Pres. Caracciolo – Est.Boccia
Società Sda Express Courier Spa (Avv.ti A. Vallefuoco e V. Vallefuoco) / Inps – Istituto Nazionale della Previdenza Sociale (Avv.ti A. Sgroi, L. Maritato, C.D’Aloisio ed E. De Rose)

1. Atti e provvedimenti amministrativi – Ispezioni di lavoro – Dichiarazioni dipendenti – Accesso agli atti – Riservatezza e azioni discriminatorie – Diniego – Ammissibilità – Limite.

2. Atti e provvedimenti amministrativi – Ispezioni di lavoro – Dichiarazioni dipendenti – Accesso agli atti – Riservatezza e azioni discriminatorie – Diniego – Ammissibilità – Società coobligate solidali – Estensione – Ammissibilità.

1.Non può ritenersi sussistente una recessività generalizzata della tutela della riservatezza delle dichiarazioni rese dai lavoratori in sede ispettiva rispetto alle esigenze di tutela degli interessi giuridicamente rilevanti delle società che richiedono l’accesso, ma deve al contrario ritenersi in via generale prevalente, se non assorbente, la tutela apprestata dall’ordinamento alle esigenze di riservatezza delle suddette dichiarazioni, contenenti dati sensibili la cui divulgazione potrebbe comportare, nei confronti dei lavoratori, azioni discriminatorie o indebite pressioni, in quanto la documentazione a cui si richiede di accedere, contenente dichiarazioni senza dubbio sensibili, non risulta – come invece richiesto ai sensi dell’art. 24, c. 7 l. 241/90 e s.m.i. – “strettamente indispensabile” al fine di curare o difendere gli interessi giuridicamente rilevanti delle società datrici di lavoro, con la conseguenza che l’ostensione della medesima può essere negata qualora non ricorrano peculiari e comprovate situazioni, adeguatamente e specificamente motivate dalle società istanti.

2.Il principio, secondo cui non sussiste una recessività generalizzata della tutela della riservatezza delle dichiarazioni rese dai lavoratori in sede ispettiva rispetto alle esigenze di tutela degli interessi giuridicamente rilevanti delle società che richiedono l’accesso, ma deve al contrario ritenersi in via generale prevalente, se non assorbente, la tutela apprestata dall’ordinamento alle esigenze di riservatezza delle suddette dichiarazioni, contenenti dati sensibili la cui divulgazione potrebbe comportare, nei confronti dei lavoratori, azioni discriminatorie o indebite pressioni, deve ritenersi estensibile anche nei confronti delle richieste di accesso avanzate da società non datrici di lavoro dei soggetti che hanno reso le citate dichiarazioni, ma alle medesime legate da un vincolo di coobbligazione solidale.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3128 del 2013, proposto dalla:
società Sda Express Courier Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Vallefuoco e Valerio Vallefuoco, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, viale Regina Margherita, 294;

Inps – Istituto Nazionale della Previdenza Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonino Sgroi, Lelio Maritato, Carla D’Aloisio ed Emanuele De Rose, con i quali domicilia in Roma, via Cesare Beccaria 29; Ministero del lavoro, della salute e delle politiche sociali, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Ditta Servizi 2011, Consorzio Ilc, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, non costituiti nella presente fase di giudizio;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III n. 743/2013, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Inps – Istituto Nazionale della Previdenza Sociale e del Ministero del lavoro, della salute e delle politiche sociali;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2014 il Consigliere Claudio Boccia e uditi per le parti gli avvocati Filippo Loria per delega degli avvocati Angelo Vallefuoco e Valerio Vallefuoco, l’avvocato Carlo D’Aloisio e l’avvocato dello Stato Daniela Giacobbe;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Con il ricorso n. 7503 del 2012, proposto al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, la società SDA Express Courier s.p.a. chiedeva l’accesso a tutti gli atti ed i documenti contenuti nel fascicolo del procedimento concluso con il “verbale di obbligazione solidale” del 9 maggio 2012, redatto nei confronti della ditta Servizi 2011 e del Consorzio ILC, entrambi legati alla società istante da un contratto di appalto di servizi.
La medesima società chiedeva, inoltre, l’annullamento del diniego espresso dall’Inps il 3 giugno 2012, comunicatole il successivo 2 luglio, sull’istanza di accesso agli atti presentata dalla società stessa il 22 maggio 2012, previo – ove necessario – annullamento ovvero disapplicazione in parte qua della normativa di natura regolamentare emanata dall’Inps in materia di accesso agli atti.
2. Con la sentenza n. 743 del 2013, il Tar per il Lazio accoglieva il predetto ricorso, annullando il diniego di accesso di cui alla nota del 3 giugno 2012, riconoscendo alla società istante il diritto di accedere alla documentazione richiesta e compensando le spese del giudizio in ragione dell’“oscillazione giurisprudenziale” in materia.
3. Avverso detta sentenza la società SDA Express Courier s.p.a. ha proposto appello (ricorso n. 3128 del 2013) lamentandone l’erroneità, limitatamente al profilo relativo alla statuizione sulla compensazione delle spese di giudizio, in quanto non vi sarebbe stata alcuna “oscillazione giurisprudenziale” nella materia di cui è causa al momento della presentazione del ricorso di primo grado, con la conseguenza che la compensazione delle spese legali sarebbe irragionevole e violerebbe quanto previsto dagli artt. 91 e 92, comma 2, c.p.c. e dall’art. 26, comma 1 c.p.a.
3.1. In data 10 maggio 2013 si costituiva in giudizio l’Inps.
3.2. In data 31 maggio 2013 il Ministero del lavoro e delle politiche sociali, con un unico atto, presentava una memoria di costituzione in giudizio nella quale rilevava l’infondatezza della censura proposta dalla società appellante – in merito alla decisione del giudice sulla compensazione delle spese di giudizio – ed un appello incidentale avverso l’impugnata sentenza del Tar per il Lazio, in base ai seguenti motivi di diritto:
– erroneità della sentenza del giudice di prime cure nella parte in cui ha respinto l’eccezione di difetto di legittimazione passiva del Ministero, in ragione del fatto che la società appellante non avrebbe impugnato “né le determinazioni, né il silenzio
– erroneità dell’impugnata sentenza nella parte in cui non ha dichiarato il ricorso di primo grado irricevibile per tardività, in ragione della circostanza che il termine per la proposizione del ricorso avverso il silenzio serbato dal Ministero sarebbe sc
– erroneità dell’impugnata sentenza per non aver dichiarato la nullità del ricorso n. 7503 del 2012 in ragione dell’“incertezza assoluta sull’oggetto della domanda ai sensi dell’art. 44, comma 1 c.p.a.”;
– erroneità dell’impugnata sentenza nella parte in cui ha accolto il ricorso della società appellante, in quanto il giudice di prime cure avrebbe dovuto ritenere prevalenti le tutele costituzionali poste a difesa dei lavoratori (artt. 4, 32 e 36 Cost.) ri
4. Con le memorie del 7 giugno e dell’11 giugno 2013, la società appellante articolava ulteriormente le proprie difese, lamentando in particolare l’inammissibilità dell’appello incidentale proposto dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali.
4.1. Con la memoria del 14 giugno 2013 l’Amministrazione contestava la fondatezza dell’eccezione sollevata dalla società SDA Express Courier in merito all’ammissibilità dell’appello incidentale proposto dall’Amministrazione stessa.
5. All’udienza del 25 giugno 2013 la causa è stata trattenuta in decisione.
5.1. Dopo il passaggio in decisione della causa, con l’ordinanza n. 4165 del 2013, il Collegio ha rilevato la possibile mancata integrazione del contraddittorio in primo grado, in quanto il ricorso non risultava notificato ad alcuno dei controinteressati (ovvero i lavoratori di cui al verbale di obbligazione solidale del 9 maggio 2012), ed ha assegnato alle parti un termine di quindici giorni – decorrenti dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa della succitata ordinanza – per presentare memorie vertenti su quest’unica questione.
5.2 Nelle more della decisione, con nota dell’11 settembre 2013, il Consigliere Antonio Malaschini, componente del Collegio decidente, ha rassegnato le proprie dimissioni da Consigliere di Stato: si è reso pertanto necessario, non essendo possibile riconvocare il Collegio decidente nella sua originaria composizione, fissare una nuova udienza camerale per la trattazione del ricorso.
All’udienza camerale fissata, con il decreto del Presidente della Sezione VI n. 9 del 7 gennaio 2014, per il 28 gennaio 2014, il Collegio ha confermato la statuizione di trattenere la causa in decisione.
6. Preliminarmente il Collegio, preso atto di un’ulteriore memoria depositata per il tramite dell’Avvocatura di Stato il 24 gennaio 2014 dal Ministero appellante, rileva che le parti in causa hanno adempiuto a quanto richiesto con la citata ordinanza di questo Consiglio di Stato n. 4165 del 2013.
Con memoria del 23 settembre 2013, infatti, la società SDA Express Courier ha rilevato, in punto di fatto, che in assenza del previo accesso ai documenti sarebbe stata nell’impossibilità di procedere all’integrazione del contraddittorio in favore di lavoratori dalla medesima non dipendenti, visto che nel verbale sono riportati solo il nome ed il cognome dei singoli lavoratori e che l’eccezione relativa alla mancata notifica ai controinteressati del ricorso di primo grado non risulta essere stata riproposta dall’Amministrazione con la memoria di costituzione e l’appello incidentale del 23 settembre 2013.
A quanto precede ha aggiunto, in punto di diritto, che proprio in ragione della posizione rivestita dai citati lavoratori ad essi non si sarebbe potuto attribuire – come statuito dal giudice di primo grado – la qualifica di controinteressati nel presente giudizio, in cui rileva la sola posizione di obbligato solidale pecuniario dell’appellante, in relazione al comportamento tenuto sotto il profilo previdenziale dal Consorzio ILC e dalla ditta Servizi 2011 e non quella – in realtà non sussistente – di “datore di lavoro dei lavoratori coinvolti, ai fini di eventuali esigenze di riservatezza, per evitare ritorsioni o comportamenti discriminatori”.
Ne deriverebbe, a giudizio della società appellante, che il contraddittorio in primo grado risulterebbe correttamente costituito anche in assenza della notifica del ricorso di primo grado ai lavoratori dipendenti dal Consorzio ILC e dalla ditta Servizi 2011 e che, conseguentemente, l’appello dalla medesima proposto dovrebbe essere accolto con contestuale rigetto dell’appello incidentale presentato dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali.
La società SDA Express Courier ha, infine, chiesto di rimettere la presente causa, ai sensi dell’art. 99, commi 1 e 2 c.p.a., all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, qualora il Collegio ritenesse di discostarsi dai precedenti univoci nella materia de qua del giudice di primo grado e di quello d’appello.
6.1. Con le memorie del 21 agosto 2013 e del 24 gennaio 2014 il Ministero del lavoro e delle politiche sociali ha chiesto l’annullamento dell’impugnata sentenza del Tar per il Lazio, oltre che per le ragioni già prospettate nella memoria di costituzione ed appello incidentale del 31 maggio 2013, anche per la carenza di contraddittorio inficiante il giudizio di prime cure, dal momento che il ricorso di primo grado non è stato notificato ad alcuno dei lavoratori di cui al verbale d’obbligazione solidale del 9 maggio 2012 di cui è pacifica la qualifica di controinteressati.
6.2. Osserva il Collegio che, come rilevato dalla società SDA Courier Express, la questione relativa all’errata formazione del contraddittorio ed alla natura di controinteressati in senso tecnico dei lavoratori di cui al “verbale di obbligazione solidale” del 9 maggio 2012, è stata sollevata dall’Amministrazione dinanzi al giudice di prime cure, che ha respinto la relativa istanza, ma non è stata riproposta con l’appello incidentale promosso dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali.
Non si è dunque avuto, nel caso di specie, l’effetto devolutivo tipico dell’appello, con la conseguenza che sul relativo capo della sentenza impugnata – con cui il giudice di prime cure ha stabilito che ai citati lavoratori non si può attribuire la qualifica di controinteressati nel presente giudizio – si è formato il giudicato che preclude l’esame della succitata questione nel corso del presente giudizio d’appello.
6.3. Ciò posto il Collegio ritiene di esaminare le eccezioni di rito sollevate dalla società appellante con la memoria dell’11 giugno 2013.
In primo luogo non può essere condiviso l’assunto secondo cui nel rito dell’accesso non sarebbe configurabile l’appello incidentale, in ragione del particolare oggetto del giudizio, con la conseguenza che sarebbe inammissibile l’appello incidentale presentato dall’Amministrazione.
Osserva, infatti, il Collegio che la tesi della società appellante non trova riscontro nelle disposizioni di cui all’art. 116 c.p.a. né in alcun altra disposizione del c.p.a. dove viceversa viene stabilito (art. 97) che “può intervenire nel giudizio d’impugnazione…. chi vi ha interesse”.
In secondo luogo non può essere condivisa la censura, presentata dalla società appellante, secondo cui l’appello incidentale presentato dall’Amministrazione sarebbe configurabile come “appello sostanzialmente autonomo”, con la conseguenza che il medesimo – soggiacendo ai termini ordinari di impugnazione previsti dall’art. 92, comma 1 c.p.a. – sarebbe inammissibile in quanto tardivo.
Osserva il Collegio che ai sensi dell’art. 96, comma 5, c.p.a. “l’impugnazione incidentale di cui all’art. 334 del codice di procedura civile deve essere proposta dalla parte entro sessanta giorni dalla data in cui si è perfezionata nei suoi confronti la notificazione dell’impugnazione principale…” e che ai sensi dell’art. 87 comma 3, c.p.a. nei giudizi in materia di accesso ai documenti amministrativi i termini per la presentazione dell’appello sono dimezzati, risultando pari a trenta giorni.
Da quanto esposto deriva, dunque, che l’appello incidentale proposto dall’Amministrazione doveva essere notificato nel termine di cui all’art. 96 c.p.a. ma dimezzato ai sensi dell’art. 87, comma 3 c.p.a., ovvero entro 30 giorni dall’avvenuta notificazione dell’appello principale.
Orbene, nel caso di specie, l’appello principale è stato notificato all’Amministrazione in data 23 aprile 2013: risulta, dunque, in termini l’appello incidentale presentato dal Ministero, in quanto notificato alla società appellante in data 23 maggio 2013.
7. Il Collegio ritiene che, definite le questioni di rito nei termini che precedono, si possa passare all’esame del merito della controversia, iniziando dall’appello incidentale proposto dall’Amministrazione, in ragione del fatto che quest’ultimo contiene una questione sostanziale di carattere dirimente da cui dipende la definizione della causa in oggetto.
Con il precitato atto l’Amministrazione ha, infatti, lamentato l’erroneità dell’impugnata sentenza del Tar per il Lazio nella parte in cui ha accolto il ricorso della società appellante, in quanto il giudice di prime cure avrebbe dovuto ritenere prevalenti le tutele costituzionali poste a difesa dei lavoratori (artt. 4, 32 e 36 Cost.) rispetto alla tutela del diritto alla difesa della predetta società SDA Express Courier.
7.1. In proposito va rilevato che – sulla questione di merito relativa al diritto d’accesso agli atti ispettivi, contenenti dati riservati o quantomeno sensibili, da parte di società non collegate da un rapporto di lavoro diretto con i lavoratori che tali dichiarazioni hanno reso, nonché sulla questione, strettamente connessa alla precedente, relativa al corretto bilanciamento fra i contrapposti diritti costituzionalmente garantiti alla tutela dei propri interessi giuridici (art. 24 Cost. nonché art. 6 CEDU, così come interpretato dalla giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo) ed alla riservatezza dei lavoratori e delle dichiarazioni da loro rese in sede ispettiva (artt. 4, 32 e 36 Cost. nonché art. 8 CEDU) – si rinviene un orientamento giurisprudenziale della Sezione che – ritenendo prioritarie le necessità difensive delle società istanti, tutelate dall’art. 24 della Costituzione e dal disposto dell’art. 24, comma 7 della legge n. 241 del 1990, nella parte in cui dispone che l’accesso sia garantito “comunque” a chi debba acquisire determinati atti per la cura dei propri interessi giuridicamente protetti – ha concesso alle società istanti di accedere alle dichiarazioni rese in sede ispettiva da lavoratori non direttamente impiegati presso le società medesime (Cons. di Stato, Sez. VI, 26 marzo 2013, n. 1684; 12 dicembre 2012, n. 6380; 9 maggio 2011, n. 2747; 16 dicembre 2010, nn. 9102 e 9103).
Ciò anche in ragione dell’assunto – peraltro logicamente subordinato rispetto alla valutazione precedentemente citata – secondo cui in assenza di un rapporto lavorativo diretto fra lavoratori e società istanti non sarebbe applicabile la normativa regolamentare che non consente l’accesso agli atti contenenti le dichiarazioni rese agli ispettori del lavoro, qualora dalle medesime possano derivare azioni discriminatorie o indebite pressioni a carico dei lavoratori, ed in particolare il decreto del Ministero del lavoro e della previdenza sociale n. 757 del 4 novembre 1994. Parallelamente a detto orientamento la giurisprudenza della Sezione, benché con indirizzo non univoco, si è anche orientata nel senso di non consentire l’accesso alle dichiarazioni rese dai lavoratori ai succitati ispettori del lavoro nell’ipotesi in cui il predetto accesso sia stato chiesto dalle società che hanno un rapporto lavorativo diretto con i medesimi lavoratori e ciò in ragione del fatto che – anche sulla base di una valutazione effettuata in merito alle singole fattispecie di causa – nel bilanciamento dei contrapposti interessi doveva ritenersi prevalente quello alla tutela della riservatezza delle dichiarazioni rese dai lavoratori al fine di proteggerli da eventuali ritorsioni o indebite pressioni che il datore di lavoro, con cui avevano un rapporto di diretta dipendenza, avrebbe potuto svolgere nei loro confronti (Cons. di Stato, Sez. VI, 7 dicembre 2009, n. 7678; 9 febbraio 2009, n. 736; 22 aprile 2008, n. 1842; 27 gennaio 1999 n. 65; 4 luglio 1997, n. 1066; 19 novembre 1996, n. 1604).
In una recentissima sentenza della Sezione, infine, il tema del corretto bilanciamento fra i precitati diritti costituzionalmente garantiti è stato affrontato, pur senza decidere nel merito della questione, rilevando come – anche nella materia dell’accesso da parte di società non datrici di lavoro dei soggetti che hanno reso le dichiarazioni ispettive così come in caso di accesso “diretto” da parte dei datori di lavoro – si potrebbe procedere ad una valutazione “caso per caso” delle richieste di accesso agli atti, in modo che si possa tener conto degli elementi di fatto e di diritto concretamente posti a fondamento delle richieste medesime, in quanto non potrebbe “affermarsi in modo aprioristico una generalizzata recessività dell’interesse pubblico all’acquisizione di ogni possibile informazione, per finalità di controllo della regolare gestione dei rapporti di lavoro (a cui sono connessi valori, a loro volta, costituzionalmente garantiti), rispetto al diritto di difesa” (Cons. di Stato, Sez. VI, 11 luglio 2013, n. 4035).
8. In ragione dell’indubbia rilevanza dei sopracitati diritti costituzionalmente garantiti, la Sezione ha ritenuto necessario procedere ad un approfondimento della questione di diritto in esame per stabilire un orientamento uniforme su una tematica oggetto di ampio dibattito.
Ad un più maturo esame, la Sezione ritiene che il punto nodale di tale questione, relativa al corretto bilanciamento fra i contrapposti diritti costituzionalmente garantiti alla tutela dei propri interessi giuridici (art. 24 Cost. nonché art. 6 CEDU) ed alla riservatezza dei lavoratori e delle dichiarazioni da loro rese in sede ispettiva (artt. 4, 32 e 36 Cost. nonché art. 8 CEDU), risulta essere l’ambito di applicazione dell’art. 24, comma 7, della legge n. 241 del 1990 (nella parte in cui dispone che l’accesso deve “comunque” essere garantito ai soggetti che lo richiedono “per curare o per difendere i propri interessi giuridici”), rispetto alle esigenze prese in considerazione da altre disposizioni di legge, applicabili in materia.
Deve sottolinearsi, in proposito, come la predetta tutela – da intendersi come categoria che ricomprende, senza esaurirlo o assorbirlo, il diritto alla difesa giurisdizionale dei propri interessi ai sensi dell’art. 24 della Costituzione – per quanto privilegiata, non risulta di per se stessa garantita dall’ordinamento in via generale ed assoluta, ma va necessariamente contemperata con la tutela dei contrapposti interessi che trovano il loro fondamento in norme costituzionali e sub costituzionali, sia legislative che regolamentari, nell’ottica di un corretto bilanciamento fra tutele d’interessi di livello normativo quantomeno equiordinato, se non costituzionalmente sovraordinato.
In questo ambito assume una sicura e particolare rilevanza la tutela della riservatezza dei lavoratori che hanno reso dichiarazioni in sede ispettiva, volta sia a prevenire eventuali ritorsioni o indebite pressioni da parte del datore di lavoro, sia a preservare, in un contesto più ampio, l’interesse generale ad un compiuto controllo della regolare gestione dei rapporti di lavoro.
In relazione a questo profilo la Sezione ritiene di dover modificare il proprio orientamento, così come in precedenza ricordato.
Osserva, infatti, la Sezione che – così come la cura e la difesa degli “interessi giuridici” delle società che richiedono l’accesso risulta tutelata dall’art. 24, comma 7 della legge n. 241 del 1990 – allo stesso modo la tutela della riservatezza delle dichiarazioni rese dai lavoratori in sede ispettiva, quale controlimite rispetto al precitato diritto alla cura ed alla difesa dei propri interessi giuridici, trova il suo fondamento – oltre che nella normativa costituzionale ed europea precedentemente ricordata (artt. 4, 32 e 36 Cost. nonché art. 8 CEDU) – anche nell’art. 8 dello Statuto dei lavoratori (legge n. 300 del 20 maggio 1970), il quale dispone che “è fatto divieto al datore di lavoro, ai fini dell’assunzione, come nel corso del rapporto di lavoro, di effettuare indagini, anche a mezzo di terzi, sulle opinioni politiche religiose o sindacali del lavoratore, nonché su fatti non rilevanti ai fini della valutazione dell’attitudine professionale”.
Detta disposizione dello Statuto dei lavoratori – quale “espressione di un principio generale” dell’ordinamento (Cass. Civ., 12 giugno 1982, n. 3592) – nel precludere la possibilità per il datore di lavoro di entrare in possesso di informazioni sensibili e non rilevanti ai fini della valutazione dell’attitudine professionale del lavoratore, fornisce una tutela privilegiata alla riservatezza dei lavoratori rispetto alle ingerenze nella loro sfera privata.
In questo ambito trova logica collocazione – in ossequio al disposto dell’art. 24, comma 6, lettera d) della legge n. 241 del 1990 e come specificazione del precitato divieto legislativo – il decreto del Ministero del lavoro e della previdenza sociale n. 757 del 4 novembre 1994 che, all’art. 2, comma 1, lettere b) e c), stabilisce che siano sottratti al diritto d’accesso i “documenti contenenti le richieste di intervento dell’Ispettorato del Lavoro” nonché quelli “contenenti notizie acquisite nel corso delle attività ispettive, quando dalla loro divulgazione possano derivare azioni discriminatorie o indebite pressioni o pregiudizi a carico di lavoratori o di terzi”.
Ritiene, pertanto, la Sezione che – alla luce del quadro normativo sopra esposto e nell’ottica di un corretto bilanciamento fra contrapposte esigenze costituzionalmente e legislativamente garantite – non può ritenersi sussistente una recessività generalizzata della tutela della riservatezza delle dichiarazioni rese dai lavoratori in sede ispettiva rispetto alle esigenze di tutela degli interessi giuridicamente rilevanti delle società che richiedono l’accesso, ma deve al contrario ritenersi in via generale prevalente, se non assorbente, la tutela apprestata dall’ordinamento alle esigenze di riservatezza delle suddette dichiarazioni, contenenti dati sensibili la cui divulgazione potrebbe comportare, nei confronti dei lavoratori, azioni discriminatorie o indebite pressioni.
Ciò, in primo luogo, alla luce della considerazione, rispondente ad esigenze di giustizia sostanziale, che i lavoratori risultano la “parte debole” del rapporto contrattuale esistente fra loro e le società istanti: è, infatti, lo stesso art. 24, comma 6, lettera d) della legge n. 241 del 1990 che impone di prendere atto delle realtà dei singoli settori della vita sociale e di riconoscere rilevanza alle esigenze di riservatezza delle “persone fisiche”, e ciò a maggior ragione quando le medesime siano potenzialmente esposte ad un danno o ad un pericolo di danno connesso all’ostensione di dati a loro riferibili.
In altri termini, i lavoratori devono essere posti in grado di collaborare con le autorità amministrative e giudiziarie, di presentare esposti e denunce, senza temere possibili ritorsioni nell’ambiente di lavoro nel quale vivono quotidianamente.
Sotto tale profilo, dunque, la stessa lettera d) del comma 6 del citato art. 24 deve ritenersi riferita, su un piano sistematico che procede dall’apice delle previsioni costituzionali, alla tutela della riservatezza di coloro che ragionevolmente risultano “più deboli” nell’ambito del rapporto di lavoro che, nell’ordine delle priorità costituzionali, sancite dagli stessi artt.1 e 4 Cost., è fatto oggetto di una tutela fondativa dell’intero sistema dei diritti fondamentali.
A quanto precede deve peraltro aggiungersi che, anche in assenza dell’accesso alle dichiarazioni rese dai lavoratori, la tutela degli interessi giuridici vantati dalle società medesime risulta “comunque” pienamente garantita dall’ordinamento.
Infatti, la preclusione dell’accesso alle dichiarazioni ispettive non consente di far ritenere sostanzialmente “affievolita” la tutela concessa alle società istanti al fine di difendere i propri interessi, soprattutto con riferimento alla cura ante causam degli stessi: la compiuta conoscenza dei fatti e delle allegazioni contestate alle società datrici di lavoro, necessaria al fine di non incorrere in violazioni dell’art. 24, comma 7 della legge n. 241 del 1990, risulta di norma assicurata dal contenuto del verbale di accertamento relativo alle dichiarazioni de quibus – contenente il puntuale elenco delle violazioni contestate alle società istanti e dei fatti dai quali sono scaturite, in ossequio al generale principio dell’obbligo di motivazione delle contestazioni amministrative e/o penali – dalla documentazione che ogni datore di lavoro è tenuto a possedere nonché, in ultima istanza, dalla possibilità di ottenere accertamenti istruttori in sede giudiziaria.
Alla luce di quanto esposto, dunque, la documentazione a cui si richiede di accedere, contenente dichiarazioni senza dubbio sensibili, non risulta – come invece richiesto ai sensi dell’art. 24, comma 7 della legge n. 241 del 1990, così come novellato dalla legge n. 15 del 2005 – “strettamente indispensabile” al fine di curare o difendere gli interessi giuridicamente rilevanti delle società datrici di lavoro, con la conseguenza che l’ostensione della medesima può essere negata qualora non ricorrano peculiari e comprovate situazioni, adeguatamente e specificamente motivate dalle società istanti.
A quanto precede va, peraltro, aggiunto che le predette conclusioni – relative alle istanze di accesso promosse da società datrici di lavoro dei soggetti che hanno reso le dichiarazioni ispettive – per il principio di non contraddizione devono ritenersi estensibili anche nei confronti delle richieste di accesso avanzate da società non datrici di lavoro dei soggetti che hanno reso le citate dichiarazioni, ma alle medesime legate da un vincolo di coobbligazione solidale.
Ciò, in primo luogo, in quanto la prevalenza del diritto alla riservatezza dei lavoratori che hanno reso le dichiarazioni rispetto alla tutela garantita dall’art. 24, comma 7 della legge n. 241 del 1990, come sopra rilevata, risulta un principio di carattere generale che, come tale, opera a prescindere dalla circostanza che l’istante sia o meno il datore di lavoro dei soggetti che hanno reso le dichiarazioni stesse.
In secondo luogo, la prevalenza del diritto alla riservatezza, così come sopra rilevata, è volta a garantire anche “l’interesse pubblico all’acquisizione di ogni possibile informazione, per finalità di controllo della regolare gestione dei rapporti di lavoro”: tale interesse verrebbe, infatti, compromesso dalla reticenza dei lavoratori a rendere dichiarazioni ispettive, che potrebbe generarsi a prescindere dall’esistenza di un rapporto di lavoro diretto fra soggetto che ha reso le dichiarazioni e società istante.
A quanto precede va, peraltro, aggiunto che consentire l’accesso alle società non datrici di lavoro accorderebbe a soggetti terzi rispetto al vincolo contrattuale una tutela che non si garantisce agli stessi datori di lavoro, portatori di un interesse diretto all’acceso: ciò finirebbe per creare delle illogiche disparità di trattamento, garantendo al soggetto che ha maggior interesse all’accesso (il datore di lavoro) un tutela inferiore rispetto a quella concessa ai soggetti esterni rispetto al vincolo contrattuale.
Inoltre, sotto il profilo processuale, deve rilevarsi che in un eventuale giudizio relativo alla mancata esecuzione del “verbale di coobbligazione solidale” le posizioni delle società, sia di quella datrice di lavoro che di quella appaltante, risulterebbero in ogni caso sostanzialmente omogenee, stante la possibilità per la società appaltante di esperire un intervento ad adiuvandum nei confronti della società appaltatrice: ciò potrebbe implicare, dunque, che la società non datrice di lavoro dei soggetti che hanno reso le dichiarazioni ispettive potrebbe produrre in giudizio, a fini difensivi, proprio i documenti il cui accesso era stato precluso, in ragione di quanto sopra esposto, alla società datrice di lavoro.
Ne deriverebbe, dunque, una piena ostensione processuale delle identità e delle dichiarazioni dei dipendenti nei confronti della società datrice di lavoro, con conseguente elusione della prevalenza del diritto alla riservatezza dei lavoratori medesimi, come sopra evidenziata.
Infine, deve rilevarsi come si assista – peraltro non solo in ambito nazionale – ad una crescente tendenza all’esternalizzazione dei rapporti di lavoro, attuata tramite la creazione di società satelliti o comunque con la instaurazione di rapporti con soggetti erogatori di servizi di “manodopera” che sostituiscono, più o meno strutturalmente, le maestranze della società appaltante: tale tendenza non può, dunque, che creare forme di solidarietà de facto tra imprese, anche al di fuori di situazioni di effettivo controllo azionario della società appaltante sulla società appaltatrice.
Anche sotto un profilo meramente fattuale, quindi, consentire l’accesso alle società non datrici di lavoro, ma fruitrici della “esternalizzazione”, rischierebbe di rendere sostanzialmenteinutiliter datum il divieto di ostensione ai datori di lavoro dei documenti riguardanti dichiarazioni ispettive dei propri lavoratori, così come in precedenza riconosciuto, in ragione della sempre più probabile esistenza di contatti e di confluenza di interessi operativi fra società coobbligate.
9.In ragione di quanto precede il motivo all’esame della Sezione risulta fondato.
Pertanto, l’appello incidentale presentato dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali, assorbito ogni ulteriore motivo, risulta fondato e va, quindi, accolto e, conseguentemente, va respinto l’appello principale promosso dalla società SDA Courier Express s.p.a. .
10. Il Collegio ritiene che la complessità delle questioni affrontate ed i particolari profili giuridici della causa consentono la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Accoglie l’appello incidentale proposto dal Ministero del lavoro e delle politiche sociali.
Compensa fra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio del 25 giugno 2013 e 28 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Luciano Barra Caracciolo, Presidente
Maurizio Meschino, Consigliere
Gabriella De Michele, Consigliere
Roberta Vigotti, Consigliere
Claudio Boccia, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/02/2014

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 24/2/2014 n.863 proviene da Giustamm.

Pres. Barra Caracciolo – Est. Vigotti
Avantgarde S.p.A. (Avv.ti A. Lirosi, P. Fattori, V. Bonfitto) c/ AGCM (Avv. Stato)

Concorrenza e mercato – Pubblicità ingannevole – Indicazioni sulla salute – Parere EFSA – Adeguato parametro di veridicità – Conseguenze – AGCM – Valutazione – Legittimità

In tema di pubblicità ingannevole, ai sensi dell’art. 28, comma 5, del Regolamento CE n. 1924/2006, nelle more dell’entrata in vigore del sistema dell’elenco dei claims accreditati dall’Unione europea mediante la validazione della Commissione, le indicazioni sulla salute dei prodotti commercializzati possono essere utilizzate sotto la responsabilità degli operatori economici, «purché conformi al […] Regolamento e alle vigenti disposizioni nazionali». In tale contesto, è legittimo l’operato dell’AGCM che, ai fini di valutare la diligenza richiesta al professionista in termini di veridicità delle indicazioni sulla salute, ha adottato come parametro il parere scientifico dell’EFSA (Autorità europea per la sicurezza alimentare), che, pur non avendo valore cogente, individua il metro di valutazione più obiettivo, autorevole e armonizzato a livello comunitario.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9296 del 2012, proposto da:
Avantgarde s.p.a. in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Lirosi, Piero Fattori, Valentina Bonfitto, con domicilio eletto presso Grippo & Partners studio legale Origoni in Roma, via delle Quattro Fontane, 20;

Autorità garante della concorrenza e del mercato – Antitrust in persona del presidente in carica, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria in Roma, via dei Portoghesi, 12;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I n. 7491/2012, resa tra le parti, concernente accertamento di pratica commerciale scorretta e applicazione di sanzione pecuniaria amministrativa.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Autorità intimata;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2014 il consigliere Roberta Vigotti e uditi per le parti l’avvocato dello Stato Melania Nicoli e l’avvocato Lirosi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La società Avangarde s.p.a. chiede la riforma della sentenza, in epigrafe indicata, con la quale il Tribunale amministrativo del Lazio ha respinto il ricorso proposto avverso il provvedimento n. 22940 del 3 novembre 2011 dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (d’ora in avanti: Autorità) recante accertamento della scorrettezza, ai sensi degli artt. 20, comma 2, 21, comma 1, lettera b) e 23, lettera s) del d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (Codice del consumo), della pratica commerciale posta in essere nella campagna promozionale dell’integratore alimentare “Fish Factor Articolazioni”(il “prodotto”), nonché irrogazione della sanzione amministrativa di centocinquantamila euro.
I) Il provvedimento dell’Autorità, impugnato in primo grado, ha preso in esame la diffusione di messaggi pubblicitari, dal settembre 2010 al giugno 2011 (sospesi a seguito dell’avvio del procedimento istruttorio) su reti televisive, su internet e nel circuito cinematografico, contenenti informazioni a carattere scientifico terapeutico dell’efficacia del suddetto prodotto, la cui etichetta indica come “utile per favorire la funzione articolare”, messaggi nei quali era raffigurata una donna che indossa una maglia lacerata all’altezza del gomito e piega ripetutamente un braccio con espressione dolorante, mentre una voce fuori campo afferma “I dolori articolari ti usurano? Non mettere una toppa”, e prosegue mostrando la confezione del prodotto seguita da un disegno che riproduce le basi ossee di un’articolazione con profilo non omogeneo e la scritta “cartilagine danneggiata”. Il messaggio continua mostrando numerose gocce del prodotto che vengono applicate sull’articolazione, la quale progressivamente ripristina il suo normale profilo, seguita da alcune immagini del tessuto della maglia che inizia a chiudersi fino alla completa riparazione, mentre una voce fuori campo asserisce “Fisch Factor Articolazioni agisce in modo naturale sulle cause dei dolori articolari, ricostruendo le cartilagini”, e con l’immagine della donna che estende il braccio senza sofferenza. Un messaggio di identico titolo e con analogo contenuto, relativo alla capacità del prodotto di rigenerare la cartilagine danneggiata grazie all’azione dei vari componenti (glucosamina, acido ialuronico, vitamina C e omega 3), è stato diffuso anche tramite stampa.
Dopo aver valutato la documentazione scientifica prodotta da Avangarde, nella quale sono indicate le proprietà dei singoli componenti, l’Autorità ricorda che il Regolamento CE n. 1924 del 20 dicembre 2006 predispone un’articolata procedura di autorizzazione da parte della Commissione europea, che si avvale della collaborazione dell’EFSA (Autorità europea per la sicurezza alimentare) per assicurare una valutazione scientifica al più alto livello possibile delle indicazioni nutrizionali e sulla salute concernenti prodotti alimentari, al fine di verificarne la veridicità e armonizzarla tra gli Stati membri.
A tal fine, l’art. 13, comma 1 e 2 del citato Regolamento n. 1924/2006 prevede l’obbligo per gli Stati membri di fornire, entro il 31 gennaio 2008, gli elenchi delle “indicazioni sulla salute che descrivono o fanno riferimento (tra l’altro) al ruolo di una sostanza nutritiva o di altro tipo per la crescita, lo sviluppo e le funzioni dell’organismo, corredati delle relative condizioni applicabili e dei riferimenti alla fondatezza scientifica pertinente”. Tale elenco comunitario avrebbe dovuto essere adottato ufficialmente dalla Commissione, previa consultazione dell’EFSA entro il 31 gennaio 2010; ai sensi dell’art. 17 del predetto Regolamento, in esito all’autorizzazione rilasciata dalla Commissione, “le indicazioni sulla salute incluse negli elenchi di cui agli artt. 13 e 14 possono essere utilizzate in osservanza delle condizioni ad esse applicabili da qualsiasi operatore del settore alimentare”.
Lo Stato italiano ha trasmesso entro il 31 gennaio 2008 gli elenchi di tali indicazioni (c.d. claim), ma, ad oggi, la Commissione non ha ancora formalizzato la lista definitiva di quelli autorizzati.
Sui claim proposti per ciascun componente del prodotto l’EFSA ha rilevato:
– per quanto riguarda gli Omega 3, la glucosamina e l’acido ialuronico, l’impossibilità di stabilire una relazione di causa-effetto tra l’assunzione degli stessi e il mantenimento della giunture correttamente funzionanti;
– per la vitamina C, che il testo che correttamente riflette le evidenze scientifiche è il seguente: “La vitamina C contribuisce alla normale formazione del collagene e alle normali funzioni delle ossa, denti, cartilagini, gengive e del sistema vascola
Di conseguenza, l’Autorità ha, tra l’altro, considerato che:
– non risultano confermate le proprietà salutistiche vantate nella comunicazione commerciale;
– i messaggi in questione risultano suscettibili di indurre in errore il consumatore;
– il produttore non ha fornito alcun chiarimento né alcuna sperimentazione clinica in ordine alla vantate caratteristiche del prodotto, sia in relazione ai singoli componenti, sia in combinazione tra loro, in particolare sulla capacità di intervenire sul
– i claim utilizzati non sono suffragati da alcuna specifica autorizzazione del prodotto ex art. 14 del Regolamento CE più volte citato, né validati in via generale sui suoi principi attivi o sui suoi componenti ex art. 13 del medesimo Regolamento;
– pertanto, a nessuno dei componenti del prodotto può essere ascritta alcuna funzione preventiva o di miglioramento in relazione agli aspetti fisiologici indicati;
– peraltro, per nessuna delle sostanze del prodotto è stato presentato un claim come quelli utilizzati nelle affermazioni e nelle immagini pubblicizzate, relative alla capacità del prodotto stesso di “agire sulla cause del dolore articolare” claim di tenore assai più tenue di quelli oggetto del procedimento, per ognuno dei componenti del prodotto, mentre l’unico pronunciamento positivo riguarda la vitamina C, nel tes
– nonostante la Commissione europea non abbia ancora reso definitiva la lista dei claim autorizzati ai sensi dell’art. 13 del Regolamento più volte richiamato, il parere dell’EFSA risulta il rifermato più puntuale al fine di accertare la correttezz
– infatti, solo l’utilizzo dello specifico claim validato può garantire i consumatori nelle scelte commerciali afferenti a prodotti alimentari o assimilati, poiché l’EFSA è chiamata a rendere, nell’ambito della procedura di formazione dell’elenco u
– in attesa delle definitive determinazioni ufficiali della Commissione, non può farsi riferimento solo all’elenco provvisorio dei claim, il cui utilizzo è sempre rimesso alla responsabilità dei professionisti; inoltre, l’elenco dei nutrienti impie
– pertanto, in attesa del completamento della procedura, è al parere scientifico dell’EFSA che occorre fare riferimento;
– quindi, le indicazioni utilizzate per promuovere il prodotto in ragione della sua capacità di “agire sulla cause del dolore articolare” o di “ricostruire le cartilagini” non appaiono autorizzate né comunque rispondenti alla documentazione
– la proposta di impegni, avanzata dalla società Avangarde ai sensi dell’art. 27, comma 7, del Codice del consumo, non può essere accolta perché relativa a una pratica commerciale scorretta particolarmente grave, in quanto riguardante l’ambito salutistico
L’Autorità vieta, in conclusione, la diffusione e la continuazione dei messaggi, considerandoli ingannevoli ai sensi dell’art. 20, comma 2, 21, comma 1 lettera b) e 23 lettera s) del Codice del consumo, e, in quanto tali, integranti una pratica commerciale contraria alla diligenza professionale e idonea, mediante l’utilizzo di vanti salutistici non veritieri, a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico del consumatore medio; in ragione della gravità e della durata della violazione, l’Autorità quantifica la relativa sanzione in centocinquantamila euro.
II) Con il ricorso proposto davanti al Tribunale amministrativo del Lazio, la società Avangarde ha impugnato la deliberazione dell’Autorità. Con la sentenza oggetto dell’appello in esame il Tar ha respinto il ricorso, avendo rilevato l’esatta e approfondita ricostruzione, da parte dell’Autorità, della disciplina comunitaria di riferimento, il ruolo dell’EFSA a fondare la motivazione scientifica del provvedimento impugnato, la correttezza delle valutazioni e del procedimento seguito anche nel determinare la sanzione.
III) L’appello ripropone, in sostanza, le censure già svolte in primo grado, relative:
1) alla violazione della disciplina interna e comunitaria (artt. 20, 21 e 23 del d.lgs. n. 206 del 2005 e dell’art. 27 (rectius 28), comma 5 del Regolamento CE n. 1924 del 2006), in particolare relativa al regime transitorio che disciplina l’utilizzo di indicazioni nutrizionali e sulla salute riguardanti gli alimenti.
Tali censure non sono condivisibili.
Il regime formalizzato dall’art. 28, comma 5 del Regolamento prevede che, nelle more dell’entrata in vigore del sistema dell’elenco dei claim accreditati dall’Unione europea mediante la validazione della Commissione, le indicazioni funzionali generiche di cui all’art. 13.1 possono essere utilizzate sotto la responsabilità degli operatori economici, purché conformi al Regolamento e alle vigenti disposizioni nazionali.
Secondo l’appellante, tale sistema esclude che alle “opinioni interlocutorie” dell’EFSA possa attribuirsi valore cogente ancora prima dell’adozione delle misure di armonizzazione da parte della Commissione.
La considerazione che il provvedimento impugnato non si basa sulla supposizione di una tale forza cogente, ma svolge approfondite e condivisibili autonome valutazioni pertinenti al (dis)valore della condotta dell’operatore nell’ambito della tutela del consumatore medio (ambito proprio della competenza dell’Autorità antitrust), è sufficiente alla reiezione della censura: l’Autorità ha considerato, in assenza di un sistema generale e formalizzato di autorizzazioni armonizzate per tutti i paesi dell’Unione, la necessità di riferirsi alla più alta e pertinente produzione scientifica oggettivamente operante in ambito comunitario, costituita, come ha esattamente ritenuto il Tar, dall’EFSA. L’individuazione di tale parametro oggettivo, se da un lato fonda il presupposto logico e coerente per la valutazione della singola fattispecie sottoposta al vaglio dell’Autorità, dall’altra è tale da costituire, anche per l’operatore, il metro sul quale misurare la propria responsabilità, che l’art. 13.1 del Regolamento vuole conforme alle “prove scientifiche generalmente accettate e ben comprese dal consumatore medio”.
La norma appena ricordata rende evidente come la validità scientifica sia uno dei parametri validi anche nel periodo transitorio introdotto dall’art. 25 del Regolamento, l’altro essendo la “comprensione del consumatore medio”: ed è in tale ambito che l’Autorità ha svolto le valutazioni di competenza, giungendo alla conclusione che i messaggi promozionali diffusi dalla società appellante fossero tali da integrare una condotta scorretta nei confronti, appunto, del consumatore medio, contenendo asserzioni non suffragate da prove scientifiche.
Alle valutazioni dell’EFSA l’appellante contrappone, quali parametri atti a convalidare le proprietà vantate nel prodotto, gli artt. 20, 21 e 23 del Codice del consumo, i principi generali del Regolamento, l’elenco del Ministero della salute.
Anche sotto tali aspetti le censure non colgono nel segno.
Quanto al Regolamento, si è già detto come il provvedimento dell’Autorità ne costituisca corretta applicazione. Del pari, solo che si consideri come il d.lgs. n. 206 del 2005 definisce“ingannevole una pratica commerciale che contiene informazioni non rispondenti al vero” e tale da indurre il consumatore medio “ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso”, contenendo informazioni false circa “le caratteristiche principali del prodotto, quali …i vantaggi” ricavabili dal suo consumo (artt. 20 e 21), emerge chiaramente la legittimità della valutazione operata dall’Autorità, dato che per il controllo della “rispondenza al vero” delle asserite proprietà sananti del prodotto pubblicizzato, non poteva che esserne indagata la validità scientifica.
Per quanto riguarda, infine, il decreto del Ministero della salute contenente l’”elenco delle sostanze ad effetto nutritivo o fisiologico impiegabili negli integratori alimentari” (che comprende la glucosamina e l’acido ialuronico), la natura di proposta ex art. 13.2 alla Commissione europea per gli adempimenti relativi all’autorizzazione comunitaria che correttamente il Tar gli attribuisce, anche sulla scorta della circolare 15 marzo 2008, n. 5247 (citata nel paragrafo 53 del provvedimento), esclude che possa essergli attribuita valenza autorizzatoria, o altrimenti convalidante gli effetti del prodotto (e tale considerazione vale anche alla reiezione della successiva, corrispondente parte delle censure di cui si dirà appena sotto).
2) Un secondo gruppo di critiche alla sentenza attiene alla valutazione della documentazione prodotta dalla società in assolvimento dell’onere della prova e sono incentrate, da un lato, a sostenere la non obbligatorietà di fornire i risultati di sperimentazioni cliniche sull’uomo e, dall’altro, l’inadeguata valutazione, da parte dell’Autorità, delle evidenze scientifiche prodotte dalla società, a ciò non valendo il semplice riferimento alle valutazioni dell’EFSA.
Neppure tali censure possono essere condivise.
E’ evidente, infatti che, nel riferirsi ai pareri già resi dall’EFSA sui componenti del prodotto, il Tar, così come l’Autorità, non ha preteso di istituire un indebito parametro di giudizio, attribuendogli valore cogente, ma, come si è già ampiamente rappresentato, ha individuato il metro di valutazione più obiettivo, autorevole e armonizzato a livello comunitario e su tale base ha legittimamente misurato anche la diligenza richiesta al professionista.
3) Sostiene ancora l’appellante la violazione dell’art. 1 della legge n. 241 del 1990, dell’art. 18 d.lgs. n. 206 del 2005, della circolare ministeriale 6 marzo 2008, n. 4075, di principi generali in tema di proporzionalità e legittimo affidamento e l’eccesso di potere sotto diversi profili.
Alla reiezione di tali censure vale osservare che né l’inclusione nell’elenco ministeriale, di cui sopra si è detto, né l’approvazione della confezione del prodotto da parte del Ministero della salute possono valere a fondare una situazione di affidamento sulla legittimità della condotta promozionale. Il campo relativo all’approvazione dell’etichetta del prodotto è, come ha ritenuto il Tar, diverso da quello nel quale si inserisce il provvedimento oggetto del giudizio: la circolare appena citata precisa che l’esame ministeriale dell’etichetta è volto ad accertare l’adeguatezza del prodotto in relazione alla composizione, agli apporti giornalieri, alle proprietà rivendicate e alle indicazioni, ma precisa anche che “le imprese devono farsi carico di assicurare che l’etichetta del prodotto immesso in commercio risulti conforme a tutte le disposizioni applicabili in materia di etichettatura, dettate dal decreto legislativo 27 gennaio 1992, n. 109, dal decreto legislativo 16 febbraio 1993, n, 77 ove applicabili, e dalla normativa specifica in cui ricade il prodotto oggetto della notifica” e che esse sono “tenute altresì ad assicurare la conformità dei prodotti notificati a tutte le disposizioni della legislazione alimentare in materia di sicurezza, ove applicabili” così manifestando l’estraneità dell’esame volto ad escludere la pericolosità del prodotto per la salute umana rispetto alla valutazione della capacità decettiva del consumatore, della quale è espressione la deliberazione impugnata in primo grado.
4) L’appellante deduce, poi, l’irragionevolezza del trattamento sanzionatorio applicato, deducendo violazione dell’art. 27 comma 9 d.lgs. n. 206 del 2005 e dell’art. 11 della legge n. 689 del 1981 ed eccesso di potere, violazione del principio di proporzionalità, sia perché la sanzione applicata, pari a centocinquantamila euro, è notevolmente superiore a quella decisa in altri procedimenti relativi al medesimo settore degli integratori alimentari, sia per l’inesatta individuazione del “consumatore medio”, ai sensi dell’art. 20 del Codice.
4.1) E’ anzitutto da respingere la praticabilità del confronto tra fattispecie analoghe, essendo del tutto evidente che la determinazione della sanzione, laddove, come nel caso, non sia puntualmente definita dalla legge, sconta, da parte dell’Autorità, la ponderazione e il bilanciamento di condotte, effetti, profili necessariamente riferiti al singolo caso.
Quanto alla individuazione dei parametri assunti per la quantificazione della sanzione in esame, che l’art. 27.9 del Codice prevede sia determinata da cinquemila a cinquecentomila euro, tenuto conto della gravità e della durata della violazione, l’appellante afferma che la gravità della condotta è stata valutata considerando un gruppo ristretto di consumatori (quelli “affetti da problematiche articolari per età o per attività di carattere prevalentemente sportivo”), e che tale considerazione ha comportato una valutazione della pratica come particolarmente grave, ai sensi dell’art. 20.3.
La censura non è condivisibile, dal momento che, nella determinazione impugnata, l’individuazione dei consumatori potenzialmente interessati all’azione del prodotto è del tutto ovvia e viene evidenziata (non come sintomo della minore capacità decisionale e vulnerabilità del gruppo ex art. 20.3, ma) quale parametro di valutazione della particolare assertività dei messaggi in quanto rivolti ad una specifica azione risanatrice.
4.2) Di più favorevole considerazione è la restante parte della articolata censura, relativa alla considerazione della gravità e della durata della condotta.
L’Autorità ha ritenuto che la pratica commerciale fosse iniziata nel settembre 2010 e fosse stata sospesa nel settembre 2011, in concomitanza dell’avvio del procedimento istruttorio; l’appellante asserisce che, come risulta dalla risposta alla richiesta di informazioni fornita all’Autorità il 27 giugno 2011, la campagna pubblicitaria è invece iniziata il 18 aprile 2011, ed è durata quindi due mesi.
Al riguardo osserva il Collegio che lo stesso provvedimento impugnato in primo grado indica la data del settembre 2010 come quella di inizio della commercializzazione; che l’affermazione di Avangarde circa l’ inizio della campagna pubblicitaria non è stata oggetto di specifica contestazione nel corso del procedimento; che i messaggi contestati sono stati divulgati su riviste, cinema, reti televisive in date diverse, nessuna delle quali viene specificata in calce al provvedimento come anteriore all’aprile 2011.
Per quanto riguarda la diffusione via internet, la stessa sentenza impugnata inferisce la correttezza della data considerata dall’Autorità dalla mancata risposta di Avangarde allo specifico quesito istruttorio.
Risulta invece che con la nota inoltrata all’Autorità il 27 giugno 2011 (versata in atti fin dal primo grado) la società appellante ha fornito il chiarimento richiesto, precisando che l’inserimento nel proprio sito internet della comunicazione commerciale era avvenuta a il 18 aprile 2011; a tale asserzione l’Autorità ha opposto alcuna contestazione, basata su diverse evidenze, né nel corso di tutto l’iter del procedimento, né nel provvedimento finale.
Può quindi concludersi, sul punto, nel senso di una inesatta percezione, da parte dell’Autorità prima, e del giudice territoriale poi, della durata della condotta da sanzionare, che è da ritenersi protratta per un periodo di tempo inferiore a quello considerato nella determinazione della sanzione.
4.3) La sentenza impugnata esclude che il ravvedimento operoso posto in essere dalla società appellante nel modificare i messaggi pubblicitari nel corso del procedimento possa essere valutato come attenuante ex art. 11 lettera c) della legge n. 689 del 1981, data non tanto la reiezione degli impegni, quanto la gravità dell’infrazione.
Osserva il Collegio che anche l’apprezzamento di quest’ultimo aspetto, nell’ambito della giurisdizione di merito che spetta, in materia, al giudice amministrativo, può condurre ad una valutazione meno severa di quella posta a base della sanzione contestata, e ciò alla luce dei seguenti elementi, già ricordati e non adeguatamente considerati dall’Autorità, che influiscono non tanto sull’oggettivo valore della condotta e sulla qualificabilità della stessa nei termini di cui all’art. 11 citato, quanto sulla percezione, e il conseguente affidamento, da parte del produttore circa l’ammissibilità del proprio messaggio:
– la notificazione al Ministero delle caratteristiche del prodotto, senza rilievi da parte dell’Amministrazione;
– l’inclusione dei componenti del prodotto nell’elenco ministeriale inviato dallo Stato italiano alla Commissione;
– la mancata conclusione del procedimento in sede comunitaria;
– l’intervenuta valutazione dell’EFSA sui componenti stessi, sostanzialmente nel senso di una mancata prova dell’effetto vantato.
La doglianza dell’appellante circa l’eccessiva entità della sanzione, pari, come si è detto, a centocinquantamila euro, deve essere, inoltre, valutata anche tenendo presente che lo stesso Codice del consumo prevede per condotte ben più gravi di quella in esame, elencate nell’articolo 21, commi 3 e 4 del Codice (tra le quali “la pratica commerciale che, riguardando prodotti suscettibili di porre in pericolo la salute e la sicurezza dei consumatori, omette di darne notizia in modo da indurre i consumatori a trascurare le normali regole di prudenza e vigilanza” e quelle suscettibili di minacciare la sicurezza di bambini e adolescenti), il limite minimo di cinquantamila euro.
La sanzione comminata alla società Avangarde, pur relativa ad una pratica scorretta ma non pericolosa per la salute né per la sicurezza di bambini e adolescenti, si situa quindi ben al di sopra del limite minimo previsto in via generale, ma anche di quello relativo alle le pratiche commerciali definite dalla legge come particolarmente gravi, del quale triplica l’importo; essa è, pertanto oggettivamente sproporzionata e, tenuti presenti tutti i profili appena esaminati, è congruamente determinabile nella misura della metà, pari a settantacinquemila euro.
5) La sentenza impugnata merita, infine, conferma nella parte in cui ha dichiarato inammissibili i motivi aggiunti al ricorso, con i quali si impugna il provvedimento 6 marzo 2012 n. 23351 di avvio del procedimento di inottemperanza al provvedimento sanzionatorio. Trattasi, infatti, di atto endoprocedimentale, privo di portata lesiva propria e destinato a confluire nel provvedimento finale, nella specie già intervenuto e già oggetto di un distinto ricorso di primo grado da parte della società appellante.
IV) In conclusione, l’appello è solo in parte fondato, nei sensi di cui sopra. Per l’effetto, la sentenza impugnata deve essere riformata nella parte in cui determina la sanzione pecuniaria amministrativa, da rideterminarsi nella misura di settantacinquemila euro.
Le spese dei due gradi del giudizio possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello in epigrafe indicato, lo accoglie limitatamente alla determinazione della sanzione, respingendolo per il resto.
Per l’affetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, determina l’ammontare della sanzione nella misura di cui in motivazione.
Spese del giudizio compensate per entrambi i gradi.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Luciano Barra Caracciolo, Presidente
Maurizio Meschino, Consigliere
Gabriella De Michele, Consigliere
Roberta Vigotti, Consigliere, Estensore
Carlo Mosca, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/02/2014

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 24/2/2014 n.862 proviene da Giustamm.