionale – Ordinanza – 24/3/2006 n.127 proviene da Giustamm.

Pres. Antonio Onorato, est. Umberto Maiello
Agenzia di Architettura “5+1 Architetti Associati” (Avv.ti Prof. Giovanni Acquarone, Alessandro Salustri e Gherardo Marone) c. Bagnoli Futura S.p.A. di Trasformazione Urbana (Avv. Prof. Giovanni Verde, Prof. Stefano Vinti, Avv.ti Andrea Abbamonte, Macchia Sonia e Barone Ferruccio)

gara di progettazione: sulla legittimità di clausole di bando che prescrivono l’anonimato dei progetti presentati dai concorrenti

1. Contratti della P.A. – Gara – Esclusione del concorrente – Applicabilità dell’art. 10 bis l. 241/1990 – Non sussiste.

2. Contratti della P.A. – Gara di progettazione – Norma del bando che prescrive l’anonimato dei progetti – Legittimità – Sussiste.

3. Contratti della P.A. – Gara di progettazione – Norma del bando che prescrive l’anonimato dei progetti – Applicabilità sia alla documentazione su supporto cartaceo che a quella su supporto digitale – Sussiste.

4. Contratti della P.A. – Gara di progettazione – Norma del bando che prescrive l’anonimato dei progetti – Lesività immediata – Sussiste – Onere di immediata impugnazione – Sussiste.

5. Contratti della P.A. – Gara di progettazione – Norma del bando che prescrive l’anonimato dei progetti – Progetti presentati su supporto digitale in cui è facilmente individuabile, attraverso una funzione del programma, il nome del progettista – Esclusione dalla gara – Legittimità – Sussiste.

1. Il cd. preavviso di rigetto, introdotto con l’art. 10 bis della legge 241/1990 dalla legge n°15/2005, quale mezzo preventivo di soluzione di potenziali conflitti, da luogo ad una fase pre-decisionale a contraddittorio pieno sulle ragioni ostative all’accoglimento della domanda di parte. Va, però, osservato che, in ragione del chiaro disposto dell’ultimo periodo della norma in commento, gli obblighi de quibus non trovano applicazione – in ragione di una preminente esigenza di razionale ed agevole definizione del procedimento, che mal si concilia con l’intreccio delle posizioni dei singoli aspiranti, oggetto di valutazioni di ordine comparativo – nel caso di procedure concorsuali, categoria alla quale è indubbiamente ascrivibile anche il procedimento di esclusione del concorrente della gara per irregolarità della domanda di partecipazione.

2. E’ legittima la disposizione del bando di gara per il concorso di progettazione internazionale avente ad oggetto la progettazione preliminare complessiva e defintiva che prescrive, sin dalla fase di prequalifica, l’anominato dei progetti presentati: tale norma è coerente con la finalità perseguita con la selezione in argomento di addivenire alla scelta del miglior progetto, cui si correla la necessità di preservare il giudizio della commissione dai possibili condizionamenti rinvenienti da ogni fattore estraneo al detto ambito oggettivo di valutazione, quale appunto quelli che ineriscono all’autore (ovvero agli autori), di per se stessi idonei ad alterare, anche involontariamente, l’obiettività ed imparzialità dei giudizi de quibus.

3. In una gara di progettazione – in presenza di una norma di bando che espressamente stabiliva che la partecipazione dovesse avvenire in forma rigorosamente anonima ed, a tale scopo, espressamente ammoniva i concorrenti sulla necessità di omettere, nei progetti presentati, qualsivoglia indicazione che potesse violare il principio dell’anonimato – deve ritenersi che l’intera documentazione, sia su supporto cartaceo ovvero digitale, afferente ai progetti di gara, deve essere soggetta alle regole dell’anonimato.

4. La norma di un una bando di gara di progettazione che impone l’anonimato dei progetti presentati sia in forma cartacea che in forma digitale, è immediatamente lesiva per il concorrente con conseguente onere, per quest’ultimo, di articolare, nel rispetto dei termini di decadenza, un’immediata impugnazione della stessa disciplina di gara: ne discende l’irricevibilità del ricorso tardivamente proposto solo all’esito della svolta procedura selettiva congiuntamente all’impugnazione del provvedimento di esclusione.

5. In una gara di progettazione – in presenza di una norma di bando che espressamente stabiliva che i progetti devono essere presentati in forma assolutamente anonima – è legittima l’esclusione dei concorrenti che hanno presentato i progetti su di un supporto digitale (files in formato PDF o Word) in cui sono facilmente evincibili, attraverso la semplice attivazione di una funzione del programma di scrittura, i dati dei compilatori dei progetti stessi. A tal proposito a nulla rileva che le informazioni personali vengono automaticamente inserite nella cartella proprietà di ogni file word, laddove i suddetti dati possono essere cancellati dall’utente attraverso un’operazione che si rivela possibile, agevole e lecita, anche perchè la stessa società che distribuisce uno dei sistemi operativi più diffusi (quello cui, peraltro, si riferiscono i files sorgente in argomento) fornisce agli utenti le opportune istruzioni tecniche per rimuovere le informazioni personali dai files.

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA
NAPOLI – SECONDA SEZIONE

nelle persone dei Signori Magistrati:
dr. ANTONIO ONORATO – Presidente

dr. ANDREA PANNONE – Cons.

dr. UMBERTO MAIELLO – Primo Ref rel.

ha pronunciato la seguente

A) sul ricorso n° 310/2006 proposto da

AGENZIA DI ARCHITETTURA “5+1 ARCHITETTI ASSOCIATI, in persona del legale rappresentante pro – tempore, in proprio e quale capogruppo del costituendo R.T.I., tra la medesima e RAFFAELE CUTILLO – OfCA, STUDIO ASSOCIATO ARCHITETTURA DEL PAESAGGIO DI ORI & ARIENTI, ARCHITETTO BENIAMINO SERVINO, ARCH. CHERUBINO GAMBARDELLA, ARCH. ROBERTO ROSSANO, ARCH. TOMMASO ROSSANO, AI ENGINEERING S.R.L., AI STUDIO, AGENCE TER, GOLDER ASSOCIATES S.R.L., STUDIO ASSOCIATO – INGEGNERIA, ARCHITETTURA, DISCIPLINE AMBIENTALI, tutti rappresentati e difesi dagli Avv. Prof. Giovanni Acquarone, Alessandro Salustri e Gherardo Marone ed elettivamente domiciliati presso quest’ultimo difensore in Napoli alla via Cesario Console n°3;

BAGNOLIFUTURA S.P.A. DI TRASFORMAZIONE URBANA, in persona del legale rappresentante pro – tempore, rappresentata e difesa dagli Avv. Prof. Giovanni Verde, Prof. Vinti Stefano, Andrea Abbamonte, Macchia Sonia, Barone Ferruccio, con domicilio eletto in Napoli alla Via Dei Mille, 40 presso lo studio dell’Avv. Corrado Diaco;

costituendo r.t.i., avente quale capogruppo “ARCH. PIER PAOLO TAMBURELLI/BAUKUH, in persona del legale rappresentante pro tempore, n.c.

– dell’esclusione comunicata alla ricorrente in data 10.11.2005 a mezzo telegramma;
– di tutti i verbali di gara redatti dalla commissione esaminatrice e, segnatamente, del verbale n°4 del 6.11.2005 e del verbale n°5 dell’8.11.2005;
– del provvedimento di revoca del concorso di progettazione;
– del provvedimento di indizione di un nuovo concorso di progettazione.

B) sui motivi aggiunti proposti con atto depositato dalla medesima parte ricorrente, come sopra costituita, in data 14.2.2006

Bagnolifutura s.p.a. di trasformazione urbana, in persona del legale rappresentante pro – tempore, come sopra costituita;

per l’annullamento previa sospensione dell’efficacia

del bando di concorso di progettazione internazionale indetto dalla bagnolifutura s.p.a. e pubblicato sulla G.U.C.E. dell’11.1.2006 e sulla G.U. del 23.1.2006;

della società resistente al risarcimento del danno;

C) sul ricorso n° 924/2006 proposto da

AGENZIA DI ARCHITETTURA “5+1 ARCHITETTI ASSOCIATI, come sopra costituita

BAGNOLIFUTURA S.P.A. DI TRASFORMAZIONE URBANA, in persona del legale rappresentante pro – tempore, rappresentata e difesa dagli Avv. Prof. Giovanni Verde, Prof. Vinti Stefano, Andrea Abbamonte, con domicilio eletto in Napoli alla Via Dei Mille, 40 presso lo studio dell’Avv. Corrado Diaco;

costituendo r.t.i., avente quale capogruppo “ARCH. PIER PAOLO TAMBURELLI/BAUKUH, in persona del legale rappresentante pro tempore, n.c.

per l’annullamento previa sospensione dell’efficacia

del bando di concorso di progettazione internazionale indetto dalla bagnolifutura s.p.a. e pubblicato sulla G.U.C.E. dell’11.1.2006 e sulla G.U. del 23.1.2006;

della società resistente al risarcimento del danno;

Visti gli atti e i documenti depositati con i ricorsi suindicati, come integrati dai motivi aggiunti;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della società resistente;
Udito il relatore Primo Referendario dr. UMBERTO MAIELLO all’udienza camerale del 16.3.2006;
Uditi altresì per le parti gli avvocati come da verbale di udienza;
Visto l’articolo 21 nono comma della legge 6 dicembre 1971, n.1034, nel testo sostituito dall’art. 3, primo comma, della Legge 21 luglio 2000 n. 205, che facoltizza, in sede di decisione della domanda cautelare, il Tribunale Amministrativo Regionale, accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, a definire il giudizio nel merito a norma dell’articolo 26 della legge della legge 6 dicembre 1971, n.1034,.
Rilevato che, nella specie, il presente giudizio può essere definito con decisione in forma semplificata ai sensi dell’articolo 26 della legge della legge 6 dicembre 1971, n.1034, come modificato dall’art. 9 della Legge 21 luglio 2000 n. 205, stante la completezza del contraddittorio e della documentazione di causa, oltre che la manifesta infondatezza dei ricorsi,
Sentiti sul punto i difensori delle parti costituite, come da verbale d’udienza;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto;

Con bando pubblicato sulla G.U.C.E. del 25.6.2005 e sulla G.U.R.I. n°153 del 4.7.2005, Bagnolifutura s.p.a., società di trasformazione urbana, ha indetto un concorso di progettazione internazionale avente ad oggetto la progettazione preliminare complessiva e, per il lotto descritto nel documento preliminare alla progettazione, anche la progettazione definitiva dei lavori di realizzazione del parco urbano di Coroglio – ex sito industriale di Bagnoli.
Il bando, al punto VI.3, espressamente giustificava il ricorso alla procedura ristretta ed accelerata in ragione delle scadenze temporali previste per l’accesso ai finanziamenti di cui alla misura 4.6. del P.O.R.
Alla suddetta procedura, strutturata sullo schema della licitazione privata e, pertanto, articolata in due fasi, partecipava anche la ricorrente che, superato lo snodo preliminare della prequalificazione, veniva invitata alla fase di prosecuzione della selezione, retta dal principio dell’anonimato.
La commissione giudicatrice, all’esito dell’esame della documentazione di progetto presentata dalle ditte rimaste in gara, escludeva la ricorrente e gli altri partecipanti, in quanto riscontrava tra la documentazione su supporto digitale, allegata a corredo di ciascun progetto, uno o più files recanti l’indicazione dell’autore ( nella specie Alfonso Femia), in violazione del principio dell’anonimato espressamente introdotto, quale regola di gara, dall’art. 17 del disciplinare.
A cagione di ciò, la commissione giudicatrice comunicava alla stazione appaltante l’impossibilità di procedere oltre nei lavori, in quanto per tutti i concorrenti risultava disattesa la regola dell’anonimato.
Veniva, pertanto, comunicata a ciascun concorrente, a mezzo telex, l’esclusione dalla procedura selettiva.
Il Consiglio di Amministrazione della Bagnolifutura s.p.a. ratificava, poi, l’operato del Presidente e dell’Amministratore delegato in ordine all’intervenuta spedizione della detta comunicazione telegrafica, prendeva atto dell’impossibilità di procedere alla valutazione ed alla comparazione dei progetti presentati a causa della mancanza di concorrenti e, per l’effetto, deliberava di procedere ad un nuovo concorso di progettazione internazionale.
Con il gravame in epigrafe ( sub A con n° di ruolo 310/2006), la parte ricorrente impugna tutti gli atti del concorso di progettazione indetto dalla Bagnolifutura s.p.a. con bando pubblicato sulla G.U.C.E. del 25.6.2005 e sulla G.U. n°153 del 4.7.2005, limitatamente alla disposta esclusione.
L’impugnazione, per effetto dei motivi aggiunti sub B ovvero dell’ulteriore gravame sub C (con n° di ruolo 924/2006), è stata estesa, per invalidità derivata, anche al nuovo bando, avente il medesimo oggetto e pubblicato sulla G.U.C.E. l’11.1.2006 e sulla G.U. il 23.1.2006.
All’uopo, la parte ricorrente ha articolato le seguenti censure:
a) sulla clausola del bando di gara inerente all’anonimato delle offerte
1) la regola dell’anonimato, ove correttamente intesa, non potrebbe riguardare aspetti dei files inseriti nel compact disc, in alcun modo visionabili da parte della commissione giudicatrice. Avrebbe, dunque, errato la commissione esaminatrice nell’estendere la propria indagine anche ai suddetti aspetti;
2) l’individuazione dell’autore dei files non sarebbe imputabile a condotta intenzionale della ricorrente, in quanto si tratterebbe di tracce non volutamente prodotte, bensì generate, in automatico, alla creazione del file per effetto dei software di base;
3) la cancellazione di ogni traccia di proprietà della licenza non sarebbe in linea con le norme che regolano il diritto d’autore;
4) la ricerca della paternità di uno o più dei files prodotti sarebbe stata deliberatamente perseguita, in via del tutto irragionevole ed arbitraria, da parte della commissione, attraverso una minuziosa, non dovuta verifica dei files, laddove il suddetto organo avrebbe dovuto limitare la propria indagine agli elaborati predisposti su supporto cartaceo;
5) opinando diversamente, dovrebbe essere ritenuto illegittimo lo stesso disciplinare di gara, attesa l’impossibilità di occultare, in modo lecito, i dati identificativi del titolare della licenza del sistema operativo utilizzato. Ad ulteriore riprova della erroneità delle originarie impostazioni organizzative, il nuovo bando di concorso prevede che i documenti in formato digitale devono essere inseriti nella busta B) contenente anche i dati identificativi;
b) sul procedimento di esclusione della ricorrente dalla gara
6) la stazione appaltante sarebbe incorsa nella violazione dell’art. 10 bis della legge 241/1990, non avendo spedito alla ricorrente il cd. preavviso di rigetto;
7) mancherebbe un provvedimento formale ed espresso di esclusione, non potendo esso identificarsi nel telegramma recapitato alla ricorrente, privo di sottoscrizione e, dunque, di certezza in ordine al mittente;
8) l’Amministrazione intimata avrebbe dovuto ordinare la ripetizione della sola fase viziata e non anche quella di prequalifica, curando in ogni caso gli adempimenti prescritti per i procedimenti di autotutela;
Resiste in giudizio la s.p.a. Bagnolifutura, che ha concluso per la reiezione dei ricorsi, siccome inammissibili ovvero infondati.
All’udienza camerale del 16.3.2006, in applicazione del combinato disposto degli artt. 21 e 26 della legge 1034/1971, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Preliminarmente, va disposta la riunione dei ricorsi sopra epigrafati in ragione di un’evidente connessione, soggettiva ed oggettiva, che ne giustifica la trattazione congiunta.
Quanto al merito, i ricorsi sono infondati e, pertanto, vanno respinti.
Nel procedimento delibativo che questo Tribunale è chiamato a svolgere assume priorità logica l’esame delle censure che investono la legalità estrinseca dell’atto impugnato, vale a dire l’osservanza degli obblighi procedurali, nonchè la ricorrenza di quei requisiti di affidabilità formale, la cui esistenza condiziona, in via pregiudiziale, il corretto approccio – in sede di sindacato giurisdizionale – ai profili di contenuto delle determinazioni assunte dall’Amministrazione.
Orbene, giusta quanto evidenziato in premessa, con una prima censura, la parte ricorrente si duole della elusione degli obblighi posti dall’art. 10 bis della legge 241/1990, introdotto con legge n°15/2005.
La richiamata disposizione, quale mezzo preventivo di soluzione di potenziali conflitti, dovrebbe dar luogo ad una fase pre-decisionale a contraddittorio pieno sulle ragioni ostative all’accoglimento della domanda di parte. Secondo il costrutto giuridico descritto dal legislatore, nell’ipotesi in cui il precitato strumento dialettico non valga a comporre le divisate ragioni ostative, l’Amministrazione è tenuta nel corpo del provvedimento reiettivo ad esplicitare con congrue argomentazioni i motivi in considerazione dei quali ha disatteso le osservazioni di parte.
Va, però, osservato che, in ragione del chiaro disposto dell’ultimo periodo della norma in commento, gli obblighi de quibus non trovano applicazione – in ragione di una preminente esigenza di razionale ed agevole definizione del procedimento, che mal si concilia con l’intreccio delle posizioni dei singoli aspiranti, oggetto di valutazioni di ordine comparativo – nel caso di procedure concorsuali, categoria alla quale è indubbiamente ascrivibile anche il procedimento in esame.
Peraltro, in mancanza di criteri discretivi rinvenibili nella precitata normativa, non può essere condivisa una lettura orientata della norma, nel senso cioè di ritagliare, nell’ambito dell’unitaria categoria indicata dal legislatore, improprie differenziazioni tra diversi tipi di procedimento concorsuale ovvero tra le varie fasi in cui si articola l’iter della singola selezione, restringendo in base a canoni del tutto arbitrari l’ambito operativo della disposizione in argomento.
D’altronde, sotto diverso profilo, l’inconferenza della censura in esame discende dalla ineluttabilità della sanzione espulsiva comminata dalla stazione appaltante in ossequio alle nuove coordinate sulla patologia dell’atto amministrativo tracciate dall’art. 21 octies della legge 241/1990, che impedisce di valorizzare vizi formali ovvero procedimentali ogni qualvolta il contenuto dispositivo dell’atto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Nel caso di specie, giusta quanto verrà di seguito evidenziato, l’irregolarità contestata alla ditta ricorrente afferisce alla violazione di specifiche disposizioni della lex specialis poste a presidio del fondamentale principio della garanzia dell’anonimato, sicchè alcuna alternativa sul piano decisionale si poneva all’Amministrazione procedente: questa, espressamente vincolata dal chiaro contenuto precettivo delle prescrizioni autoimposte, giammai avrebbe potuto disapplicarle in ragione della pretesa inutilità dello specifico adempimento richiesto, non essendo notoriamente consentito di modificare le condizioni selettive durante l’espletamento della relativa procedura.
Del pari, prive di pregio appaiono le osservazioni censoree incentrate sull’inesistenza di un provvedimento formale di esclusione della parte ricorrente dalla procedura selettiva.
Tanto deriverebbe, nella prospettazione attorea, dalla pretesa insufficienza strutturale dell’atto (telegramma) recapitato alla ricorrente, recante l’indicazione come mittente la s.p.a. Bagnolifutura ma privo di sottoscrizione.
Il contenuto della comunicazione in questione era il seguente: “giusta la nota pervenuta a questa società in data 8.11.2005, protocollata al n°275/05, con la quale la commissione giudicatrice per il concorso di progettazione relativo……ha fatto conoscere che per tutti i concorrenti risulta disatteso il principio di anonimato di cui al disciplinare di gara e che in conseguenza ha constatato di non poter procedere alla valutazione di merito essendo venuto meno il presupposto fondamentale per una corretta ed imparziale valutazione dei progetti presentati, si comunica a codesta spett.le società/RTI che, come tutti i partecipanti, è stata esclusa dalla gara in oggetto”.
In data 12.11.2005 ( cfr. verbale in pari data n°64 ) il consiglio d’amministrazione della s.p.a. Bagnolifutura ha, poi, deliberato, all’unanimità, di ratificare “l’operato del Presidente e dell’Amministratore delegato in relazione alla comunicazione telegrafica inviata a tutti i concorrenti avente ad oggetto l’esclusione dalla gara, giusta quanto deciso dalla commissione esaminatrice e, preso atto dell’impossibilità di procedere alla valutazione ed alla comparazione dei progetti presentati sino ad individuare il vincitore del concorso testè citato, a causa della mancanza di concorrenti…., sempre, all’unanimità, ( ha deliberato) di indire un nuovo concorso internazionale di progettazione..”.
Alla stregua di una lettura congiunta dei precitati atti, appare di evidenza intuitiva l’inconferenza delle richiamate osservazioni censoree, dal momento che al suindicato telegramma ha fatto seguito un’articolata statuizione dell’organo gestorio della s.p.a. Bagnolifutura, che, saldandosi con gli atti posti in essere dalla commissione esaminatrice ed assorbendo e sostituendo l’originario titolo espulsivo, vale a regolare in via esclusiva i rapporti tra le parti.
Ne discende, pertanto, la manifesta carenza di interesse del ricorrente a coltivare la censura in commento, incentrata sull’impugnazione di un atto non più idoneo a reggere la situazione lesiva oggetto di doglianze, sicchè l’invocata caducazione del medesimo giammai potrebbe arrecare le utilità sperate.
Esaurita la disamina delle contestazioni afferenti allo schema formale delle avversate determinazioni, l’indagine va ora direzionata verso i profili sostanziali della correttezza e della completezza delle valutazioni di ordine tecnico/giuridico poste a presidio delle decisioni della stazione appaltante di estromettere dalla procedura concorsuale tutte le imprese concorrenti e, dunque, di indire un nuovo concorso di progettazione.
A tal uopo s’impone una preliminare ricognizione del quadro disciplinare di riferimento sia per verificarne, in relazione ai corrispondenti motivi di doglianza, la conformità alla normativa di settore, sia per definire, una volta convalidata la disciplina di gara, le specifiche coordinate alla stregua delle quali valutare la correttezza del sindacato svolto dalla commissione giudicatrice.
Orbene, mette conto evidenziare che l’art. 17 del disciplinare di gara espressamente stabiliva che la partecipazione alla seconda fase del concorso di progettazione dovesse avvenire in forma rigorosamente anonima ed, a tale scopo, espressamente ammoniva i concorrenti sulla necessità di omettere qualsivoglia indicazione che potesse violare il principio dell’anonimato.
Coerenti con l’enunciazione di siffatto principio sono le ulteriori disposizioni, parimenti compendiate nell’articolo in commento, che, quali precipitati tecnico – applicativi, disciplinavano le modalità di articolazione della domanda.
Segnatamente, il plico chiuso, anonimo e sigillato, che ciascun partecipante avrebbe dovuto far pervenire alla stazione appaltante nei termini stabiliti doveva contenere:
una busta A), con all’interno la documentazione progettuale ed una distinta busta B) con documentazione relativa ai dati identificativi del concorrente e dei suoi eventuali componenti e consulenti, l’autorizzazione alla diffusione, trattamento e pubblicizzazione degli elaborati progettuali, la certificazione anonima relativa alla partecipazione al sopralluogo obbligatorio ( da inserire in un’ulteriore busta n°1) ovvero la documentazione attestante il possesso dei requisiti richiesti dal bando, nonché delle necessarie abilitazioni professionali ( da inserire in un’ulteriore busta n°2).
Alla stregua di una piana lettura delle richiamate disposizioni, si evince, dunque, che tutti gli elaborati progettuali dovevano essere custoditi in una busta separata ( busta A) e dovevano essere predisposti in modo da non rivelare in alcun modo i dati identificativi del soggetto partecipante ( in tal senso cfr. u.co dell’art. 18 del disciplinare di gara).
Vale precisare che l’art. 18 del disciplinare di gara, tra la documentazione da consegnare, annoverava anche un CD – ROM ovvero un DVD – ROM contenente tutti gli elaborati tecnici e descrittivi in formato digitale pdf o dwf, senza però menzionare ulteriori adempimenti.
Pur tuttavia, le richiamate prescrizioni, per effetto del combinato disposto degli artt. 23 e 12 del disciplinare di gara, dovevano intendersi integrate dalle ulteriori e più dettagliate regole poste dall’allegato n°17 al documento preliminare alla progettazione, che, all’art. 5, rubricato consegna dei files, espressamente stabiliva che…era richiesta ai progettisti anche la consegna di una versione DWG degli elaborati grafici completi oltre alla consegna dei files sorgente di tutti gli altri documenti ( per es: .doc, .xls, .mpp etc.)…
Sullo specifico punto in esame, che vale a perimetrare l’obbligo di documentazione gravante sui concorrenti, vi è stata, poi, una fase preliminare di chiarimento resa possibile dallo stesso art. 17 del disciplinare, che espressamente riconosceva ai concorrenti la facoltà di proporre quesiti sulla disciplina di gara onerando, al contempo, il responsabile del procedimento a trasmettere a tutti i concorrenti una sintesi dei quesiti pervenuti e delle risposte fornite.
All’esito della suddetta fase, il responsabile del procedimento ha ribadito la necessità di esibire tutti i files, quelli di origine e quelli in formato PDF ovvero DWF, spiegando l’apparente discrasia tra i sopra richiamati documenti di gara nel senso che nell’allegato 17 al DPP viene indicata la documentazione completa da esibire, mentre all’art. 18 del disciplinare venivano indicati solo i formati PDF ovvero DWF in quanto rappresentano una stampa su files ricavati dai files di origine.
Orbene, alla stregua di quanto finora evidenziato, non può essere revocato in dubbio che l’intera documentazione, su supporto cartaceo ovvero digitale, afferente ai progetti di gara dovesse essere custodita nella busta sub A) e, dunque, soggetta alle regole dell’anonimato.
Peraltro, le divisate formalità di consegna dei files sorgente erano imposte dallo stesso contenuto dei medesimi documenti, del tutto coincidente con quello degli elaborati tecnici e descrittivi su supporto cartaceo ovvero digitale in formato PDF o DWF, non editabile.
Era, in altri termini, la stessa natura di elaborati progettuali suscettivi di valutazioni tecniche da parte della commissione esaminatrice ad imporre quale soluzione obbligata – in mancanza di prescrizioni di segno contrario – l’adozione anche per i files sorgente delle medesime formalità di allegazione espressamente previste all’art. 18 del disciplinare di gara.
D’altronde, proprio la chiara intelligibilità della corrispondente disciplina di gara, risultante da una lettura coordinata delle richiamate prescrizioni e precisazioni, ha fatto sì che tutti i partecipanti alla selezione in argomento si comportassero coerentemente, predisponendo in modo conforme alle richiamate regole la documentazione offerta.
Senza contare che la soluzione organizzativa prescelta dalla stazione appaltante si rivela aderente alla normativa di settore, atteso che l’art. 26, undicesimo comma, del D.Lgs. n. 157 del 1995 espressamente stabilisce, proprio in riferimento ai concorsi di progettazione, che “la Commissione giudicatrice è autonoma nelle sue decisioni e nei suoi pareri, che sono presi in base a progetti presentati in modo anonimo …”.
In tal modo, il legislatore nazionale si è uniformato alle indicazioni vincolanti rinvenienti dall’art. 13 della direttiva comunitaria del 18.6.1992 n. 92/50/CEE.
Il principio è stato, di recente, ribadito anche all’art. 74 della direttiva comunitaria n°18/2004/CE del 31.3.2004, secondo cui la commissione esamina i piani e i progetti presentati dai candidati in forma anonima.. all’uopo precisando che l’anonimato dev’essere rispettato sino al parere o alla decisione della commissione aggiudicatrice.
Tanto, in ragione della finalità perseguita con la selezione in argomento di addivenire alla scelta del miglior progetto, cui si correla la necessità di preservare il giudizio della commissione dai possibili condizionamenti rinvenienti da ogni fattore estraneo al detto ambito ( oggettivo ) di valutazione, quale appunto quelli che ineriscono all’autore ( ovvero agli autori), di per se stessi idonei ad alterare, anche involontariamente, l’obiettività ed imparzialità dei giudizi de quibus.
In definitiva, le opzioni organizzative prescelte dalla stazione appaltante in relazione alla fase selettiva della procedura concorsuale in esame – quella precedente della cd. prequalifica, superata dalla ricorrente, non rientra nel fuoco della decisione – appaiono coerenti con la normativa di settore e, pertanto, immuni rispetto alle corrispondenti censure articolate con il gravame in epigrafe.
Né appare suscettiva di censure la prescrizione di gara afferente al tipo di documentazione esigibile dai partecipanti alla selezione ( nella parte relativa all’avversata estensione degli oneri di produzione anche ai files sorgente), essendo ogni valutazione sul punto rimessa alla discrezionalità dell’autorità procedente, non sindacabile se non sotto il profilo della manifesta illogicità, nella specie non ravvisabile.
Invero, la stessa ontologica diversità dei documenti su supporto digitale richiesti riflette con assoluta evidenza che non si tratta di un’inutile duplicazione di oneri documentali già esaustivamente assolti: alla stregua delle risultanze processuali, è, invero, emerso che i files PDF e DWF sono dei meri files di stampa in formato non editabile, laddove la disponibilità anche dei files di origine, consentendo all’utente di intervenire direttamente sul documento, ben avrebbe potuto agevolare, attraverso l’applicazione delle funzioni proprie del programma con cui erano stati elaborati, la commissione esaminatrice, ampliando le possibilità d’analisi di quest’ultima (segnatamente, in riferimento ai files DWG, per esaminare nel dettaglio i progetti, per separare tra loro gli elementi progettuali, per misurare automaticamente la superficie dell’area prescelta dai ricorrenti per la predisposizione del progetto definitivo etc. cfr. relazione peritale depositata dalla bagnolifutura s.p.a.).
Non trova, viceversa, riscontro la pretesa di precludere alla commissione esaminatrice la possibilità di consultare la predetta documentazione, alla quale, nella richiamata impostazione, dovrebbe essere riservata unicamente la funzione di confermare l’autenticità dei progetti presentati su supporto cartaceo.
La stessa risposta fornita dalla stazione appaltante alla richiesta di chiarimenti, contrariamente a quanto dedotto, non accredita siffatta riduttiva lettura, riflettendo esclusivamente la necessità – peraltro ovvia – della conformità della documentazione in formato digitale con la proposta progettuale presentata su supporto cartaceo.
D’altronde, alla stregua della sopra richiamata disciplina di gara, i files in questione assumevano la stessa valenza di rappresentare la proposta progettuale presentata dal singolo candidato e, pertanto, ben potevano essere consultati, senza limitazione alcuna, dalla commissione esaminatrice.
Proprio in ragione di ciò, andavano consegnati nella busta A), all’interno della quale era giustappunto custodita l’intera documentazione progettuale, con conseguente assoggettamento alle regole dell’anonimato.
Né è possibile pervenire a diversa conclusione in ragione della successiva scelta della stazione appaltante di modificare, in vista del nuovo concorso di progettazione, la disciplina di gara, all’uopo prescrivendo che il CD-ROM debba essere inserito, non più nella busta contenente la proposta progettuale esaminabile dalla commissione esaminatrice, bensì in quella distinta contenente i dati identificativi dei singoli concorrenti.
L’astratta possibilità – consentita dalla normativa di settore – di utilizzare moduli organizzativi diversi rende non concludenti le richiamate argomentazioni attoree, la cui valenza appare tanto più neutra se si considera il diverso oggetto della nuova commessa, limitata al solo progetto preliminare e non più volta anche all’acquisizione del progetto definitivo.
D’altronde, ove la diversa opzione fosse stata effettivamente indotta anche dall’acquisita consapevolezza delle difficoltà incontrate dalle ditte partecipanti alla pregressa selezione, tanto segnerebbe solo la congruenza della nuova soluzione rispetto alle esigenze di opportunità dell’azione amministrativa, in un’ottica che guarda ai risultati e, dunque, impinge in valutazioni di merito.
D’altro canto, rispetto alle contestazioni mosse avverso le richiamate opzioni organizzative s’impone una preliminare verifica in ordine alla tempestività delle doglianze all’uopo articolate, atteso che le prospettate censure, pur involgendo le prescrizioni di gara, sono state introdotte solo a conclusione della procedura di selezione.
Sotto il profilo in esame, viene in rilievo anche la dedotta impossibilità ovvero illiceità dell’adempimento richiesto, consistente nella manipolazione dei files onde rendere non ostensibili i dati identificativi dell’autore.
Sullo specifico punto, che involge la controversa tematica della scansione temporale del ricorso giurisdizionale amministrativo nelle ipotesi in cui l’agere publicum si sviluppa in più livelli operativi, la giurisprudenza amministrativa si è da tempo assestata intorno al principio secondo cui i bandi di gara, di concorso e le lettere di invito vanno di regola impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento ed a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato.
Detto principio, però patisce eccezione allorché la lex specialis contenga clausole impeditive dell’ammissione dell’interessato alla selezione ovvero clausole che impongano, ai fini della partecipazione, oneri assolutamente incomprensibili o manifestamente sproporzionati ai caratteri della gara e che comportino l’impossibilità, per l’interessato, di accedere alla procedura ( cfr. Consiglio Stato a. plen., 29 gennaio 2003, n. 1).
Orbene, la ricostruzione accreditata dalla parte ricorrente si sostanzia, proprio, nella rappresentazione di una prescrizione assolutamente inutile, imposta in modo oscuro ed indecifrabile, in chiara violazione del principio del clare loqui e, soprattutto, volta ad ottenere un adempimento a carico delle ditte concorrenti impossibile ed illecito e, comunque, sproporzionato ed incoerente rispetto alle finalità perseguite.
Alla stregua di quanto finora evidenziato, non può essere revocata in dubbio, conformemente ai richiamati dicta giurisprudenziali, l’attitudine del regolamento di gara a concretare una lesione diretta ed immediata della sfera giuridica del singolo partecipante, con conseguente onere, per quest’ultimo, di articolare, nel rispetto dei termini di decadenza, un’immediata impugnazione della stessa disciplina di gara.
Ne discende, a giudizio del Collegio, la irricevibilità dei suddetti motivi di gravame, tardivamente proposti solo all’esito della svolta procedura selettiva congiuntamente all’impugnazione del provvedimento di esclusione.
Ad ogni buon conto, in disparte le svolte considerazioni, va revocata in dubbio la stessa premessa di fatto sulla quale si innestano (parte dei ) motivi di doglianza proposti dalla ricorrente, che investono la stessa praticabilità degli accorgimenti tecnici imposti a garanzia dell’anonimato.
In merito, il contraddittorio processuale ha consentito di sgombrare l’indagine cognitiva rimessa al Collegio da un assunto attoreo che si è rivelato del tutto destituito di fondamento.
Invero, alla stregua delle acquisizioni processuali, non sono state riscontrate, in fatto, le deduzioni di parte ricorrente sulla pretesa immodificabilità dei files cd. sorgente, apparendo, al contrario, dimostrato l’opposto postulato difensivo secondo cui rientra nel dominio dell’utente la possibilità di organizzare la loro formazione in modo da renderli compatibili con la regola dell’anonimato.
Se, da un lato, è vero che le informazioni personali vengono automaticamente inserite nella cartella proprietà di ogni file word, può dirsi altrettanto acclarato che i suddetti dati possono essere cancellati dall’utente attraverso un’operazione che si rivela possibile, agevole e lecita.
Seguendo il percorso argomentativo sviluppato nella relazione peritale prodotta in atti dalla società resistente, e direttamente controllato e sperimentato dal Collegio, la stessa società che distribuisce uno dei sistemi operativi più diffusi ( quello cui, peraltro, si riferiscono i files sorgente in argomento) fornisce agli utenti le opportune istruzioni tecniche per rimuovere le informazioni personali dei files.
Sotto diverso profilo, il ripetuto richiamo contenuto nella disciplinare di gara al rispetto della regola dell’anonimato, con espresso ammonimento sulla necessità di predisporre i documenti progettuali senza indicare in ogni loro parte i dati identificativi del partecipante, non lasciava residuare alcun dubbio in ordine alla portata assoluta, generale e vincolante del richiamato precetto, la cui perimetrazione andava, pertanto, intesa come riferita all’intera documentazione custodita nella busta A) e rimessa alla piena disponibilità della commissione esaminatrice per le valutazioni di competenza.
Nella suddetta prospettiva funzionale – volta ad escludere ogni possibilità di interferenza di fattori esterni sul giudizio di merito della commissione – gli obblighi gravanti su ciascun candidato si estendevano naturaliter anche alle cartelle contenenti i files ovvero alla struttura formativa di ciascun documento digitale, senza che occorresse alcuna indicazione suppletiva per orientare la concreta condotta dei candidati: l’adempimento richiesto doveva essere calibrato giustappunto sul risultato da assicurare – il rispetto dell’anonimato – eliminando ogni possibile collegamento, diretto e indiretto, con il singolo candidato.
Né è possibile ritenere che le suddette cautele esorbitassero da quelle ordinariamente esigibili dai potenziali destinatari del bando: la semplicità delle plurime tecniche utilizzabili, in via alternativa, per il conseguimento dello scopo rende del tutto indimostrato l’assunto attoreo secondo cui l’impiego delle suddette soluzioni rientrava, in via esclusiva, nel patrimonio di conoscenze di esperti informatici.
Senza contare che, anche in ragione della rilevanza e della dimensione internazionale del concorso, ben avrebbero potuto i candidati, cui era nota la necessità di predisporre la documentazione di gara anche su supporto informatico, implementare le proprie personali conoscenze ovvero ricorrere all’ausilio di esperti del settore, onde presentare una domanda di partecipazione conforme alla lex specialis.
D’altronde, è di tutta evidenza che, ai fini in questione, non può assurgere a criterio dirimente per sindacare l’esigibilità del comportamento imposto dalla lex specialis il tipo di professionalità richiesta per la cura del servizio posto a base di gara ( nella specie predisposizione di progetti per la realizzazione di opere pubbliche), atteso che, opinando in tal modo, verrebbe ad essere radicalmente esclusa, per ogni procedura concorsuale indirizzata a soggetti diversi da quelli operanti nel settore dell’informatica, la stessa possibilità di ammettere forme di documentazione su supporto digitale.
Privilegiando la suddetta aberrante metodica valutativa, la stessa predisposizione in formato PDF o DWF risulterebbe ultronea rispetto alle conoscenze tecniche strettamente necessarie per l’elaborazione del prodotto offerto.
La miglior riprova dell’infodatezza delle richiamate argomentazioni si rinviene nel fatto che tutti i candidati hanno ampiamente dimostrato di poter agevolmente accedere alle suddette tecniche di linguaggio, corredando le proprie domande di partecipazione anche della necessaria documentazione su supporto digitale.
In definitiva, contrariamente a quanto dedotto, l’osservanza della indefettibile regola dell’anonimato implicava l’adozione di accorgimenti tecnici agevolmente praticabili, la cui cura, ascrivibile a standard di ordinaria diligenza, era pienamente esigibile nei confronti delle ditte partecipanti.
Una volta acclarata l’intangibilità della disciplina di gara, anche per la parte in cui include i files cd. sorgente tra la documentazione progettuale da esibire in forma anonima, vanno esaminate le censure che investono l’operato della commissione esaminatrice, alla quale, nel costrutto giuridico attoreo, dovrebbe essere addebitata, in via esclusiva, la responsabilità della contestata violazione delle regole dell’anonimato.
Invero, nella prospettazione di parte, la ricerca della paternità di uno o più dei files prodotti sarebbe stata deliberatamente perseguita, in via del tutto irragionevole ed arbitraria, dal suddetto organo collegiale attraverso una minuziosa, non dovuta verifica dei files.
Segnatamente, la commissione avrebbe dovuto esaminare la copia cartacea dei progetti presentati, potendo solo in caso di dubbio o perplessità accedere alla documentazione digitale, privilegiando in siffatta ipotesi, comunque, la consultazione dei files non editabili.
La ricostruzione dell’esatta dinamica della vicenda per cui è processo è compendiata nella memoria difensiva della s.p.a. Bagnolifutura, in cui si evidenzia che la commissione esaminatrice, nel sottoporre al doveroso scrutinio di merito la documentazione progettuale prodotta, procedeva all’esame dei files sorgente anche per verificare l’effettivo assolvimento, da parte di tutti i candidati, dell’onere di predisposizione (unitamente al progetto preliminare per l’intero comparto) anche del progetto definitivo per un’area dalle dimensioni fissate nella disciplina di gara.
In tal modo, la consultazione della documentazione digitale, nel formato editabile, avrebbe consentito di misurare il lotto individuato da ciascun candidato in via automatica e precisa.
Nel corso di siffatta operazione, la commissione si è accorta, da subito, della presenza di segni identificativi dell’autore dei files; tanto, non già a seguito di mirate indagini conoscitive, bensì per effetto del semplice passaggio del cursore sull’icona del file, cui notoriamente si correla per determinate tipologie di documenti in formato digitale l’ostensione, in via del tutto automatica, di taluni dati informativi, tra cui quelli relativi alla persona dell’autore.
Il fondato sospetto che in analogo errore fossero incorsi anche altri candidati, che parimenti avevano allegato documenti della stessa natura e tipologia, induceva la commissione esaminatrice ad effettuare una preliminare verifica circa la conformità alle prescrizioni di gara della documentazione progettuale in formato digitale prodotta da tutti i partecipanti e custodita nella busta sub A) che, giova ribadirlo, avrebbe dovuto contenere solo la documentazione progettuale ed in forma rigorosamente anonima.
La mera presa d’atto, per ciascun candidato, della violazione della regola dell’anonimato induceva il predetto organo a disporne l’esclusione dal concorso.
A giudizio del Collegio l’operato della commissione risponde ad una metodica corretta e doverosa: il compito assegnato al precitato organo era, infatti, quello di selezionare il miglior progetto presentato nell’ambito, però, delle regole poste dalla disciplina di gara.
Assumeva, pertanto, rilievo pregiudiziale rispetto all’attività valutativa in senso stretto una preliminare ricognizione della documentazione prodotta da ciascun concorrente di cui la commissione doveva necessariamente verificare la completezza e la conformità alle prescrizioni di gara.
Il fatto stesso, cioè, di aver reso conoscibili elementi di identificazione del singolo candidato rispetto a documentazione che, nella fase in argomento, avrebbe dovuto essere resa in forma assolutamente anonima giustifica l’adottata sanzione espulsiva.
Tanto, a prescindere dalla concreta utilità che, in quel preciso momento storico, poteva arrecare l’apertura del relativo file.
La semplice archiviazione dei suddetti files nella busta A), interamente rimessa alla piena disponibilità della commissione senza alcun tipo di filtro o cautela in quanto destinata a contenere solo atti progettuali in forma rigorosamente anonima, giustificava, di per se stessa, la verifica condotta dal predetto organo in ordine al rispetto delle prescrizioni di gara in tema di anonimato: invero, la mera presenza in una fase retta dalla ferrea garanzia dell’anonimato anche di un solo documento idoneo a disvelare l’autore del progetto avrebbe irrimediabilmente inficiato l’intero giudizio, pregiudicandone l’attitudine ad accreditarsi all’esterno come espressione certa ed indiscussa di obiettività e di imparzialità.
Né appare sostenibile un’applicazione attenuata del principio in argomento, proposta dai ricorrenti sulla falsariga degli orientamenti espressi dalla giurisprudenza amministrativa in tema di concorsi pubblici.
La soluzione della esclusione delle ditte concorrenti si è resa necessaria per il solo fatto della palese violazione di un’esplicita regola della procedura di gara, cui è conseguita in via diretta ed immediata la chiara identificazione dell’autore del progetto.
D’altronde, nelle gare pubbliche, la tutela giuridica dell’interesse pubblico al corretto svolgimento della selezione, onde assicurarne l’imparzialità e la parità di condizioni tra i concorrenti, va indefettibilmente assicurata.
Opinare diversamente significa compromettere la stessa attitudine funzionale del metodo selettivo.
Nel caso in esame, l’omissione delle cautele imposte dalla lex specialis aveva oramai prodotto un grave vulnus ai principi fondamentali che regolano lo svolgimento delle procedure selettive, che non lasciava, alla Commissione, alcuna alternativa circa i provvedimenti da adottare, nei confronti dei ricorrenti medesimi.
Senza contare che lo stesso assunto, circa la pretesa estraneità della parte ricorrente alla violazione del principio dell’anonimato, appare recisamente smentito dalle univoche risultanze processuali, dovendo addebitarsi – come già sopra evidenziato – alle stesse concorrenti l’adozione di modalità di presentazione dei files inadeguate a garantire il rispetto del richiamato principio.
Alla stregua delle svolte considerazioni, l’ esclusione della ricorrente si rivela, in definitiva, idonea a resistere alle censure avverso la stessa articolate.
Tanto refluisce in negativo sulla predicabilità delle ulteriori doglianze che investono i successivi sviluppi della procedura in argomento.
Vale ribadire che la commissione esaminatrice, riscontrata anche in capo agli altri concorrenti la medesima violazione del principio di anonimato, concludeva i lavori senza procedere alla valutazione di merito dei progetti presentati.
Sulla scorta delle dette risultanze, il consiglio d’amministrazione della s.p.a. Bagnolifutura, preso atto dell’impossibilità di procedere alla valutazione ed alla comparazione dei progetti presentati sino ad individuare il vincitore del concorso, a causa della mancanza di concorrenti, all’unanimità, deliberava di indire un nuovo concorso internazionale di progettazione.
Orbene, nella prospettiva attorea, la stazione appaltante, così facendo, avrebbe violato le regole poste a presidio del corretto esercizio dei poteri di autotutela, nonché ingiustamente annullato l’intera procedura concorsuale..
Di contro, a giudizio del Collegio, va, anzitutto, revocata in dubbio l’ammissibilità delle doglianze in argomento, che non sembrano tener conto del fatto che, a seguito dei provvedimenti impugnati, la parte ricorrente era stata definitivamente e legittimamente estromessa dalla procedura selettiva.
Com’è noto, secondo un diffuso indirizzo giurisprudenziale, l’esclusione legittima conclude per l’aspirante il procedimento di gara e la sua posizione, rispetto al bene della vita su cui verte la procedura, non assume altra configurazione che quella di interesse di mero fatto, del tutto priva di rilevanza e tutela giuridica (Cons. Stato Sez. V, 16.9.2004 n. 6031; Sez. V, 12.8.2004 n. 5558).
Peraltro, in disparte quanto appena osservato, anche nel merito appare dirimente la circostanza che, contrariamente a quanto dedotto, la società resistente non ha sottoposto a riesame il proprio operato, bensì si è limitata a prendere atto dell’intervenuta esclusione di tutti i soggetti originariamente ammessi alla selezione.
L’esclusione di tutti i candidati comporta che la gara stessa debba intendersi andata deserta, sicchè appare del tutto coerente con siffatta sopravvenienza la decisione della società resistente di procedere alla sua integrale rinnovazione.
Conclusivamente, ribadite le svolte considerazioni, i ricorsi vanno respinti, siccome infondati.
Analoga soluzione reiettiva s’impone, per le medesime ragioni, anche in relazione alla connessa azione risarcitoria.
Sussistono nondimeno giusti motivi per compensare le spese processuali.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sui ricorsi in epigrafe:
1) ne dispone la riunione;

2) li respinge;

3) dichiara compensate le spese di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 16.3.2006.

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 24/3/2006 n.3174 proviene da Giustamm.

Pres. Riccio, Est. Lodi
De Angelis ed altri(Avv.ti G. Conti, N. De Marinis) c/ Presidenza del Consiglio dei Ministri (Avv. Stato)

sulla inapplicabilità del divieto di cumulo di cui all’art. 3, l. 537/93, alle c.d. indennità di presidenza

Pubblico Impiego – Stipendi, Assegni, Indennità – Indennità di presidenza – Natura – riferibilità al trattamento stipendiale tabellare – Conseguenze – Divieto di cumulo – Esclusione.

1. Le c.d. “indennità di presidenza” di cui all’art. 8, l. 455/85, costituiscono emolumenti corrisposti al personale militare e di polizia in funzione del relativo “status”, e devono essere considerate come facenti parte dello stipendio tabellare, in quantocorrelate alla naturale gravosità della prestazione lavorativa ed ai rischi oggettivamente connessi ai servizi svolti dai militari e dalle forze di polizia, senza essere condizionate dalla dimensione temporale delle prestazioni rese, venendo significativamente corrisposte in modo fisso e continuativo anche nei periodi di congedo ordinario o aspettativa retribuita. Di conseguenza alle indennità in parola non risulta applicabile il divieto di cumulo di cui all’art. 3, comma 63°, l. 537/93, non avendo esse natura di trattamento retributivo accessorio (1).

— *** —

(1) Sulla necessità di prescindere dal criterio nominalistico a favore della specifica natura giuridica degli emolumenti percepiti, al fine di determinare l’ambito d’applicazione del divieto di cumulo cfr. Cons. Stato, IV, 10.11.2003 n. 7190

sulla inapplicabilità del divieto di cumulo di cui all’art. 3, l. 537/93, alle c.d. indennità di presidenza

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.1549/2006 Reg. Dec.
N. 7321 Reg. Ric.
Anno 1998

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale

Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

DECISIONE

sul ricorso iscritto al NRG 7321/1998, proposto da
DE ANGELIS Nello, ZAMPARELLI Raffaele, CIAVELLA Giovanni, URBANO Efisio, DE SIMONE Domenico, PELIZZOLA Umberto, MESCHINI Alfredo, TRABALLESI Alberto, PISCHEDDA Salvatore, MANCINI Marco, PATANE’ Franco, SPAZIANI Carlo, ROJATTI Lanfranco, D’ANNA Gaetano, PARLATO Mario, MONTINARO Adolfo, DI BARI Matteo, RAGUSA Guido, D’ARCANGELO Francesco, VIRDIA Maria Pia vedova di VITO Romolo, CIOFFI Vincenzo, DE LUCA Bernardino, TAGLIAFIERRO Michele, CHIAPPINI Giampaolo, tutti rappresentati e difesi dagli avvocati Guido Conti e Nicola De Marinis ed elettivamente domiciliati presso i medesimi in Roma, Via Gramsci, n. 20;

contro

la PRESIDENZA DEL CONSIGLIO DEI MINISTRI, in persona del Presidente in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato e per legge domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

per l’annullamento
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Roma, n. 1217 del 28 luglio 1997.

Visto il ricorso in appello;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti della causa;
relatore alla pubblica udienza del 20 dicembre 2005 il consigliere Pier Luigi Lodi e uditi, per le parti, l’avv. Allegri per delega dell’avv. Conti e l’avvocato dello Stato De Felice;
ritenuto e considerato quanto segue:

FATTO

Con atto notificato il 28 luglio 1998, e depositato il successivo 5 agosto, i suindicati ricorrenti hanno proposto appello avverso la sentenza del T.A.R. Lazio (Roma) n. 1217/97, che aveva respinto il ricorso proposto dai medesimi per ottenere il riconoscimento della corresponsione dell’indennità di cui all’articolo 8 della legge 8 agosto 1985, n 455, recante “Disposizioni relative al personale dei ruoli della Presidenza del Consiglio dei Ministri”, con conseguente condanna dell’Amministrazione al pagamento in favore dei ricorrenti delle somme spettanti a titolo di arretrati, aumentate dalla rivalutazione monetaria e dagli interessi legali dalle singole scadenze al saldo.
Si è costituita per resistere in giudizio l’Amministrazione intimata.
La causa è passata in decisione all’udienza pubblica del 20 dicembre 2005.

DIRITTO

1. – I ricorrenti, appartenenti al personale militare delle Forze Armate o al personale della Polizia di Stato, percepivano la cosiddetta “indennità di presidenza” di cui all’articolo 8 della legge 8 agosto 1985, n. 455, essendo in servizio, in posizione di comando, presso la Presidenza del Consiglio dei ministri.
La erogazione di detta indennità veniva, tuttavia, sospesa a seguito della entrata in vigore delle disposizioni dettate dall’articolo 3, comma 63, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, relative al divieto di cumulo – in favore di pubblici dipendenti in posizione di comando, di fuori ruolo o in altre analoghe posizioni – di indennità compensi o emolumenti comunque denominati, corrisposti dall’amministrazione di appartenenza, con altri analoghi trattamenti economici accessori previsti da specifiche disposizioni di legge a favore del personale dell’amministrazione presso la quale i medesimi pubblici dipendenti prestino servizio.

2. – L’impugnativa proposta in primo grado dagli interessati per contestare tale determinazione negativa è stata respinta dall’adìto T.A.R. del Lazio, con l’impugnata sentenza n. 1217/97, nella quale si disattendeva l’assunto degli istanti secondo cui il menzionato divieto di cumulo si riferirebbe soltanto ai trattamenti accessori “analoghi”, ossia aventi un medesimo titolo di attribuzione, e non ai compensi goduti quali appartenenti a Corpi militari o di polizia. Da parte del Giudice si affermava, in sostanza, che nella specie si sarebbe trattato di una remunerazione aggiuntiva ed accessoria, correlata alla onerosità e gravosità del servizio svolto.

3. – Con l’atto di appello i predetti interessati insistono nelle loro richieste sottolineando, in particolare, che il primo Giudice non avrebbe tenuto adeguato conto della formulazione della norma che esclude la cumulabilità soltanto di indennità, compensi o emolumenti “analoghi” e non, invece, dei trattamenti che si palesino del tutto eterogenei, come quelli da essi goduti in relazione al loro condizione di appartenenti a corpi militari e di polizia.

4. – La Sezione ritiene che l’appello sia fondato.

4.1. – Giova preliminarmente rammentare che “l’indennità di presidenza”, di cui si tratta, era stata istituita, fin dall’origine, con lo scopo di sostituire ogni altra indennità o compenso dovuti in relazione all’espletamento della normale attività di servizio o, comunque, dell’attività connessa con i compiti svolti presso la Presidenza del Consiglio, fatta salva per gli interessati la facoltà di opzione per le indennità o compensi spettanti presso l’amministrazione di appartenenza. In punto di fatto, poi, è pacifico che tale indennità sia stata sempre regolarmente erogata in favore dei dipendenti che appartenevano al personale militare e della polizia, in servizio presso la Presidenza stessa.
Solo dopo l’entrata in vigore della citata legge n. 537 del 1993, dunque, in una visione di compressione della spesa pubblica, si è ritenuto che le indennità godute dai militari e dal personale di polizia rientrasse nel divieto di cumulo, tenendosi conto, evidentemente del criterio formale relativo alla denominazione di tali emolumenti.

4.2. – Il Collegio ritiene che, in proposito, debba essere condivisa la giurisprudenza di questa stessa Sezione con la quale si è sottolineata la necessità che, invece, prescindendosi dal criterio meramente nominalistico, ogni questione relativa al divieto di cumulo debba essere risolta sulla base della specifica natura giuridica degli emolumenti percepiti (cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 10 novembre 2003, n. 7190).
Ciò in quanto la normativa pregressa si limitava a precludere la duplicazione delle indennità (ossia dei compensi non retributivi) mentre la nuova disposizione, di cui alla ripetuta legge 537 del 1993, vieta anche il cumulo di quegli emolumenti che, pur partecipando della natura retributiva, abbiano natura obiettivamente accessoria rispetto al trattamento stipendiale di base, quali quelli erogati in relazione alle concrete modalità della prestazione lavorativa, ovvero in relazione alla peculiare tipologia dell’ufficio nel quale venga resa la prestazione stessa.
Da questi ultimi emolumenti debbono essere, però, distinti quei trattamenti ai quali sia riconosciuta natura intrinsecamente stipendiale, in quanto strettamente connaturali ad una specifica e diversificata condizione del dipendente pubblico, come si configura, appunto, quella propria degli appartenenti ai Corpi militari e di polizia.

4.4. – Al riguardo si rammenta che, ai sensi dell’articolo 1 della legge 23 marzo 1983, n. 78, è prevista per il personale militare una indennità di impiego operativo “quale compenso per il rischio, per i disagi e per le responsabilità connessi alle diverse situazioni di impiego derivanti dal servizio”; inoltre, ai sensi dell’articolo 43 della legge 1 aprile 1981, n. 121, per il personale che espleta funzioni di polizia è prevista una specifica indennità pensionabile “determinata in base alle funzioni attribuite, ai contenuti di professionalità richiesti, nonché alla responsabilità ed al rischio connessi al servizio”.
Trattasi, quindi, di remunerazioni che si caratterizzano per il fatto di non essere rapportate a specifiche condizioni di impiego del personale interessato, avendo piuttosto una funzione propriamente retributiva delle ordinarie prestazioni di servizio nell’esercizio dei compiti di istituto, con la conseguenza che deve essere esclusa la natura indennitaria o accessoria di tali trattamenti, riconoscibile nei casi in cui gli emolumenti assolvano alla diversa funzione di compensare il dipendente di particolari disagi da affrontare in concreto nell’ambito della prestazione richiesta (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen. 17 settembre 1996, n. 19).

4.5. – Deve in particolare escludersi che le dette remunerazioni abbiano carattere accessorio o aggiuntivo rispetto allo stipendio di base o tabellare. Le indennità in parola, infatti, si caratterizzano per essere strettamente correlate alla naturale gravosità della prestazione lavorativa ed ai rischi oggettivamente connessi ai servizi svolti dai militari e dalle forze di polizia, senza essere condizionate dalla dimensione temporale delle prestazioni rese, venendo significativamente corrisposte in modo fisso e continuativo anche nei periodi di congedo ordinario o aspettativa retribuita, con esclusione di qualsiasi rapporto con le specifiche condizioni di impiego del personale interessato.

5. – Sulla base delle suesposte considerazioni deve concludersi nel senso che le indennità di cui è questione costituiscono emolumenti corrisposti al personale militare e di polizia in funzione del relativo “status”, e che le indennità stesse devono essere considerate come facenti parte integrante dello stipendio tabellare, in relazione a ciascuna qualifica o grado, risultando distinte dallo stipendio soltanto per la diversa denominazione in origine attribuita.
Per conseguenza alle indennità in parola, in quanto non rientranti nel novero delle indennità o dei compensi o dei trattamenti retribuitivi accessori, cui si riferisce l’articolo 3, comma 63, della surricordata legge n. 537 del 1993, non risulta applicabile il divieto di cumulo indicato dalla norma predetta.

6. – Il ricorso deve essere pertanto accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, deve riconoscersi il diritto dei ricorrenti al percepimento delle indennità di cui all’articolo 8 della già citata legge n. 455 del 1985, con conseguente condanna dell’Amministrazione al pagamento di quanto dovuto al detto titolo, con l’aggiunta delle somme spettanti per la svalutazione monetaria e gli interessi, calcolati dalle singole scadenze al saldo.

7. – le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come indicato in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso meglio specificato in epigrafe:
– accoglie l’appello e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso proposto in primo grado;

– condanna la Presidenza del Consiglio di ministri al pagamento delle spese di entrambi i gradi del giudizio, liquidate nella misura complessiva di euro 6.000,00 (seimila).

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 20 dicembre 2005, con la partecipazione di:
Stenio Riccio – Presidente

Pier Luigi Lodi Rel. Estensore – Consigliere

Antonino Anastasi – Consigliere

Vito Poli – Consigliere

Bruno Mollica #NOME?

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
24 marzo 2006
(art. 55, L. 27.4.1982 n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 24/3/2006 n.1549 proviene da Giustamm.

Pres. Riccio, Est. De Felice
Comune di Cerro al Volturno ( Avv. A. Di Ianni) c/ A. Civardi (Avv. V. Colalillo)

sui limiti per l’adozione di provvedimenti sindacali contingibili e urgenti in materia di edilizia ed urbanistica

Enti locali – Ordinanza contingibile ed urgente ex art. 54, comma 2, d.lgs. 267/2000 – Adozione in materia di attività edilizia ed urbanistica in luogo dei rimedi ordinari – Illegittimità

Ai sensi dell’art. 54, comma 2°, d. lgs 267/2000, è illegittima l’ordinanza contingibile ed urgente emessa dal sindaco nella veste di ufficiale di governo per demolire opere edilizie da lungo tempo assentite e costruite, poiché il relativo potere è esercitabile solamente quando si tratti di affrontare situazioni, di carattere eccezionale ed imprevisto, costituenti concreta minaccia per la pubblica incolumità, per le quali sia impossibile utilizzare i normali mezzi apprestati dall’ordinamento giuridico, requisiti che non ricorrono quando il comune può adottare rimedi di carattere ordinario nell’esercizio dei poteri di vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia.

sui presupposti per l’adozione dei provvedimenti sindacali contingibili e urgenti ex art. 54, co. 2 TUEL

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.1537/2006 Reg. Dec.
N. 4906 Reg. Ric.
Anno 2005

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Sezione Quarta

ha pronunciato la seguente

D E C I S I O N E

Sul ricorso r.g.4906/2005 proposto in appello dal
Comune di Cerro al Volturno, in persona del l.r.p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Aldo Di Ianni, con domicilio eletto in Roma in via Flaminia n.56 presso lo studio dell’avv. Mara Fiocca,

contro

Angela Civardi, rappresentata e difesa dall’avv. Vincenzo Colalillo, con il quale domicilia in Roma alla via Albalonga n.7 presso lo studio dell’avv. Clementino Palmiero,

per l’annullamento
della sentenza n.213 del 21 febbraio 2005 con la quale il TAR Molise ha accolto il ricorso proposto dalla Angela Civardi avverso l’ordinanza contingibile e urgente accogliendo anche la richiesta risarcitoria.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Relatore alla udienza pubblica del 20 dicembre 2005 il Consigliere Sergio De Felice;
Uditi gli avvocati delle parti, come da verbale di causa, avv. Pafundi su delega dell’avv. Di Ianni e l’avv. A. Abbamonte su delega dell’avv. Colalillo;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue;

FATTO

L’attuale appellata impugnava dinanzi al primo giudice la ordinanza contingibile e urgente, con la quale il Sindaco del comune di Cerro al Volturno ordinava la demolizione dei balconi relativi al suo immobile di proprietà, ubicato in Cerro al Volturno nella piazza S. Maria.
Il giudice di primo grado accoglieva la richiesta cautelare, che veniva comunicata in data 15 marzo 2004, ma lo stesso giorno avveniva d’ufficio la demolizione dei due balconi. Con motivi aggiunti veniva chiesto il risarcimento dei danni.
Il giudice di primo grado accoglieva la domanda, ritenendo fondato il motivo di censura sull’indebito utilizzo dei poteri extra ordinem; accoglieva altresì la richiesta di risarcimento dei danni, in ragione del diminuito valore economico dell’immobile.
Avverso la suddetta sentenza propone appello il Comune di Cerro al Volturno, chiedendone la riforma.
L’appellante Comune deduce che i balconi erano in contrasto con il regolamento edilizio, che prescrive un divieto di realizzo di balconi su strade la cui larghezza sia inferiore ai metri 6-8, e in ogni caso il rispetto di altezza minima dal marciapiede non inferiore a metri 3,50, elevato a 4,50 in assenza del marciapiede.
Nella specie, i balconi erano ad una altezza di 2,77 da un lato, e 2,90 dall’altro, tanto da costituire un intralcio alla viabilità, secondo la relazione del tecnico comunale del 5.1.2004.
Pertanto, contrariamente a quanto ritenuto in sentenza, si è fatto un legittimo utilizzo dei poteri di cui all’art. 54 del TUEL, in quanto sussisteva una reale situazione di pericolo, a causa del fatto che i balconi costituivano un continuo intralcio ed erano esposti continuamente all’urto degli automezzi comunali e privati.
Si è costituita l’appellata, che deduce che i balconi erano già costruiti da molti anni (il primo da epoca anteriore alla guerra, e il secondo almeno dal 1964, assentito nel 1963).
La comunicazione di avvio del procedimento è del 1 agosto 2003. Nonostante la ordinanza cautelare di primo grado, che veniva notificata, il medesimo giorno della avvenuta notifica venivano abbattuti i due balconi. Insiste quindi per il rigetto dell’appello perché infondato.
Alla udienza pubblica del 20 dicembre 2005 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Nel giudizio in esame si controverte della legittimità di una ordinanza contingibile e urgente adottata dal sindaco ai sensi dell’art. 54 del TUEL per demolire due balconi di un edificio, esistenti da lunga data, che a causa della loro altezza limitata erano ritenuti non soltanto contrari alla normativa edilizia, ma anche causa di pericolo per la pubblica incolumità, essendo di intralcio al passaggio degli automezzi sulla strada.
Nella specie, inoltre, la demolizione è avvenuta il medesimo giorno della comunicazione della ordinanza cautelare di accoglimento nei confronti dell’atto impugnato.
Il primo giudice ha accolto il ricorso, condannando altresì al risarcimento dei danni.
L’appello è infondato.
Ai sensi dell’art.54, comma 2, d.lg. 18 agosto 2000, n.267, è illegittima l’ordinanza contingibile ed urgente emerge dal sindaco nella veste di ufficiale di governo per demolire balconi da lungo tempo assentiti e costruiti, considerato che il relativo potere è esercitabile solamente quando si tratti di affrontare situazioni, di carattere eccezionale ed impreviste, costituenti concreta minaccia per la pubblica incolumità, per le quali sia impossibile utilizzare i normali mezzi apprestati dall’ordinamento giuridico, requisiti che non ricorrono quando, come nel caso di specie, il comune può adottare rimedi di carattere ordinario nell’esercizio dei poteri di vigilanza sull’attività urbanistico-edilizia.
Il potere esercitabile dal sindaco ai sensi dell’art.54 d.lg. n.267 del 2000 presuppone una situazione di pericolo effettivo, da esternare con congrua motivazione, che non possa essere affrontata con nessun altro tipo di provvedimento, e tale da risolvere una situazione comunque temporanea.
L’ordinanza sindacale contingibile e urgente di cui all’art.54 comma 2 d.lg.n.267 del 2000, prevista per fronteggiare gravi pericoli che minacciano l’incolumità dei cittadini, non può essere utilizzata per soddisfare esigenze prevedibili e ordinarie.
Quando la legge, per consentire all’amministrazione di fare fronte a situazioni non prevedibili né tipizzabili, non precisa quali siano gli elementi (contenuti, presupposti diversi, oggetto) del provvedimento, limitandosi ad attribuire il potere di adottare le misure “adeguate” o “necessarie”, si verte in ambito di ordinanze di necessità e urgenza.
Esse costituiscono una deviazione rispetto al principio di tipicità, accentuata dal fatto che spesso i provvedimenti di tale tipo possono derogare alla disciplina vigente e sono normalmente suscettibili di esecuzione forzata.
Tra i limiti a tale pure consentita deviazione, secondo la giurisprudenza, esiste, oltre il limite del rispetto dei principi generali dell’ordinamento, l’urgenza e la provvisorietà, anche la natura residuale dei provvedimenti in questione, cioè la mancanza di altri poteri tipici (quale quello repressivo di tipo urbanistico-edilizio).
Per le considerazioni sopra svolte, l’appello va respinto.
La condanna alle spese segue il principio della soccombenza; le spese sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione quarta, definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, così provvede:
rigetta l’appello, confermando la impugnata sentenza. Condanna parte appellante al pagamento delle spese del giudizio, liquidandole in euro cinquemila.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dalla autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 20 dicembre 2005, con l’intervento dei magistrati:
Stenio Riccio, – Presidente

Pier Luigi Lodi, – Consigliere

Antonino Anastasi, – Consigliere

Vito Poli, – Consigliere

Sergio De Felice, – Consigliere, estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
24 marzo 2006
(art. 55, L. 27.4.1982 n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 24/3/2006 n.1537 proviene da Giustamm.

Pres. Santoro, Est. Marchitiello
Galimberti & Concas s.n.c. (Avv.ti F. Serra, M.S. Masini) c. Comune di Assemini (n.c.), Sarfati s.p.a. (Avv.ti A. Savini, L. Strano)

sul divieto di partecipazione ad una stessa gara di un consorzio stabile e delle imprese consorziate, anche se non indicate come esecutrici di lavori

Contratti della P.A. – Lavori pubblici – Gara – Partecipazione – Consorzio stabile ed impresa consorziata non indicata come esecutrice di lavori – Esclusione – Legittimità

E’ legittima l’esclusione della singola impresa consorziata dalla procedura di affidamento di lavori pubblici cui concorre lo stesso consorzio stabile di cui la consorziata fa parte, anche se nell’offerta del consorzio l’impresa non sia indicata come esecutrice dei lavori, poiché le disposizioni dettate dagli artt. 12, co. V, e 13, co. IV, della legge n. 109/94 devono essere interpretate nel senso che un’impresa consorziata non può mai partecipare ad una gara nella quale concorra anche il consorzio stabile del quale fa parte né in forma singola né in forma associata, essendo scopo del legislatore quello di evitare la partecipazione di imprese collegate occasionalmente o, come è il caso dei consorzi stabili, addirittura unite tra loro al punto da dar vita ad un’unica struttura imprenditoriale (1).

— *** —

(1) Contra Autorità di Vigilanza sui LL.PP., Determinazione n. 11 del 9 giugno 2004; TAR Sardegna, 24 giugno 2005 n. 1445.

ul divieto di partecipazione ad una stessa gara di un consorzio stabile e delle imprese consorziate, anche se non indicate come esecutrici di lavori

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N.1529/06 REG.DEC.
N. 6473 REG.RIC.

ANNO 2005

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale
Quinta Sezione

ha pronunciato la seguente

decisione

sul ricorso in appello n. 6473/2005 proposto dalla
Galimberti & Concas s.n.c., in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. con la G. EDI, s.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. Fausto Serra e dall’Avv.ssa Maria Stefania Masini ed elettivamente domiciliata presso quest’ultima in Roma, Via Quirino Visconti, n. 20,

CONTRO

il Comune di Assemini, in persona del Sindaco p.t., non costituito,

la Soc. Sarfati S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Alessandro Savini e Luigi Strano, con i quali è elettivamente domiciliata in Roma, Viale di Villa Grazioli, n. 13,

la Valori, s.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avv. Pietro Cammareri, con il quale è elettivamente domiciliato in Roma, Piazzale Ammiraglio Bergamini, n. 12,

per la riforma
della sentenza del T.A.R. della Sardegna, I Sezione, del 20.6.2005, n. 1445;

Visto il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore, alla pubblica udienza dell’11. 10.2005, il Consigliere Claudio Marchitiello;
Uditi gli avvocati Masini, Savini e Cammareri, come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

La Sarfati, S.p.A., e la Valori, società consortile a responsabilità limitata, con separati ricorsi, rispettivamente contrassegnati con i nn. 289/2005 e 359/2005, hanno impugnato il verbale datato 2.2.2005, con il quale sono state escluse dalla gara di appalto indetta dal Comune di Assemini per l’esecuzione dei lavori di sistemazione e rifacimento delle reti idriche interne all’abitato e il provvedimento del Responsabile dell’Area Tecnica dei Lavori Pubblici del predetto ente del 3.2.2005, n. 124, di aggiudicazione della gara all’A.T.I. costituita dalla società Galimberti & Concas, s.n.c., e G. EDI, s.r.l.
Le ricorrenti hanno impugnato anche gli atti con i quali è stata data comunicazione della esclusione all’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici.
Si sono costituiti in giudizio il Comune di Assemini, l’A.T.I. Galimberti e, solo per il primo ricorso, l’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici, opponendosi all’accoglimento delle impugnative.
Il T.A.R. della Sardegna, I Sezione, con la sentenza del 20.6.2005, n. 1445, riuniti i due ricorsi e dopo aver estromesso dal giudizio n. 289/2995 l’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici, ha accolto le due impugnative, annullando gli atti della gara.
La Società Galimberti & Concas, in proprio e quale mandataria dell’A.T.I. con la G. EDI, appella la sentenza deducendone la erroneità e domandandone la riforma.
Resistono all’appello la Soc. Sarfati e il Consorzio Valori, chiedendo la conferma della sentenza appellata.
All’udienza dell’11.10.2005, il ricorso in appello è stato ritenuto per la decisione.

DIRITTO

La Galimberti & Concas, s.n.c., in proprio e in qualità di capogruppo dell’A.T.I. costituita con la G. EDI, s.r.l., appella la sentenza del T.A.R. della Sardegna del 20.6.2005, n. 1445. Il T.A.R., previa riunione dei ricorsi nn. 289/2005 e 359/2005, rispettivamente proposti dalla Sarfati, S.p.A., e dalla Valori, società consortile a responsabilità limitata, ha annullato il verbale in data 2.2.2003 con il quale le società ricorrenti sono state escluse dalla gara indetta dal Comune di Assemini per l’esecuzione dei lavori di sistemazione e rifacimento delle reti idriche interne all’abitato, II stralcio, e l’appalto è stata provvisoriamente aggiudicato alla società appellante.
La sentenza ha annullato anche il provvedimento del Responsabile dell’Area Tecnica Lavori Pubblici del predetto Comune del 3.2.2005, n. 124, di approvazione degli atti di gara e di aggiudicazione definitiva dell’appalto all’A.T.I. Galimberti § Concas – G.EDI.
L’appello è fondato.
La commissione giudicatrice ha escluso dalla gara le società Valori e Sarfati richiamandosi all’art. 12, comma 5, della legge 11.2.1994, n. 109, che vieta la partecipazione ad una medesima gara di un consorzio stabile e delle imprese consorziate, stabilendo che: “è vietata la partecipazione alla medesima procedura di affidamento dei lavori pubblici del consorzio stabile e dei consorziati. In caso di inosservanza di tale divieto si applica l’articolo 353 del codice penale. E’ vietata la partecipazione a più di un consorzio stabile”.
Il T.A.R., nella pronuncia appellata, ha ritenuto illegittima l’esclusione affermando che il divieto concerne le sole imprese consorziate che siano state indicate nell’offerta come esecutrici dei lavori, a norma dell’art. 13, comma 4, della stessa legge n. 109 del 1994, per il quale: “i consorzi di cui all’art. 10, comma 1, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre; a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara”.
Secondo il T.A.R., l’art 13, comma 4, la cui formulazione è dovuta al sopravvenuto art. 9, comma 4, della legge 18.11.1998, n. 415, ha limitato il divieto che, originariamente, in base all’art. 12, comma 5, aveva come destinatarie tutte le imprese consorziate, alle sole imprese direttamente interessate dall’appalto.
Se così non fosse, hanno rilevato i primi giudici, non si spiegherebbe l’obbligo, per i consorzi, di indicare le imprese destinate ad eseguire i lavori e il divieto per queste di partecipare alla gara in altra forma, in quanto il divieto di partecipazione ad una stessa gara di un consorzio stabile e delle imprese consorziate, in base all’art. 12, comma 5, è già riferito a tutte le imprese consorziate senza distinzioni.
La Sezione non condivide le conclusioni alle quali è pervenuto il T.A.R. (e ancor prima l’Autorità di Vigilanza sui lavori pubblici nella Determinazione n. 11 del 9.6.2004).
Non ha consistenza, innanzitutto, il presupposto su cui essenzialmente si fonda la tesi propugnata dal T.A.R., secondo cui l’art. 13, comma 4, avrebbe parzialmente abrogato, per il profilo considerato, l’art. 12, comma 4, giacché la sua formulazione è dovuta ad una norma successiva (al già richiamato art. 9 della legge n. 415 del 1998).
La norma sopravvenuta, che non ha modificato la configurazione come possibile ipotesi di reato della violazione del divieto di partecipazione congiunta alla stessa gara del “consorzio stabile e dei consorziati” (punibile ai sensi dell’art. 353 c.p. “turbata libertà degli incanti”), ha lasciato immutato il predetto divieto con destinatarie tutte le imprese consorziate, anche le imprese diverse da quelle indicate come esecutrici dei lavori.
All’art. 13, comma 4, ad avviso della Sezione, va data una diversa interpretazione.
La disposizione, che è inserita in una norma diretta a disciplinare le “riunioni di imprese” deve essere letta per intero.
Stabilisce, infatti, la prima parte del comma 4 che: ”è fatto divieto di partecipare alla gara in più di un’associazione temporanea o consorzio di cui all’art. 10, comma 1, lettere d) ed e) ovvero di partecipare alla gara anche in forma individuale qualora abbia partecipato alla gara medesima in associazione o consorzio”.
Tale parte della norma pone il divieto per le imprese di partecipare ad una medesima gara in più di una struttura plurisoggettiva occasionale, quale un’associazione temporanea di imprese, un consorzio di concorrenti ovvero una riunione di imprese che abbiano stipulato un contratto di gruppo europeo di interesse economico (GEIE). La disposizione, poi (con formula che sostanzialmente ricalca quella contenuta nell’art. 12, comma 5, per le imprese facenti parte di un consorzio stabile), interdice la partecipazione ad una medesima gara delle imprese che già vi partecipano in una delle strutture plurime da essa indicate.
L’art. 13, comma 4, in prosieguo, aggiunge al divieto generalizzato già stabilito dall’art. 12, comma 5, per tutte le imprese consorziate di prendere parte alla medesima gara alla quale già partecipa il consorzio del quale fa parte (“è vietata la partecipazione alla medesima procedura di affidamento dei lavori pubblici del consorzio stabile e dei consorziati”), il divieto specifico, per le imprese indicate come esecutrici dei lavori, di partecipare alla medesima gara in un’altra struttura plurisoggettiva. La disposizione, infatti, dopo avere prescritto che i consorzi stabili sono tenuti ad indicare per quali consorziati il consorzio concorre (“I consorzi di cui all’articolo 10, comma 1, lettere b) e c), sono tenuti ad indicare, in sede di offerta, per quali consorziati il consorzio concorre”) specifica, per i consorziati, tale ulteriore divieto (“a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara”).
La espressione “in qualsiasi altra forma” vale ad evitare che l’impresa indicata come esecutrice dei lavori, per la quale già vige il divieto di partecipazione alla medesima gara alla quale già partecipa il consorzio di cui fa parte come impresa singola, possa intervenire alla gara in altra formazione associativa (“in qualsiasi altra forma”).
Le disposizioni fin qui esaminate, in sostanza, nonostante la loro formulazione non sia propriamente perspicua, hanno voluto stabilire che un’impresa consorziata non può mai partecipare ad una gara nella quale concorra anche il consorzio stabile del quale fa parte né in forma singola né in forma associata.
Il legislatore, sulla scia dei divieti di partecipazione congiunta ad una medesima gara di imprese tra loro collegate, formalmente o solo sostanzialmente, ha inteso evitare, con la normativa contenuta negli artt. 12, comma 5, e 13, comma 4,, la partecipazione di imprese collegate occasionalmente o, come è il caso dei consorzi stabili, addirittura unite tra loro al punto da dar vita ad un’unica struttura imprenditoriale.
Ed invero, secondo la definizione che dei consorzi stabili dà lo stesso art. 12, comma 1, della legge n. 109 del 1994, “ si intendono per consorzi stabili quelli in possesso, a norma dell’art. 11, dei requisiti previsti dagli artt. 9 formati da non meno di tre consorziati che, con decisione dei rispettivi organi deliberativi, abbiano stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici, per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, costituendo a tal fine una comune struttura di impresa”.
La “comune struttura d’impresa” e la finalità di “operare in modo congiunto nel settore dei lavori pubblici”, ad avviso della Sezione, implicano legami tra le imprese e il consorzio, che, sebbene tanto il consorzio stabile quanto le imprese consorziate conservino la loro autonoma soggettività giuridica, sono più stretti di ogni altra forma di collegamento già raffigurata dalla legge (ex art. 2359 c.c.) e giustifica ampiamente l’estensione del divieto di partecipazione congiunta ad una medesima gara in tutte le diverse figure che il complesso della normativa in esame ha voluto delineare.
Concorrono a rafforzare tale interpretazione, altre disposizioni, concernenti proprio la partecipazione dei consorzi stabili alle gare pubbliche, che pongono in rilievo la stretta connessione, al di la del già rilevato profilo strutturale, intercorrente tra essi e le imprese consorziate. Tali sono le disposizioni che legittimano il consorzio stabile a partecipare alle predette gare facendo leva sui requisiti posseduti dalle singole imprese consorziate (quelle secondo cui tutte le imprese consorziate, e non solo, quindi, quelle indicate come esecutrici dei lavori, debbano essere in possesso dell’attestazione di qualificazione SOA necessaria per l’appalto; quella che dà la facoltà di sommare le cifre di affari di tutte le imprese per raggiungere il plafond richiesto come requisito di partecipazione; ed altre disposizioni contenute nell’art. 97 del regolamento di esecuzione della legge n. 109 del 1994, approvato con il D.P.R. 21.12.1999, n. 554)).
Va infine considerato, sempre per rafforzare le conclusioni interpretative alle quali è pervenuta la Sezione, che l’applicabilità, rimasta in vigore, dell’art. 353 c.p., nel profilo che configura la punibilità di collusioni tra i concorrenti ai fini di indirizzare il risultato di una gara, è indice della finalità del legislatore di rinvigorire le misure dirette ad evitare distorsioni delle gare pubbliche dovute a possibili intese fra i concorrenti.
Per tutte le considerazioni che precedono, deve concludersi che correttamente, nella specie, la commissione giudicatrice ha ritenuto incompatibile la partecipazione alla gara indetta dal Comune di Assemini oggetto della presente controversia del Consorzio Valori e della impresa Sarfati, ancorché quest’ultima non fosse stata indicata come impresa esecutrice dei lavori.
Ne consegue che la sentenza appellata deve essere riformata e, per l’effetto, devono essere respinti i ricorsi di primo grado proposti dalla Società Sarfati, S.p.A., e dal Consorzio Valori, s.c.a.r.l.
Le spese dei due gradi del giudizio, peraltro, sussistendo giusti motivi, possono essere integralmente compensate fra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Quinta Sezione, accoglie l’appello in epigrafe e, per l’effetto, respinge i ricorsi di primo grado proposti dalla Società Sarfati, S.p.A., e dal Consorzio Valori, s.c.a.r.l.
Compensa le spese dei due gradi del giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministra¬tiva.
Così deciso, in Roma,in Camera di Consiglio, l’11.10.2005, con l’intervento dei signori:
Sergio Santoro Presidente
Corrado Allegretta Consigliere
Claudio Marchitiello Consigliere Est.
Aniello Cerreto Consigliere
Michele Corradino Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24 marzo 2006
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 24/3/2006 n.1529 proviene da Giustamm.

sull’ illegittimità della clausola del bando che prescriva il ricorso al sorteggio in caso di offerte uguali senza prendere in considerazione preliminarmente eventuali offerte migliorative (fattispecie relativa alla legislazione siciliana sulle gare d’appalto) e sulla giustificabilità dell’offerta migliorativa anomala anche nel caso di gare sotto la soglia comunitaria

1. Contratti della PA – Gara d’appalto – Bando – Offerte uguali – Sorteggio come mezzo di scelta del contraente – Mancata considerazione delle offerte migliorative – Illegittimità della previsione – Ragioni

2. Contratti della P.A. – Gara d’appalto – Offerta migliorativa anomala – Obbligo di verifica ex art. 21, co. 1 bis L. 109/1994 – Ricorre anche per le gare sotto la soglia comunitaria

1. E’ illegittima la clausola del bando di gara che, uniformandosi al bando tipo regionale (previsto dall’art. 16, co. 4, L.R. Sicilia 7/2002 smi) ed in virtù del recente disposto di cui alla L.R. Sicilia 16/2005, disponga che in caso di offerte uguali venga effettuato il sorteggio, senza la possibilità di prendere in considerazione le eventuali offerte migliorative presentate dalle imprese i cui rappresentanti siano presenti alle operazioni di gara. Tale clausola infatti contrasta con il dettato dell’art. 77, ult. co., R. D. 827/1924 (che non risulta abrogato, né espressamente né implicitamente) che ammette il ricorso al sorteggio solo nei casi in cui nessuno di coloro che hanno presentato offerte uguali sia presente, o qualora i presenti non vogliano migliorare l’offerta.

2. Qualora l’offerta migliorativa, presentata a seguito di offerte uguali, risulti superiore alla soglia di anomalia fissata, deve procedersi alla verifica ex art. 21 co. 1 bis L. 109/1994, anche in caso di appalti sotto la soglia comunitaria.

composto dai Signori Magistrati:
Dott. Biagio Campanella Presidente
Dott. Ettore Leotta Consigliere rel. estensore
Dott. Francesco Brugaletta Consigliere
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 2405/2005 R.G. proposto
dall’Impresa C.S. Costruzioni S.r.l., in persona dell’Amministratore unico, rappresentato e difeso dall’Avv. Pietro De Luca, presso il cui studio, sito in Catania, Viale Ruggero di Lauria n. 29, è elettivamente domiciliato;

contro

il Comune di Paternò, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avv. Alfio Platania, elettivamente domiciliato in Catania, Via Vincenzo Giuffrida n. 103, presso lo studio dell’Avv. Vincenzo Marchese;

e nei confronti
della C.I.S. Società Cooperativa, nella qualità di capogruppo mandataria dell’Associazione Temporanea di Imprese C.I.S. Società Cooperativa – S.A.L.C.I. S.r.l. – BIGAP S.r.l., in persona del rappresentante legale pro tempore dell’ Impresa capogruppo, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Nicolò D’Alessandro e Lara Firrarello, elettivamente domiciliato in Catania, Piazza Lanza n. 18/A, presso lo studio del primo;

per l’annullamento
previa sospensione di efficacia:

– delle operazioni di cui al verbale di pubblico incanto del 22 luglio 2005, culminate. nel provvedimento di aggiudicazione dell’appalto dei lavori di sistemazione del parcheggio antistante l’Ospedale SS. Salvatore di Paternò a favore dell’A.T.I. CIS Soc.
– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi compreso, ove occorra, e per quanto di ragione, il punto 15), lett. d) del bando di gara, laddove si potesse interpretare come clausola incompatibile con il sistema della gara in concorrenza

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata e dell’A.T.I. C.I.S. Società Cooperativa – S.A.L.C.I. S.r.l. – BIGAP S.r.l.;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore per la pubblica udienza dell’8 marzo 2006 il Consigliere Dott. Ettore Leotta;
Uditi gli Avvocati delle parti costituite come da verbale di causa;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1) Con bando pubblicato nella G.U.R.S. n. 21, parte II, del 27 maggio 2005 il Comune di Paternò ha indetto una gara di appalto, a pubblico incanto, da aggiudicare con il criterio del massimo ribasso, per l’importo a base d’asta di Euro 974.292,73, prevedendosi al punto 15 lett. d) che, in caso di offerte uguali, si sarebbe proceduto per sorteggio.
Alla gara di cui trattasi hanno partecipato varie imprese.
Il seggio di gara, insediatosi l’11 luglio 2005, dopo aver escluso n. 9 concorrenti, nella seduta del 22 luglio 2005 ha aperto le buste contenenti le offerte economiche delle n. 132 imprese rimaste in gara, ha determinato la soglia di anomalia nella misura del 23,832% ed ha individuato quali offerte meglio graduate ex aequo quelle portanti il medesimo ribasso del 23,83%, prodotterispettivamente:
– dall’impresa C.S. Costruzioni s.r.l.;
– dall’Impresa Di Giuseppe Giuseppe V.;
– dal R.T.I. CIS Soc. Coop. – Impresa S.A.L.C.I. s.r.l. – BIGAP s.r.l.;
– dalla RAM Costruzioni.
A questo punto il sig. Cavallaro Salvatore, rappresentante legale della C.S. Costruzioni s.r.l., unica impresa presente fra le potenziali aggiudicatarie, ha presentato l’offerta migliorativa del 23,84%, acquisita agli atti di gara.
Sennonché, attenendosi alle prescrizioni del bando, il Seggio di gara ha disposto il sorteggio tra le offerte meglio graduate, ed è stata estratta l’A.T.I. CIS Soc. Coop. – Impresa S.A.L.C.I. s.r.l. – BIGAP s.r.l., alla quale è stato aggiudicato l’appalto.
In data 27 luglio 2005 la C.S. Costruzioni s.r.l. ha proposto reclamo avverso l’aggiudicazione, chiedendo l’ammissione dell’offerta migliorativa e la consequenziale aggiudicazione in proprio favore.
Il reclamo non è stato deciso nel termine di dieci giorni previsto dall’art. 21 bis della L.R. 2 agosto 2002, n. 7, sicché sullo stesso si è formato il silenzio rigetto.
Con ricorso notificato il 20 settembre 2005, depositato il 29 settembre 2005, la C.S. Costruzioni S.r.l. ha impugnato il verbale del 22 luglio 2005, nonché, per quanto di ragione, il punto 15), lett. d) del bando di gara, deducendone l’illegittimità sotto vari profili.
Il Comune di Paternò e l’A.T.I. aggiudicataria si sono costituiti in giudizio per avversare il gravame, chiedendone il rigetto.
Con ordinanza collegiale n. 1737 del 9 – 16 novembre 2005 questo Tribunale ha disposto la sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati, rinviando la trattazione nel merito della causa alla pubblica udienza dell’8 febbraio 2006, allorché il ricorso è passato in decisione.
2) L’A.T.I. C.I.S. Società Cooperativa – S.A.L.C.I. S.r.l. – BIGAP S.r.l., costituendosi in giudizio, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, per mancata impugnazione del bando tipo regionale (previsto dall’art. 16, comma 4, della L.R. n. 7/2002), emanato con Decreto n. 93 del 25 novembre 2003, nel quale, al punto 15, lett. d), per l’ipotesi di offerte uguali, sarebbe stato espressamente previsto il sorteggio.
Per il Tribunale la censura in esame è priva di pregio, dal momento che:
– il bando tipo di cui trattasi non è stato richiamato né in seno al bando di gara, né in seno all’annesso disciplinare, né nell’impugnato verbale, con il quale il seggio di gara ha escluso l’offerta migliorativa presentata dall’Impresa ricorrente, rimane
– in ogni caso, la prescrizione del bando tipo relativa al sorteggio è stata annullata dal Tar Palermo Sezione Seconda, con sentenza 9 maggio 2005 n. 733, resa nel ricorso n. 385/2005 proposto dal Consorzio GPC S.r.l. contro la Provincia Regionale di Trap
3) La stessa A.T.I. C.I.S. Società Cooperativa – S.A.L.C.I. S.r.l. – BIGAP S.r.l. ha altresì eccepito l’incompetenza territoriale di questa Sezione, ove nell’impugnativa di “ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale” si faccia rientrare pure quella del bando tipo regionale, emanato con decreto dell’Assessore Regionale per i Lavori Pubblici, da impugnare avanti il Tar Palermo, trattandosi di atto avente efficacia in tutto il territorio regionale.
Per il Collegio anche tale rilievo dev’essere rigettato, sulla base delle considerazioni formulate al superiore punto 2).
4) Definite le questioni di rito, il Tribunale procede all’esame del merito del gravame.
Con la I^ censura la C.S. Costruzioni S.r.l. deduce la violazione dell’art. 77 del R.D. 827/1924, nonché la violazione e falsa applicazione del bando di gara
Si sostiene che per gli appalti di lavori pubblici di importo inferiore alla soglia comunitaria, in caso di offerte uguali:
– dovrebbe essere seguita la procedura di presentazione di offerte migliorative e non quella del sorteggio, dal momento che l’art. 77 del R.D. n. 827/24, contenuto nel regolamento di contabilità generale dello Stato, troverebbe applicazione generalizzat
– la presenza dei concorrenti costituirebbe condizione essenziale per la partecipazione alla fase eventuale di licitazione tra offerte uguali, da svolgere “nella stessa adunanza”;
– l’assenza di uno dei concorrenti ex aequo (o, di contro, la presenza di un solo concorrente ex aequo) non sarebbe preclusiva dell’ulteriore fase di miglioramento dell’offerta, proprio perché il Legislatore avrebbe voluto privilegiare il m
Nella specie, il seggio di gara si sarebbe illegittimamente rifiutato di prendere in considerazione l’offerta migliorativa presentata dall’Impresa ricorrente.
Peraltro, nel disporre testualmente che “in caso di offerte uguali si procederà al sorteggio”, il bando di gara non avrebbe specificato il momento o la fase di gara, nella quale si sarebbe dovuto fare ricorso alla sorte.
Menzionando il sorteggio, il bando si sarebbe riferito alle ipotesi di impossibilità di offerta migliorativa (per assenza di tutti i concorrenti graduati in prima posizione; per mancata miglioria dell’offerta da parte di questi ultimi, …).
Con la II^ censura la C.S. Costruzioni S.r.l. deduce la violazione dell’art. 77 del R.D. 827/1924, la violazione del principio di concorsualità e concorrenza delle gare pubbliche, nonché l’eccesso di potere per incongruenza e irragionevolezza.
Si sostiene che, qualora il punto 15), lett. d) del bando del bando di gara dovesse essere interpretato come obbligo del seggio di gara di procedere al sorteggio fra offerte prime graduate ex aequo, sempre e comunque, escludendosi qualsiasi possibilità di offerta migliorativa, la clausola in questione sarebbe illegittima per violazione dell’art. 77 del R.D. 827/1924, per violazione del principio di concorsualità e concorrenza immanente alle gare pubbliche, nonché per eccesso di potere per incongruenza ed irragionevolezza, stante la possibilità, attraverso l’offerta migliorativa, a parità di qualità della prestazione attesa, di marginali risparmi a vantaggio della Stazione appaltante.
Per il Tribunale entrambi i motivi di gravame sono fondati.
Ai fini del decidere, occorre premettere che con sentenza 2 agosto 2005, n. 1290 questa Sezione aveva accolto la tesi dell’integrale applicabilità dell’art. 77 del R.D. n. 827/1924, e quindi dell’ammissibilità delle offerte migliorative, ponendo tuttavia dei limiti all’importo di queste ultime, in relazione alla soglia di anomalia, che non poteva essere superata.
Tale orientamento è stato inizialmente seguito dalla Sezione anche in sede cautelare.
Nel frattempo, è intervenuta la L.R. 29 novembre 2005, n. 16 (pubblicata nella G.U.R.S. 2 dicembre 2005, n. 52 ed entrata in vigore il giorno successivo alla sua pubblicazione) che ha modificato l’art. 21, comma 1 bis della L. 11 febbraio 1994 n. 109 (nel testo recepito in Sicilia dalla L.R. n. 7/2002 e successive modificazioni), prescrivendo per gli appalti di lavori pubblici di valore inferiore alla soglia comunitaria, quanto segue:
“ … Ove si sia in presenza di più aggiudicatari con offerte uguali, si procede immediatamente al sorteggio”.
Tale esplicita presa di posizione del Legislatore regionale ha spinto questa Sezione a rivedere il proprio orientamento sulle fattispecie disciplinate dalla pregressa normativa, relativamente alle quali peraltro anche il Tar Palermo, con numerose decisioni della Terza Sezione, aveva affermato la legittimità del criterio esclusivo del sorteggio (Cfr. Tar Palermo, Sezione III, 14 giugno 2005 n. 977 e successive).
Conseguentemente, con sentenze n. 2428 del 15 dicembre 2005 e n. 246 del 20 febbraio 2006 questa Sezione ha escluso la possibilità di presentare offerte migliorative, ritenendo il sorteggio quale unico strumento d’individuazione dell’impresa aggiudicataria, ove più concorrenti abbiano presentato offerte uguali.
Sennonché, come evidenziato al superiore punto 2), con dispositivo di sentenza n. 17 del 6 febbraio 2006, reso sul ricorso n. 590/2005, il Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana ha rigettato il ricorso in appello proposto avverso la sentenza 9 maggio 2005 n. 733, con la quale il Tar Palermo, Sezione Seconda, aveva, tra l’altro, annullato la prescrizione del bando tipo relativa al sorteggio.
Tale presa di posizione del Giudice di appello in sede di merito, unitamente all’orientamento esplicitato dallo stesso Giudice con ordinanza 14 ottobre 2005 n. 1041, ha indotto il Collegio a ritornare sui suoi passi, riconoscendo che “ … deve ritenersi illegittima la clausola del bando di gara, la quale, uniformandosi al bando tipo regionale, disponga che in caso di offerte uguali venga effettuato il sorteggio, senza la possibilità di presentazione di offerte migliorative da parte delle imprese presenti (TAR Sicilia Sede di Catania, I, 5 agosto 2004, n. 2055 e 11 gennaio 2005, n. 19).
Tale clausola contrasta, infatti, con l’articolo 77, ultimo comma, del R.D. 23 maggio 1924, n. 827, il quale ammette il ricorso al sorteggio solo << Ove nessuno di coloro che fecero offerte uguali sia presente, o i presenti non vogliano migliorare l'offerta >>.
La disposizione suddetta, che è contenuta nel regolamento di contabilità generale dello Stato, il quale trova applicazione generalizzata indipendentemente dal suo richiamo nei bandi di gara, non è stato abrogato né implicitamente né esplicitamente dalla successiva normativa in materia di appalti, con la conseguenza che deve trovare applicazione in tutte le procedure di gara (TAR Sicilia Palermo, II, 17 maggio 2001, n. 739).
Ne consegue che, in caso di offerte uguali, il sorteggio è un metodo di aggiudicazione meramente residuale, esperibile solo qualora non sia possibile l’esperimento migliorativo, il quale deve ritenersi rispondente ad un principio generale (in tal senso C.G.A., 19 marzo 2002, n. 144), in quanto consente alla Amministrazione, nel rispetto anche della libera concorrenza, di ottenere la prestazione oggetto dell’appalto alle migliori condizioni di mercato (vedi C.G.A. 19 marzo 2002, n. 144 e 15 febbraio 2005, n. 61).
In virtù di tali principi, non è necessaria la presenza di tutti i concorrenti classificatisi in parità per procedere all’esperimento migliorativo, stante che il surrichiamato art. 77 inibisce tale procedura solo << ove nessuno di coloro che fecero offerte uguali sia presente, o i presenti non vogliano migliorare l'offerta >> …”.
Applicando tali principi di diritto, espressi dal Tar Palermo, Sezione Seconda, con sentenza 9 maggio 2005, n. 733, alla quale espressamente si rinvia, le censure proposte dall’Impresa ricorrente devono essere accolte, dal momento che, nella specie, sussistevano tutti i presupposti per il ricorso all’esperimento migliorativo.
Infatti il rappresentante dell’Impresa ricorrente era presente ed aveva offerto un ulteriore ribasso, che avrebbe consentito alla C.S. Costruzioni S.r.l. di aggiudicarsi l’appalto, ove esso fosse stato accettato, come dovuto, dal Seggio di gara (Cfr. C.G.A., 15 febbraio 2005, n. 61).
Tenuto conto delle considerazioni che precedono, dev’essere disposto l’annullamento:
– del bando di gara, limitatamente al punto 15), lett. d), laddove si prevede il sorteggio fra offerte prime graduate ex aequo, sempre e comunque, escludendosi qualsiasi possibilità di offerta migliorativa;
– del verbale di pubblico incanto del 22 luglio 2005, limitatamente alla parte in cui il seggio di gara non ha ammesso l’offerta migliorativa prodotta dall’Impresa ricorrente e, a seguito di sorteggio, ha aggiudicato l’appalto all’A.T.I. CIS Soc. Coop. -Poiché l’offerta migliorativa del 23,84%, presentata dalla C.S. Costruzioni S.r.l. supera, sia pure di poco, la soglia di anomalia del 23,832%, l’Ente appaltante dovrà procedere alla sua verifica, ai sensi dell’art. 21, comma 1 bis, prima parte, della L. n. 109/1994 (nel testo recepito in Sicilia).
Non si vede infatti per quali ragioni un’offerta anomala, relativa ad un appalto di importo pari o superiore alla soglia comunitaria, debba essere giustificata, ai sensi dell’art. 30 della direttiva 93/37 CEE del 14 giugno 1993, e non debba farsi altrettanto con un’offerta anomala, relativa ad un appalto sotto soglia comunitaria, legittimamente presentata in sede di esperimento migliorativo (Cfr. C.G.A. ord. 14 ottobre 2005, 1041 cit.).
5) La III^ censura, con la quale si contesta l’illegittima ammissione alla gara dell’A.T.I. CIS Soc. Coop. – Impresa S.A.L.C.I. s.r.l. – BIGAP s.r.l., con consequenziale obbligo di ripetere il sorteggio fra tre e non fra quattro concorrenti ex aequo, resta assorbita.
Tenuto conto dell’esistenza di indirizzi giurisprudenziali contrastanti, stimasi equo disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari del giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale della Sicilia – Sezione staccata di Catania – Sezione Quarta accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati, nei modi e nei limiti di cui in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Catania, nella Camera di consiglio dell’8 marzo 2006.
Il Presidente
(Dott. Biagio Campanella)

L’Estensore
(Dott. Ettore Leotta)

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