Demanio – autorizzazione e concessione – sospensione da rinnovo di concessione demaniale marittima e decadenza dalla stessa concessione per violazione del titolo (affidamento di gestione a terzi) – tutela cautelare – rigetto.

Vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Ordinanza n. 3012 del 25 giugno 2004

L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 24/3/2004 n.281 proviene da Giustamm.

Pres. Adamo, Est. Tulumello
New System Service società consortile a r.l. (avv. Salvatore Giacalone) CONTRO il Comune di Marsala (non costituito in giudizio)

sull’esercizio del potere di valutazione dell’anomalia dell’offerta da parte dell’amministrazione

1. Contratti della P.A. – appalto di servizi – disciplina delle offerte anomale – causa del potere di valutazione dell’anomalia – nozione.

2. Contratti della P.A. – appalto di servizi – potere di valutazione delle offerte anomale – possibilità di esercitare detto potere anche con riferimento ad offerte non ricomprese nella soglia legale – sussiste – doverosità in presenza di ragioni espresse che evidenzino elementi di anomalia già acquisiti come tali al procedimento.

3. Contratti della P.A. – appalto di servizi – offerta economica dell’aggiudicataria – componenti identiche a quelle di altre offerte ritenute anomale – sollecitazione all’esame della possibile anomalia – rifiuto sul presupposto della estraneità alla fattispecie all’ipotesi di controllo obbligatorio per inclusione nella soglia legale – illegittimità.

1. In materia contratti di appalto della pubblica amministrazione, la causa del potere di valutazione dell’anomalia dell’offerta risiede nell’esigenza di evitare che l’amministrazione stipuli un contratto a condizioni tali da non soddisfare il sottostante interesse pubblico (fattispecie in materia di appalto di servizi).

2. Le disposizioni regolanti il subprocedimento di valutazione dell’anomalia delle offerte, nel prevedere la delimitazione della soglia aritmetica entro la quale l’amministrazione ha l’obbligo di esercitare il potere di valutazione dell’anomalia, non pongono ipotesi tassative, non potendosi escludere l’esercizio di un potere di valutazione dell’anomalia delle offerte anche oltre la delimitazione aritmetica della soglia presuntivamente sospetta, quanto meno in relazione al generale potere di autotutela intesa in senso ampio, in presenza di ragioni espresse, che abbiano fatto dubitare la commissione di gara circa la congruità dell’offerta, in punto di remuneratività della eseguenda prestazione contrattuale (potere da esercitarsi secondo gli ordinari criteri propri dell’attività funzionale dell’amministrazione, e dunque con carattere di doverosità – o, quanto meno, di ragionevolezza e di non contraddittorietà – in presenza delle richiamate ragioni espresse di anomalia).

3. E’ viziato da eccesso di potere per contraddittorietà e per illogicità manifesta il provvedimento con il quale l’amministrazione, sollecitata ad esaminate la possibile anomalia dell’offerta dell’impresa aggiudicataria, pur non inclusa nella soglia di anomalia, in quanto caratterizzata dalle medesime componenti riscontrate a carico delle offerte escluse perché anomale, non eserciti tale potere di valutazione sul presupposto della estraneità della fattispecie all’ipotesi di controllo obbligatorio per inclusione nella soglia legale.

Sull’esercizio del potere di valutazione dell’anomalia dell’offerta da parte dell’amministrazione

N. 578/2004 R.Sent.
N. 5973 R.Gen.
ANNO 2003

ha pronunziato la seguente

Sul ricorso n. 5973/2003, sezione II, proposto dalla
New System Service società consortile a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Salvatore Giacalone, ed elettivamente domiciliato in Palermo, via F. Ferrara n. 8, presso lo studio dell’avv. Francesco Greco

il Comune di Marsala, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

E NEI CONFRONTI
dalla Società Cooperativa Europa Servizi a r.l. , in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Leone, elettivamente domiciliato in Palermo, via N. Turrisi n. 59, presso lo studio dell’avv. Salvatore Raimondi

PER L’ANNULLAMENTO, PREVIA SOSPENSIONE
degli atti del procedimento di gara per l’aggiudicazione del contratto di appalto relativo al servizio di pulizia del Palazzo di Giustizia di Marsala e degli edifici da esso dipendenti, e segnatamente:
– del provvedimento del 1° ottobre 2003, di ammissione dell’offerta presentata dalla Società Cooperativa Europa Servizi a.r.l.;

– del verbale di gara in data 9 ottobre 2003, nella parte in cui avrebbe implicitamente limitato il procedimento di verifica dell’anomalia delle offerte a quelle eccedenti la soglia di cui all’art. 25, terzo comma, d. lgs. 157/1995, con esclusione dunque dell’offerta della controinteressata Società Cooperativa Europa Servizi a r.l.;

– del verbale di gara del 23 ottobre 2003, nella parte in cui ha rigettato la richiesta della ricorrente di estendere alla controinteressata il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, e nella parte in cui ha aggiudicato la gara alla Società Cooperativa Europa Servizi a r.l., e non alla ricorrente;

– della clausola di cui al punto 2, comma 3, del bando di gara.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della controinteressata, con le relative deduzioni difensive;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese,
Vista l’ordinanza cautelare n. 2038/2003;
visti gli atti tutti della causa;
Relatore il Referendario Giovanni Tulumello;
uditi alla pubblica udienza del 16 gennaio 2004 i procuratori delle parti come da verbale;
ritenuto in fatto e considerato in diritto:

Con ricorso notificato il 4 novembre 2003, e depositato il successivo 5 novembre, la società ricorrente ha impugnato i provvedimenti indicati in epigrafe, deducendone l’illegittimità per:
– violazione del punto 10, comma 4, del capitolato speciale d’appalto, e del punto 2, comma 3, del bando di gara;

– eccesso di potere per contraddittorietà ed irrazionalità manifesta;
– violazione dell’art. 25, commi primo e secondo, del decreto legislativo 17 marzo 1995, n. 157, e dell’art. 1, commi primo e quarto, della legge 7 novembre 2000, n. 327;

– eccesso di potere per travisamento del fatto, per difetto di presupposto e per illogicità manifesta;
Con ordinanza n. 2038/2003, la Sezione ha accolto la domanda cautelare di sospensione degli effetti dei provvedimenti impugnati.
Con memoria depositata in data 2 gennaio 2004, si è costituita in giudizio la società controinteressata, per resistere al ricorso.
L’amministrazione comunale, ancorché ritualmente intimata, non si è costituita in giudizio.
In vista dell’udienza entrambe le parti costituite hanno prodotto memorie
Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’udienza del 16 gennaio 2004.

1. Preliminarmente va dato atto del fatto che nella memoria conclusiva della società ricorrente, depositata l’8 gennaio 2004, ci si dilunga sulla pretesa ritualità della notificazione del ricorso introduttivo: una simile questione, peraltro, non risulta al collegio essere stata posta dalla parte controinteressata nel presente giudizio.

Nella memoria di costituzione di quest’ultima, si legge infatti (a pag. 9) che la seconda parte delle difese sul merito della questione dedotta sono subordinate al rigetto, da parte del Collegio, della “questione pregiudiziale di nullità e (del)la deduzione testé riportata”: sennonché, nelle precedenti pagine della memoria citata, non si fa alcun cenno a questioni di nullità, né – comunque – inerenti la notificazione del ricorso introduttivo.
Pertanto, il Collegio non è in condizione di delibare, in proposito, alcunché, sia perché – sul piano soggettivo – una simile difesa non risulta formulata dalla parte che vi avrebbe interesse, sia perché – sul piano oggettivo – nei termini in cui risulta evocata negli scritti difensivi di entrambe le parti, non è dato individuarne neppure gli astratti contorni, e dunque provvedere in merito.

2. Il ricorso in esame ha ad oggetto gli atti di una procedura di gara relativa ad un appalto pubblico di servizi.

Le censure articolate dalla società ricorrente si incentrano, in punto di fatto, su una circostanza: l’amministrazione aggiudicatrice in sede di verifica delle offerte sospettate di anomalia, ha ritenuto anomale – all’esito di una consulenza tecnica affidata ad un consulente del lavoro – quelle che prevedevano un costo della remunerazione dei lavoratori subordinati inferiore ai minimi retributivi di settore.
Rilevato che anche l’offerta dell’odierna controinteressata, pur non superando la soglia di anomalia (e, dunque, pur essendo rimasta esclusa dalla riferita verifica), presentava l’indicata caratteristica, la società ricorrente chiedeva al seggio di gara di estendere anche ad essa, risultata poi aggiudicataria della gara, l’indicato controllo.
Il provvedimento di diniego opposto a tale richiesta, e gli altri atti della procedura di gara indicati in epigrafe, sono stati impugnati per i motivi in precedenza indicati.
La difesa spiegata dalla società controinteressata, nella memoria di costituzione nel presente giudizio, è articolata su un duplice profilo:
– in primo luogo, si nega la doverosità, e finanche la facoltà, della verifica, da parte dell’amministrazione, dell’anomalia di offerte non incluse nella soglia aritmetica delimitante presuntivamente il sospetto dell’anomalia medesima;

– in secondo luogo, si afferma che, ove l’offerta della controinteressata fosse stata sottoposta, in contraddittorio, alla suddetta verifica, si sarebbe potuto appurare che, nel merito, essa anomala non è giacché la parte “appellante” gode di esenzioni previdenziali, di riduzioni assicurative e di crediti d’imposta tali da giustificare il costo della manodopera indicato nell’offerta economica, e da spiegare conseguentemente il ribasso contenuto nella stessa.

A tale ultima allegazione risponde la difesa della parte ricorrente, a pag. 6 della memoria depositata l’8 gennaio 2004, sostenendo che “in caso di minimi salariali imposti da leggi o contratti collettivi e di obblighi assistenziali e previdenziali, questi ultimi sono inderogabili e non sono pertanto ammesse giustificazioni delle offerte che risultino basate sul superamento, in difetto, di detti valori minimi (ex multis: CdS, VI 19.5.00 n. 2908)”.

3. Questi essendo i presupposti di fatto ed i profili giuridici della questione controversa, va anzitutto rilevato come le censure poste a fondamento del ricorso in esame non si fondano – come si assume negli scritti difensivi della parte controinteressata – sulla pretesa doverosità della sottoposizione a verifica dell’offerta dell’aggiudicataria, come tale non sostenibile neppure a seguito della sollecitazione in tal senso formulata nel corso del procedimento dall’odierna ricorrente, bensì – principalmente – sulla censura di eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità manifesta.

Lo scrutinio dell’indicata censura suppone l’individuazione della causa del potere di verifica dell’anomalia: questa è pacificamente ricondotta alla cura dell’interesse pubblico a che l’amministrazione stipuli il contratto d’appalto con un imprenditore che, dal contratto medesimo, tragga profitto, secondo il paradigma dello scopo lucrativo – o, quanto meno, del criterio della economicità della gestione – proprio dell’attività imprenditoriale: diversamente, l’offerta di prestazione di un servizio per un corrispettivo pari od inferiore alla sommatoria dei costi dei fattori di produzione, è indice, secondo l’id quod plerumque accidit, della scarsa qualità della prestazione medesima, e dunque di un potenziale danno per l’interesse pubblico ad un corretto impiego delle risorse e ad un efficace adempimento dei compiti dell’amministrazione.
La disciplina legislativa, invocata da entrambe le parti, di verifica dell’anomalia delle offerte negli appalti di servizi, pertanto, regola un subprocedimento di verifica che, per convenzione, è stato dalla norma collocato in una determinata fase della procedura selettiva: ma non esaurisce le ipotesi di esercizio del relativo potere, la cui causa, come rilevato, è principalmente rivolta ad evitare che l’amministrazione stipuli un contratto a condizioni tali da non soddisfare il sottostante interesse pubblico.
Peraltro, ci si può interrogare sulla tassatività o meno delle disposizioni regolanti il richiamato subprocedimento, nel senso di verificare se esse escludano, o meno, la possibilità per l’amministrazione aggiudicatrice di sottoporre a valutazione di anomalia offerte non ricomprese nella soglia aritmetica convenzionalmente determinata sulla base di tali disposizioni.
In senso negativo sembra collocarsi la decisione del Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, sez. giurisdizionale, n. 52 del 12 febbraio 2003: “L’art. 25 del decreto legislativo 17 marzo 1995 n. 157, in attuazione dell’art. 37 direttiva 92/50 C.E.E., in materia di appalti pubblici di servizi, impone all’Amministrazione di compiere opportune verifiche sulle «offerte anormalmente basse» in contraddittorio con l’offerente, valutando le giustificazioni ricevute. Deve notarsi che la disposizione comunitaria (cosi come quella analoga contenuta nell’art. 30 comma 4 della direttiva 93/37/C.E.E. relativa agli appalti di lavori pubblici) non fornisce ulteriori elementi ai fini della individuazione, secondo precisi parametri, delle offerte di carattere anomalo. Come è noto, il legislatore nazionale in sede di attuazione delle anzidette direttive ha dettato più specifici criteri in proposito prevedendo espressamente, per quanto riguarda in particolare l’art. 25 del decreto legislativo 17 marzo 1995 n. 157, l’obbligo di assoggettare a verifica «tutte le offerte che presentano una percentuale di ribasso che superi di un quinto la media aritmetica dei ribassi delle offerte ammesse calcolata senza tener conto delle offerte in aumento»; anche per quanto riguarda il settore dei lavori pubblici, l’art. 21 comma 1 bis della legge 11 febbraio 1994 n. 109 fissa regole precise ai fini della individuazio-ne delle offerte anomale. Manca però una norma che consenta, o per contro impedisca, all’Ente appaltante di assoggettare a verifica offerte che non raggiungo-no la soglia di anomalia, calcolata secondo gli anzidetti parametri, ma che propongano ribassi giudicati eccessivi, in relazione alla specificità dell’appalto; per cui le offerte stesse risultino comunque non remunerative per l’imprenditore, e facciano presumere una non corretta esecu-zione della fornitura o del lavoro”.
La conclusione accolta dal richiamato arresto del Consiglio di Giustizia Amministrativa è nel senso che non può escludersi un potere di valutazione dell’anomalia delle offerte anche oltre la delimitazione aritmetica della soglia presuntivamente sospetta, quanto meno in relazione al “al generale potere di autotutela intesa in senso ampio, di chiedere giustificazioni al di fuori delle ipotesi normativamente previste di offerta anomala”: sicché il tutto si riduce ad una quaestio facti, nel senso di verificare l’esistenza del presupposto per l’esercizio di un simile potere nella sussistenza di “ragioni espresse, che abbiano fatto dubitare la commissione di gara circa la congruità dell’offerta”.
All’amministrazione, in altre parole, è sottratta dalla norma primaria “la fissazione della soglia del sospetto di anomalia, proprio per rispettare pienamente i principi costituzionali sanciti all’articolo 97 della Costituzione” (Consiglio di Stato, sez. IV, decsione 25 luglio 2003, n. 4245): ma, anche al di fuori di tale soglia, non è in astratto precluso l’esercizio del potere di verifica dell’anomalia.

4. Se così è, allora, il potere – di controllo della remuneratività della eseguenda prestazione contrattuale – di cui sia titolare l’amministrazione in vista del soddisfacimento dell’interesse pubblico ad una corretta esecuzione del contratto di appalto, va esercitato, alla stregua di ogni potere funzionale, secondo gli ordinari criteri propri dell’attività funzionale dell’amministrazione: dunque, con carattere di doverosità – o, quanto meno, di ragionevolezza e di non contraddittorietà – in presenza di determinati presupposti.

Contrariamente alla fattispecie che ha costituito oggetto del richiamato arresto del Consiglio di Giustizia Amministrativa, nel caso in esame l’amministrazione aggiudicatrice era stata resa edotta, mediante la sollecitazione dell’odierna ricorrente, del fatto che anche l’offerta dell’odierna controinteressata, pur non ricadendo nella percentuale delimitante le ipotesi di verifica obbligatoria, purtuttavia presentava contenuti economici del tutto identici ad altre offerte che, all’esito dell’indicata verifica, erano state escluse in quanto anomale.
Nondimeno, pur in presenza di un simile e motivato sospetto di anomalia introdotto ad opera della società odierna ricorrente, l’amministrazione intimata ha denegato l’esercizio del relativo potere di verifica, richiamandosi alle previsioni, della norma primaria e del bando di gara, relative alla delimitazione delle ipotesi di verifica (obbligatoria): ma tale motivazione, anche alla luce della già avvenuta esclusione di altre concorrenti versanti in situazioni identiche a quella – pacificamente – ascrivibile all’odierna controinteressata, non soddisfa l’esigenza di uso – o di non uso – del potere di verifica dell’anomalia corrispondente, sul piano funzionale, alla causa del potere medesimo.
Il fatto che l’offerta della controinteressata non fosse inclusa fra quelle presuntivamente – secondo il criterio convenzionale adottato dalla legge e dal bando – anomale, non ha infatti nulla a che vedere con quanto era stato richiesto all’amministrazione, proprio sul presupposto della non inclusione dell’offerta in questione in tale soglia, pur a parità (rectius: identità) di indizi di anomalia.
Conseguentemente, risultano fondate le censure di eccesso di potere per contraddittorietà e per illogicità manifesta.

5. Viene, a questo punto, in considerazione, il secondo profilo dedotto dalle difese della parte controinteressata: quello relativo alla giustificazione dell’apparente anomalia riscontrata a carico dell’offerta dalla stessa presentata.

In proposito va anzitutto osservato che è infondato il riferito assunto della difesa ricorrente, secondo il quale in sede di valutazione dell’anomalia dell’offerta i minimi retributivi non potrebbero comunque costituire oggetto di giustificazione.
Come ormai chiarito dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, l’art. 25 del decreto legislativo 157/1995, nella parte in cui preclude la valutazione di “elementi i cui valori minimi sono stabiliti da disposizioni legislative regolamentari o amministrative, ovvero i cui valori sono rilevabili da atti ufficiali”, si pone in contrasto con l’art. 37, comma 2, della Direttiva 92/50, che “non contiene un elenco tassativo delle giustificazioni che possono essere presentate, ma si limita a fornire esempi di giustificazioni che il concorrente può presentare a dimostrazione della serietà della sua offerta. La disposizione, quindi, non autorizza l’esclusione di taluni tipi di giustificazioni, in quanto ciò sarebbe in contrasto con il principio di libera concorrenza” (Consiglio di Stato, sez. V, decisione 11 ottobre 2002, n. 5497).
Ciò in quanto mentre i princìpi cui è ispirata la direttiva comunitaria sono “intesi a sviluppare la libera concorrenza tra i concorrenti alle gare di appalto”, viceversa le previsioni limitative della disposizione interna “sostanzialmente concretizzano esclusioni automatiche, nonostante l’offerta di prezzi eventualmente più vantaggiosi” (Consiglio di Stato, 5497/2002, cit.).
Chiarita l’inconferenza dell’argomento addotto in proposito dalla difesa della parte ricorrente, ed il sostanziale superamento della giurisprudenza allegata a sostegno, va però osservato che le giustificazioni che la parte controinteressata ha per la prima volta reso in giudizio, circa la presunta anomalia della propria offerta, non possono valere a paralizzare la fondatezza delle censure in esame.
A fronte del rilievo del sospetto di anomalia, introdotto nel procedimento con la sollecitazione dell’odierna ricorrente, l’amministrazione avrebbe infatti dovuto verificare tale sospetto ed acquisire, in contraddittorio (secondo la previsione del bando, prima ancora che per legge), le relative giustificazioni da parte dell’offerente.
L’indicazione, in sede di difesa in giudizio, di tali ragioni, non può supplire l’omissione dell’attività che avrebbe dovuto – secondo i princìpi sopra enunciati – porre in essere l’amministrazione: a tacer d’altro, se, nel merito, si ritenessero tali giustificazioni fondate oppure infondate, si avrebbe una valutazione di anomalia dell’offerta della controinteressata operata per la prima volta in sede giurisdizionale, il che configurerebbe una sostanziale sostituzione della giurisdizione all’amministrazione.

6. Il ricorso proposto avverso gli atti della gara dev’essere pertanto accolto.

L’impugnazione del bando di gara, proposta solo in via eventuale e subordinata (per l’ipotesi di rigetto dei motivi ritenuti invece fondati), non dev’essere – per tali ragioni – scrutinata.
Sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese del giudizio.

Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio del 16 gennaio 2004, con l’intervento dei signori magistrati:
-Calogero Adamo, Presidente
-Giovanni Tulumello, Referendario, estensore.

-Francesco Guarracino, Referendario

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione II – Sentenza – 24/3/2004 n.578 proviene da Giustamm.

Edilizia – concessioni – silenzio assenso – diffida sindacale a non iniziare lavori di installazione impianto di telefonia mobile – avvenuto formarsi di silenzio assenso – provvedimento di diniego espresso dopo la formazione del silenzio assenso – tutela cautelare avverso il diniego espresso tardivo – rigetto.

Vedi anche: CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI, ordinanza sospensiva 31 agosto 2004 n. 4028

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA BASILICATA – POTENZA
PRIMA SEZIONE

Registro Ordinanze: 116/2004
Registro Generale: 560/2003
nelle persone dei Signori:
ANTONIO CAMOZZI Presidente
GIANCARLO PENNETTI Cons.
GIULIA FERRARI Primo Ref., relatore
ha pronunciato la seguente

ORDINANZA

nella Camera di Consiglio del 24 Marzo 2004
Visto il ricorso 560/2003 proposto da:
ALCATEL ITALIA SPArappresentato e difeso da:
BERARDENGO AVV. FRANCESCOCASSOLA AVV. WALTERcon domicilio eletto in POTENZAVIA ROSICA, 89presso
C/O SEGRETERIA T.A.R.

contro

COMUNE DI VAGLIO BASILICATA rappresentato e difeso da:
DE BONIS AVV. RAFFAELEcon domicilio eletto in POTENZAVIA N. SAURO, 102presso la sua sede;

per l’annullamento,
previa sospensione dell’esecuzione,
del provvedimento n. 4368 del 24/9/2003: diffida ad iniziare i lavori di installazione impianto di telefonia mobile.

Visti gli atti e i documenti depositati con il ricorso;
Vista la domanda di sospensione della esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dal ricorrente;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di:

COMUNE DI VAGLIO BASILICATA
Visto l’atto di proposizione dei motivi aggiunti depositato in data 5/3/2004;

Udito il relatore Primo Ref. GIULIA FERRARI e uditi altresì per le parti l’Avv. A. Ferrara in sostituzione dell’Avv. F. Berardengo e l’Avv. M. Somma in sostituzione dell’Avv. R. De Bonis.

Visti gli artt. 19 e 21, u.c., della Legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e l’art. 36 del R.D. 17 agosto 1907, n. 642;

Vista la memoria dell’Amministrazione resistente;

Ritenuto che non sussistono i presupposti previsti per l’accoglimento dell’istanza cautelare;

P.Q.M.

Respinge la suindicata domanda incidentale di sospensione.

La presente ordinanza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

POTENZA, li 24 Marzo 2004

L'articolo T.A.R. Basilicata – Potenza – Ordinanza sospensiva – 24/3/2004 n.116 proviene da Giustamm.

Patrizio GIULIA – Presidente; Renzo CONTI – Consigliere, estensore
Soc. SIGAB – Società Italiana Grande Allevamento Bovino (avv.ti Mario Palombi e Maurizio Gargiulo) CONTRO il COMUNE di MENTANA (Roma)(avv. Roberto Venettoni)CON L’INTERVENTO ad opponendum di DI FABIO Bernardino Silvio e DI FABIO Franco Domenico (avv. Vincenzo Colacino)

l’adozione della concessione edilizia in sanatoria, in quanto atto vincolato, spetta al dirigente dell’Ente locale e non al Sindaco

1. Edilizia e urbanistica – concessione edilizia in sanatoria – competenza – atto vincolato art. 51 comma 3 lettera f) legge n. 142/90 – spetta al dirigente dell’Ente locale e non al Sindaco. 2. Edilizia e urbanistica – domanda di concessione in sanatoria – silenzio rifiuto – illegittimità – provvedimento esplicito adottato successivamente – non è viziato dalla illegittimità del silenzio – rifiuto.

1)La concesione edilizia in sanatoria, quale atto vincolato in quanto mero atto di controllo di conformità dell’intervento costruittivo di progetto allo strumento urbanistico (cfr. C.d.S., V, n. 167/98; 28/97) non necessita di una previa disciplina da parte dell’organo politico. Pertanto, la sua adozione spetta al dirigente dell’Ente locale e non al Sindaco, in diretta applicazione dell’art. 51 comma 3 lettera f) l. n. 142/90. 2)In virtù del riconosciuto potere dell’Amministrazione di provvedere anche successivamente al formarsi del silenzio-rifiuto, ne consegue che l’eventuale illegittimità di detto silenzio non può costituire vizio di illegittimità del provvedimento esplicito sopravvenuto, in quanto quest’ultimo fa venir meno lo stesso comportamento omissivo (cfr. ex multis C.d.S., V, n. 1696/99; n. 6/81; n. 826/80).

composto dai signori magistrati:Patrizio GIULIA – Presidente; Evasio SPERANZA – Consigliere; Renzo CONTI – Consigliere ha pronunciato la seguenteù

sul ricorso n. 9942/98 proposto dalla
Soc. SIGAB – Società Italiana Grande Allevamento Bovino – in persona del suo legale rappresentante pro tempore Mori Alvaro, rappresentata e difesa dagli avv.ti Mario Palombi e Maurizio Gargiulo ed elettivamente domiciliata presso lo studio di questo ultimo in Roma, Via Nomentana n. 91.

il COMUNE di MENTANA (Roma), in persona del Sindaco pro tempore, costituitosi in giudizio, rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Venettoni ed elettivamente domiciliato presso lo suo studio in Roma, Via Cesare Fracassini n. 18.

CON L’INTERVENTO

ad opponendum di DI FABIO Bernardino Silvio e DI FABIO Franco Domenico , rappresentati e difesi dall’avv. Vincenzo Colacino ed elettivamente domiciliati presso lo studio del medesimo in Roma, Via N. Ricciotti n. 9

PER L’ANNULLAMENTO
della nota prot. n. 12607 del 8.6.1998, con la quale il Capo dell’Ufficio Tecnico ha comunicato il rigetto della domanda di concessione edilizia in sanatoria ex art.13 L.47/85, presentata dalla Società ricorrente il 13.9.1997 ed integrata con produzione documentale del 3.2.1998; nonché del parere contrario della Commissione edilizia espresso nella seduta del 14.5.1998 con verbale n. 1998/21 e di ogni atto comunque connesso e collegato a quello innanzi descritto.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Mentana;
Visto l’atto di intervento ad opponendum dei Sigg. Di Fabio Bernardino Silvio e Di Fabio Franco Domenico;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore all’udienza pubblica del 5 febbraio 2004 il consigliere Renzo CONTI;
Uditi, altresì, l’avv. M. Gargiulo e l’avv. V. Colacino.
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

Con il ricorso in trattazione, notificato il 17 luglio 1998 e depositato il successivo 28 luglio, la ricorrente Soc. SIGAB espone:
– che, con concessione edilizia n. 758 del 1982 successivamente annullata dal Consiglio di stato, aveva costruito un fabbricato sito in Tor Lupara di Mentana Via Ludovico Ariosto n. 7, angolo Via IV Novembre;
– che in data 13.9.1997 presentava, per detto manufatto, domanda intesa ad ottenere la concessione edilizia in sanatoria ai sensi dell’art. 13 della legge 28.2.1985 n. 47;

– che dopo la trasmissione della documentazione integrativa richiesta dal comune, si formava il silenzio-rifiuto sulla domanda di cui sopra, che veniva impugnato con ricorso davanti a questo Tribunale n. 6133/98;
– che, in data 13.6.1998, il Comune di Mentana, dopo la notifica del citato ricorso, comunicava che la Commissione Edilizia, con verbale n. 1998/21 del 14.5.1998, si era espressa in senso contrario e che pertanto la richiesta concessione edilizia doveva i
Ritenendo detto diniego illegittimo, la Società ricorrente ne ha chiesto l’annullamento, deducendo al riguardo i seguenti motivi di gravame, così dalla medesima paragrafati:
1) incompetenza;
2) violazione e falsa applicazione dell’art. 13 della legge 28.2.1985 n. 47;
eccesso di potere per errore nei presupposti di fatto e di diritto; violazione delle norme tecniche di attuazione della variante generale del P.R.G. del Comune di Mentana; disparità di trattamento;
3) violazione e falsa applicazione dell’art. 35, comma 12, L 47/85; eccesso di potere per difetto di istruttoria ed ingiustizia manifesta,
Con atto meramente formale, si è costituito per resistere il Comune di Mentana.
Con atto di intervento ad opponendum, notificato il 9 aprile 1999 e depositato il successivo 14 aprile, si sono costituiti per resistere anche i sigg. Di Fabio Bernardino Silvio e Di Fabio Franco Domenico, i quali hanno contrastato le tesi di parte ricorrente ed hanno conseguentemente chiesto il rigetto del ricorso.
La causa è stata quindi chiamata e posta in decisione all’udienza pubblica del 5 febbraio 2004.

Il ricorso è volto ad ottenere l’annullamento del provvedimento del 8.6.1998, con il quale il Capo Settore Tecnico del Comune di Mentana – su conforme parere della Commissione edilizia, parimenti impugnato – ha respinto l’istanza di concessione edilizia in sanatoria ex art. 13 della legge 28.2.1985 n. 47, presentata della Società ricorrente per un fabbricato realizzato con concessione edilizia n. 758/1982, successivamente annullata in sede giurisdizionale.
Il provvedimento impugnato è stato adottato sul duplice presupposto dell’eccesso di cubatura e della insufficienza di distacchi dai confini in contrasto con l’art. 32 delle N.T.A e dell’art. 13 della legge n. 47/1985.Con il primo motivo di gravame, la ricorrente deduce il vizio di incompetenza del citato Capo del Settore Tecnico che ha sottoscritto il provvedimento, sull’assunto che l’adozione del medesimo rientrerebbe nella competenza del Sindaco.
La censura è infondata.
Al riguardo si osserva, infatti, che, come si è già espressa la sezione (v. sentenze 26.11.2002 e 10.4.2001 n. 3092), ai sensi dell’art. 51, terzo comma, lett.f) della legge 8.6.1990 n. 142, nel testo sostituito dall’art. 6 della legge 15.5.1997 n. 127, in vigore al momento dell’adozione del provvedimento medesimo, spetta ai dirigenti, e non al Sindaco, il potere in materia di rilascio della concessione edilizia (cfr.Tar Lombardia, Brescia, 12.11.1999 n. 961; Tar Puglia, Bari, I, 1.9.1999 n. 1015).
Né detta attribuzione di potere può ritenersi subordinata, in materia di rilascio delle concessioni edilizie – siano esse ordinarie ovvero in sanatoria – alla previa adozione dello Statuto e dei regolamenti del Comune, di cui, comunque, non è eccepita dalla ricorrente la mancata adozione; adozione che, nella specie, secondo l’assunto degli intervenienti, peraltro, sarebbe già intervenuta.
Ciò nella considerazione che, come parimenti si è già espressa questa sezione ( v. sentenze n. 1916 del 5.10.1999 e n. 5959 del 17.7.2000), la previa adozione della normativa di dettaglio, specificamente dettata per regolamentare l’esercizio dei poteri dirigenziali di cui al citato art. 51, comma 2, lett. f) della legge n. 142/1990, richiamata nel primo capoverso dello stesso comma 2, deve ritenersi richiesta unicamente per gli atti discrezionali e non anche per quelli vincolati, in quanto soltanto la discrezionalità amministrativa – come scelta finalizzata all’ottimale ponderazione fra interessi pubblici e privati – determina inevitabilmente linee di indirizzo operativo, destinate ad influire sulla conduzione a livello politico dell’Ente, con la conseguenza che invadendo gli atti discrezionali la sfera politica degli organi di governo, si giustifica per essi il richiamo alle “modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell’ente”. Al contrario, per gli atti vincolati la predetta normativa deve ritenersi immediatamente applicabile in quanto, trattandosi di atti legati a precisi parametri normativi, non sono idonei ad incidere autonomamente sulla sfera politica e per essi pertanto non si pone l’esigenza di una previa disciplina da parte dell’organo politico.
Nella specie la concessione edilizia in sanatoria deve ritenersi atto vincolato, in quanto costituisce un mero atto di controllo di conformità dell’intervento costruttivo di progetto allo strumento urbanistico (cfr.C.d.S.,V, 17.2.1999 n. 167; id, 10.1.1997 n. 28) e, come tale, per le argomentazioni sopra evidenziate, la sua adozione spetta al dirigente dell’ente locale, e non al Sindaco, in diretta applicazione della norma sopra richiamata.
Parimenti infondato risulta il secondo motivo di gravame, con il quale la società ricorrente deduce la violazione del citato art. 13 della legge n. 47/1985 e l’eccesso di potere, sull’assunto che l’opera realizzata sarebbe conforme alle norme tecniche di attuazione della variante generale del P.R.G. del Comune di Mentana approvata con deliberazione della Giunta Regionale Lazio n. 1385 del 14.3.1993.
E’ sufficiente al riguardo rilevare che, ai sensi del citato art. 13, l’opera di cui viene chiesta la concessione in sanatoria deve essere “conforme agli strumenti urbanistici generali e di attuazione approvati e non in contrasto con quelli adottati sia al momento della realizzazione dell’opera, sia al momento della presentazione della domanda”.
In altri termini la norma, rubricata come “accertamento di conformità”, richiede appunto una doppia conformità temporale e cioè sia al momento della domanda che a quello della realizzazione dell’opera (cfr. Cons.St., 21.10.2003 n. 6498; TAR Lombardia, Brescia, 23.6.2003 n. 873; TAR Toscana; III, 15.4.2002 n. 724; Cass. Penale, III, 15.2.2001 n. 91; TAR Calabria, Catanzaro, 7.6.2001 n. 91).
Nella specie, il fabbricato, al momento della sua realizzazione, era sicuramente in contrasto con la disciplina vigente a tale momento, tanto è vero che la concessione edilizia sul presupposto della quale era stata realizzato, come evidenziato dagli intervenienti, è stata annullata in sede giurisdizionale, prima parzialmente da questo TAR (v. sentenza sez. II, 23.3.1984 n. 470) e successivamente in toto dal Consiglio di Stato (decisione sez. v, n. 306/1995), proprio con riferimento al contrasto con la disciplina urbanistica vigente al momento della sua realizzazione.
A tale stregua risulta irrilevante la circostanza – peraltro non adeguatamente dimostrata in relazione ad entrambi gli specifici presupposti dell’eccesso di cubatura e dell’insufficienza dei distacchi dai confini – della conformità della costruzione agli strumenti urbanistici vigenti al solo momento della presentazione della domanda di sanatoria, essendo altresì necessaria anche la conformità al momento della realizzazione dell’opera; conformità quest’ultima non riscontrabile nella fattispecie in esame.
Ugualmente infondata è l’ulteriore censura di illegittimità derivata dedotta nello stesso secondo motivo di gravame, con riferimento all’illegittimità del silenzio-rifiuto (oggetto del ricorso n. 6133/98 non in discussione alla odierna pubblica udienza e attualmente pendente) che si assume formatosi sulla domanda di concessione edilizia in sanatoria di cui è causa.
A prescindere dalla considerazione che l’illegittimità del predetto silenzio rifiuto non è stata ancora affermata in sede giurisdizionale, si osserva che è giurisprudenza pacifica (cfr. ex multis C.d.S., V, 25.10.1999 n. 1696; 16.1.1981 n. 6; 17.10.1980 n. 826) che l’Amministrazione conservi il potere di provvedere anche successivamente al formarsi del silenzio-rifiuto, con la conseguenza che l’eventuale illegittimità di detto silenzio non può costituire vizio di illegittimità del provvedimento esplicito sopravvenuto, in quanto detto provvedimento fa venir meno lo stesso comportamento omissivo.
Con il terzo motivo di gravame, la società ricorrente deduce l’illegittimità del presupposto del provvedimento impugnato relativo all’eccesso di cubatura, nella considerazione che l’Amministrazione non avrebbe considerato che erano state presentate due domande di condono edilizio per i maggiori volumi realizzati, in relazione alle quali si sarebbe formato il silenzio assenso.
Il motivo è inammissibile per carenza di interesse, in quanto il provvedimento impugnato risulta, comunque, autonomamente sorretto dal presupposto relativo alla insufficienza dei distacchi, in relazione al quale non sono state mosse specifiche censure.
E’ giurisprudenza consolidata (cfr. C.d.S., V, 29.8.1994 n. 926; Tar Campania –Sa- 10.7.1995 n. 383), anche di questa sezione (v. sentenze n. 1286 del 11.2.2004, n. 180 del 16.1.2003); condivisa dal collegio, infatti, che ai fini della legittimità di un atto amministrativo, nel caso di pluralità di motivi autonomi posti a base dell’atto stesso, è sufficiente che uno solo di essi sia riconosciuto idoneo a sorreggere l’atto stesso.
In conclusione e per quanto sopra argomentato il ricorso va respinto in ordine a tutte le censure dedotte.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio, ivi compresi diritti ed onorari.

Così deciso in Roma, il 5 febbraio 2004-03-05, in Camera di Consiglio.

Patrizio GIULIA – Presidente

Renzo CONTI – Consigliere, estensore

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Pres. Giulia, est. De Michele
Consiglio Nazionale dei Periti Industriali (Avv. Fauceglia) c. Ministero dell’ambiente ; Ministero dell’industria, commercio e artigianato; Ministero dei trasporti e della navigazione; Ministero del tesoro, bilancio e programmazione economica; Ministero della sanità

è legittimo il D.M. 406/98 avente ad oggetto la disciplina dell’Albo nazionale delle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti, laddove non include tra i soggetti abilitati alle attestazioni di idoneità dei mezzi di trasporto i periti industriali

Pubblica amministrazione – Discrezionalità amministrativa – D.M. 406 del 28.4.1998 recante attuazione di direttive dell’Unione Europea, circa la disciplina dell’albo nazionale delle imprese che effettuano la gestione di rifiuti – Individuazione dei soggetti abilitati ad attestare l’idoneità dei mezzi di trasporto, in relazione ai tipi di rifiuti da trasportare – Implicita esclusione dei periti industriali dal novero dei professionisti ivi contemplati – Legittimità

E’ legittima l’implicita esclusione dei periti industriali dal novero dei professionisti elencati dal D.M. 406/98 in possesso del diploma di laurea, in quanto tale classificazione è rispondente a criteri di logica e comune buon senso atteso che che la maggiore specializzazione, corrispondente all’approfondimento di una determinata disciplina nell’ambito di un corso di laurea, risulta esaustiva per giustificare in qualsiasi comparto lavorativo distinzioni di grado e di livello, basate anche sul titolo di studio. In nessun caso, pertanto, il mero confronto cartolare delle competenze, enunciate nella disciplina specifica dei singoli ordini professionali, può prescindere da una presunzione di livello differenziato, in corrispondenza a dizioni anche simili, ma riferite a soggetti in possesso, o meno, della professionalità riconducibile al più lungo e complesso iter formativo, compiuto in una facoltà universitaria.
— *** —

Con commento dell’avv. Stefano Tarullo“D.M. n. 406/98: i periti industriali non possono attestare con perizia giurata l’idoneità dei mezzi di trasporto in relazione al tipo di rifiuti da trasportare”

E’ legittimo il D.M. 406/98 avente ad oggetto la disciplina dell’Albo nazionale delle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti, laddove non include tra i soggetti abilitati alle attestazioni di idoneità dei mezzi di trasporto i periti industriali

ha pronunciato la seguente

sul ricorso n. 1689/99 proposto dal
sig. per. ind. GIORGIO BIANCHET, quale Presidente del CONSIGLIO NAZIONALE DEI PERITI INDUSTRIALI, rappresentato e difeso dall’Avv. G. Fauceglia del Foro di Salerno ed elettivamente domiciliato presso Avv. G. Torre in Roma, Largo Ginnasi, 4;

– IL MINISTERO DELL’AMBIENTE

– IL MINISTERO DELL’INDUSTRIA, COMMERCIO E ARTIGIANATO

– IL MINISTERO DEI TRASPORTI E DELLA NAVIGAZIONE

– IL MINISTERO DEL TESORO, BILANCIO E PROGRAMMAZIONE ECONOMICA;

– IL MINISTERO DELLA SANITA’
Tutti rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato e presso la medesima domiciliati ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento
del decreto del Ministero dell’Ambiente n. 406 del 28.4.1998, pubblicato G.U.R.I. del 25.11.1998;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avv.ra Gen.le dello Stato;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza in data 15 gennaio 2004, il Consigliere G. De Michele, uditi gli avvocati delle parti, come da verbale di udienza in data odierna;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Con ricorso notificato il 22.1.1999, il Presidente del Consiglio Nazionale dei Periti Industriali impugna il decreto del Ministro dell’Ambiente n. 406 del 28.4.1998, recante attuazione di direttive dell’Unione Europea, circa la disciplina dell’albo nazionale delle imprese che effettuano la gestione di rifiuti, nella parte in cui esclude implicitamente i periti industriali dal novero dei professionisti, che possono attestare con perizia giurata l’idoneità dei mezzi di trasporto in relazione al tipo di rifiuti da trasportare.
Avverso tale esclusione vengono prospettati i seguenti motivi di gravame:
1) violazione di legge e assoluta carenza di potere, in quanto la regolamentazione delle modalità e delle tipologie afferenti il trasporto dei rifiuti deve essere effettuato – a norma dell’art. 18 D. Lgs. N. 22/97 – “con decreti del Ministro dell’Ambiente, di concerto con i Ministri dell’Industria, del Commercio e dell’Artigianato, nonché, quando le predette norme riguardano i rifiuti agricoli ed il trasporto dei rifiuti, di concerto, rispettivamente, con i Ministri della Sanità, Risorse Agricole, alimentari e Forestali, e dei Trasporti e della Navigazione”; illegittimamente, pertanto, il D.M. impugnato individuerebbe – senza il concerto, in particolare, del Ministro della Sanità – e senza adeguata motivazione le figure professionali, abilitate ad attestare a mezzo di perizia giurata l’idoneità dei mezzi di trasporto, in relazione kai tipi di rifiuti da trasportare;

2) violazione di legge, eccesso di potere per disparità di trattamento e difetto assoluto di motivazione, essendo state ignorate le competenze professionali, radicate nella cultura e nelle tradizioni dei periti industriali con specializzazione in chimica, i quali si vedrebbero sottratte importanti e cospicue possibilità di lavoro, in contrasto con la specifica professionalità, riconosciuta per i medesimi dal D.M. 29.12.1991, n. 445 (regolamento per lo svolgimento degli esami di stato per l’abilitazione all’esercizio della libera professione di perito industriale) e dal R.D. 11.2.1929, n. 275 (regolamento per la professione di perito industriale); pur essendo rimessa alla discrezionalità dell’Amministrazione, dunque, la scelta dei professionisti da utilizzare nelle varie forme dell’agire amministrativo, non sarebbe ragionevole escludere, senza congrua motivazione, intere categorie professionali che hanno competenze simili e analoghe, proprio con riferimento ai compiti da svolgere.

Le Amministrazioni statali intimate, costituitesi in giudizio, resistono formalmente all’accoglimento dell’impugnativa.

La questione sottoposta all’esame del Collegio concerne il regolamento, recante norme di attuazione di direttive dell’Unione Europea, avente ad oggetto la disciplina dell’Albo nazionale delle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti, regolamento approvato con decreto del Ministro dell’Ambiente – di concerto con i Ministri dell’Industria, Commercio e Artigianato, Trasporti e Navigazione e Tesoro – n. 406 del 28.4.1998.
Detto regolamento viene ritenuto lesivo dal Consiglio Nazionale dei Periti Industriali nella parte (art. 12, comma 3, lett. a), in cui elenca dettagliatamente i professionisti (ingegneri, chimici e medici igienisti) abilitati ad attestare a mezzo di perizia giurata l’idoneità dei mezzi di trasporto, in relazione ai tipi di rifiuti da trasportare, senza fare menzione dei periti industriali e quindi implicitamente escludendoli.
Detta esclusione viene contestata con duplice ordine di censure, riferite al mancato concerto del Ministro della Sanità, per l’emanazione del D.M. n. 406/98 e per eccesso di potere, circa la logica sottostante alle scelte effettuate.
Sotto il primo profilo, tuttavia, va osservato che il D.Lgs. 5.2.1997, n. 22, quale normativa presupposta del regolamento attuativo n. 406/98, di cui si discute, prevede all’art. 18, comma 2, lettera i) che “la regolamentazione del trasporto dei rifiuti” sia di competenza dello Stato, con successiva specificazione, al comma 4, delle modalità di concerto (estese al Ministro della Sanità) per l’emanazione delle “norme regolamentari e tecniche di cui al comma 2, “salvo che non sia diversamente disposto dal presente decreto”; il medesimo D.Lgs poi, all’art. 30, prevede la regolamentazione delle “attribuzioni e modalità organizzative” dell’albo nazionale delle imprese, esercenti servizi di smaltimento dei rifiuti, tramite “decreti del Ministro dell’Ambiente, di concerto con i Ministri dell’Industria, del Commercio e dell’Artigianato, dei Trasporti e della Navigazione e del Tesoro”: a quest’ultima norma appare pienamente conforme il D.M. n. 406/98 in esame, che disciplina appunto il predetto albo.
La possibilità di una disciplina differenziata fra la regolamentazione del trasporto dei rifiuti in senso stretto e la regolamentazione delle modalità di iscrizione in un apposito albo delle imprese, che tale trasporto effettuano, appare d’altra parte rimessa alla discrezionalità del legislatore, che ha operato tale diversificazione nella medesima normativa di rango primario (presumibilmente, in quanto ha ritenuto sufficiente che il Ministro della Sanità intervenisse per dettare le regole relative alle modalità del traporto, cui tutti gli operatori del settore debbono poi attenersi).
Il primo ordine di censure non appare, pertanto, meritevole di accoglimento.
Quanto al secondo motivo di gravame, le argomentazioni difensive prospettate mirano ad inficiare la scelta dei professionisti, abilitati a rendere perizia giurata, circa l’idoneità dei mezzi di trasporto, in relazione ai tipi di rifiuti da trasportare, quale documentazione che deve essere prodotta dalle imprese, richiedenti l’iscrizione all’albo.
Tali professionisti sono individuati esclusivamente fra il personale laureato (ingegneri, chimici o medici igienisti), iscritto ad apposito ordine professionale, ad avviso della parte ricorrente con illogica e immotivata esclusione dei periti industriali.
Tale prospettazione non appare condivisibile, essendo rispondente a criteri di logica e comune buon senso la maggiore specializzazione, corrispondente all’approfondimento di una determinata disciplina nell’ambito di un corso di laurea, tanto da giustificare in qualsiasi comparto lavorativo distinzioni di grado e di livello, basate anche (benché non in via esclusiva) sul titolo di studio.
In nessun caso, pertanto, il mero confronto cartolare delle competenze, enunciate nella disciplina specifica dei singoli ordini professionali, può prescindere da una presunzione di livello differenziato, in corrispondenza a dizioni anche simili, ma riferite a soggetti in possesso, o meno, della professionalità riconducibile al più lungo e complesso iter formativo, compiuto in una facoltà universitaria.
Nel caso di specie, la parte ricorrente sottolinea le ampie e specifiche competenze del perito industriale chimico (esperto in “indagine chimica analitica e strumentale sui prodotti intermedi e sul prodotto finito in un processo industriale, processi di sintesi industriale e parametri che li influenzano ecc.”), ma non può escludere che le medesime competenze siano portate ad un più elevato livello di competenza in cinque o sei anni di studi ulteriori, compiuti nel medesimo settore.
Per quanto sopra, pur avendo senza dubbio i periti industriali chimici una elevata professionalità, nel medesimo settore che interessa, per l’attribuzione della competenza di cui si discute, non può non considerarsi rimesso al merito assoluto delle scelte, discrezionalmente compiute dalle Autorità competenti, l’attribuzione della competenza stessa a soggetti, in possesso di titolo di laurea, attinente al settore interessato.
La volontà di avvalersi di tale livello di competenze, d’altra parte, non richiedeva specifica motivazione, essendo di immediata comprensione la differenza fra chimici, medici igienisti ed ingegneri da una parte e periti industriali chimici dall’altra e non potendosi individuare una disparità di trattamento, per valutazioni differenziate basate sul diverso livello del titolo di studio.
Per le ragioni esposte, il Collegio ritiene che il ricorso in esame debba essere respinto; quanto alle spese giudiziali, tuttavia, il Collegio stesso ne ritiene equa la compensazione.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, (Sez. II bis), RESPINGE il ricorso n. 1689/99, specificato in epigrafe; COMPENSA le spese giudiziali.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio in data 15 gennaio 2004 con l’intervento dei Magistrati:

Presidente Patrizio Giulia

Consigliere est. Gabriella De Michele

Consigliere Renzo Conti

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 24/3/2004 n.2782 proviene da Giustamm.

Pres. Finati, Est. Durante
Mancini e altro contro Agenzie delle entrate

Atto amministrativo – Diritto di accesso – Lesione – Risarcimento – Domanda – Rito ordinario – Necessità.

E’ inammissibile la domanda di risarcimento del danno derivante da lesione del diritto di accesso ai documenti amministrativi che sia proposta con il rito accelerato ex art.25, l. 7 agosto 1990 n.241, anziché con il rito ordinario (1).

— *** —

(1) Con la presente sentenza, il Tar Calabria, Catanzaro, aderisce ad un indirizzo giurisprudenziale che ha avuto nelle sentenze Cons. Stato, sez.V, 18 ottobre 2001 n.5519 (in Foro amm. 2001, 2819) e TAR Lazio, sez.II, 28 febbraio 2003 n.1668 e 1669 (quest’ultima pubblicata in questa Rivista) le prime affermazioni.

La domanda di risarcimento del danno derivante da lesione del diritto di accesso ai documenti amministrativi va proposta con il rito ordinario

N. 702 REG. DEC.
N. 258/04 REG. RIC.
ANNO 2004

composto dai magistrati: Dr. Aldo Finati – Presidente; Dr. Nicola Durante – Estensore ; Dr. Umberto Maiello – Componente ha pronunciato

sul ricorso n. 258/04 r.g., proposto da
Mancini Josefina, Strocchi Maria Giovanna, Strocchi Roberta e Strocchi Carlo, tutti rappresentati e difesi dall’avv. Giuseppe Pitaro, nel cui studio in Catanzaro, al corso G. Mazzini n. 25/A, elettivamente domiciliano;

l’Agenzia delle entrate , in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Catanzaro;

per l’accesso
al contratto di locazione registrato il 5.6.1985 n. 1373 – serie C e per il risarcimento del danno subito per il mancato accesso.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 18 marzo2004 il dr. Nicola Durante;
Uditi altresì gli avvocati come da verbale d’udienza.
Ritenuto e considerato quanto segue:

1. I ricorrenti assumono di essere comproprietari di un immobile in Catanzaro, al viale de Filippis, parco Millefiori, concesso in locazione a tale Alterio Maria Rosaria, con contratto registrato il 5.6.1985 n. 1373, serie C.
Avendo necessità di ottenere copia del contratto registrato, essi presentavano alla competente Agenzia delle entrate più richieste d’accesso, rimaste tuttavia senza esito.
Ricorrevano, quindi, dinanzi a questo Tribunale perché l’amministrazione fosse condannata al rilascio di quanto richiesto, in uno con il risarcimento del danno subìto per non avere potuto disporre della scrittura, dal quale era derivata la perdita di alcune occasioni di vendita del bene.
L’ente, costituitosi in giudizio, affermava di non avere potuto rilasciare il documento richiesto, perché temporaneamente smarrito ed allegava copia dello stesso al fascicolo di parte.

2. L’acquisizione della copia agli atti del giudizio determina la cessazione della materia del contendere in ordine alla domanda principale.
In tal modo, infatti, l’atto è stato posto nelle disponibilità della parte, in forma utile alle sue esigenze (esibizione dello stesso ai possibili acquirenti del bene), fermo restando che, ove necessario, questo potrà essere regolarizzato secondo le leggi sul bollo.
Quanto, poi, alla domanda di risarcimento del danno derivante da lesione del diritto di accesso, essa va dichiarata inammissibile, perché proposta con il rito accelerato ex art. 25 L. 241/90, anziché con il rito ordinario: il rito delineato dalla disposizione citata, infatti, consente soltanto la tutela giurisdizionale del diritto di accesso alla documentazione amministrativa, non ammettendo l’introduzione diverse da quelle sull’accesso medesimo (cfr. T.A.R. Lazio, sez. II, 28 febbraio 2003 n. 1669).
Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio.

Così deciso in Catanzaro, nella camera di consiglio del 18 marzo 2004.
L’Estensore
Il Presidente

Depositata in Segreteria il 24 marzo 2004

L'articolo T.A.R. Calabria – Catanzaro – Sezione I – Sentenza – 24/3/2004 n.702 proviene da Giustamm.

Pres. De Roberto – Est. Volpe
Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, decisione 24 marzo 2004 n. 7 – Azienda Unità Sanitaria Locale di Teramo (Avv.ti Macrì e Calassi) c/ Core (Avv.ti Lanciaprima e Camerini)

la Plenaria ribadisce che nel giudizio di appello non c’è differenziazione fra le parti processuali, sicché l’appello può essere notificato anche ad una sola di quelle costituite in primo grado

1. Processo amministrativo – giudizio di appello – integrazione del contraddittorio – in appello – esclusione

2. Processo amministrativo – giudizio di appello – ricorso in appello – notificazione – ad una sola delle parti necessarie costituite in primo grado – sufficienza

1. La possibilità della successiva integrazione del contraddittorio, prevista nei confronti degli altri soggetti controinteressati dall’art. 21, comma 1, della l. n. 1034/1971 – come già disposto dagli artt. 7, 15 e 16 del regolamento di procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, approvato con r.d. 17 agosto 1907, n. 642, e dall’art. 36, comma 2, del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, approvato con r.d. 26 giugno 1924, n. 1054 – si applica soltanto al giudizio di primo grado e non anche a quello di appello, nel quale nessuna norma prevede la successiva integrazione del contraddittorio nei confronti dei controinteressati, limitandosi, l’art. 28, comma 2, della l. n. 1034/1971, a prevedere che, contro le sentenze dei tribunali amministrativi, “è ammesso, altresì, ricorso al Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, da proporre nel termine di giorni sessanta dalla ricevuta notificazione…”.

2. Poiché il giudizio di appello, pur avendo lo stesso oggetto del giudizio di primo grado, ossia la legittimità del medesimo provvedimento amministrativo impugnato e la tutela dello stesso rapporto sostanziale, si svolge sulla valutazione che di esso ha effettuato la sentenza, esso comporta l’identica e paritaria posizione processuale di tutte le parti nei cui confronti essa è stata pronunciata. Pertanto, è sufficiente la notificazione dell’appello ad una sola delle parti necessarie del giudizio di primo grado, ai sensi dell’art. 331 del c.p.c., che ben può applicarsi anche al processo amministrativo, indipendentemente dalle indubbie differenze di questo con il giudizio civile.

La Plenaria ribadisce che nel giudizio di appello non c’è differenziazione fra le parti processuali, sicché l’appello può essere notificato anche ad una sola di quelle costituite in primo grado

ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello (n. 10922/1997 e n. 6/2003 del ruolo dell’adunanza plenaria) proposto da:

AZIENDA UNITA’ SANITARIA LOCALE DI TERAMO, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Carmine Macrì e Eugenio Galassi, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in Roma, viale Piramide Cestia, n. 1/c;

CORE ALESSANDRO , rappresentato e difeso dagli avv. Silvestro Lanciaprima e Vincenzo Camerini, ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Adriano Rossi in Roma, viale Mazzini, n. 11;

per l’annullamento
della sentenza del tribunale amministrativo regionale dell’Abruzzo, sede di L’Aquila, 11 luglio 1997, n. 305;

visto il ricorso in appello, con i relativi allegati;
visto l’atto di costituzione in giudizio dell’appellato;
viste le memorie prodotte dall’appellato a sostegno delle proprie difese;
vista l’ordinanza della sezione quinta 9 ottobre 2003, n. 6048, con cui la causa è stata rimessa all’esame dell’adunanza plenaria delle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato;
visti tutti gli atti della causa;
relatore all’udienza pubblica del 23 febbraio 2004 il consigliere Carmine Volpe, e udito altresì l’avv. A. Rossi, in delega dell’avv. V. Camerini, per l’appellato;
ritenuto e considerato quanto segue.

1. Il dottor Alessandro Core, dipendente dell’Azienda Unità Sanitaria Locale (U.S.L.) di Teramo con la qualifica di dirigente medico di primo livello, in servizio presso il reparto di cardiologia dell’ospedale civile di Teramo, con ricorso al tribunale amministrativo regionale dell’Abruzzo, sede di L’Aquila – notificato il 7 dicembre 1995 alla detta Azienda, al dirigente di secondo livello (ex primario) del reparto di cardiologia dottor Fabrizio Iacovoni e a un altro medico del reparto dottor Cosimo Napolitano – impugnava il provvedimento (pubblicato il 1 dicembre 1995) con il quale il primario, relativamente al personale medico del detto reparto, aveva stabilito l’orario di servizio per il mese di dicembre 1995 e per la prima settimana del gennaio 1986. Lo stesso deduceva l’illegittimità per violazione delle disposizioni normative relative all’orario di servizio dei dipendenti ospedalieri e dei dipendenti delle U.S.L., nonché per disparità di trattamento, illogicità e mancanza di motivazione.
Il ricorrente lamentava, tra l’altro, il superamento della durata massima dell’orario di lavoro, il maggior carico di turni festivi e prefestivi ai medici meno anziani rispetto ai più anziani, l’esenzione di alcuni medici dai turni pomeridiani e notturni, nonché la violazione del principio di rotazione delle mansioni in relazione al servizio di elettrofisiologia, di fatto riservato in via esclusiva al dottor Giancarlo Speca.

2. Il primo giudice, dopo avere ordinato l’integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti gli altri medici del reparto, con la sentenza indicata in epigrafe, ha accolto il ricorso, ritenendo infondata l’eccezione con la quale la detta Azienda aveva dedotto il proprio difetto di legittimazione passiva e fondate le censure denunciate. Ha poi condannato l’amministrazione al pagamento delle spese di giudizio.

3. La sentenza viene appellata dall’Azienda U.S.L. di Teramo per i seguenti motivi:
1) violazione e falsa applicazione dell’art. 21 della l. 6 dicembre 1971, n. 1034 ed error in judicando, poiché il ricorso si sarebbe dovuto dichiarare radicalmente nullo per non essere stato originariamente notificato a nessun controinteressato, da identificare nei sanitari impegnati nel detto reparto. Il primo giudice, inoltre, avrebbe ordinato l’integrazione del contraddittorio dopo avere disposto, in sede cautelare, la sospensione del provvedimento impugnato; non consentendo così ai controinteressati di interferire e replicare nella sede cautelare;
2) violazione dei d.lgs. 30 dicembre 1992, n. 502 e 3 febbraio 1993, n. 29 ed eccesso di potere, omessa valutazione delle risultanze processuali, nonché error in judicando ed error in procedendo, in quanto:
2.1) l’Azienda appellante non avrebbe avuto la legittimazione passiva in primo grado, dato che la fissazione dell’orario di servizio compete al primario preposto al servizio, il quale ha emesso il provvedimento impugnato;
2.2) il primo giudice non avrebbe tenuto conto delle controdeduzioni svolte da alcuni dei controinteressati chiamati in causa;
2.3) il primo giudice non avrebbe valutato che la direzione sanitaria dell’ospedale civile di Teramo, per il reparto in questione ed a seguito dell’intervenuta pronuncia cautelare, avrebbe stabilito un nuovo orario di servizio mensile.
Il dottor Core si è costituito in giudizio, eccependo, preliminarmente, l’inammissibilità dell’appello siccome notificato solo a lui e non anche a tutti gli altri medici chiamati in giudizio in primo grado. Nel merito ha chiesto la reiezione del gravame a causa dell’infondatezza delle censure dedotte.
L’appellato ha prodotto memoria con la quale ha ulteriormente illustrato le proprie difese.
La sezione quinta, con ordinanza 9 ottobre 2003, n. 6048, ha rimesso la causa all’esame dell’adunanza plenaria delle sezioni giurisdizionali sulla questione inerente l’ammissibilità dell’integrazione del contraddittorio in appello.
L’appellato ha depositato una seconda memoria, con la quale ha insistito per l’inammissibilità dell’appello e comunque per la sua reiezione nel merito.

4. Il ricorso di primo grado, diversamente di quanto afferma l’amministrazione appellante nel primo motivo di gravame, è stato notificato all’Azienda U.S.L., al dirigente di secondo livello (ex primario) dottor Iacovoni e a un altro medico del reparto, dottor Napolitano; e poi, in seguito all’ordine di integrazione del contraddittorio, agli altri otto medici che figurano nell’epigrafe della sentenza impugnata.
Viceversa, l’appello è stato notificato solo al dottor Core e non anche alle altre parti del giudizio di primo grado. Così che il dottor Core ha eccepito l’inammissibilità del gravame, sostenendo, con richiamo all’ordinanza della sezione quinta 9 dicembre 1996, n. 1496, che in grado di appello non sarebbe applicabile l’istituto dell’integrazione del contraddittorio.
La sezione quinta, con l’ordinanza n. 1496/1996, aveva rimesso all’adunanza plenaria delle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato la questione dell’ammissibilità dell’integrazione del contraddittorio nel giudizio di appello; ma l’adunanza plenaria, con decisione 3 luglio 1997, n. 11, aveva riconosciuto l’errore scusabile e rimesso in termini l’appellante per notificare nuovamente l’appello alle altre parti. Non venne esaminata, quindi, la questione, divenuta irrilevante, dell’integrazione del contraddittorio.
La sezione quinta, con l’ordinanza n. 6048/2003, ha rimesso nuovamente la questione all’adunanza plenaria.
La sezione premette che, ai sensi dell’art. 21, comma 1, della l. n. 1034/1971, istitutiva dei tribunali amministrativi regionali, il ricorrente ha l’onere di notificare il ricorso, nel termine, all’organo che ha emesso l’atto impugnato e ad almeno uno dei controinteressati, “salvo l’obbligo di integrare le notifiche con le ulteriori notifiche agli altri controinteressati, che siano ordinate dal tribunale amministrativo regionale”.
La sezione aggiunge che il Consiglio di Stato, divenuto giudice amministrativo di appello contro le sentenze dei tribunali amministrativi regionali, ha continuato ad applicare l’integrazione del contraddittorio al giudizio di appello. Su tale applicabilità si è pronunciata l’adunanza plenaria con le decisioni 14 novembre 1980, n. 50 e 28 ottobre 1980, n. 39. Nelle quali, ad avviso della sezione quinta, la questione esaminata non è stata l’applicabilità, in sé considerata, dell’istituto dell’integrazione del contraddittorio al giudizio di appello, quanto invece se in tale giudizio possa farsi differenza, ai fini delle notifiche necessarie per incardinare il giudizio, tra amministrazione emanante e controinteressati; e si è concluso che nel giudizio di appello tutte le parti processuali sono in posizioni equivalenti, bastando che l’appello sia notificato ad una di esse, quale che fosse la sua posizione processuale in primo grado.
Ciò premesso, la sezione quinta dubita che l’integrazione del contraddittorio, prevista dalla legge per il giudizio amministrativo di primo grado, possa applicarsi al giudizio di appello. Osserva che la regola dell’integrazione del contraddittorio nei confronti dei controinteressati risponde all’esigenza di esonerare il ricorrente dall’individuazione, che potrebbe essere difficoltosa e opinabile, di tutti i soggetti che hanno tale qualifica, e che non è dubbio che le disposizioni processuali le quali prevedono tale integrazione si riferiscono al giudizio di primo (o unico) grado. Ma in appello, secondo la sezione, nessuna norma prevede l’integrazione del contraddittorio nei confronti dei controinteressati, e i soggetti, cui l’appello deve essere notificato, sono tutti e solo coloro che sono stati parti nel giudizio di primo grado; sicché la loro individuazione non pone alcuna difficoltà.
La sezione quinta ritiene che l’identità di posizione processuale delle parti del giudizio di appello, riconosciuta dalle citate decisioni dell’adunanza plenaria, impedisca che l’integrazione del contraddittorio in appello sia riconducibile all’integrazione del contraddittorio nei confronti dei controinteressati, di cui all’art. 21, comma 1, della l. n. 1034/1971. Osserva poi che non sembra che possa farsi riferimento, nel giudizio amministrativo, all’istituto dell’integrazione del contraddittorio in causa inscindibile, previsto, per il giudizio di impugnazione, dall’art. 331 del codice di procedura civile (c.p.c.), in quanto nel giudizio civile la causa è identificata, oltre che dall’oggetto, dal soggetto che propone la domanda o contro cui la domanda è proposta; sicché una pluralità di parti dà origine a una pluralità di cause, le quali possono, di regola, essere scisse in grado di impugnazione, quando la sentenza venga impugnata solo da taluna o nei confronti di taluna delle parti del giudizio di primo grado o dei giudizi riuniti in primo grado. Ma tali situazioni non si verificano nel giudizio amministrativo, nel quale la causa è identificata dall’atto amministrativo, e la pluralità di controinteressati non dà origine a nessuna pluralità di cause; e nel quale un giudizio di appello non è validamente instaurato se non contro tutti i soggetti che furono parti del giudizio di primo grado. Sicché non sembra esserci ragione per non esigere che l’atto di appello sia loro notificato nei termini.
La sezione quinta ha quindi rimesso la causa all’esame dell’adunanza plenaria delle sezioni giurisdizionali sulla questione dell’ammissibilità dell’integrazione del contraddittorio in appello.

5.1. L’adunanza plenaria ritiene, in primo luogo, che la possibilità della successiva integrazione del contraddittorio, prevista nei confronti degli altri soggetti controinteressati dall’art. 21, comma 1, della l. n. 1034/1971 – come già disposto dagli artt. 7, 15 e 16 del regolamento di procedura dinanzi alle sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, approvato con r.d. 17 agosto 1907, n. 642, e dall’art. 36, comma 2, del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, approvato con r.d. 26 giugno 1924, n. 1054 – si applichi soltanto al giudizio di primo grado e non si riferisca a quello di appello; nel quale nessuna norma prevede la successiva integrazione del contraddittorio nei confronti dei controinteressati, limitandosi, l’art. 28, comma 2, della l. n. 1034/1971, a prevedere che, contro le sentenze dei tribunali amministrativi, “è ammesso, altresì, ricorso al Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, da proporre nel termine di giorni sessanta dalla ricevuta notificazione…”.
Quanto prescritto dall’art. 29, comma 1, della l. n. 1034/1971, secondo cui “al giudizio di appello si applicano le norme che regolano il processo innanzi al Consiglio di Stato”, non consente l’estensione a quel giudizio delle citate disposizioni dei r.d. nn. 642/1907 e 1054/1924; dato che i soggetti controinteressati, essendo identificati sulla base del provvedimento impugnato, sono configurabili nel ricorso al Consiglio di Stato quale giudice di unica istanza ma non nel giudizio di appello, il quale ha ad oggetto la sentenza pronunciata dal tribunale amministrativo regionale.
L’adunanza plenaria, invece, non conviene con l’ulteriore assunto della sezione quinta, secondo cui il giudizio di appello non sarebbe validamente instaurato se non contro tutti i soggetti che furono parti del giudizio di primo grado e l’atto di appello dovrebbe essere loro notificato nei termini.
Il giudizio di appello, pur avendo lo stesso oggetto del giudizio di primo grado, ossia la legittimità del medesimo provvedimento amministrativo impugnato e la tutela dello stesso rapporto sostanziale, si svolge sulla valutazione che di esso ha effettuato la sentenza. L’appello ha ad oggetto la sentenza del primo giudice e comporta l’identica e paritaria posizione processuale di tutte le parti nei cui confronti essa è stata pronunciata.
L’atto introduttivo del giudizio di appello, quindi, non si trova più dinanzi a parti sostanziali differenziate nelle rispettive posizioni, bensì si pone nei riguardi di parti processuali in identiche posizioni; la cui evocazione viene effettuata, non per instaurare un nuovo contraddittorio, ma per riprendere, innanzi al giudice di appello, quello già instaurato nella precedente fase.
Come già statuito da questa adunanza plenaria con le citate decisioni nn. 50/1980 e 39/1980, è sufficiente la notificazione dell’appello ad una sola delle parti necessarie del giudizio di primo grado, ai sensi dell’art. 331 del c.p.c.; il quale (inserito nel capo riguardante le norme sulle impugnazioni in generale), in caso di sentenza pronunciata tra più parti in causa inscindibile (o in cause tra loro dipendenti) e non impugnata nei confronti di tutte, dispone, al comma 1, che il giudice ordina l’integrazione del contraddittorio fissando il termine nel quale la notificazione deve essere fatta.
La disciplina di cui all’art. 331 del c.p.c., ispirata all’esigenza che il giudizio di impugnazione avverso la sentenza resa tra più parti si svolga e venga definito utilmente nei confronti di tutte le parti (Cass., sez. II, 11 febbraio 1987, n. 1487) e allo scopo di agevolare il ricorso alla tutela giurisdizionale, è espressione di un principio valevole per tutti i procedimenti di natura giurisdizionale in difetto di norme speciali contrastanti (Cass., sez. III, 19 luglio 2002, n. 10578). La norma, quindi, può applicarsi anche al processo amministrativo, indipendentemente dalle indubbie differenze di questo con il giudizio civile; in mancanza, tra l’altro, della previsione di una preclusione in tal senso, da parte di una disposizione espressa o di un principio enucleabile dal relativo sistema normativo.
E’ quindi sufficiente la notificazione nei termini dell’appello ad una sola delle parti necessarie del giudizio di primo grado, facendo salva la successiva integrazione del contraddittorio nei confronti delle altre parti necessarie; secondo giurisprudenza costante, dalla quale non vi è motivo per discostarsi (Cons. Stato, sez. V, 2 aprile 2001, n. 1897; Cons. giust. amm. sic. 20 aprile 1998, n. 264; Cons. Stato: sez. IV, 25 marzo 1996, n. 365; sez. V, 8 giugno 1992, n. 527; sez. VI, 9 febbraio 1989, n. 90; sez. IV, 31 agosto 1988, n. 714; sez. IV, 1 agosto 1985, n. 327; Cons. giust. amm. sic. 21 settembre 1984, n. 133; Cons. Stato: sez. VI, 20 ottobre 1981, n. 502; sez. VI, 21 marzo 1980, n. 392).
Ne consegue l’ammissibilità dell’appello, notificato nei termini al ricorrente in primo grado.

5.2. Nella fattispecie per cui è causa l’appello è stato proposto dall’amministrazione, resistente in primo grado e soccombente, insieme ai controinteressati, in quel giudizio, nei confronti del ricorrente in primo grado, vincitore nel medesimo giudizio; quest’ultimo, unico soggetto al quale è stato notificato il gravame.
Al riguardo l’adunanza plenaria ritiene che, nell’ipotesi in cui uno dei soggetti soccombenti in primo grado impugna la sentenza, non tutti gli altri soccombenti siano parti necessarie nel giudizio di appello. Quando in primo grado il ricorrente è risultato vincitore ed uno dei soccombenti, sia esso l’amministrazione o uno dei controinteressati, proponga appello, gli altri soccombenti in primo grado non sono parti necessarie del giudizio di appello, in quanto essi non possono integrare il thema decidendum una volta decorsi i termini per proporre autonomo gravame.
Quando l’amministrazione impugna la sentenza che ha annullato un proprio atto, non è necessaria l’integrazione del contraddittorio nei confronti dei controinteressati soccombenti in primo grado, anch’essi legittimati a proporre appello siccome titolari di una posizione di cointeresse rispetto a quella dell’amministrazione appellante. Essi insieme, infatti, tendono alla conservazione del provvedimento impugnato e hanno come contraltare il ricorrente in primo grado che mira al suo annullamento. Altrimenti, la notificazione dell’appello, anche ai controinteressati soccombenti in primo grado, avrebbe il mero significato di una litis denuntiatio; sicché il giudice di appello non deve disporre l’integrazione del contraddittorio, che comporterebbe solo un differimento della soluzione della lite.
Così che, nel caso in cui l’amministrazione impugna la sentenza che ha annullato il provvedimento impugnato, è sufficiente la notificazione dell’appello al ricorrente in primo grado e non deve essere disposta l’integrazione del contraddittorio nei confronti di altri soccombenti (nello stesso senso, Cons. Stato, sez. V, 17 settembre 1996, n. 1141 e sez. IV, 16 novembre 1993, n. 1006).
Qualora, con riguardo alla fattispecie per cui è causa e al giudizio di primo grado, alcuni dei sanitari del reparto di cui trattasi, nei cui confronti è stata successivamente disposta l’integrazione del contraddittorio, si possano configurare come cointeressati anziché come controinteressati, la situazione non cambia. Essi, infatti, avrebbero potuto proporre autonomo ricorso in primo grado. Non avendolo fatto, il provvedimento impugnato è divenuto incontestabile nei loro confronti; così che essi non sono parti necessarie del giudizio di primo grado e tanto meno di quello di appello.
Ne consegue che non va disposta l’integrazione del contraddittorio in appello.

6. Il ricorso in appello è infondato.
Deve rilevarsi, innanzitutto, che l’amministrazione appellante non contesta in alcun modo la sentenza del primo giudice in ordine a quanto dallo stesso statuito sulle diverse illegittimità del provvedimento impugnato.
Relativamente al primo motivo di appello, come osservato al paragrafo 4., il ricorso di primo grado è stato notificato all’Azienda U.S.L di Teramo, al primario dottor Iacovoni e a un altro medico del reparto, dottor Napolitano; e poi, in seguito all’ordine di integrazione del contraddittorio, agli altri otto medici che figurano nell’epigrafe della sentenza impugnata. Risulta, quindi, effettuata la notificazione del ricorso, nei termini di legge, ad almeno uno dei controinteressati.
Inoltre, la circostanza per la quale il primo giudice ha ordinato l’integrazione del contraddittorio dopo avere disposto, in sede cautelare, la sospensione del provvedimento impugnato, non ha alcuna influenza sulla sentenza impugnata, data l’integrità del contraddittorio nel momento in cui il giudice ha deciso il merito. L’eventuale difetto di contraddittorio nella fase cautelare non influisce, comunque, sulla decisione del merito.
Con riguardo al primo profilo del secondo motivo di appello, l’adunanza plenaria ritiene che il ricorso di primo grado sia stato correttamente notificato all’Azienda U.S.L. di Teramo, in quanto il primario – anch’esso evocato in giudizio e che ha emesso l’atto impugnato – a prescindere da ogni questione sulla sua effettiva competenza, non ha agito a titolo personale ma quale organo attraverso il quale l’Azienda medesima svolge la propria attività e manifesta la propria volontà. Alla quale, pertanto, si riferisce il provvedimento del primario e che costituisce così l’amministrazione legittimata passiva nel giudizio di primo grado. Anche perché il primario, con riguardo al provvedimento amministrativo emesso, non ha né soggettività giuridica né capacità processuale, che spettano invece all’amministrazione presso la quale presta servizio.
Relativamente al secondo profilo del secondo motivo di appello, l’adunanza plenaria ritiene che il primo giudice non dovesse tenere conto delle controdeduzioni svolte da alcuni dei controinteressati in un esposto inteso a contestare la fondatezza del ricorso. Questi non si erano costituiti in giudizio; così che il giudice non aveva alcun obbligo di pronunciare sull’esposto, non trattandosi di atto defensionale.
In merito, infine, al terzo profilo del secondo motivo di appello, è sufficiente rilevare che il primo giudice ha esattamente giudicato solo sul provvedimento impugnato, non dovendo valutare la legittimità degli atti successivi alla sua emanazione e, quindi, esaminare il nuovo orario di servizio mensile stabilito in esecuzione della pronuncia cautelare emessa dal medesimo giudice.

7. In conclusione, il ricorso in appello deve essere respinto.
Le spese e gli onorari del presente grado di giudizio, liquidati come da dispositivo, seguono la soccombenza.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (adunanza plenaria) respinge il ricorso in appello.
Condanna l’amministrazione appellante al pagamento, in favore dell’appellato, delle spese e degli onorari del presente grado di giudizio, che si liquidano in complessivi euro tremila/00.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma il 23 febbraio 2004 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale (adunanza plenaria), in camera di consiglio, con l’intervento dei signori:
Alberto De Roberto presidente del Consiglio di Stato

Mario Egidio Schinaia presidente di sezione

Paolo Salvatore presidente di sezione

Raffaele Iannotta presidente di sezione

Livia Barberio Corsetti consigliere

Giuseppe Barbagallo consigliere

Raffaele Carboni consigliere

Filippo Patroni Griffi consigliere

Rosalia Bellavia consigliere

Giuseppe Farina consigliere

Luigi Maruotti consigliere

Carmine Volpe consigliere, estensore

Giuseppe Romeo consigliere

L'articolo Consiglio di Stato – Adunanza plenaria – Sentenza – 24/3/2004 n.7 proviene da Giustamm.

Calogero Adamo, Presidente; Giovanni Tulumello, Referendario, estensore
MESSINA Giovanni (Avv. Girolamo Rubino) CONTRO L’Azienda U.S.L. n.9 di Trapani (non costituito)

sui presupposti del diritto alle differenze retributive per il personale del Servizio sanitario nazionale adibito a mansioni superiori

Pubblico impiego – Personale del Servizio sanitario nazionale – art.29 D.P.R. 761/79 – Esercizio di mansioni superiori per un periodo eccedente i sessanta giorni – Diritto alla differenza retributiva – Sussiste – Condizioni – Conformità delle mansioni ad una disposizione del competente organo – Vacanza del posto in organico.

In sede di applicazione dell’art.29 del d.P.R. n.761 del 1979, il personale del Servizio sanitario nazionale adibito a mansioni superiori per un periodo eccedente i sessanta giorni ha diritto alla corrispondente differenza retributiva, laddove ricorrano le condizioni della vacanza del posto in organico e della conformità dell’esercizio delle mansioni superiori ad una disposizione impartita dal competente organo dell’ente.

Sui presupposti del diritto alle differenze retributive per il personale del Servizio sanitario nazionale adibito a mansioni superiori.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia
Sezione II

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

Sul ricorso n.2333/1997 proposto da
MESSINA Giovanni, rappresentato e difeso per procura a margine del ricorso dall’Avv. Girolamo Rubino, presso il cui studio in Palermo, Via Oberdan n.5, è elettivamente domiciliato

CONTRO

L’Azienda U.S.L. n.9 di Trapani, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio

PER LA CONDANNA
dell’Azienda U.S.L. n.9 di Trapani al pagamento delle somme corrispondenti alla differenza fra il compenso relativo alla qualifica inferiore (dirigente medico di primo livello), e quello relativo alle mansioni effettivamente svolte (dirigente medico di secondo livello – primario), oltre interessi e rivalutazione.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Vista la memoria prodotta dal ricorrente;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il Referendario Gi
ovanni Tulumello;
Udito alla pubblica udienza del 9 dicembre 2003 l’Avv. Bruccoleri in sostituzione dell’Avv. Rubino per il ricorrente;
ritenuto in fatto e considerato in diritto:

FATTO

Con il ricorso notificato il 19 giugno 1997, e depositato il successivo 26 giugno, il dott. Giovanni Messina, deduceva di essere stato dipendente dell’Azienda resistente e di aver svolto le mansioni di primario della divisione di chirurgia generale del presidio ospedaliero “S. Vito e S. Spirito” di Alcamo, rimasto vacante a seguito di aspettativa per mandato parlamentare del titolare (in prosiegui dimessosi a decorrere dal 1° luglio 1997, sicchè il posto è rimasto vacante fino al 1° novembre 2003, data di immissione in servizio del nuovo titolare).
Chiedeva quindi che gli fosse corrisposto il trattamento economico pari alla differenza fra quello relativo alla formale qualifica e quello corrispondente alle mansioni effettivamente svolte.
L’Azienda U.S.L. n.9 di Trapani, ritualmente intimata, non si è costituita in giudizio.
In vista dell’udienza il ricorrente ha prodotto memoria.
Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’udienza del 9 dicembre 2003.

DIRITTO

Preliminarmente deve osservarsi, in fatto, che nel ricorso non è mai fatta menzione all’individuazione temporale dell’oggetto della domanda, giacchè non è mai fatto cenno, neppure nella parte espositiva dei fatti, alla data in cui si sarebbe reso vacante il posto di primario, ed al termine finale dell’espletamento delle mansioni superiori.
Solo in prossimità dell’udienza di discussione la difesa della parte ricorrente ha prodotto in atti una certificazione nella quale l’Azienda U.S.L. n.9 di Trapani, in data 13 novembre 2003, dalla quale risulta che il dott. Messina ha svolto le funzioni primariati per cui è causa dal 9 maggio 1996 al 31 ottobre 2003.
In secondo luogo, si afferma nel ricorso che, a seguito della vacanza del posto, l’Azienda intimata “ha provveduto a conferire al dott. Messina le funzioni primariati”.
Questa affermazione è rimasta indimostrata, giacchè non risulta, fra la documentazione prodotta, un provvedimento di formale attribuzione delle mansioni superiori.
Il certificato richiamato, infatti, è una mera presa d’atto ex post dello svolgimento di tali mansioni, mentre la delibera 1973 del 1996, come pure la delibera n.1866 del 1997, dimostrano la vacanza del posto apicale, ma non anche l’attribuzione delle relative mansioni all’odierno ricorrente.
La citata affermazione, posta a fondamento del ricorso, è del resto smentita anche dalle difese rassegnate dalla parte ricorrente nella memoria depositata il 23 novembre 2003, nella quale si pone in evidenza come lo svolgimento di mansioni superiori è dimostrato, oltre che a mezzo dell’indicata certificazione, per facta concludentia (turni di reperibilità e di servizio, responsabilità del budget): non, dunque, da un formale provvedimento di attribuzione di tali mansioni.
La domanda può pertanto ritenersi provata, in fatto, sulla base degli indicati elementi indiziari, oltre che sulla base del riconoscimento della richiamata certificazione rilasciata dall’Azienda intimata, in relazione ai periodi in essa indicati.
In diritto va anzitutto osservato che il diritto alle differenze retributive per mansioni superiori da parte di pubblici dipendenti va riconosciuto con carattere di generalità solo a partire dalla data di entrata in vigore del d. lg. 3 febbraio 1993 n.29: “Attualmente la materia è disciplinata dall’art.56 del d. lgs. N.29/1993 (nel testo sostituito con l’art.25 del d. lgs. 31 marzo 1998 n.80), che ha regolamentato (ben può dirsi ex novo, per la significativa apertura nei confronti del mansionismo) l’istituto dell’attribuzione temporanea di funzioni superiori nell’ambito del pubblico impiego. E’ prova eloquente del mutato atteggiamento del legislatore l’affermazione, per la prima volta rinvenibile in un testo normativo di portata generale per il pubblico impiego, che al lavoratore spetta la differenza di trattamento economico con la qualifica superiore anche nel caso di assegnazione nulla per violazione delle condizioni ivi previste (art.56 citato, quinto comma). Anche questa volta l’operatività della norma è stata rinviata. Il sesto comma dell’art.56 stabiliva, infatti, che “le disposizioni del presente articolo si applicano in sede di attuazione della nuova disciplina degli ordinamenti professionali prevista dai contratti collettivi e con la decorrenza da questi stabilita … Fino a tale data, in nessun caso lo svolgimento di mansioni superiori rispetto alla qualifica di appartenenza può comportare il diritto a differenze retributive o ad avanzamenti automatici nell’inquadramento professionale del lavoratore”. Ma in seguito l’art.15 del d. lgs. 29 ottobre 1998 n.387 ha soppresso le parole “a differenze retributive o”. Con tale ultimo intervento il legislatore ha manifestato la volontà – non è possibile attribuire altro significato alla modifica – di rendere anticipatamente operativa la disciplina dell’art.56, almeno con riguardo al diritto del dipendente pubblico, che ne abbia svolto le funzioni, al trattamento economico relativo alla qualifica immediatamente superiore. Tale diritto, pertanto, va riconosciuto con carattere di generalità a decorrere dall’entrata in vigore del d. lgs. n.387/1998” (Consiglio di Stato, A.P. n.10/2000).
E poiché, come precisato dall’Adunanza Plenaria nella decisione da ultimo richiamata, il riconoscimento legislativo del diritto di che trattasi, nei termini appena precisati, possiede un evidente carattere innovativo e non riverbera in alcun modo la propria efficacia su situazioni pregresse, esso non può trovare applicazione nei confronti del dott. Messina, la cui domanda si riferisce ad un periodo (almeno parzialmente) non ricompreso in tale ambito temporale.
Se dalla disciplina generale dell’istituto si passa poi ad esaminare lo specifico settore in cui ha operato il ricorrente, si osserva che a fini del riconoscimento del diritto alle differenze retributive, nel settore della sanità, in relazione alle funzioni superiori svolte, occorre – secondo la giurisprudenza – che l’espletamento delle mansioni superiori sia avvenuto in presenza di un duplice presupposto: l’esistenza di un organico vacante (al quale le funzioni esercitate siano connesse), e la conformità dell’esercizio delle superiori mansioni ad una disposizione impartita dal competente organo dell’ente nell’esercizio del suo potere direttivo (Consiglio di Stato, V, dec. 201/2001; negli stessi termini sez. V, dec. 1040/2001; 3276/2002).
Nel presente giudizio è stato accertato che, nell’unità operativa presso la quale prestava servizio il dott. Messina, nei periodi considerati è rimasta vacante la posizione apicale, necessaria per la prosecuzione delle attività dell’unità medesima, e che le relative mansioni sono state svolte – pur in assenza di un preventivo provvedimento di investitura – dal dott. Messina.
Deve allora osservarsi che il diritto soggettivo vantato dal predetto ricorrente, nei termini in cui è stato posto a fondamento del ricorso in esame, trova la sua fonte nei noti principi giurisprudenziali elaborati dalla Corte costituzionale (sent. nn. 57/1989 e 296/90) e dal Consiglio di Stato in Adunanza Plenaria (sent. n.2 del 1991) in sede di applicazione dell’art.29 del d.P.R. n.761 del 1979, alla stregua dei quali il personale del Servizio sanitario nazionale adibito a mansioni superiori per un periodo eccedente i sessanta giorni ha diritto alla corrispondente differenza retributiva, laddove ricorrano le condizioni poc’anzi specificate (adempimento dei compiti afferenti le mansioni apicali della struttura, in presenza della vacanza del posto, stante la necessarietà dello svolgimento di tali mansioni ai fini dell’ordinaria funzionalità del servizio).
Il ricorrente ha quindi diritto a percepire le differenze retributive rivendicate, per i periodi sopra indicati (9 maggio 1996 – 31 ottobre 2003) maggiorate degli interessi e della rivalutazione monetaria secondo la normativa vigente nel periodo considerato, tenendo conto della detrazione annuale di sessanta giorni e tenendo altresì conto del principio giurisprudenziale secondo il quale nell’ambito del servizio sanitario nazionale, relativamente all’esercizio riconosciuto delle mansioni superiori (nel caso di specie, funzioni primariali), l’art. 121 del d.P.R. n.384 del 1990, correttamente, limita la corresponsione della sola differenza degli stipendi di base, con esclusione dei compensi accessori, in considerazione del carattere di eccezionalità dell’esercizio delle mansioni superiori nell’ambito del pubblico impiego (Consiglio di Stato, sez. V, dec. 794 del 22 febbraio 2001).
Considerata la complessità della materia e l’evoluzione legislativa e giurisprudenziale della stessa, le spese possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia, sezione II, accoglie il ricorso in epigrafe indicato, nei sensi di cui in motivazione, e per l’effetto condanna l’Azienda U.S.L. n.9 di Trapani a corrispondere al ricorrente le differenze retributive secondo quanto specificato in motivazione.
Spese compensate.

Così deciso in Palermo, nella camera di consiglio del 9 dicembre 2003, con l’intervento dei signori magistrati
Calogero Adamo, Presidente
Giovanni Tulumello, Referendario, estensore
Alessio Liberati, Referendario

Depositata in segreteria addì 24 marzo 2004

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione II – Sentenza – 24/3/2004 n.573 proviene da Giustamm.

Pres. Lignani – Est. Ferrari
Eni s.p.a. (avv.ti Acquarone, Marconi, Figorilli) c. Anas (Avvocatura distrettuale dello Stato) e altri

sulla partecipazione del falsus procurator alla conferenza di servizi

1. Atto amministrativo – Conferenza di servizi –Partecipazione del falsus procurator- Prova di resistenza – Estensibilità – Condizioni e limiti.

2. Atto amministrativo – Conferenza di servizi – Art. 14-ter, 7° co., l. n. 241/90 – Estensibilità al caso del falsus procurator – Possibilità in via analogica.

3. Atto amministrativo – Conferenza di servizi – Partecipazione del falsus procurator – Ratifica da parte dell’amministrazione competente – Possibilità.

1. La prova di resistenza può essere estesa anche all’istituto della conferenza di servizi, potendo quest’ultima decidere a maggioranza: ne discende che la partecipazione alla conferenza di soggetti non legittimati non invalida gli atti conferenziali laddove il difetto dei poteri rappresentativi possa essere riferito alla minoranza dei partecipanti.
2. La previsione di cui all’art. 14-ter, 7° co., l. n. 241/90, che consente all’amministrazione di esprimere il proprio motivato dissenso nel termine di trenta giorni laddove il proprio rappresentante non abbia espresso in conferenza la volontà definitiva dell’amministrazione, è estensibile in via analogica al caso del falsus procurator: per cui, laddove la p.a. interessata non dissenta motivatamente sulla presenza del soggetto privo di legittimazione, si forma un silenzio assenso, con efficacia sanante.

3. La determinazione conclusiva della conferenza, alla cui formazione abbia partecipato anche un falsus procurator, può essere ratificata successivamente dall’amministrazione competente.

— *** —

Con commento dell’Avv. Marco Guardabassi “Conferenza di servizi e falsus procurator, tra regole di unanimità e di maggioranza”

Sulla partecipazione del falsus procurator alla conferenza di servizi

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo dell’Umbria

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 185/2003 proposto da
Società ENI S.p.a. in persona del legale rappresentante pro-tempore, la quale ha incorporato la Soc. AGIP Petroli S.p.a. a far data dal 1 gennaio 2003, rappresentata e difesa dall’avv. Lorenzo Acquarone, dall’avv. Alberto Marconi e dall’avv. Fabrizio Figorilli; con domicilio eletto presso quest’ultimo in Perugia, via Bontempi n. 1;

C O N T R O

– l’ ANAS, Ente Nazionale per le Strade, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Perugia ed ex lege domiciliata in Perugia, via degli Offici n. 14;
– il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, in persona del Ministro pro-tempore;
– il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del Ministro pro-tempore,
– il Ministero delle Politiche Agricole e Forestali, in persona del Ministro pro-tempore,
– il Corpo Forestale dello Stato, in persona del legale rappresentante por-tempore,
– il Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro-tempore,
– il Comando Militare Territoriale della Regione Umbria, in persona del legale rappresentante pro-tempore, tutti rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Perugia ed ex lege domiciliati in Perugia, via degli Offici n. 14;Comune di Perugia, in persona del Sindaco pro-tempore,
rappresentato e difeso dall’Avv. Mario Cartasegna con domicilio eletto presso il medesimo in Perugia, Corso Vannucci n. 39;
– la Regione dell’Umbria, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio;
– la Comunità Montana Monti del Trasimeno, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio;
– la Provincia di Perugia, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio;
– l’ Autorità di Bacino del Fiume Tevere, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio;
– l’ Enel S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio;
– la Ferrovia Centrale Umbra S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio;
– la Telecom Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Fabio Bartoccini con domicilio eletto presso il medesimo in Perugia, via della Gabbia n.11;
– l’ Enel Distribuzione Gas S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio;
– la CESAP S.p.A. – Costruzione esercizio acquedotti di Perugia, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio;
– la Comunità Montana Monti del Trasimeno, in persona del legale rappresentante pro-tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

ricorso principale:
del provvedimento n. 2904 del 7 febbraio 2003, a firma del Capo compartimento della viabilità per l’Umbria, avente ad oggetto la revoca del Decreto 15 ottobre 1995 n. 704 con cui l’AGIP Petroli S.p.A. fu autorizzata all’apertura di un impianto stradale di distribuzione carburanti in fregio alla Strada Statale n. 3 BIS Tiberina, progressiva chilometrica 69 + 100, in prossimità dello svincolo “Ponte San Giovanni”, nel territorio comunale di Perugia, con diffida a chiudere gli accessi suddetti entro 120 giorni dalla comunicazione del provvedimento, nonché per l’annullamento di ogni atto preparatorio, conseguente e/o comunque connesso e, in particolare, dei provvedimenti sconosciuti per numero e data portanti approvazione del progetto dell’ANAS per la realizzazione del nuovo svincolo stradale di “Ponte San Giovanni”.

ricorso per motivi aggiunti:
– della delibera della conferenza dei servizi indetta dal Provveditorato regionale alle opere pubbliche di cui al verbale del 23 marzo 2001 avente ad oggetto la localizzazione, in deroga alle prescrizioni urbanistiche, del nuovo svincolo stradale di Ponte
– degli atti dei singoli enti partecipanti alla conferenza dei servizi che hanno autorizzato i propri funzionari a rappresentarli in seno alla conferenza stessa;
– del decreto del Ministero dei Lavori Pubblici n. 411/UT IV del 23 marzo 2001 portante approvazione del programma triennale dei lavori, nonché degli atti – se esistenti – di inclusione dell’opera nell’elenco annuale dei lavori pubblici;
– del provvedimento dell’Amministrazione dell’ANAS n. 1587 del 13 maggio 2002 portante approvazione del progetto esecutivo dell’opera, nonché della relazione preliminare n.1403/2001 e del provvedimento dell’Amministrazione dell’ANAS n. 3730 del 13 maggio- occorrendo del parere interno dell’ANAS n. 06118 in data 27 maggio 2002;
– di tutti gli atti dell’ANAS, anteriori al 21 marzo 2001, che riguardano i profili di regolarità tecnica dell’impianto.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio delle Amministrazioni resistenti;
Visti i motivi aggiunti depositati in data 12 dicembre 2003;
Visto l’atto di integrazione del contraddittorio depositato in data 19 dicembre 2003;
Visto l’atto di intervento ad adiuvandum, depositato in data 2 maggio 2003 di Dante GIOACCHINI, in proprio e quale legale rappresentante della Soc. Gi. Ca. Snc di Gioacchini Dante & C., di Maria Ersilia BUSATTI, di Rizziero GIOACCHINI, di Ilaria FERRI, di Emanuele SEGOLONI, di Giada ORSINI, di Cristina PIRLOAGA, di Aurelia TRIFAN, di Daniele TRIFAN, di Elmejjaty BOUCHAIB, di Raffaele MATTIACCI, di Alessandra MATTIACCI, di Mario ROSATINI, tutti rappresentati e difesi dall’Avv. Giulia Migliorini e dall’Avv. Marcello Bolognesi con domicilio eletto presso il primo difensore in Perugia, via della Luna 17;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Data per letta, alla pubblica udienza del 11 febbraio 2004, la relazione del cons. Annibale Ferrari e udite le parti come da verbale.
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto:

FATTO E DIRITTO

1.Con ricorso notificato all’ANAS s.p.a. nella sede di Roma in data 11 Aprile 2003 (ed in seguito ad altri enti indicati nella relata di notifica), la società E.N.I. s.p.a. (nella sua qualità di “incorporante” la società AGIP Petroli s.p.a.) ha chiesto l’annullamento del provvedimento di revoca di cui all’epigrafe, ritenuto illegittimo per:
A)Eccesso di potere per difetto dei presupposti, di istruttoria e di motivazione.
B)Violazione dell’art. 10 L. 6 Agosto 1990, n. 241, e della L. 11 Febbraio 1994, n. 109, e s.m.i. Eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria.
C)Violazione dell’art. 3, Cost.. Violazione dei principi di ragionevolezza, proporzionalità e del giusto procedimento.

Con motivi aggiunti notificati in data 27 Novembre 2003 all’Avvocatura dello Stato (quale procuratore domiciliatario nel ricorso principale) ed altresì all’ANAS presso la sede legale nonché agli altri enti come sopra indicati, la stessa ricorrente ha chiesto l’annullamento di ulteriori atti ritenuti anch’essi illegittimi per:
1)Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 16 L.n. 109/1994; dell’art. 3, D.P.R. n. 383/1994, degli artt. 15 e segg. del D.P.R. n. 554/1999. Eccesso di potere per difetto dei presupposti e di istruttoria.
2)Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 1, D.P.R. n. 383/1994 e dell’art. 14, L. n. 109/1994. Eccesso di potere per difetto dei presupposti e di istruttoria.
3)Violazione dell’art. 3, D.P.R. n. 383/1994 e dell’art. 14 ter, comma 6, L. n. 241/1990. Eccesso di potere per difetto dei presupposti e di istruttoria.
4)Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 22 del Nuovo Codice della Strada e dell’art. 45 del suo regolamento attuativo. Eccesso di potere per difetto dei presupposti legittimanti e d’istruttoria, nonché per travisamento.
Con atto di intervento “ad adiuvandum” si sono poi costituiti in giudizio il gestore ed il socio dell’impianto di distribuzione di carburante nonché altri undici dipendenti di tutta la struttura di cui è causa, comprendente anche locali di ristorazione e di officina meccanica.
Per resistere al ricorso ed ai motivi aggiunti si è anzitutto costituita l’A.N.A.S.; si sono poi costituiti il Comune di Perugia e la Telecom Italia S.p.a..

Accolta l’istanza di tutela cautelare con ordinanza n. 67/2003, il Collegio ha poi trattenuto la causa in decisione all’udienza del 28 Gennaio 2004.

2.Il provvedimento di revoca impugnato con il ricorso principale trae origine da un preavviso di revoca del 24 Aprile 2001 correlato, fra l’altro, all’approvazione di un programma di lavori già in esecuzione a cura dell’A.N.A.S. per la modifica dello svincolo stradale di Ponte San Giovanni.
In base a tale programma l’impianto di distribuzione di carburante, ubicato in fregio alla strada statale di grande scorrimento “E-45” sulla progressiva chilometrica 69+100 proprio sulla rampa “Roma-Perugia” di detto svincolo, dovrebbe essere totalmente smantellato perché ritenuto assolutamente incompatibile con lo stato dei luoghi attuale e futuro. Ciò, pur in considerazione delle modifiche progettate dalle società interessate e da queste sottoposte all’attenzione dell’A.N.A.S. medesima. Infatti, la “Direzione Centrale Lavori” di quest’ultima con nota di prot. n. 6118 del 27 Maggio 2002, dopo aver esaminato un primo progetto delle società interessate, aveva escluso ogni possibilità di conservazione dell’impianto medesimo con accesso diretto dalla predetta “superstrada E-45” in quanto:
a)dall’area dell’impianto si accede ad altra viabilità di uso pubblico in contrasto con le prescrizioni tecniche di settore di cui alla circolare A.N.A.S. n. 79/1973; b) dall’area dell’impianto si accede ad altre attività non connesse con la distribuzione dei carburanti (centro sportivo ed abitazioni private) in contrasto con le predette prescrizioni tecniche; c) il fronte strada non è conforme alle prescrizioni contenute nella predetta circolare essendo lungo 60 metri; d) l’art. 22 co. 10 del Codice della Strada vieta l’apertura di accessi lungo le rampe di intersezioni (sia a raso che a livelli sfalsati). Parimenti negativa risulta la decisione comunicata con nota del 15 Dicembre 2002, con la quale il Compartimento della viabilità dell’Umbria precisava che anche il secondo progetto presentato dalle società interessate non poteva essere accolto perché in contrasto con la normativa in materia di accessi ad impianti di distribuzione di carburanti “anche in relazione alla riduzione che (esso progetto) comporterebbe alla lunghezza della corsia di decelerazione dello svincolo della viabilità statale, di prossima realizzazione poiché già appaltato”.
Il provvedimento di revoca è dunque la conseguenza della già riscontrata irregolarità dell’impianto nonché di dette determinazioni negative dell’A.N.A.S. in ordine ai progetti di regolarizzazione e di adattamento dell’impianto medesimo così come presentate dagli interessati.
Infatti, nella motivazione del provvedimento, dopo aver richiamato l’atto di preavviso di revoca e di invito all’adempimento e/o smantellamento dell’impianto (nota prot. n. 14143 del 24 Aprile 2001), viene precisato che non è stata possibile la regolarizzazione dell’impianto medesimo e che quindi si rende necessaria la revoca del decreto di concessione ai sensi dell’art. 5 del relativo “disciplinare” risalente al 1955.
Quest’ultimo infatti – con inequivoca formulazione sancisce il pieno ed insindacabile diritto della Amministrazione concedente di modificare la strada ed i suoi manufatti imponendo alla società concessionaria dell’impianto ogni obbligo conseguenziale, compreso quello dello smantellamento dell’impianto medesimo a cura e spese di quest’ultima -.

3.Ciò premesso, il Collegio rileva che le censure del ricorso principale sono infondate sicchè si può anche prescindere dalle relative eccezioni di tardività e di inammissibilità sollevate dall’Avvocatura dello Stato nella memoria del 5 Novembre 2003.

3.1.Infondate sono anzitutto le censure dei primi due motivi, riferite al difetto dei presupposti nonché al difetto di istruttoria e di motivazione, anche con riguardo all’art. 10 della L. 241/1990 ed alla L. 109/1994.
Invero, dalla documentazione in atti risulta che l’A.N.A.S. fin dal 1988 (cfr nota prot. n. 10754 del 23 Maggio 1988) aveva avvertito l’AGIP che gli accessi dell’impianto dovevano essere adeguati entro un anno in conformità dei nuovi schemi indicati nella circ. prot. n. 187/B5 del 1988, ritenendosi che in mancanza l’impianto sarebbe stato “tollerato in via precaria”. E così in effetti tale impianto venne in seguito considerato dalla stessa A.N.A.S. nell’ambito delle procedure di verifica di compatibilità avviate dal Comune di Perugia sugli impianti esistenti nel territorio comunale in ossequio all’art. 5, co. 5 del D. Lgvo n. 32 del 1998.
Sollecitata anche dal predetto Comune (nel Febbraio 2001) a presentare un proprio programma di adeguamento e/o di smantellamento dell’impianto di cui trattasi ai sensi dell’art. 3, 2° co. del predetto decreto, l’AGIP trascurò di rispettare il termine per effettuare tale adempimento rendendo così ancora più insostenibile la propria posizione, a fronte della successiva decisione (definitivamente approvata nella Conferenza di servizi del 21 Marzo 2001) di migliorare la viabilità dello svincolo viario in questione con un progetto che appunto prevede la definitiva eliminazione dell’accesso all’impianto medesimo.
Soltanto dopo il preavviso di revoca e di rimozione di cui alla nota dell’A.N.A.S. del 24 Aprile 2001, l’AGIP presentò un proprio progetto che, come già si è detto, venne disatteso dall’A.N.A.S. con una articolata motivazione a riprova di una istruttoria più che adeguata del progetto medesimo.
In seguito, l’AGIP presentò una domanda di riesame ponendo in evidenza talune particolarità che a suo dire avrebbe dovuto e/o potuto giustificare l’accoglimento del proprio progetto. Ma anche questa domanda di riesame venne disattesa dall’ A.N.A.S. in considerazione (fra l’altro) della “riduzione che (il progetto dell’AGIP) comporterebbe alla lunghezza della corsia di decelerazione dello svincolo della viabilità statale… di prossima realizzazione”.
Così in sintesi riscontrati gli atti preliminari che hanno determinato l’adozione del provvedimento di revoca, si può fondatamente escludere che nella fattispecie sussista un difetto di istruttoria e di motivazione.
Al contrario, l’istruttoria e la motivazione risultano ampiamente svolte (con una attenzione sicuramente non dovuta, ai sensi del citato art. 5 del “disciplinare” del 1955) anche sulla base dei progetti e delle osservazioni in replica presentati dall’AGIP. Inoltre, si è altresì tenuto conto dell’esigenza di conciliazione (pure segnalata dal Comune di Perugia) tra l’interesse pubblico per la sicurezza stradale e gli altri interessi pubblici e privati anch’essi di primario rilievo, concernenti il miglioramento dell’assetto urbanistico della zona e la tutela dei livelli di occupazione del personale addetto ai servizi già offerti dall’impianto in essere, suscettibili altresì di incremento in relazione agli ulteriori servizi previsti dagli impianti futuri.
A quest’ultimo proposito va, infatti, precisato che l’A.N.A.S. nella nota di prot. n. 24198 del 15 Novembre 2002 si è dichiarata disponibile ad esaminare un’ipotesi di progetto per la realizzazione di una diramazione di svincolo tale da consentire il collegamento in sicurezza dell’uscita di Ponte San Giovanni con la viabilità locale esistente e, quindi, tale da non ostacolare “in toto” la futura e diversa allocazione dell’impianto in questione nel contesto degli altri insediamenti alberghieri e commerciali pure progettati dalle società di gestione interessate (Umbria Petroli s.a.s. e Panauto s.r.l.) nel loro progetto di sistemazione complessiva dell’area in questione.

3.2.Il provvedimento di revoca impugnato è da considerare altresì legittimo anche per ciò che attiene ai princìpi di proporzionalità, di ragionevolezza e di giusto procedimento evidenziati nell’ultimo ordine di censure del ricorso principale.
A ben vedere, infatti, il sacrificio dello spostamento dell’impianto in questione da allocare poi nel nuovo contesto degli altri insediamenti progettati non appare affatto sproporzionato né ingiusto se si ha riguardo all’esigenza primaria che evidentemente ha ispirato il provvedimento di cui è causa.
Si tratta, ripetesi, di eseguire lavori che (senza contestazione alcuna negli atti di causa) migliorano la viabilità della zona e che, per ragioni di sicurezza stradale, sono tecnicamente ritenuti incompatibili con la conservazione di un accesso diretto (dalla rampa Roma-Perugia) alla stazione di servizio dell’AGIP. Ciò, anche nell’ambito della realizzanda corsia di decelerazione della rampa di svincolo di cui trattasi.
In termini di sicurezza stradale, si potrebbe anche ipotizzare che le soluzioni tecniche adottate dall’ANAS fossero in qualche modo surrogabili con altre soluzioni come quelle indicate nel ricorso (es.: miglioramento della segnaletica stradale, apposizione di strisce pedonali, installazione di indicatori luminosi).
Ma non è certo in questa sede di legittimità che si possono sindacare nel merito le scelte tecniche dell’Amministrazione ed apprezzare invece quelle suggerite dalla ricorrente siccome perfettamente fungibili e/o preferibili (rispetto a dette scelte), sempre ai fini della migliore sicurezza stradale.
Ciò che invece, a tal proposito, appare determinante sotto il profilo della correttezza operativa dell’Amministrazione è la norma dell’art. 22, 1° co. del D. Lgvo n. 285/1992 la quale – proprio nella specifica materia degli “accessi e diramazioni” – vieta l’apertura di accessi lungo le rampe di intersezioni sia a raso che a livelli sfalsati, nonché lungo le corsie di accelerazione e di decelerazione.
Dunque, poiché esiste la norma che vieta nello specifico l’adozione di diverse soluzioni in materia, la decisione di revoca adottata sulla base di tale disciplina è da considerare di per sé legittima sotto ogni profilo, a prescindere da ogni altra considerazione e/o rilievo formulato dalla ricorrente.

4.Restano ora da esaminare i motivi aggiunti con i quali la ricorrente ha impugnato altri atti asseritamente conosciuti soltanto a seguito dell’esame dei documenti depositati in giudizio dall’ANAS in data 29 Ottobre 2003 ed asseritamente connessi al predetto provvedimento di revoca.
Tali motivi, oltre che tardivi ed inammissibili, sono anche infondati nel merito.

4.1 La tardività è da riferire al fatto che il progetto di miglioramento dello svincolo elaborato dall’ANAS era in precedenza ben noto alle società di gestione interessate (AGIP Petroli s.p.a. e Panauto e quindi anche alla attuale società incorporante dell’AGIP Petroli s.p.a.); ciò, fin dal 18 Marzo 2002 quando tali società chiesero la modifica del progetto medesimo dichiarando espressamente di averlo visionato (cfr. doc. 19 di produzione ANAS).
Di guisa che, non è affatto plausibile che ben conoscendo l’intero progetto in questione le stesse società non abbiano avuto modo ovvero non si siano preoccupate di visionare gli atti relativi onde acquisirne piena conoscenza per l’eventuale gravame prima del loro deposito in giudizio a cura dell’ANAS.

4.2L’inammissibilità è da riferire alla carenza attuale di interesse ad agire ai sensi di cui in appresso.
Come già detto, infatti, l’impianto in questione era stato già individuato siccome irregolare fin dal 1988, sicché l’AGIP era stata poi diffidata dal Comune di Perugia in data 23 Febbraio 2001 a presentare un programma di adeguamento e/o di smantellamento dell’impianto ai sensi dell’art. 3, 2 co.del D. Lgvo n. 32/1998.
E poichè l’inadempimento di tale diffida comportava la revoca automatica dell’autorizzazione “de qua” (poi adottata e altresì supportata dall’art. 5 del ripetuto “disciplinare” di Concessione del 1955), non può ragionevolmente ammettersi che sussista un autonomo interesse attuale a proporre motivi aggiunti avverso gli atti impugnati, i quali in definitiva hanno solo accelerato ma certamente non causato la decisione dello smantellamento dell’impianto e quindi la lesione diretta ed attuale degli interessi della ricorrente.
Né tale lesione può derivare dall’omessa applicazione dell’art. 22, 9° co. del citato D. Lgvo n. 285/1992, pure invocato dalla difesa della ricorrente.
A quest’ultimo proposito giova precisare che detta norma non è applicabile al caso di specie perché essa fa riferimento a circostanze diverse da quella che è specificamente prevista per il caso in esame dal successivo comma 10 dello stesso articolo. In particolare, il predetto comma 9 si riferisce alle diverse ipotesi in cui esistano “proprietà naturalmente incluse o risultanti tali a seguito di costruzioni o modifiche di opere di pubblica utilità” e non sia possibile la regolarizzazione tecnica degli accessi esistenti ovvero al caso in cui vi sia una forte densità degli accessi e ogni qualvolta le caratteristiche nel tratto stradale interessato dagli accessi o diramazioni non garantiscano requisiti di sicurezza e fluidità per la circolazione. Ipotesi queste che non risultano riscontrate e/o riscontrabili nella fattispecie appunto perché non è stata dimostrata l’esistenza di “proprietà naturalmente incluse o risultanti tali a seguito di costruzioni o modifiche di opere di pubblica utilità”
Dunque, nessuna censura può muoversi contro l’ente proprietario della strada per avere approvato e portato ad esecuzione un progetto che non consente la conservazione dell’impianto esistente previa realizzazione da parte degli interessati di quelle particolari opere e/o accorgimenti tecnici indicati nel medesimo comma 9° dell’art. 22 ed altresì asseritamente ritenuti risolutivi in base al progetto dall’AGIP meglio puntualizzato in data 5 Novembre 2002.

4.3. Ulteriori eccezioni di inammissibilità sono state altresì evidenziate dalla Avvocatura dello Stato con riferimento alla irritualità del gravame siccome proposto mediante motivi aggiunti e senza specifica procura speciale.
Ma su tali eccezioni, peraltro non prive di “fumus” giuridico, si può sorvolare perché i motivi aggiunti sono anch’essi infondati.

4.4. Al riguardo, si deve anzitutto rilevare che esiste in atti un documento dell’ANAS (prodotto dall’Avvocatura dello Stato in data 16 Gennaio 2004 e non contestato dalla ricorrente) da cui risulta che le tre fasi di progettazione previste dall’art. 16 della L. n. 109 del 1994 sono state correttamente rispettate.
Si deve poi precisare che l’opera pubblica in questione – seppure inserita nel programma dei lavori pubblici adottato con decreto in data 23 Marzo 2001 e quindi dopo la conferenza dei servizi tenutasi in data 21 Marzo 2001 – non può per tale minima discrasia temporale ritenersi illegittima, in quanto essa è sostanzialmente conforme a detto programma e per di più coeva alla predisposizione dello stesso avvenuta il 21 Marzo 2001.
Infondata è infine l’ultima censura procedurale relativa all’asserita invalidità della delibera della conferenza dei servizi siccome approvata da soggetti non formalmente legittimati a rappresentare i singoli Enti.
Al riguardo, a parte i dubbi sulla legittimazione della società ricorrente a proporre tale censura, è da considerare che l’eventuale carenza del potere rappresentativo dei soggetti partecipanti ad una conferenza di servizi non è di per sé un vizio essenziale che possa determinare in ogni caso l’invalidità delle decisioni assunte.
Anzitutto, l’ipotesi dell’assenso esplicito prestato dal “falsus procurator” (siccome non contestato dall’Amministrazione rappresentata) può essere equiparato, quanto agli effetti, all’ipotesi (prevista dalla L. 340/2000) del soggetto pienamente legittimato dall’organo competente che tuttavia non esprima la volontà della Amministrazione. In tal senso, la positiva volontà di quest’ultima può ritenersi legittimamente acquisita in entrambi i casi: sia che esista un “falsus procurator” che presti esplicitamente l’assenso e non venga formalmente smentito dall’Amministrazione, sia che esista un soggetto pienamente legittimato e che tuttavia non esprima la volontà dell’Ente.
Ciò, senza considerare nel primo caso la forza sanante di un successivo provvedimento di ratifica da parte dell’Amministrazione interessata.
In aggiunta alle predette osservazioni di ordine generale è da rilevare che nella fattispecie la delibera in questione è stata approvata all’unanimità dai dieci membri degli Enti partecipanti alla conferenza dei servizi.
Sicchè, l’eventuale difetto di rappresentanza dei tre membri indicati dalla ricorrente sarebbe comunque irrilevante ai fini della validità della predetta delibera; ciò in applicazione del principio maggioritario operante come regola nel procedimento di conferenza ai sensi della citata legge di semplificazione n. 340 del 2000 che appunto disciplina in generale la materia rispetto alle diverse e particolari ipotesi di delibere assunte all’unanimità ai sensi dell’art. 3. 4° co. del D.P.R. n. 383 del 18 aprile 1994.
“Ad abundantiam” poi occorre anche annotare che il Consiglio Comunale di Perugia, pur avendo adottato la delibera n. 25 del 18 Febbraio 2002 concernente l’approvazione delle modifiche al P.R.G. rese necessarie dalle risultanze della predetta conferenza dei servizi, ha altresì ratificato (con delibera n.7 del 2004) l’operato della Giunta Comunale di cui alla delibera n. 115 del 15 Marzo 2001, rendendo così indiscutibile la legittimazione del soggetto che rappresentava il Comune nella medesima conferenza del 21 Marzo 2001.

5. In relazione a tutte le considerazioni di cui sopra, il ricorso principale ed i motivi aggiunti vanno respinti siccome totalmente infondati, con la conseguente condanna della ricorrente al pagamento delle spese di lite in favore dell’ANAS e del Comune di Perugia resistente nella misura complessiva e secondo il riparto indicati nel dispositivo.

6. Inammissibile ed infondata è invece l’istanza di estromissione e di condanna al pagamento delle spese di lite formulata dalla Telecom s.p.a., in quanto dall’articolazione del ricorso e dei motivi aggiunti risulta evidente che detta società non è configurabile come soggetto controinteressato e che il ricorso è stato ad essa notificato solo perchè aveva partecipato alla conferenza dei servizi e dunque solo per ragioni di ordine formale che non necessariamente comportavano un onere di costituzione in giudizio e quindi una difesa processuale che possa essere presa in esame sia pure sotto il limitato profilo della condanna al pagamento delle spese di lite a carico della ricorrente.
Conviene, infatti, ricordare alcuni elementari principi concernenti la struttura del giudizio amministrativo e la sua differenza rispetto al giudizio civile. Mentre il giudizio civile si introduce con un atto di citazione (“vocatio in iudicium”) mediante il quale vengono identificati i soggetti passivi della domanda (o delle domande) e questi ultimi vengono intimati a costituirsi (con la conseguenza che ove non lo facciano saranno dichiarati contumaci), il giudizio amministrativo si introduce sempre mediante un ricorso (“vocatio iudicis”) ed il “petitum” è principalmente costituito dalla domanda di annullamento di un atto amministrativo; annullamento che produce, per sua natura, effetti “erga omnes”. Pertanto la legge richiede che chi ha interesse ad opporsi alla domanda sia messo in condizione di farlo; e ciò avviene mediante la notifica del ricorso anche ai soggetti controinteressati o presunti tali. Nei riguardi poi di chi è controinteressato in senso proprio, la notifica è obbligatoria a pena d’inammissibilità; ma nulla vieta che il ricorrente (anche per tuziorismo) notifichi il ricorso a terzi che non sono controinteressati in senso proprio. Il destinatario di siffatte notifiche (che non hanno, ripetesi, il senso di una “vocatio in iudicium” ma solo di una “denuntiatio litis”) è libero di valutare se ha interesse a contraddire al ricorso e opporsi al suo accoglimento.
Se ha interesse ad opporsi, si costituisce; se non lo ha, non si costituisce, senza che da ciò derivino a suo carico conseguenze negative (se non quelle naturalmente inerenti alla scelta di non esercitare le attività defensionali che avrebbe potuto esercitare). Ne consegue che chi si costituisce al solo fine di far presente di non aver interesse ad opporsi al ricorso svolge un’attività puramente ultronea e irrilevante ai fini del giudizio, ed è pertanto ragionevole che le relative spese restino a suo carico, in applicazione del principio di cui all’art. 92, primo comma, prima parte, c.p.c..

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo dell’Umbria, definitivamente pronunciando, respinge il ricorso ed i motivi aggiunti di cui all’epigrafe.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese di lite nella misura complessiva di 6000 (seimila) euro, da ripartire per 2/3 in favore dell’ANAS e per 1/3 in favore del Comune di Perugia.

Così deciso in Perugia, nella Camera di Consiglio dell’11 febbraio 2004, con l’intervento dei signori:
Avv. Pier Giorgio Lignani Presidente

Avv. Annibale Ferrari Consigliere, estensore

Dott. Pierfrancesco Ungari Consigliere

IL PRESIDENTE
F.to Pier Giorgio Lignani

L’ESTENSORE
F.to Annibale Ferrari

IL SEGRETARIO
F.to Rolando Massaccesi

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 24/3/2004 n.121 proviene da Giustamm.

Pres. Alfredo Gomez De Ayala – Est. Bernardo Baglietto
Lo Biundo Antonino (avv.ti Sciolla e Viale) c. Comune di Arignano (avv. Piovano).

Concessione d’uso temporaneo del suolo pubblico – Intimazione della P.A. al rilascio del suolo alla scadenza del termine previsto nella concessione – Atto meramente esecutivo – Comunicazione avvio del procedimento e motivazione dell’atto – Necessità – Esclusione

L’atto con il quale il responsabile del servizio intima il rilascio del bene pubblico alla scadenza della relativa concessione d’utilizzo, si concreta in un atto meramente esecutivo di un precedente provvedimento amministrativo per il quale non sono richiesti né la comunicazione dell’avvio del procedimento né l’obbligo di motivazione.

— *** —

Con commento del Dott. Emanuele Rossi

V. anche TAR Piemonte Sez. I, sentenza 24 marzo 2004 n. 539 e TAR Piemonte Sez. I, sentenza 24 marzo 2004 n. 536

Sugli atti amministrativi meramente esecutivi

FATTO

1.1. Con il primo dei ricorsi in decisione (R.G.R. n. 656/00) il ricorrente espone di avere ottenuto dal Comune di Arignano concessione precaria, da ultimo rinnovata per un quinquennio con deliberazione G.C. 28 gennaio 1995, n. 36, per l’installazione di un manufatto da adibirsi ad edicola per la rivendita di giornali e riviste.
In prossimità della scadenza del rapporto concessorio, prevista per il 17 febbraio 2000, il ricorrente ha provveduto al pagamento della tassa di occupazione suolo pubblico, dandone comunicazione al Comune.
Con nota 17 gennaio 2000, prot. n. 157, il Responsabile del Servizio ha ribadito che la concessione sarebbe scaduta alla data prefissata ed ha invitato il ricorrente a rilasciare, a tale scadenza, l’area da lui occupata.
Il ricorrente ha quindi chiesto espressamente il rinnovo della concessione e la Giunta Comunale, con deliberazione 15 febbraio 2000, n. 4, ha disposto di non accogliere tale istanza, in quanto l’area occupata veniva ad interferire con il progetto di riqualificazione urbana della zona ed ha demandato al Responsabile del Servizio di valutare la possibilità di concedere al ricorrente un’occupazione temporanea precaria fino all’approvazione del progetto esecutivo.

1.2. La nota e la deliberazione di Giunta sono stati congiuntamente impugnati con un unico articolato motivo per Violazione e/o falsa applicazione di legge con riferimento agli artt. 7, ss. L. 7 agosto 1990, n. 142; violazione dell’art. 51 L. 8 giugno 1990, n. 142; violazione dell’art. 14 D.L.vo 30 aprile 1992, n. 285; incompetenza; eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erronea valutazione dei presupposti; contraddittorietà; ingiustizia grave e manifesta; disparità di trattamento; irragionevolezza; difetto e/o carenza di istruttoria e di motivazione (dedotta altresì come violazione di legge in relazione agli artt. 3, ss. L. 7 agosto 1990, n. 241); violazione del principio dell’affidamento; perplessità; sviamento.
Il provvedimento dirigenziale difetterebbe di motivazione, non essendo sufficiente il richiamo alla scadenza della concessione.
Il diniego di rinnovo della concessione non sarebbe stato preceduto dalla comunicazione di avvio del procedimento, asseritamente necessaria, in quanto il ricorrente aveva recentemente sostenuto spese per la riparazione dell’edicola.
Il diniego di rinnovo, motivato con riferimento al progetto di riqualificazione urbana della zona, sarebbe in contraddizione con la deliberazione che ha concesso l’occupazione, a termini della quale l’edicola non comprometterebbe il futuro assetto dell’area pubblica interessata.
Lo studio di fattibilità consegnato dal progettista al Comune pochi giorni prima dell’adozione della delibera di diniego del rinnovo della concessione non evidenzierebbe nessuna incompatibilità dell’edicola con il progetto.
Tale studio non quantificava i tempi di realizzazione e quindi non vi sarebbe stata ragione di negare il rinnovo.
Poiché la strada interessata è provinciale, sarebbe spettato alla Provincia deliberare in materia.
La disdetta sarebbe tardiva, in quanto la concessione si sarebbe rinnovata automaticamente, a sensi dell’art. 2 del disciplinare, con il pagamento della tassa di occupazione suolo pubblico.
Il provvedimento dirigenziale che ha anticipato il diniego di rinnovo sarebbe viziato da incompetenza.

1.3. Il Comune di Arignano, costituitosi in giudizio, ha controdedotto al ricorso, chiedendone la reiezione.
Le istanze istruttorie avanzate in ricorso sono state accolte con ordinanza presidenziale 17 maggio 2000, n. 254/i, ottemperata il 7 giugno 2000.
Con istanza successivamente notificata il ricorrente ha chiesto la sospensione dei provvedimenti impugnati, che questo Tribunale ha negato con ordinanza 5 luglio 2000, n. 1117, confermata in appello con ordinanza Cons. St., V, 22 dicembre 2000, n. 6777.

2.1. Con il secondo ricorso (R.G.R. n. 1769/00) il ricorrente ha impugnato il provvedimento dirigenziale con cui gli è stato ingiunto lo sgombero dell’area pubblica da lui occupata, previa rimozione del manufatto adibito ad edicola.
A suo carico sono state riproposte, in forma di vizi di illegittimità derivata, tutte le censure già dedotte con il ricorso precedente ed inoltre sono stati dedotti, quali vizi propri, Violazione e/o falsa applicazione di legge in relazione all’art. 14 L. 28 febbraio 1985, n. 47; violazione e/o erronea applicazione degli artt. 2 e 7 del disciplinare di concessione; violazione e/o erronea applicazione dell’art. 11 del Regolamento comunale per l’occupazione delle aree pubbliche; eccesso di potere per travisamento dei fatti ed erronea valutazione dei presupposti; contraddittorietà; ingiustizia grave e manifesta; disparità di trattamento; irragionevolezza; difetto e/o carenza di istruttoria e di motivazione (dedotta altresì come violazione di legge in relazione agli artt. 3, ss. L. 7 agosto 1990, n. 241); violazione del principio dell’affidamento; perplessità; sviamento.
Il provvedimento riferisce, contrariamente al vero, che non sarebbe pervenuta richiesta di rinnovo della concessione.
Esso contrasterebbe inoltre con la deliberazione G.C. 15 febbraio 2000, n. 4, impugnata con il ricorso precedente, nella parte in cui questa demandava al dirigente di valutare le possibilità di un rinnovo temporaneo.
Difetterebbe l’urgenza di attuare lo sgombero, posto che alla data di adozione del provvedimento non era ancora stato approvato il progetto esecutivo.
Il provvedimento contrasterebbe altresì con le autorizzazioni edilizie rilasciate, anche in sanatoria, per l’edificazione del chiosco.
Il Regolamento comunale non consentirebbe di ordinare la demolizione di opere in muratura, possibile solo in applicazione dell’art. 14 L. 28 febbraio 1985, n. 47, che comunque presupporrebbe la previa diffida.
Il provvedimento sarebbe in realtà motivato da ragioni extraistituzionali di ostilità politica.

2.3. Anche in questo giudizio il Comune di Arignano si è costituito in giudizio, controdeducendo al ricorso e chiedendone la reiezione.
L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza 5 luglio 2000, n. 1133, confermata in appello con ordinanza Cons. St., V, 22 dicembre 2000, n. 6778.
3. Alla pubblica udienza del 24 marzo 2004 entrambi i ricorsi sono stati trattenuti in decisione.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Il ricorrente, già concessionario di una porzione di suolo pubblico comunale in Arignano, assentitagli per l’installazione di un’edicola per la rivendita di giornali e riviste, impugna con un primo ricorso (R.G.R. n. 656/00) il provvedimento dirigenziale con cui è stato preavvertito della scadenza della concessione ed è stato invitato a sgomberare l’area occupata, nonché la deliberazione con cui la Giunta Comunale ha respinto la sua successiva domanda di rinnovo della concessione medesima.
Il secondo ricorso (R.G.R. n. 1769/00) investe invece il provvedimento dirigenziale con cui è stato ordinato allo stesso ricorrente il rilascio dell’area ormai occupata senza titolo, nonché la demolizione dell’edicola su di essa insistente: provvedimento denunciato anche per illegittimità derivata dai provvedimenti precedenti.
Attesa la connessione soggettiva ed oggettiva, i due ricorsi possono essere riuniti per formare oggetto di un’unica sentenza.

2. Il primo, in ordine di tempo, dei provvedimenti impugnati consiste nella nota del Responsabile del Settore tecnico-manutentivo del Comune di Arignano in data 17 gennaio 2000, prot. n. 157, con cui al ricorrente è stata data comunicazione “che il 17 febbraio 2000 andrà a scadere la concessione sottoscritta dalle parti (con invito) ad ottemperare quanto disposto dall’art. 6 della concessione citata” (in realtà il richiamo deve intendersi riferito all’art. 5, che prevede l’ob-bligo del concessionario di rimuovere, al termine della concessione, le opere installate e riparare gli eventuali danni arrecati all’area pubblica).
A carico di tale provvedimento, impugnato con il primo ricorso (R.G.R. n. 656/00), sono dedotti i vizi di difetto di motivazione, incompetenza e violazione dell’art. 7, L. 7 agosto 1990, n. 241.
Il vizio di incompetenza è dedotto sul presupposto che alla data di adozione del provvedimento stesso, la concessione fosse già stata tacitamente rinnovata a sensi dell’art. 2 del disciplinare e che il dirigente non avesse perciò il potere di disdettarla.
Detta tesi non può essere condivisa.
L’art. 2 del disciplinare disponeva infatti che il tacito rinnovo conseguente al pagamento della tassa di occupazione suolo pubblico si sarebbe verificato “limitatamente al quinquennio 1995/2000”, dal che discende che la concessione è irrevocabilmente scaduta all’indicata data del 17 febbraio 2000, indipendentemente dal fatto che il ricorrente avesse pagato la tassa anche per l’anno incipiente.
Di conseguenza il provvedimento del Responsabile del Servizio non consiste in un’anticipazione del diniego di rinnovo, concretandosi per contro in un semplice atto esecutivo della precedente delibera di Giunta che, nell’assentire la concessione, ne aveva stabilito la scadenza alla data sopra indicata.
Il dedotto vizio di incompetenza non è pertanto configurabile.
Né il provvedimento è per le stesse ragioni viziato per difetto di motivazione: trattandosi di atto meramente esecutivo, esso è privo di valenza provvedimentale, nel senso che non contiene nessuna dichiarazione negoziale, ma si limita a ricordare al ricorrente gli obblighi da lui assunti con la stipula della concessione, invitandolo ad osservarli.
Mancando qualsiasi determinazione discrezionale, nessuna motivazione era quindi necessaria.
Per la stessa ragione non occorreva neppure la comunicazione di avvio del procedimento, evidentemente necessaria solo nei casi di determinazioni discrezionali, cui l’interessato possa concorrere, offrendo idonei elementi di giudizio.

3. Il ricorrente si è del resto reso evidentemente conto di quanto precede, tant’è vero che, successivamente alla ricezione del provvedimento di cui sopra, ha presentato un’espressa domanda di ulteriore rinnovo della concessione.
La Giunta Comunale, con deliberazione 15 febbraio 2000, n. 4, pure impugnata con il primo ricorso (R.G.R. n. 656/00), ha rilevato di aver conferito ad un professionista esterno l’incarico di presentare uno studio di fattibilità per la riqualificazione della viabilità nella piazza in cui insiste l’edicola del ricorrente e che in base a detto studio nell’area oggetto dell’istanza del ricorrente era stata prevista la realizzazione di una fermata di mezzi pubblici, che rendeva incompatibile la permanenza dell’edicola: ciò che ha determinato la necessaria reiezione dell’i-stanza medesima.
Tuttavia, nelle more dell’approvazione del progetto esecutivo dei lavori, la Giunta si è dichiarata disponibile a consentire un rinnovo meramente temporaneo della concessione, demandando al Responsabile del Servizio di valutare la relativa possibilità.

4. A carico di tale delibera il ricorrente deduce innanzi tutto contraddittorietà con la precedente deliberazione G.C. 8 aprile 1993, n. 67, che aveva concesso l’oc-cupazione, e con il progetto preliminare di variante al piano regolatore, adottato con deliberazione C.C. 4 febbraio 1993, n. 2, a termini dei quali l’edicola era stata ritenuta compatibile con il futuro assetto dell’area pubblica interessata.
Anche questa censura deve essere disattesa.
Alla data adozione del progetto preliminare ed a quella di rilascio della concessione non era stato infatti neppure affidato l’incarico di redazione dello studio di fattibilità richiamato dal diniego di rinnovo, e pertanto non poteva esservi nessun contrasto con un intendimento del Comune all’epoca non ancora formatosi.
La delibera impugnata richiama invece i risultati di detto studio, dal quale risulta che la permanenza dell’edicola in situ non consentirebbe la realizzazione delle opere programmate.
Né rileva la circostanza che la fermata dei mezzi pubblici esistesse già al tempo del rilascio della concessione e fosse stata essa pure ritenuta compatibile con l’edicola.
Lo studio di fattibilità prevede infatti la realizzazione di una rotonda nel centro della piazza, con conseguente modifica della viabilità; è quindi perfettamente lo-gico che tale modifica abbia inciso anche sulla disposizione della fermata, rendendo i nuovi spazi a ciò destinati incompatibili con la presenza dell’edicola.
La motivazione è quindi immune dai vizi di pretestuosità e contraddittorietà dedotti in ricorso.

5. Il ricorrente sostiene poi che, a fronte della circostanza che alla data del diniego non era stato ancora approvato il progetto esecutivo dei lavori e che la Giunta stessa si era dichiarata impossibilitata a prevedere la relativa tempistica, essa non avrebbe potuto legittimamente negare il rinnovo pieno della concessione, limitandosi a dichiarare la possibilità di un eventuale rinnovo temporaneo.
La censura è infondata.
Al riguardo è sufficiente rilevare che sul piano logico è pienamente giustificato che, una volta acquisito lo studio di fattibilità, dal quale risultava l’impossibilità di mantenere l’edicola nella posizione attuale, la Giunta, non potendo prevedere i tempi di realizzazione dei lavori, ma considerando comunque detti tempi inferiori al quinquennio, abbia negato il rinnovo della concessione per tale periodo, pur dichiarandosi disponibile a consentire un rinnovo temporaneo se ne sussistessero i presupposti, da accertarsi a cura del Responsabile del Servizio.
Resta la censura di incompetenza, con cui il ricorrente sostiene che, ricadendo l’edicola su una strada provinciale, sarebbe spettato alla Provincia – e non al Comune – pronunciarsi sulla domanda di rinnovo della concessione.
La censura è innanzi tutto inammissibile per difetto di interesse, in quanto, anche in caso di esito favorevole del giudizio, il ricorrente non otterrebbe nessun vantaggio sostanziale, avendo comunque l’onere di presentare una nuova richiesta all’Autorità ritenuta competente (T.A.R. Abruzzo – Pescara, 16 maggio 1985, n. 229).
Nel merito essa è comunque infondata in fatto, dal momento che l’edicola non insiste sulla strada provinciale, bensì su una piazza che appartiene al demanio comunale.

6. Il primo ricorso (R.G.R. n. 656/00) deve quindi essere respinto in ogni sua parte.

7. Il secondo dei ricorsi in decisione (R.G.R. n. 1769/00) investe l’ordinanza comunale 26 maggio 2000, n. 7, con la quale è stato ordinato al ricorrente di rilasciare il suolo pubblico da lui abusivamente occupato nel termine di 30 giorni e di rimuovere le opere oggetto della concessione, mettere in pristino le pertinenze comunali manomesse e riparare tutti gli eventuali guasti e danni cagionati alla cosa pubblica, con l’avvertimento che, decorso infruttuosamente tale termine si provvederà alla rimozione d’ufficio;
Il provvedimento è innanzi tutto denunciato per illegittimità derivata dai provvedimenti impugnati con il ricorso precedente, puntualmente riprodotti, che devono essere tutti respinti per le ragioni più sopra riferite.

8. Il secondo mezzo censura invece detto provvedimento per vizi propri.
Il ricorrente rileva in primo luogo che nella motivazione si legge che egli non avrebbe presentato domanda di rinnovo della concessione: il che sarebbe falso, posto che la domanda era stata invece presentata e respinta dalla Giunta con deliberazione 15 febbraio 2000, n. 4, impugnata con il ricorso precedente.
In realtà, il provvedimento, dopo aver richiamato detta delibera anche nella parte in cui demandava al Responsabile del Servizio di valutare la possibilità di concedere un rinnovo temporaneo, richiama anche la successiva nota 6 marzo 2000, prot. n. 604, con cui la delibera stessa era stata trasmessa al ricorrente, unitamente ad un estratto del Regolamento comunale in materia di occupazione suolo pubblico e riferisce che a seguito di tale nota “non è pervenuta richiesta di occupazione temporanea”.
Tale circostanza non è contestata in fatto, né il ricorrente sostiene che la domanda di rinnovo respinta dalla Giunta dovesse valere anche al fine del rilascio della concessione temporanea.
La censura si rivela quindi basata su una erronea lettura del provvedimento impugnato, e come tale deve essere respinta.

9. Il ricorrente sostiene poi che il Responsabile del Servizio avrebbe omesso di valutare la possibilità di concedere il rinnovo temporaneo, secondo quanto prescritto dalla Giunta, né avrebbe motivato in ordine alle ragioni d’urgenza del rilascio.
Anche questa censura deve essere disattesa.
Infatti, una volta dato atto che il ricorrente non aveva chiesto alcun rinnovo temporaneo e che perciò il protrarsi dell’occupazione del suolo pubblico non era più assistito da titolo alcuno, il funzionario comunale non aveva nessuna ragione di valutare la possibilità di concedere (d’ufficio) il rinnovo temporaneo medesimo, né doveva motivare circa l’urgenza del rilascio, che era dovuto immediatamente quale mera conseguenza della sopravvenuta abusività dell’occupazione.
Per la stessa ragione non è neppure configurabile la dedotta contraddittorietà tra il provvedimento impugnato e le precedenti autorizzazioni edilizie, rilasciate in costanza di concessione per la realizzazione e le successive riparazioni e modifiche dell’edicola.

10. Secondo il ricorrente, l’ordinanza comunale di sgombero sarebbe inoltre viziata per violazione dell’art. 11 del Regolamento comunale in materia di occupazioni suolo pubblico, nella parte in cui ingiunge la demolizione dell’edicola, realizzata in muratura.
Detta disposizione stabilisce testualmente che “nel rispetto di ogni altra eventuale previsione di legge, in caso di occupazione abusiva di spazi ed aree pubbliche l’Autorità comunale, previa contestazione all’interessato, dispone con propria ordinanza la rimozione dei materiali, assegnando un congruo termine per provvedervi. Decorso infruttuosamente tale termine si provvede alla rimozione d’ufficio, addebitando al responsabile le relative spese e quelle di custodia dei materiali stessi”.
Secondo il ricorrente, tale disposizione si riferirebbe unicamente alle cose mobili eventualmente esistenti sull’area abusivamente occupata, mentre per gli immobili troverebbe esclusiva applicazione l’art. 14 L. 28 febbraio 1985, n. 47, che in ogni caso richiede la previa diffida all’interessato.
Tale tesi non può essere condivisa.
Anche ammettendo l’applicabilità alla fattispecie del citato art. 14 L. 28 febbraio 1985, n. 47 (fatta salva dalla norma regolamentare, è al riguardo sufficiente rilevare che il mancato richiamo di esso nel testo del provvedimento impugnato non costituisce un vizio di legittimità di questo, laddove, com’è nel caso in esame, il potere attribuito dalla norma sia correttamente esercitato.
Quanto alla necessità della previa diffida, il Collegio rileva come la diffida stessa consista in un’intimazione rivolta all’interessato al fine di consentirgli l’ese-cuzione spontanea del provvedimento prima dell’esecuzione in danno: il che è esattamente quanto è stato disposto con il provvedimento impugnato.

11. In ultimo il ricorrente deduce che il provvedimento impugnato sarebbe stato in realtà dettato da ragioni di ostilità politica nei suoi confronti, dovuta al fatto che egli ha in passato ricoperto la carica di consigliere comunale in una lista poi caduta in minoranza.
La censura è innanzi tutto inammissibile, in quanto riferibile direttamente ai provvedimenti impugnati con il ricorso precedente ed in tal sede non dedotta.
Nel merito, il vizio non è comunque configurabile, mancando agli atti qualsiasi principio di prova a suo conforto.

12. Per le esposte considerazioni, i due ricorsi devono conclusivamente essere entrambi respinti per infondatezza in ogni loro parte. Concorrendo giustificati motivi, può comunque disporsi la compensazione integrale delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte – Sezione I – definitivamente pronunciandosi sui ricorsi di cui in epigrafe e previa loro riunione, li respinge. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Torino il 24 marzo 2004

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