Va sospeso il provvedimento dell’Agenzia delle Dogane di revoca con effetto immediato della licenza fiscale che consente l’esercizio dell’attivita’ di vendita, in qualita’ di cd. cliente grossista nel settore dell’energia elettrica, abilitando all’immissione in consumo di energia elettrica sull’intero territorio nazionale. (G.S.)

N. 00674/2011 REG.ORD.CAU.

N. 00594/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 594 del 2011, proposto da:

Soc Onda Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Antonino Galletti e Giovanni Muzi, con domicilio eletto presso Antonino Galletti in Roma, via Lucrezio Caro, 63;

contro

Agenzia delle Dogane, rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

– del provvedimento dell’Agenzia delle Dogane in data 10.01.2011, notificato in data 14.01.2011, di revoca con effetto immediato della licenza fiscale n. 2009/A/42412 in data 09.11.2009;

– di ogni altro atto anteriore, successivo e consequenziale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Agenzia delle Dogane;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2011 il dott. Salvatore Mezzacapo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che, ad una sommaria delibazione, il ricorso non appare sfornito di profili di fondatezza e che non sussistono dubbi sulla ricorrenza di un pregiudizio per la ricorrente derivante dall’esecuzione della revoca impugnata

P.Q.M.

accoglie e per l’effetto:

a) sospende l’esecuzione del provvedimento impugnato

b) fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 23 novembre 2011.

Compensa le spese della presente fase cautelare

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Tosti, Presidente

Carlo Modica de Mohac, Consigliere

Salvatore Mezzacapo, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/02/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 24/2/2011 n.674 proviene da Giustamm.

Va disposta una verificazione in sede cautelare, giudicando del provvedimento di esclusione da concorso per il reclutamento di allievi finanzieri riservato ai volontari delle forze armate, per non idoneità in visita medica: occorre infatti procedere ad accertamento d’ufficio ed in contraddittorio tra le parti, della sussistenza o meno della patologia riscontrata al ricorrente (conduzione atrio-ventricolare accelerata), presso l’Ospedale Militare “Celio” di Roma, previa costituzione di un apposito collegio medico con specifica competenza professionale. (G.S.)

N. 01706/2011 REG.PROV.COLL.

N. 00844/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 844 del 2011, proposto da:

Giuseppe Scialla, rappresentato e difeso dall’avv. Chiara Guerriero, con domicilio eletto presso Chiara Izzo in Roma, via dei Trinci, 63;

contro

Comando Generale della Guardia di Finanza; Ministero dell’Economia e delle Finanze, rappresentato e difeso dall’Avvocatura, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’annullamento

– dei provvedimenti di esclusione dal concorso per il reclutamento di 952 allievi finanzieri riservato ai volontari delle forze armate in FP1, (comunicazione di non idoneità adottata in data 12.1.2011 dalla Sottocommissione per la visita medica di revisio
– di ogni altro atto preordinato, presupposto, connesso e conseguente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Economia e delle Finanze;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2011 il dott. Carlo Modica de Mohac e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto necessario, alla luce del ricorso proposto dall’interessato, procedere ad accertamento d’ufficio ed in contraddittorio tra le parti, della sussistenza o meno della patologia riscontrata in capo al ricorrente (“conduzione atrio-ventricolare accelerata – PR: 0,10 sec”);

P.Q.M.

dispone che l’Ospedale Militare “Celio” di Roma provveda, previa costituzione di un apposito collegio medico con specifica competenza professionale, ad effettuare una verificazione in ordine alla patologia rilevata ed alla sua congruenza rispetto alle ipotesi tipiche di inidoneità di cui al D.M. 17.5.2000 n. 155. L’accertamento dovrà essere effettuato previa comunicazione, anche via fax, del giorno, dell’ora e del luogo sia al ricorrente, sia al resistente Ministero delle Finanze, Comando Generale della Guardia di Finanza, anche presso il domicilio ex lege (Avvocatura Generale dello Stato), i quali potranno farsi assistere da medici di fiducia. Detta comunicazione dovrà essere inviata alle suddette parti a cura del menzionato organo collegiale incaricato dell’accertamento, almeno 5 (cinque) giorni prima della data fissata. Il ricorrente è onerato sia della notifica della presente ordinanza al resistente Ministero ed all’incaricato della verificazione, sia dell’anticipazione di tutte le eventuali spese occorrenti per l’adempimento dell’ordine istruttorio. Le risultanze del disposto accertamento dovranno essere depositate nella Segreteria di questa Sezione entro il 9 aprile 2011;

fissa per il prosieguo la Camera di Consiglio del 21.4.2011;

ordina che la presente ordinanza sia eseguita dall’Amministrazione e depositata presso la segreteria della Sezione, che provvederà a darne comunicazione alle parti;

dispone che nelle more dell’incombente istruttorio il ricorrente sia interinalmente ammesso, con riserva, alle ulteriori prove concorsuali nello stato del loro svolgimento;

ordina alla Segreteria della Sezione di provvedere alla comunicazione della presente ordinanza.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 febbraio 2011 con l’intervento dei Signori Magistrati:

Luigi Tosti, Presidente

Carlo Modica de Mohac, Consigliere, Estensore

Salvatore Mezzacapo, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/02/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 24/2/2011 n.1706 proviene da Giustamm.

Pres. S. Veneziano, est. M. Liguori
Vinaccia Alfredo e Vespoli Pulina (Avv. Silvia De Angelis) c. Comune di Massa Lubrense (Avv. Sergio Mascolo)

sulle decisioni in forma semplificata

1. Giustizia amministrativa – Generalità – Sentenza e decisione – Decisione in forma semplificata – Assunta in camera di consiglio fissata per l’esame dell’istanza cautelare – Obbligo del giudice di dare mera informazione alle parti costituite – Sussiste – Obbligo di ottenere il consenso delle medesime parti – Non sussiste.

2. Edilizia ed Urbanistica – Abusi edilizi – Natura – Partecipazione al procedimento – Ex art. 7 L. 241/90 – Comunicazione – Obbligo – Non sussiste.

1. Ai sensi di quanto disposto dagli art. 60 e 74 del codice del processo amministrativo, il giudice amministrativo, chiamato a pronunciare sulla domanda di concessione della tutela cautelare, avanzata dal ricorrente unitamente all’atto introduttivo, può decidere il ricorso con sentenza in forma semplificata, previa verifica della regolarità del contraddittorio e previa semplice informazione in favore delle parti costituite, senza necessità di acquisire il consenso delle stesse parti in ordine a tale forma di decisione del giudizio. Deve ritenersi, in particolare, che l’eventuale assenza del difensore della parte costituita non sia suscettibile di impedire la definizione del giudizio con sentenza succintamente motivata (1)
2. Gli atti di repressione degli abusi edilizi hanno natura urgente e strettamente vincolata (essendo atti dovuti in assenza del titolo necessario per l’avvenuta trasformazione del territorio), con la conseguenza che, non essendo richiesti normalmente apporti partecipativi del soggetto destinatario, non devono essere preceduti da alcuna comunicazione di avvio del relativo procedimento, anche alla luce di quanto disposto dall’art. 21 octies della legge 7 agosto 1990 n. 241, introdotto dall’art. 14 della legge 11 febbraio 2005 n. 15, che esclude possa essere annullato un provvedimento qualora sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (2)

__________________________

1. cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 72/2003, n. 650; id., Sez. V, 1/3/2003, n. 1131;

2. cfr. Cons. di Stato sez. IV, n° 2227 del 10.4.2009; Cons. di Stato sez. IV, n° 4659 del 26.9.2008; Cons. di Stato sez. V, n° 4530 del 19.9.2008; T.A.R. Piemonte n° 752 del 16.3.2009; T.A.R. Campania-Napoli n° 1376 dell’11.3.2009; T.A.R. Basilicata n° 44 del 6.2.2009

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;

sul ricorso numero di registro generale 6593 dell’anno 2008, proposto da:

Vinaccia Alfredo e Vespoli Pulina, rappresentati e difesi dall’avv. Silvia De Angelis, con la quale sono legalmente domiciliati presso la Segreteria del T.A.R.;

contro

Comune di Massa Lubrense, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Sergio Mascolo, con il quale è elettivamente domiciliato in Napoli, alla via Cuma n. 28, presso lo studio dell’avv. Pasquale Lambiase;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

– dell’ordinanza n. 359 prot. n. 22061 del 4.8.2008, con la quale il Funzionario Direttivo dell’Ufficio Tecnico – Settore Urbanistica del Comune di Massa Lubrense ha ingiunto ai ricorrenti la demolizione di opere abusive realizzate in via IV novembre n. 34;

– di ogni altro atto propedeutico, connesso e/o consequenziale, compresa l’ordinanza di sospensione dei lavori n. 314 dell’8.7.2008;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Massa Lubrense;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2011 il dott. Michelangelo Maria Liguori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visti gli artt. 60 e 74 del codice del processo amministrativo, in base al quale, nella Camera di Consiglio fissata per l’esame dell’istanza cautelare, il T.A.R. può decidere il ricorso con sentenza in forma semplificata, ove ravvisi – tra l’altro – la manifesta inammissibilità, improcedibilità, fondatezza o infondatezza del ricorso stesso, previo accertamento della completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, e ciò anche se l’Amministrazione intimata e gli eventuali controinteressati non si siano costituiti in giudizio e sia ancora pendente il relativo termine processuale (cfr. Cons. di Stato sez. VI, 7.2.2003 n° 650), ovvero anche in assenza dei difensori delle parti costituite, equivalendo la detta assenza a disinteresse o rinunzia ad evidenziare ragioni ostative alla pronunzia (cfr. Cons. di Stato sez. V, 1.3.2003 n° 1131);

Dato atto che la parte presente, all’esito della discussione in Camera di Consiglio è stata resa edotta della possibilità di decisione della causa nel merito con le forme di cui sopra, e nulla ha osservato;

Premesso quanto rappresentato nell’atto introduttivo del giudizio, notificato il 13.1.2008 e depositato il 10.12.2008;

Considerato che, con l’ordinanza n. 359 del 4.8.2008, il Comune di Massa Lubrense, superando il precedente ordine di sospensione dei lavori n. 314 dell’8.7.2008, ha ordinato il ripristino dello stato dei luoghi preesistente alla realizzazione di opere abusive, e ciò in applicazione sia della vigente normativa urbanistico-edilizia, sia di quella paesaggistico-ambientale;

Considerato che le opere interessate dall’impugnato ordine di demolizione, per la loro rilevanza urbanistica e paesistica (trattandosi della realizzazione ex novo di due consistenti manufatti), avrebbero richiesto il rilascio del permesso di costruire e di apposito titolo paesistico;

Considerato che l’area interessata dalle opere abusive risulta ben individuata a mezzo dell’effettuata sommaria descrizione delle stesse, mentre per quanto riguarda l’ulteriore area acquisibile ai sensi dell’art. 31 D.P.R. 380/2001, la sua specificazione potrà esservi in una successiva fase di accertamento dell’eventuale inottemperanza all’ordine (che, qualora viziata, potrà essere oggetto di specifico gravame);

Considerato che l’irrogazione della sanzione della demolizione risulta comunque adeguatamente motivata mediante il richiamo all’esercizio del potere di repressione dell’abusiva attività edilizia anche incidente sul paesaggio, e che trattasi di atto doveroso e vincolato nel contenuto, per cui non necessitava di previo avviso di avvio del relativo procedimento, anche in considerazione della conseguenziale sua intangibilità ai sensi dell’art. 21 octies L. 241/1990 (cfr. Cons. di Stato sez. IV, n° 2227 del 10.4.2009; Cons. di Stato sez. IV, n° 4659 del 26.9.2008; Cons. di Stato sez. V, n° 4530 del 19.9.2008; T.A.R. Piemonte n° 752 del 16.3.2009; T.A.R. Campania-Napoli n° 1376 dell’11.3.2009; T.A.R. Basilicata n° 44 del 6.2.2009);

Considerato che, alla stregua di tanto, va dichiarato inammissibile il gravame avverso il provvedimento di sospensione lavori n. 314/2008 (essendo venuta meno ogni lesività di questo una volta adottato il definitivo provvedimento demolitorio), mentre va respinta l’impugnazione diretta avverso l’ordinanza di demolizione n. 359/2008;

Considerato che le spese del giudizio debbano seguire la soccombenza, con liquidazione come da dispositivo;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima)

definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, proposto da Vinaccia Alfredo e Vespoli Pulina, così provvede:

dichiara inammissibile per carenza di interesse il gravame avverso il provvedimento di sospensione lavori n. 314/2008 del Comune di Massa Lubrense;

respinge l’impugnativa avverso l’ordinanza di demolizione n. 359/2008 dello stesso Comune;

condanna i ricorrenti, in solido tra loro, alla rifusione delle spese di giudizio in favore del Comune resistente, che liquida in complessivi €1.500,00 (di cui €600,00 per diritti ed €800,00 per onorario), oltre i.v.a. e c.p.a. come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Michelangelo Maria Liguori, Consigliere, Estensore

Carlo Polidori, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/02/2011

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 24/2/2011 n.1146 proviene da Giustamm.

Pres. A. Guida, est. P. Corciulo
So.Me.D. S.p.A. (Avv. Luigi Paccione) c. Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II (Avv. Anna Testa)

sui requisiti di partecipazione ad una gara d’appalto diversi, ulteriori e più restrittivi di quelli previsti dalla Legge

1. Contratti della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Requisiti idoneativi normativamente fissati – Requisiti diversi e più severi – Prescrizione da parte della Stazione appaltante – Possibilità – Limiti.

2. Contratti della P.A. Gara di appalto – Bando di gara – Clausola – Imposizione autoritativa di un utile minimo non supportata da norme giuridiche – Incide sul principio della favor partecipationis – Illegittimità – Sussiste

1. In tema di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, la singola stazione appaltante può prescrivere requisiti idoneativi diversi e più severi rispetto a quelli normativamente fissati, anche al fine di meglio tutelare l’interesse pubblico perseguito, in quanto rientra nella discrezionalità dell’amministrazione la fissazione di requisiti di partecipazione ad una gara d’appalto diversi, ulteriori e più restrittivi di quelli legali; ciò, tuttavia, nel rispetto del limite della logicità e ragionevolezza di quanto richiesto e della pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito, in modo da non restringere, oltre lo stretto indispensabile, la platea dei potenziali concorrenti e da non precostituire situazioni di assoluto privilegio

2. In sede di gara d’appalto, l’imposizione autoritativa nel bando di gara di un utile minimo, non suffragata da alcun referente normativo, incide negativamente sulla libera determinazione dei soggetti partecipanti, esplicazione della libertà di iniziativa economica, espropriando le imprese delle relative scelte in ordine ai margini di utile da perseguire con la partecipazione alla gara; pertanto, la fissazione di tale soglia si traduce in una causa di esclusione che incide negativamente sul principio del favor partecipationis, senza essere assistita da un’adeguata e proporzionata ragione di interesse pubblico e tale previsione come requisito astratto a pena di esclusione collide altresì con la disciplina in materia di valutazione dell’anomalia, e con la ratio che la ispira, imperniata sulla valutazione concreta e complessiva dell’affidabilità offerta in forza di procedimento da condurre in contraddittorio (1): Nella specie il TAR ha accolto il ricorso avverso lì impugnazione del capitolato speciale nella parte in cui prevedeva per i concorrenti il possesso del requisito di un utile minimo del 2,5 calcolato sul fatturato nel triennio 2007/2009

____________________________

1. cfr. Consiglio di Stato V Sezione 4 agosto 2010 n. 5184

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 7404/2010 R.G., proposto da:

So.Me.D. S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa dall’avvocato Luigi Paccione, con domicilio eletto presso Andrea Abbamonte in Napoli, via Melisurgo,4;

contro

Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II, in persona del legale rappresentante p.t. rappresentata e difesa dall’avvocato Anna Testa, con domicilio eletto presso la stessa in Napoli, via G.Gigante, 43;

per l’annullamento

della procedura di gara aperta per la gestione quinquennale del servizio di distributori automatici di alimenti e bevande; e di ogni altro atto connesso e conseguente

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Data per letta nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2011 la relazione del consigliere Paolo Corciulo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con bando pubblicato sulla GURI del 5 novembre 2010 l’Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di distribuzione automatica di bevande calde e fredde e di alimenti solidi e gelati mediante apparecchi da collocare nelle diverse sedi dell’Azienda.

Avverso tale provvedimento ha proposto ricorso a questo Tribunale Amministrativo Regionale la So.Me.D. s.r.l. chiedendone l’annullamento, previa concessione di idonee misure cautelari;la ricorrente, in particolare, ha dedotto l’illegittimità dell’art. 15, n. 9 del capitolato speciale d’appalto che ha previsto come requisito di partecipazione a pena di esclusione la realizzazione nel triennio 2007-2008-2009 di un utile netto prima delle imposte non inferiore al 2,5% del fatturato.

La So.Me.D. s.r.l. ha censurato la motivazione addotta dalla stazione appaltante a sostegno dell’introduzione di tale requisito, negando che lo stesso fosse idoneamente rivolto ad assicurare alti livelli di qualità della prestazione oggetto di appalto, così come inteso dall’Azienda resistente in ragione di prospettate esigenze di particolare tutela dei fruitori del servizio; al riguardo, è stato dalla ricorrente obiettato che gli alti costi necessari per assicurare tale target qualitativo, sottendono piuttosto una contrazione dell’utile e non un suo incremento; in questo senso, la scelta della stazione appaltante si rivela irragionevole, contraria a criteri di selezione del miglior contraente, oltre che ingiustificatamente limitativa del principio del favor partecipationis.

Con decreto presidenziale n. 2531 del 30 dicembre 2010 è stata accolta la domanda di concessione di misure cautelari inaudita altera parte, con ammissione della ricorrente alla gara ai fini della valutazione dell’offerta.

Si è costituita in giudizio l’Azienda Ospedaliera Universitaria Federico II chiedendo il rigetto del ricorso e della domanda cautelare, sollevando eccezione di nullità del ricorso per carenza di idonea identificazione della società ricorrente.

Alla camera di consiglio del 26 gennaio 2011, fissata per la trattazione della domanda cautelare ed in vista della quale la società ricorrente ha depositato atto notarile del 15 ottobre 2010 di sua trasformazione da s.r.l. in s.p.a., il Tribunale ha trattenuto la causa per la decisione, sussistendo i requisiti per una sentenza in forma semplificata.

Va innanzitutto respinta l’eccezione di nullità del ricorso per inidonea identificazione della società ricorrente, atteso che l’attuale forma giuridica di s.p.a. risulta inequivocabilmente sia dalla indicazione apposta a penna sul frontespizio del ricorso, con contestuale interlineatura della precedente dicitura s.r.l., sia dalla domanda cautelare, in cui figura direttamente e soltanto l’indicazione di So.Me.D. s.p.a.; ogni possibile dubbio residuo risulta comunque definitivamente chiarito dal deposito dell’atto notarile di trasformazione societaria del 15 ottobre 2010.

Nel merito, il ricorso è fondato.

Rileva il Collegio che sebbene sia consentito alla stazione appaltante introdurre requisiti di partecipazione più severi rispetto a quelli previsti dal codice dei contratti, è anche vero che l’esercizio di tale potere discrezionale deve rispondere non solo ai tradizionali canoni di legittimità sostanziale in funzione del perseguimento dell’interesse pubblico nella massima misura possibile, ma anche ad esigenze di derivazione comunitaria di tutela della par condicio nell’accesso alle gare pubbliche.

Nel caso di specie, la previsione del requisito di un utile minimo del 2,5 calcolabile sul fatturato nel triennio 2007/2009 viola innanzitutto il principio di concorrenza, in quanto presume iuris et de iure, senza alcuna convincente ragione, che siano inidonee all’espletamento del servizio quelle imprese del settore che in detto periodo abbiano avuto un utile inferiore a tale percentuale; al riguardo, è sufficiente rilevare che un minor risultato di esercizio non necessariamente è sintomo di inaffidabilità sotto il profilo economico-finanziario – non potendo il requisito in questione rilevare sotto il profilo della idoneità tecnico-organizzativa dell’impresa – dal momento che l’utile, inteso come differenza tra ricavi e costi, può subire contrazioni per una legittima scelta imprenditoriale di compiere maggiori investimenti nel periodo di riferimento o per il recente inizio dell’attività dell’impresa che impone in misura notevole di sostenere costi con scarsi ricavi immediati di esercizio. Peraltro, è la stessa misura del 2,5 % a rivelarsi priva di giustificazione, dal momento che non è dato comprendere la ragione della fissazione di una simile soglia percentuale, anche in considerazione della ragionevole possibilità di partecipazione alla gara di imprese la cui gestione tende fisiologicamente a risultati di esercizio in tendenziale pareggio, come le società cooperative.

Recente e condivisibile giurisprudenza ha rilevato che “in sede di gara d’appalto, l’imposizione autoritativa nel bando di gara di un utile minimo, non suffragata da alcun referente normativo, incide negativamente sulla libera determinazione dei soggetti partecipanti, esplicazione della libertà di iniziativa economica, espropriando le imprese delle relative scelte in ordine ai margini di utile da perseguire con la partecipazione alla gara; pertanto, la fissazione di tale soglia si traduce in una causa di esclusione che incide negativamente sul principio del favor partecipationis, senza essere assistita da un’adeguata e proporzionata ragione di interesse pubblico e tale previsione come requisito astratto a pena di esclusione collide altresì con la disciplina in materia di valutazione dell’anomalia, e con la ratio che la ispira, imperniata sulla valutazione concreta e complessiva dell’affidabilità offerta in forza di procedimento da condurre in contraddittorio” (Consiglio di Stato V Sezione 4 agosto 2010 n. 5184).

Pertanto, il ricorso deve essere accolto con annullamento dell’impugnato capitolato speciale d’appalto nella parte in cui all’art. 15, punto 9 ha previsto l’avversato requisito di partecipazione;

Per la novità della questione sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese processuali;

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla il capitolato speciale d’appalto nei limiti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 26 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere

Paolo Corciulo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/02/2011

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 24/2/2011 n.1112 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Savio Picone – Estensore.

su legittimità della revoca della aggiudicazione di una gara d’appalto e responsabilità precontrattuale della p.a.

1. Contratti della p.a. – Aggiudicazione della gara – Revoca – Potere – Sussiste – Esercizio – Modalità.

2. Contratti della p.a. – Aggiudicazione della gara – Revoca – Provvedimento legittimo – Responsabilità pre-contrattuale – E’comunque configurabile.

1. In tema di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, la p.a. conserva il potere di revocare il bando ovvero l’aggiudicazione di un appalto, per sopravvenute ragioni, purché l’atto di autotutela sia adeguatamente motivato con richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico alla revoca d’ufficio.

2. In tema di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, non costituisce ostacolo al riconoscimento della responsabilità pre-contrattuale dell’ente la reiezione della domanda di annullamento del provvedimento di revoca; infatti, la responsabilità pre-contrattuale per la revoca della gara può sempre ritenersi configurabile, quando il fine pubblico venga attuato attraverso un comportamento obbiettivamente lesivo dei doveri di lealtà, sicché anche dalla revoca legittima degli atti di gara può scaturire l’obbligo di risarcire il danno, nel caso di affidamento suscitato nell’impresa.

N. 00320/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01814/2002 01814/2002 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1814 del 2002, proposto da:

a.t.i. Alto – Consorzio Nazionale Servizi, rappresentata e difesa dagli avv.ti Enrico Rinella e Diego Senter, con domicilio eletto presso il primo in Bari, via Abate Gimma 88;

contro

Provincia di Bari, rappresentata e difesa dagli avv.ti Rosa Dipierro e Sabatino Minucci, con domicilio eletto in Bari, lungomare Nazario Sauro 29;

per l’annullamento

– della determinazione del dirigente del Servizio Acquario Oceanografico della Provincia di Bari n. 36 del 7 agosto 2002 con la quale è stata revocata l’aggiudicazione della gara di appalto avente ad oggetto “interventi per la difesa, il recupero e la fruibilità dell’ambiente del litorale e dell’area costiera della Provincia di Bari”, già disposta in favore della ricorrente con determinazione dirigenziale n. 20 del 13 agosto 2001, nonché della connessa comunicazione di revoca, pervenuta a mezzo del servizio postale in data 27 agosto 2002;

– e per la condanna della Provincia di Bari al risarcimento del danno, in relazione alle spese sostenute ed al lucro cessante;

Visti il ricorso ed i motivi aggiunti ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Bari;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 gennaio 2011 il dott. Savio Picone e uditi per le parti i difensori avv.ti Enrico Rinella e Sabatino Minucci;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con lettera d’invito del 5 luglio 2001, la Provincia di Bari ha indetto una licitazione privata per l’appalto avente ad oggetto gli interventi finalizzati alla difesa, al recupero ed alla fruibilità dell’ambiente del litorale e dell’area costiera, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per un importo pari rispettivamente a lire 821.805.834 (per la zona centro-sud) ed a lire 617.194.168 (per la zona centro-nord).

Il raggruppamento ricorrente è risultato aggiudicatario per la zona centro-nord, avendo offerto un ribasso del 7,51% (cfr. determina n. 20 del 13 agosto 2001).

Con il provvedimento impugnato, assunto circa un anno dopo l’aggiudicazione definitiva, la Provincia di Bari ha tuttavia revocato la gara, in quanto la Regione Puglia aveva medio tempore approvato (con deliberazione del 28 maggio 2002) il programma di intervento per la pulizia dei litorali, avocandone a sé l’attuazione ai sensi della legge regionale n. 62 del 1985.

Avverso la revoca ricorre l’a.t.i. Alto – Consorzio Nazionale Servizi, deducendo violazione degli artt. 7-ss. della legge n. 241 del 1990, eccesso di potere per omessa valutazione dell’interesse pubblico prevalente, difetto di motivazione e violazione del principio di affidamento.

La ricorrente chiede inoltre la condanna della Provincia di Bari al risarcimento del danno, da commisurarsi in relazione alle spese sostenute ed al lucro cessante.

Si è costituita l’Amministrazione intimata, depositando documentazione e chiedendo il rigetto dell’impugnativa e della connessa domanda risarcitoria.

Alla pubblica udienza del 12 gennaio 2011 la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. L’a.t.i. ricorrente, aggiudicataria della licitazione privata avente ad oggetto l’appalto degli interventi finalizzati alla difesa, al recupero ed alla fruibilità dell’ambiente del litorale e dell’area costiera, impugna la determinazione dirigenziale n. 36 del 7 agosto 2002, con cui la Provincia di Bari ha disposto la revoca dell’intera gara.

L’atto gravato reca una motivazione così riassumibile:

– ai sensi dell’art. 3 della legge regionale n. 62 del 1985, la pulizia dei litorali compete alla Regione Puglia, qualora i Comuni dichiarino di non essere in grado di provvedervi e la Provincia non intenda assumerne l’impegno;

– la licitazione è stata indetta con determinazione del 23 maggio 2001;

– l’aggiudicazione definitiva è stata disposta con determinazione del 13 agosto 2001;

– la Regione Puglia, con deliberazione del 10 aprile 2001, ha approvato il P.U.C. (piano di utilizzo delle coste), esercitando le funzioni assegnate al livello regionale dall’art. 105 del d. lgs. n. 112 del 1998 e così decidendo di curare direttamente, se
– a partire dal febbraio 2002, la Provincia di Bari ha invano sollecitato la Regione Puglia ad esprimere il proprio intendimento in merito alla bonifica dei litorali ed alla pulizia delle coste per l’anno corrente;

– la Regione Puglia, con deliberazione del 28 maggio 2002, ha alfine approvato il programma di intervento per l’anno 2002 per la pulizia dei litorali, avocandone a sé l’attuazione ai sensi della legge regionale n. 62 del 1985.

2. La decisione di revocare in autotutela la gara e l’aggiudicazione dell’appalto resta indenne, ad avviso del Collegio, dai vizi denunciati dal raggruppamento ricorrente.

Con riguardo allo ius poenitendi riconosciuto alla stazione appaltante, si è da tempo affermato che l’Amministrazione conserva il potere di revocare il bando ovvero l’aggiudicazione di un appalto, per sopravvenute ragioni, purché l’atto di autotutela sia adeguatamente motivato con richiamo ad un preciso e concreto interesse pubblico alla revoca d’ufficio; la potestà di ritiro si fonda sul principio costituzionale di buon andamento che, com’è noto, impegna l’Amministrazione ad adottare atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire (cfr. in tal senso, tra molte, Cons. Stato, sez. IV, 22 ottobre 2004 n. 6931; Id., sez. V, 20 settembre 2001 n. 4973) e trova ormai positivo riconoscimento nella previsione dell’art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990.

Nella fattispecie in esame, il provvedimento di revoca adottato dalla Provincia di Bari contiene sufficienti elementi giustificativi, riferiti alla sopravvenuta assunzione dei compiti di bonifica e pulizia dei litorali da parte della Regione Puglia, assimilabile a vero e proprio factum principis, che ha reso impossibile l’esecuzione dell’appalto, così come programmata nella gara vinta dall’a.t.i. ricorrente.

Quanto al denunciato difetto di comunicazione di avvio del procedimento, deve accogliersi l’eccezione formulata dalla difesa dell’ente, che ammette la sussistenza del vizio ma chiede l’applicazione dell’art. 21-octies, secondo comma, della legge n. 241 del 1990. Avuto riguardo alla natura dell’impedimento sopravvenuto, il contraddittorio con le imprese interessate all’affidamento dell’appalto non avrebbe concretamente sortito effetti sulla decisione finale: la Provincia di Bari avrebbe dovuto in ogni caso prendere atto dello spostamento della competenza in capo alla Regione Puglia e ritirare gli atti della procedura, senza alcuna possibilità di tutelare l’affidamento ingenerato con il provvedimento di aggiudicazione definitiva.

Ne discende l’infondatezza dell’impugnativa, che va respinta.

3. La domanda di risarcimento del danno deve invece essere accolta, sotto il profilo della responsabilità pre-contrattuale ex art. 1337 cod. civ., sicuramente ravvisabile nella condotta tenuta dalla Provincia di Bari.

3.1. Quanto alla culpa in contraendo, va censurato il comportamento dell’ente, che ha indetto la licitazione privata per la scelta delle imprese deputate a realizzare gli interventi di pulizia dei litorali con determinazione del 23 maggio 2001 (ed ha disposto l’aggiudicazione definitiva dei lotti posti in gara con determinazione del 13 agosto 2001), allorquando era stato già approvato il P.U.C. (con deliberazione del 10 aprile 2001) e la Regione Puglia aveva già deciso di assumere direttamente la gestione del demanio marittimo, ivi compresa la pulizia delle spiagge.

A tal proposito, costituisce ius receptum il principio secondo cui la legittimità dell’atto di revoca dell’aggiudicazione di una gara di appalto non elimina il profilo relativo alla valutazione del comportamento dell’Amministrazione, con riguardo al rispetto dei canoni di buona fede e correttezza (da intendersi in senso oggettivo), nell’ambito del procedimento di evidenza pubblica preordinato alla selezione del contraente. L’espressa previsione nell’art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990 dell’obbligo di indennizzare il privato, per eventuali pregiudizi subiti in conseguenza della revoca, non fa venir meno la possibile responsabilità della stazione appaltante per violazione dell’obbligo di buona fede nelle trattative che conducono alla conclusione del contratto di appalto.

Non costituisce ostacolo al riconoscimento della responsabilità pre-contrattuale dell’ente la reiezione della domanda di annullamento del provvedimento di revoca, poiché è provato che l’elusione delle aspettative dell’a.t.i. ricorrente, seppure non intenzionale, è colposa e contraria ai canoni di correttezza e buona fede nella formazione del contratto. La responsabilità pre-contrattuale per la revoca della gara può infatti sempre ritenersi configurabile, quando il fine pubblico venga attuato attraverso un comportamento obbiettivamente lesivo dei doveri di lealtà, sicché anche dalla revoca legittima degli atti di gara può scaturire l’obbligo di risarcire il danno, nel caso di affidamento suscitato nell’impresa (in tal senso la più recente giurisprudenza amministrativa: Cons. Stato, Ad. plen., 5 settembre 2005 n. 6; Id., sez. V, 30 novembre 2007 n. 6137; Id., sez. V, 8 ottobre 2008, n. 4947; Id. sez. V, 7 settembre 2009 n. 5245; TAR Campania, Napoli, sez. I, 8 febbraio 2006 n. 1794; TAR Lazio, sez. II-quater, 2 aprile 2010 n. 5621; TAR Puglia, Bari, sez. I, 14 settembre 2010 n. 3459).

Sussiste perciò la responsabilità pre-contrattuale della Provincia di Bari, la quale, pur avendo adottato una legittima determinazione di revoca della gara, ha tenuto un contegno che risulta complessivamente contrario ai canoni della buona fede e correttezza, ingenerando nel raggruppamento aggiudicatario un affidamento, la cui violazione ha determinato un danno che è meritevole di adeguato ristoro.

3.2. Ai fini della commisurazione del danno risarcibile, deve aversi riguardo al solo interesse negativo, ossia alle spese effettivamente sostenute in vista della conclusione dell’affare (danno emergente) ed alle occasioni contrattuali perse per aver confidato nell’impegno assunto (lucro cessante), mentre resta escluso il risarcimento dell’utile che si sarebbe conseguito con l’esecuzione del contratto (cfr., tra molte, Cons Stato, sez.. V, 10 novembre 2008 n. 5574; Id., sez. IV, 4 ottobre 2007 n. 5179; TAR Puglia, Bari, sez. I, 16 febbraio 2008 n. 249).

Poiché l’a.t.i. ricorrente nulla deduce in ordine ad eventuali occasioni perdute a causa del protrarsi della procedura indetta dalla Provincia di Bari, la liquidazione del danno va circoscritta alle spese inutilmente sostenute per la partecipazione alla gara.

Le spese, riconducibili all’appalto (cfr. doc. 9, 10, 11, 12, 13 di parte ricorrente) e non contestate dalla difesa della Provincia, si riferiscono:

– alla progettazione della ditta Se.Ri.Eco. s.a.s. (fattura per euro 2.478,99);

– agli onorari del notaio per la costituzione dell’associazione temporanea (fattura per euro 443,43);

– alla polizza fideiussoria per la partecipazione alla gara (lire 2.700.000 + lire 200.000 = euro 1.497,72);

– all’acconto corrisposto alla ditta Contract (fattura per lire 2.400.000 = euro 1.239,49);

– al trasporto effettuato dalla ditta Autotrasporti di Flavon (fattura per lire 2.160.000 = euro 1.115,54).

Tutte le altre attestazioni di pagamento (riparazione di imbarcazioni, ricevute alberghiere, pedaggi autostradali, etc.) non possono viceversa concorrere alla misurazione del danno risarcibile, in quanto non riconducibili con sufficiente certezza alla partecipazione alla gara.

Il totale delle spese documentate ammonta pertanto a euro 6.775,17.

4. Su detta somma vanno riconosciuti la rivalutazione monetaria e gli interessi compensativi, nonostante l’assenza di specifica domanda sul punto. (cfr. Cass. Civ., sez. III, 13 febbraio 1982 n. 894; Id., 26 febbraio 2004 n. 3871).

Il credito derivante da responsabilità extra-contrattuale (cui è riconducibile la responsabilità pre-contrattuale, secondo la tesi preferibile) ha, infatti, natura di credito di valore, con la conseguenza che esso va anche maggiorato della rivalutazione monetaria, che deve ritenersi compresa nell’ originario petitum della domanda risarcitoria, con decorrenza dalla maturazione del diritto. La rivalutazione va quindi calcolata dal 13 agosto 2001, data dell’aggiudicazione, fino alla data di pubblicazione della presente sentenza, sulla base degli indici ISTAT dei prezzi al consumo (non avendo la ricorrente provato il maggior danno da svalutazione).

Quanto agli interessi, è noto che nell’obbligazione risarcitoria da fatto illecito è dovuto al danneggiato anche il risarcimento del danno da ritardo conseguente alla mancata disponibilità per impieghi remunerativi della somma di denaro in cui il debito viene liquidato, da corrispondersi mediante interessi compensativi.

A giudizio del Collegio, tenendo conto degli indici di svalutazione e del tasso medio di remuneratività del denaro nel periodo rilevante, il criterio equitativamente preferibile è quello di calcolare gli interessi legali sull’importo non attualizzato dalla data dell’aggiudicazione alla pubblicazione della sentenza, e successivamente a quest’ultima data, sull’importo attualizzato e fino al dì del saldo (secondo il criterio adottato su fattispecie identica da Cons. Stato, sez. IV, 4 ottobre 2007 n. 5179).

5. In conclusione, il ricorso è respinto quanto alla domanda di annullamento della determinazione della Provincia di Bari n. 36 del 7 agosto 2002; è parzialmente accolto quanto alla domanda risarcitoria, per l’importo suddetto, maggiorato di rivalutazione monetaria ed interessi legali.

Le spese processuali sono poste a carico della Provincia di Bari nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sede di Bari (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:

– lo respinge, quanto alla domanda di annullamento della determinazione della Provincia di Bari n. 36 del 7 agosto 2002;

– lo accoglie in parte quanto alla domanda di risarcimento del danno, e condanna la Provincia di Bari al pagamento in favore della ricorrente della somma di euro 6.775,17, maggiorata di rivalutazione ed interessi come in motivazione;

– condanna la Provincia di Bari al pagamento delle spese processuali in favore di parte ricorrente, nella misura di euro 2.000 oltre i.v.a., c.a.p. ed accessori di legge.

Dispone la trasmissione degli atti alla Procura regionale presso la Corte dei conti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 12 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Giuseppina Adamo, Consigliere

Savio Picone, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/02/2011

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 24/2/2011 n.320 proviene da Giustamm.

Pres. Severini – Est.
Atzeni>Costruzioni Dondi s.p.a. (Avv.ti M. Colicchia, D. Spinelli, F. Todarello) c/ Camera di Commercio, industria, artigianato ed agricoltura di Latina, (Avv.ti M. C. Alessandrini, S. Scafetta)

in tema di servizio idrico integrato vige il principio della copertura integrale dei costi di investimento

1. Giustizia amministrativa – Rito speciale ex art. 23 bis – Appello – Tardività – Riconoscimento errore scusabile – Fattispecie

2. Giustizia amministrativa – Procedimento amministrativo – Contraddittorio – Atti endoprocedimentali – Omessa impugnazione – Non rileva

3. Servizi pubblici – Servizio idrico integrato – Tariffa – Determinazione – Copertura integrale costi – Necessità

1. Nell’ambito delle materie soggette ai termini dimidiati ex art. 23 bis L. 1034/1971, è riconoscibile l’errore scusabile al ricorrente che non abbia rispettato i termini per la proposizione dell’appello nel caso in cui il Giudice non abbia applicato le regole del relativo rito speciale (nella specie il Tar non aveva depositato il dispositivo della sentenza entro sette giorni dalla camera di consiglio come previsto dall’art. 23 bis).

2. Nei procedimenti amministrativi in cui la p.a. ammette l’interlocuzione con l’interessato, deve ritenersi ammissibile il ricorso proposto avverso il provvedimento conclusivo dell’iter, nulla rilevando la mancata impugnazione degli atti relativi al contraddittorio procedimentale. Infatti, in siffatte ipotesi, il procedimento non è concluso fino all’adozione del provvedimento di diniego che chiude il contraddittorio.

3. In materia di determinazione delle tariffe per il servizio idrico vige il principio della copertura integrale dei costi di investimento e di esercizio diretto ad evitare che un incremento dei costi non coperto dalla tariffa finisca col gravare a carico della collettività anziché dell’utenza, in proporzione al consumo.

N. 01175/2011REG.PROV.COLL.

N. 00629/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 629 del 2010, proposto da:

Costruzioni Dondi s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Massimo Colicchia, Daniele Spinelli, Fabio Todarello, con domicilio eletto presso l’avv. Daniele Spinelli in Roma, piazza dell’Orologio, 7;

contro

Camera di Commercio, industria, artigianato ed agricoltura di Latina, rappresentata e difesa dagli avv. Maria C. Alessandrini, Salvatore Scafetta, con domicilio eletto presso l’avv. Salvatore Scafetta in Roma, via Guido D’Arezzo, 18;

nei confronti di

Comune di Sezze;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Sezione staccata di Latina, n. 00860/2009, resa tra le parti, concernente DETERMINAZIONE CORRISPETTIVI PER FORNITURA ACQUA.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Latina;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2010 il Cons. Manfredo Atzeni e uditi per le parti gli avvocati Spinelli e Scafetta;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con ricorso al Tribunale amministrativo del Lazio, sede di Latina, Costruzioni Dondi s.p.a. in persona del legale rappresentante, concessionaria del servizio relativo al ciclo idrico integrato del Comune di Sezze, impugnava la determinazione n.602 in data 5 marzo 1998 con la quale l’Ufficio provinciale dell’industria e commercio di Latina l’aveva diffidata a rettificare il modulario delle tariffe idriche per l’anno 1997.

Lamentava violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili, chiedendo quindi l’annullamento del provvedimento impugnato.

Con la sentenza in epigrafe il Tribunale amministrativo del Lazio, sede di Latina, respingeva il ricorso.

Avverso la predetta sentenza insorge Costruzioni Dondi s.p.a. in persona del legale rappresentante, contestando le argomentazioni che ne costituiscono il presupposto e chiedendo la sua riforma e l’accoglimento del ricorso di primo grado.

Si è costituita in giudizio la Camera di commercio, industria, artigianato ed agricoltura di Latina, succeduta all’Ufficio provinciale dell’industria e commercio di Latina, chiedendo la declaratoria dell’irricevibilità dell’appello ovvero dell’inammissibilità del ricorso di primo grado ovvero il rigetto nel merito del gravame.

L’appello è stato assunto in decisione alla pubblica udienza del 17 dicembre 2010.

Il Collegio deve preliminarmente esaminare la questione, sollevata dalla parte appellata, relativa alla tempestiva proposizione dell’appello.

Sostiene infatti l’appellata che la causa rientra nell’ambito di applicazione dell’art. 23-bis l. 6 dicembre 1971, n. 1034, vigente all’epoca della proposizione del gravame, ai sensi del quale il termine per la proposizione dell’appello, nelle materie ivi considerate, fra le quali rientra quella dei servizi pubblici, è di trenta giorni dalla notifica della sentenza di primo grado.

E’ pacifico, in punto di fatto, che l’appellante non ha rispettato il suddetto termine, avendo ritenuto applicabile l’ordinario termine di sessanta giorni dalla notifica della sentenza sfavorevole.

Sostiene peraltro l’appellante che il termine breve si applica esclusivamente nelle controversie aventi ad oggetto problematiche relative allo svolgimento del servizio, le uniche nelle quali possono essere identificate ragioni di urgenza tali da imporre l’abbreviazione di un termine fondamentale quale quello per la proposizione dell’appello, mentre non si applica nelle controversie riguardanti questioni tariffarie, quale quella ora sottoposta al Collegio.

La tesi della parte appellata ha trovato accoglimento nella giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (Cons. Stato, V, 16 giugno 2009, n. 3852).

Osserva peraltro il Collegio come, indipendentemente dalla condivisibilità del suddetto orientamento, la controversia si sia svolta in termini tali da indurre in errore l’odierno appellante.

Non risulta, infatti, che i primi giudici abbiano seguito il rito di cui all’art. 23-bis; in particolare, dal sito istituzionale della giustizia amministrativa non risulta che il Collegio del primo grado abbia depositato il dispositivo della sentenza entro sette giorni dalla camera di consiglio, come prescritto dal richiamato art. 23-bis.

In altri termini, il rito di cui all’art. 23-bis non è stato applicato, consapevolmente o meno, dal primo giudice; in tal modo, l’appellante è stato tratto in errore sull’applicabilità del termine breve per la proposizione dell’appello.

Deve quindi essere concesso l’errore scusabile.

La parte appellata deduce poi l’inammissibilità del ricorso di primo grado, in quanto la lesione lamentata dall’odierno appellante è stata provocata da atti precedenti a quello impugnato, rimasti privi di contestazione.

Neanche questa prospettazione può essere condivisa.

E’ vero che il provvedimento oggetto del giudizio segue ad altri atti, non impugnati.

L’Amministrazione ha infatti, correttamente, ammesso l’interlocuzione con l’appellante riguardo ad un orientamento negativo per quest’ultimo.

Di conseguenza, il procedimento non si è concluso fino all’adozione del provvedimento di cui ora si discute, che ha chiuso il contraddittorio.

Giustamente, quindi, l’appellante ha proposto le sue doglianze nei confronti di quest’ultimo atto.

L’appello deve, in conclusione, essere ammesso in rito.

Esso è anche fondato.

Il regime tariffario per l’erogazione del servizio idrico è stato stabilito nella convenzione sottoscritta il 23 dicembre 1993 fra l’appellante ed il Comune di Sezze.

In particolare, per quanto ora rileva, l’appellante con la convenzione citata si è impegnata a non praticare maggiorazioni tariffarie fino al 31 dicembre 1996.

Invero, non vi è dubbio sul fatto che il suddetto impegno sia stato rispettato.

Le parti controvertono, invece, sulla base di calcolo per la determinazione delle tariffe da applicare successivamente a tale data.

Secondo l’appellante, la base di calcolo deve essere individuata nella delibera della Giunta comunale di Sezze n. 1196 del 17 dicembre 1997.

Secondo l’Amministrazione appellata la base di calcolo, ai sensi della convenzione stipulata, deve essere individuata nella deliberazione del Comitato provinciale prezzi di Latina n. 18 del 24 luglio 1991.

Il Collegio condivide l’opinione dell’appellante.

Come già sottolineato, non è revocabile in dubbio il fatto che l’appellante non abbia applicato alcun incremento tariffario fino alla data del 31 dicembre 1996.

Il primo giudice sostiene che quelle vigenti all’epoca della stipula della convenzione debbano essere la base di calcolo anche per quelle da applicare dopo lo spirare del suddetto termine sulla base dell’inciso, contenuto nella stessa convenzione, secondo il quale “le tariffe vigenti saranno le ultime adottate”.

Ad avviso del Collegio l’inciso sopra riportato, decisamente ambiguo, non può avere il significato di vietare l’intervento sul regime tariffario per il periodo successivo al 31 dicembre 1996, qualunque fatto incidente sul costo di erogazione del servizio idrico possa sopravvenire nel frattempo.

L’opposta opinione appare anzi difficilmente sostenibile sul piano logico.

Comunque, il dubbio deve essere superato sulla base dell’osservazione, formulata dall’appellante, la quale rileva come l’art. 13 della legge 5 gennaio 1994, n. 36, stabilisce il principio della copertura integrale dei costi di investimento e di esercizio del servizio idrico; di conseguenza, un incremento dei costi – di fatto riconosciuto, quanto meno come possibile, dalle delibere CIPE 10 maggio 1995, 26 giugno 1996 e 18 luglio 1997 – non coperto dalle tariffe porterebbe alla conseguenza della necessaria copertura del costo a carico della collettività anziché dell’utenza, in proporzione al consumo.

In conclusione, afferma il Collegio che l’impostazione seguita dall’Amministrazione e condivisa dal primo giudice non trova adeguata fondamento nell’enunciato dell’invocata clausola della convenzione e non collima con i principi della legislazione in materia di determinazione delle tariffe per il servizio idrico.

L’appello deve, di conseguenza, essere accolto e, in riforma della sentenza gravata, accolto il ricorso di primo grado, per l’effetto annullando il provvedimento impugnato.

In considerazione della complessità della controversia le spese devono essere integralmente compensate.

P.Q.M.

il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto,

lo accoglie e, in riforma della sentenza gravata, accoglie il ricorso di primo grado; per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Compensa integralmente spese ed onorari del giudizio fra le parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere, Estensore

Gabriella De Michele, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/02/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 24/2/2011 n.1175 proviene da Giustamm.

Pres. Politi Est. Stanizzi
Tecnoel s.n.c. (Avv. G. Pellegrino) c/ AGCM ed AGCOM (Avv. Stato)

1. Pubblicità ingannevole – Servizi di consulenza tributaria – Accreditamento presso P.A. – Indicazione nel messaggio – Mancanza di apposita procedura – Ingannevolezza – Ragioni.
2. Pubblicità ingannevole – Sanzioni – Quantificazione – Operatore – Modifica del messaggio – Irrilevanza – Condizioni – Mancata elusione dell’ingannevolezza.

3. Pubblicità ingannevole – Sanzioni – Quantificazione – Operatore – Condizioni economiche – Mancata valutazione – Illegittimità – Conseguenze – Rideterminazione del G.A.

4. Pubblicità ingannevole – Messaggio – Decettività – Valutazione – Destinatari professionisti – Irrilevanza – Ragioni.

5. Pubblicità ingannevole – Sanzioni – Applicazione – Messaggio – Potenzialità lesiva – Sufficienza.

1. E’ ingannevole un messaggio pubblicitario relativo alla fornitura di servizi e consulenza tecnico tributaria che indichi l’accreditamento dell’operatore presso l’Agenzia delle Dogane, qualora non esista uno specifico procedimento di valutazione per accreditare i professionisti. Infatti, tale messaggio è idoneo ad indurre in errore i consumatori sulle qualifiche professionali dell’operatore e, dunque, a pregiudicarne il comportamento economico.

2. Ai fini della quantificazione delle sanzioni per pubblicità ingannevole, è irrilevante la circostanza che l’operatore abbia modificato più volte il messaggio promozionale qualora tali modifiche non siano state idonee ad elidere i profili di ingannevolezza della promozione.

3. In tema di pubblicità ingannevole, l’omessa valutazione di uno degli elementi in base ai quali quantificare la sanzione – nella specie le condizioni economiche dell’operatore – costituisce un profilo di illegittimità del provvedimento dell’AGCM. Pertanto il G.A. può in tali casi annullare in parte qua il provvedimento e rideterminare la sanzione.

4. L’ingannevolezza di un messaggio pubblicitario non è esclusa dalla circostanza che i destinatari siano operatori qualificati. Infatti, la qualificazione dei destinatari non esclude di per sé la potenzialità lesiva di una promozione ad essi indirizzata.

5. In tema di pubblicità ingannevole, ai fini dell’applicazione delle sanzioni, è sufficiente l’individuazione della potenzialità lesiva di un messaggio a prescindere dagli effetti concreti da questo prodotti sulle scelte dei consumatori. Si tratta, infatti, di un illecito non già di danno, ma di mero pericolo.

N. 01737/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01633/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1633 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Società TECNOEL S.N.C. DI LUCA E MASSIMO FICCO & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Giovanni Pellegrino, con domicilio eletto presso lo Studio dell’Avv. Giovanni Pellegrino sito in Roma, Corso del Rinascimento n. 11;

contro

– l’AUTORITÁ GARANTE DELLA CONCORRENZA E DEL MERCATO – Antitrust, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

– l’AUTORITÁ PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

nei confronti di

– Società TECNO S.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Massimo Mingarelli e dall’Avv. Ottavio Masucci, con domicilio eletto presso lo Studio dell’Avv. Agostino Nuccetelli sito in Roma, Via Sanpiero di Bastelica n. 38;

per l’annullamento

– del provvedimento 18.11.2009 assunto dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e comunicato al ricorrente con nota 11.12.2009 n. prot. 0068843 con cui è stata ritenuta l’ingannevolezza di un messaggio pubblicitario diffuso dalla ricorrente sul proprio sito internet, nelle tre formulazioni oggetto di contestazione, in violazione degli artt. 1, 2 e 3 del D.Lgs. n. 145 del 2007, vietandone l’ulteriore diffusione ed irrogando alla società ricorrente una sanzione amministrativa pecuniaria di euro 25.000,00;

– nonché di ogni altro atto del presupposto procedimento amministrativo;

– tra questi in particolare, l’atto di avvio del procedimento 05.05.2009 n. 031204, l’atto 27.06.2009, con cui la stessa Autorità ha deliberato di non accogliere gli impegni proposti da Tecnoel s.n.c. e il parere 29.10.2009 reso nel procedimento dall’Auto


Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato – Antitrust e della Società Tecno S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2011 il Consigliere Elena Stanizzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Premette in fatto parte ricorrente una puntuale ricostruzione delle vicende che hanno originato il procedimento di accertamento della sussistenza di un’ipotesi di pubblicità ingannevole confluito nell’adozione del gravato provvedimento sanzionatorio, illustrando nel dettaglio il contenuto nel messaggio pubblicitario diffuso sul proprio sito internet, anche nelle successive versioni risultanti dalle modifiche apportate sulla base dei rilievi formulati dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.

Con nota del 5 maggio 2009 è stato comunicato l’avvio del procedimento in relazione alla terza versione del messaggio, ritenendo l’Autorità che la stessa recasse un’informazione non veritiera idonea a creare falsi affidamenti, non consentendo conseguentemente l’archiviazione del caso.

A seguito della ulteriore modifica del messaggio e della presentazione, da parte della ricorrente, di impegni volti alle modifiche del messaggio, con provvedimento del 7 luglio 2009 l’Autorità ha deliberato di non procedere alla adozione della misura cautelare della sospensione provvisoria.

Con nota del 10 luglio 2009 l’Autorità ha rigettato gli impegni, ritenuti non idonei a rimuover i profili di illegittimità contestati nella comunicazione di avvio del procedimento e, esaurita l’ulteriore fase partecipativa, l’Autorità ha adottato il provvedimento di irrogazione alla ricorrente della sanzione amministrativa pecuniaria di euro 25.000, ritenendo integrata una fattispecie di pubblicità ingannevole ai sensi degli art. 1, 2 e 3 del D.Lgs. n. 145 del 2007 per effetto delle tre versioni succedutesi nel tempo del messaggio pubblicitario contestato.

Avverso tale delibera, deduce parte ricorrente i seguenti motivi di censura:

I – Eccesso di potere per travisamento (sotto il profilo della incompiuta ricostruzione del fatto) ed insufficiente motivazione.

Precisa parte ricorrente che l’Autorità, nel ritenere il messaggio pubblicitario diffuso sul proprio sito come ingannevole in tutte e tre le formulazioni oggetto di contestazione, si è adeguata al parere espresso sul punto dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni in data 29 ottobre 2010, avverso il quale si riserva la proposizione di motivi aggiunti una volta acquisitone il contenuto.

Nel riportarsi, inoltre, all’ambito di estensione del sindacato giurisdizionale sull’esercizio di un potere di tipo discrezionale, procede parte ricorrente alla ricostruzione della valenza da annettersi ai termini utilizzati nelle diverse versioni del messaggio al fine di contestare le valutazioni di ingannevolezza espresse dall’Autorità, formulate anche sulla base delle informazioni fornite dall’Agenzia delle Dogane, che sarebbero state recepite acriticamente ancorché non veritiere ed aventi valenza minimizzante della realtà.

Denuncia, ancora parte ricorrente come l’Autorità non abbia preso in adeguata considerazione le proprie deduzioni difensive ed abbia errato nel ritenere indirettamente ingannevole l’utilizzazione dell’aggettivo accreditata, in tal modo non attribuendo il giusto rilievo alla nota dell’Agenzia delle Dogane del 23 gennaio 2008 di abilitazione all’accesso al sistema informatico dell’Agenzia.

A confutazione di quanto affermato dall’Autorità circa l’uso improprio del termine accreditato, precisa parte ricorrente che lo stesso viene utilizzato dall’Autorità per l’energia e il gas per analoghe abilitazioni, denunciando l’arbitrarietà e l’insufficienza della motivazione della gravata determinazione.

II – Violazione dell’art. 3, lett. c) del D.Lgs. n. 145 del 2007 e dell’art. 3 del Regolamento sulle “procedure istruttorie in materia di pubblicità ingannevole” approvato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato con delibera del 15 luglio 2007. Eccesso di potere anche per contraddittorietà.

Contesta parte ricorrente il giudizio di ingannevolezza formulato dall’Autorità con riferimento alla terza versione del messaggio, ove l’espressione ‘accreditata’ risultava riferita alle referenze del professionista analiticamente illustrate, e quindi alle qualifiche dell’operatore pubblicitario, non potendo conseguentemente risultare ingannevole, come peraltro risulterebbe confermato alla luce della decisione dell’Autorità di non adottare la misura cautelare a seguito della diffusione della quarta versione del messaggio in cui le qualifiche erano riportate in modo identico alla terza versione.

Sarebbe, quindi, affetta da illegittimità diretta sia la decisione dell’Autorità di non procedere all’archiviazione del caso che il conseguente avvio del procedimento, adottati in relazione al contenuto della terza versione del messaggio, che si limita ad indicare le qualità soggettive dell’operatore attraverso l’indicazione delle referenze.

III – Violazione e falsa applicazione dell’art. 8, commi 9 e 13, del D.Lgs. n. 145 del 2007 e del richiamato art. 11 della legge n. 689 del 1981. Eccesso di potere per contraddittorietà.

Si duole, in via subordinata, parte ricorrente della quantificazione della sanzione lamentando la non corretta applicazione dei relativi criteri di determinazione, avuto particolare riguardo al mancato riferimento, nel provvedimento impugnato, delle proprie condizioni economiche.

La sanzione sarebbe, inoltre, contraddittoria rispetto ai contenuti dell’istruttoria che l’hanno preceduta e, segnatamente, con la richiesta di copia dell’ultimo bilancio approvato, dal quale risulta un reddito d’impresa di euro 83.771,00 al lordo delle imposte, con conseguente illegittimità della determinazione della sanzione in euro 40.000 e successiva riduzione di euro 15.000, corrispondente alla metà del reddito annuo d’impresa, senza che in proposito sia stata fornita adeguata motivazione.

Con riguardo al giudizio di gravità della violazione formulato dall’Autorità sulla base dell’ampiezza e della capacità di penetrazione del messaggio, ritenuto idoneo a raggiungere un numero significativo di destinatari in quanto diffuso tramite internet, osserva parte ricorrente che, offrendo consulenza in materia di accise, i destinatari del messaggio sono costituiti da aziende qualificate peraltro in grado di valutare l’eventuale ingannevolezza dei messaggi, le quali si sarebbero avvalse dell’opera della ricorrente solo dopo ulteriori contatti, sostenendo quindi l’inconsistenza dell’efficacia promozionale del messaggio, la quale avrebbe dovuto incidere in senso riduttivo sulla quantificazione della sanzione.

La potenzialità lesiva del messaggio avrebbe dovuto essere, inoltre, determinata alla luce dell’esiguità del numero di operatori professionali del settore, non potendo ritenersi sussistente alcun pregiudizio per gli operatori concorrenti, come peraltro confermato dal fatto che la segnalazione proviene da un unico operatore del settore, la Tecno S.r.l., il quale, partecipando al procedimento, non sarebbe peraltro riuscito a provare alcuno sviamento della propria clientela.

Lamenta, ancora, parte ricorrente, come non sia stata valutata l’opera anteriormente svolta dall’impresa attraverso tre modifiche del messaggio al fine di eliderne l’ingannevolezza, dovendo la terza versione ritenersi idonea a fortemente attenuare i profili di ingannevolezza.

Si è costituita in resistenza l’intimata Amministrazione sostenendo l’infondatezza del ricorso con richiesta di corrispondente pronuncia.

Si è costituita in giudizio anche la Tecno S.r.l., sostenendo anch’essa l’infondatezza del ricorso.

Acquisita la conoscenza del parere reso in data 29 ottobre 2009 dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, parte ricorrente ha proposto motivi aggiunti contestandone le relative valutazioni.

Con memorie successivamente depositate parte ricorrente ha insistito nelle proprie deduzioni, ulteriormente argomentando.

Alla Pubblica Udienza del 9 febbraio 2011, la causa è stata chiamata e, sentiti i difensori delle parti, trattenuta per la decisione, come da verbale.

DIRITTO

Con il ricorso in esame è proposta azione impugnatoria avverso il provvedimento – meglio descritto in epigrafe nei suoi estremi, con cui l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (hic hinde Autorità) ha ritenuto l’ingannevolezza di un messaggio pubblicitario diffuso dalla ricorrente sul proprio sito internet, nelle tre formulazioni oggetto di contestazione, in violazione degli artt. 1, 2 e 3 del D.Lgs. n. 145 del 2007, vietandone l’ulteriore diffusione ed irrogando alla società ricorrente una sanzione amministrativa pecuniaria di euro 25.000.

Essendo le censure proposte da parte ricorrente volte principalmente a contestare le valutazioni espresse dall’Autorità in ordine all’ingannevolezza del messaggio, nelle diverse sue formulazioni – solo in via subordinata venendo articolate censure avverso la quantificazione della sanzione – giova preliminarmente procedere alla breve illustrazione del contenuto della gravata determinazione al fine di meglio delineare i contorni della vicenda contenziosa che qui occupa e più compiutamente definire la portata delle doglianze che alla stessa afferiscono.

In tale direzione, deve precisarsi che, sulla base di una segnalazione da parte della società Tecno S.r.l., sono state successivamente rilevate e censurate dall’Autorità tre diverse versioni del messaggio cui il gravato giudizio di ingannevolezza si riferisce, elaborate da parte ricorrente nella fase antecedente all’avvio del procedimento e ritenute dall’Autorità non idonee a determinare l’archiviazione del caso.

La prima versione, comparsa sul sito internet della società ricorrente, che offre servizi tecnici e tributari in materia di energia elettrica ed imposte gravanti sui prodotti energetici, oli minerari ed alcoli, reca l’espressione “Unica società di consulenza tecnica accreditata presso il Ministero dell’economia – Agenzia delle Dogane – responsabile per le attivazioni autoproduttori energia elettrica”, che è stata modificata nella seconda versione mediante eliminazione dell’aggettivo “unica”, per l’effetto risultando il messaggio del tenore “società di consulenza tecnica accreditata presso il Ministero dell’economia – Agenzia delle Dogane – responsabile per le attivazioni autoproduttori energia elettrica”.

Nella terza formulazione è stata introdotta la specificazione “Società di servizi e consulenza tecnico-tributaria accreditata (vd. Referenze) presso il Ministero dell’Economia – Agenzia delle Dogane (Agenzia responsabile per la concessione di Licenza fiscale per gli Autoproduttori Energia Elettrica)”, ed un apposito riquadro, posto sulla destra della pagina, è dedicato alle Referenze dell’operatore (“Società invitata a partecipare ai tavoli di consultazione ed ai gruppi di lavoro presso il Ministero della Economia- Agenzia delle Dogane, quali t.d.c. per la soluzione di problematiche nel settore impositivo dell’energia elettrica, g.d.l. per la definizione di protocolli procedurali relativi alla produzione di forza motrice con motori fissi (macchine industriali) – Società autorizzata dal Ministero dell’Economia-Agenzia delle Dogane quale Fornitore di Servizi per gli adempimenti di trasmissione telematica dei dati di contabilità accise degli Operatori”).

Con riferimento a tali versioni del messaggio, l’Autorità, in esito alla compiuta istruttoria – ed in particolare, sulla base delle informazioni acquisite presso l’Agenzia delle Dogane – ha ritenuto l’insussistenza di forme di accreditamento ufficiale o altro tipo di procedura di riconoscimento dei privati da parte dell’Agenzia delle Dogane che possa attestarne la qualità e la professionalità, su tale base ravvisando il carattere di ingannevolezza del messaggio.

Al riguardo, sono stati ritenuti non idonei gli elementi addotti dalla società ricorrente al fine di supportare la veridicità dell’espressione “società di consulenza tecnica accreditata presso il Ministero dell’economia – Agenzia delle Dogane”.

Tali elementi sono costituiti da una nota con la quale l’Agenzia delle Dogane comunica che la società Tecnoel è stata inserita nell’elenco degli operatori chiamati a partecipare a riunioni e dibattiti nell’ambito di tavoli di consultazione e dall’abilitazione della ricorrente all’effettuazione degli adempimenti di trasmissione telematica dei dati delle contabilità accise degli operatori obbligati, i quali, secondo l’Autorità, in quanto aventi un significato ed un oggetto ben definiti e limitati al loro specifico contenuto, non costituiscono l’esito di un processo di valutazione sull’operato della società, da cui sia scaturito un atto di riconoscimento da parte dell’Amministrazione circa specifiche qualità dell’operatore, con conseguente scorrettezza dell’utilizzo di tale espressione.

Il messaggio è stato quindi ritenuto ingannevole, ai sensi degli artt. 1, 2 e 3 del D.Lgs. n. 145 del 2007, in quanto idoneo ad indurre in errore i professionisti cui è rivolto circa le reali qualifiche dell’operatore, potendo pregiudicarne il comportamento economico e determinare, altresì, un potenziale pregiudizio per i concorrenti che potrebbero subire uno sviamento della clientela.

Ciò posto, con un primo ordine di censure, parte ricorrente contesta il formulato giudizio di ingannevolezza del messaggio procedendo alla ricostruzione della valenza da attribuirsi alle espressioni contenute nelle diverse formulazioni dello stesso.

In particolare, quanto all’espressione inerente l’accreditamento presso il Ministero dell’Economica-Agenzia delle Dogane, presente in tutte le versioni del messaggio, invoca parte ricorrente la nota del 12 giugno 2006 alla stessa indirizzata dall’Agenzia delle Dogane, ove si afferma che “In relazione alla segnalata opportunità di una maggiore collaborazione tra soggetti privati e uffici dell’Agenzia per la soluzione di problematiche fiscali nel settore impositivo dell’energia elettrica, si comunica che codesta Società è stata inserita nell’elenco degli operatori chiamati a partecipare alle riunioni e dibattiti nell’ambito dell’apposito tavolo di consultazione istituito presso l’Area Gestione Tributi e Rapporti con gli Utenti di questa sede”.

Le argomentazioni tratte da parte ricorrente dal tenore di tale nota, al fine di dimostrare la correttezza del riferimento, di cui al messaggio sanzionato, all’accreditamento, sono le medesime già dalla stessa articolate nel corso della svolta istruttoria, in ordine alle quali l’Autorità, come sopra riferito, si è espressa nel senso della loro inidoneità ad attestare la sussistenza di un processo valutativo che possa confluire nell’attestazione di una specifica professionalità e qualità dell’operatore.

Considerazioni queste che trovano conferma alla luce delle informazioni rese dall’Agenzia delle Dogane, su richiesta dell’Autorità, la quale, nella nota del 6 agosto 2009, afferma che “non esiste alcuna procedura formale che consenta a società di servizi di consulenza e altro, di accreditarsi ufficialmente presso questa Agenzia delle Dogane”, precisando di avere invitato la società ricorrente a “partecipare ad un tavolo di consultazione propedeutico all’emanazione di una circolare” e che tale partecipazione “non può essere considerata formale accreditamento presso l’Agenzia delle Dogane, così come parimenti non possono essere accreditate quelle società che, a fronte di particolari previsioni della normativa comunitaria, ottengono l’autorizzazione a determinate semplificazione procedurali”.

Ciò posto, non sembra invero potersi accedere alla tesi di parte ricorrente che lamenta come con tale nota l’Agenzia delle Dogane avrebbe sminuito la valenza da annettersi alla precedente nota del 12 giugno 2002 nonché all’abilitazione all’accesso al sistema informatico, indubbio essendo, alla luce della documentazione versata in atti e delle risultanze dell’istruttoria svolta dall’Autorità – di cui si dà puntualmente conto nella gravata delibera – che la società ricorrente ha in effetti partecipato ad un tavolo di consultazione ed è stata inserita in un elenco degli operatori da convocare per partecipare a riunioni e dibattiti, circostanze queste che non si risolvono in alcuna specifica abilitazione o in uno speciale riconoscimento da poter spendere all’esterno ai fini della indicazione di qualità professionali formalmente riconosciute, non essendo previsto alcun particolare requisito per fornire servizi analoghi a quelli offerti dalla società ricorrente – ovvero servizi di consulenza in materia di accise – o per potersi relazionare professionalmente con l’Agenzia delle Dogane, come invece le formulazioni del messaggio sanzionato lasciano intendere ai destinatari.

Il pur meritevole profilo dell’inserimento della ricorrente nell’elenco dei soggetti da convocare in occasione di dibattiti e riunioni, se attesta una sorta di apprezzamento da parte dell’Agenzia delle Dogane della professionalità della società ricorrente, e quindi del possibile contributo che la stessa potrebbe offrire in sede di consultazioni informali – che peraltro ha avuto concreta attuazione in una singola occasione – non si traduce in alcun formale riconoscimento conseguente ad una procedura di valutazione e controllo che possa conferirle una specifica qualità tale da attribuirle una particolare affidabilità, distinta da quelli degli altri operatori del settore, spendibile presso il pubblico dei consumatori.

Nessuna valenza minimizzatrice, dunque, contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente, può rinvenirsi nella nota dell’Agenzia delle Dogane del 6 agosto 2009 rispetto alla precedente nota del 12 giugno 2002 – per non avere sostanzialmente dato rilievo all’inserimento della ricorrente nell’elenco di cui si è detto – dovendo peraltro evidenziarsi in proposito che l’inserimento in tale elenco non costituisce alcun formale riconoscimento operato a favore della società ricorrente, assumendo decisivo rilievo, ai fini del giudizio di ingannevolezza del messaggio, laddove fa riferimento all’accreditamento, alla inesistenza di un formale procedimento di riconoscimento o accreditamento che differenzi tra loro gli operatori nel settore della consulenza in materia di accise.

Né parte ricorrente ha fornito elementi idonei a comprovare la sussistenza di tale procedimento di formale accreditamento, non potendo ritenersi tale neanche l’abilitazione all’affettuazione degli adempimenti di trasmissione telematica dei dati delle contabilità delle accise degli operatori obbligati, che si risolve in una semplificazione procedurale ormai diffusa in numerosi settori e che, comunque, non attesta il possesso di specifiche qualità, connesse con lo svolgimento di servizi di consulenza, accertate in esito ad apposito procedimento di verifica, dovendo tenere distinti i profili che consentono un’abilitazione all’accesso ad un sistema informatico dai requisiti che possono fondare un formale accreditamento, che necessariamente si connotano per un diverso livello di qualità e di garanzie di professionalità.

Se, dunque, le circostanze rappresentate dall’Agenzia delle Dogane nella nota del 6 agosto 2009 non appaiono affette da profili di contraddittorietà, la delibera che da tali circostanze trae elementi di valutazione non può risultare, a sua volta, viziata sotto tale profilo.

L’utilizzo del termine accreditamento non può, inoltre, trovare giustificazione e valido fondamento – tali da escluderne la portata ingannevole – alla luce della circostanza che l’Autorità per l’energia ed il gas definisce tale l’analoga abilitazione all’accesso al proprio sistema informatico, trattandosi all’evidenza di un termine atecnico se riferito solo alla abilitazione a semplificazioni procedurali, pur dovendosi segnalare, in proposito, che parte ricorrente si limita a dedurre tale circostanza senza fornire elementi per poter verificare la tipologia di procedimento che la citata Autorità pone in essere allo scopo di concedere tale abilitazione.

Non può, inoltre, condividersi quanto affermato da parte ricorrente circa l’assenza di profili di ingannevolezza nella terza versione del messaggio – laddove al termine accreditata viene affiancata l’indicazione delle referenze, fedelmente riferite all’essere la società invitata a partecipare ai tavoli di consultazione ed autorizzata alla trasmissione telematica dei dati di contabilità accise – dovendo ricondursi i caratteri di ingannevolezza del messaggio proprio all’utilizzo dell’espressione ‘accreditata’, in quanto non rispondente ad alcuna qualità formalmente accertata o al possesso di un requisito necessario per poter fornire il servizio di consulenza.

Non risulta, inoltre, utilmente invocabile la circostanza che l’Autorità, a seguito della diffusione della quarta versione del messaggio, asseritamente identica rispetto alla terza, abbia deciso di non adottare la misura cautelare prevista dall’art. 8 del D.Lgs. n. 145 del 2007, trovando tale misura della sospensione, presupposti diversi ed ulteriori rispetto alla sola ingannevolezza del messaggio, ivi compreso quella della particolare urgenza, e non essendovi, contrariamente a quanto affermato da parte ricorrente, identità tra le due versioni del messaggio, essendo stata nella quarta versione dello stesso – inserita nel sito internet nel maggio 2009 – eliminata l’espressione contestata.

Anche con riferimento alla terza versione del messaggio, quindi, deve ritenersi la sussistenza di profili di ingannevolezza in quanto la società, nel definirsi ‘accreditata’ lascia intendere, anche se in via indiretta, che per poter fornire servizi analoghi a quelli offerti sia necessaria una procedura di formale accreditamento, invece inesistente, come chiaramente affermato dall’Agenzia delle Dogane, senza che al riguardo parte ricorrente abbia fornito utili elementi idonei a contrastare tale affermazione.

Il che rende il messaggio, in tutte le sue formulazioni, ingannevole per effetto dell’utilizzo di un’espressione – accreditamento presso l’Agenzia delle Dogane – non veritiera, non esistendo alcuna procedura formale né tanto meno sostanziale di accreditamento promossa dall’Agenzia delle Dogane relativamente alla fornitura di servizi di consulenza alle imprese nel settore delle agevolazioni ed esenzioni delle accise, così inducendo in errore i consumatori sulle qualifiche professionali dell’operatore e, a causa della sua ingannevolezza, suscettibile di pregiudicarne il comportamento economico, condizionandoli nel contattare il professionista in luogo di altri in base ad un’erronea percezione dei suoi reali requisiti professionali, confidando nella titolarità, in capo al professionista, di un’approvazione ufficiale da parte dell’ente pubblico, intervenuta ad esito di una procedura di valutazione e controllo volta ad accertare le qualità specifiche e ad attestare la competenza dell’impresa nel settore di riferimento.

In ragione delle suesposte considerazioni, deve, quindi, ritenersi la legittimità della gravata delibera in quanto basata su valutazioni che, quanto al formulato giudizio di ingannevolezza, risultano immuni dalle proposte censure.

Analoga delibazione di infondatezza va adottata con riferimento ai motivi aggiunti proposti da parte ricorrente avverso il parere espresso dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, modulato sulla base di argomentazioni analoghe a quelle contenute nella contestata delibera e gravato da censure di tenore sostanzialmente sovrapponibile al contenuto di quelle sin qui esaminate, valendo quindi anche con riferimento ad esse le considerazioni sopra illustrate.

Può, quindi, procedersi alla disamina delle doglianze, proposte in via subordinata da parte ricorrente, volte a denunciare l’illegittimità della quantificazione della sanzione, determinata nella misura base di euro 40.000 e ridotta alla misura di euro 25.000 in ragione del comportamento collaborativo del professionista che ha provveduto ad eliminare l’espressione contestata dal proprio sito nel maggio 2009.

Sotto un primo profilo, va innanzitutto rigettato il motivo di censura volto a lamentare la mancata valutazione dell’opera anteriormente svolta dall’impresa attraverso l’elaborazione di tre modifiche del messaggio al fine di eliderne l’ingannevolezza, non potendo aderirsi alla tesi di parte ricorrente che ritiene come la terza versione debba ritenersi idonea a fortemente attenuare i profili di decettività del messaggio.

In proposito, è sufficiente riportarsi a quanto già sopra illustrato circa la non idoneità delle modifiche apportate al messaggio ad eliderne i riscontrati profili di ingannevolezza, anche con riferimento alla terza versione, che mantiene il riferimento all’espressione ‘accreditata’, cui i caratteri di ingannevolezza del messaggio vanno ricondotti.

Pertanto, dal comportamento collaborativo della ricorrente non sono discesi effetti utili quanto alla eliminazione dei profili che hanno consentito di ritenere integrata l’infrazione, con la conseguenza che non sono ravvisabili gli estremi in base ai quali l’Autorità avrebbe dovuto procedere ad una riduzione della sanzione anche con riferimento al comportamento della società ricorrente riferito alla terza formulazione del messaggio.

Quanto alle doglianze riferite al mancato riferimento, nel provvedimento impugnato, alle condizioni economiche della ricorrente, osserva il Collegio che, pur dovendo darsi atto che l’Autorità, per come anche affermato da parte ricorrente, ha acquisito copia dell’ultimo bilancio approvato, il gravato provvedimento non reca riferimento alcuno, ai fini della quantificazione della sanzione, alle condizioni economiche della società ricorrente.

In proposito, deve ricordarsi che, ai sensi dell’art. 8, comma 9, del D.Lgs. n. 145 del 2007, l’Autorità può disporre l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000 a 500.000 euro, tenuto conto della gravità e della durata della violazione.

In virtù del richiamo contenuto nell’art. 8, comma 13, del Decreto Legislativo n. 145 del 2007, ai fini della quantificazione della sanzione deve tenersi altresì conto, in quanto applicabili, dei criteri individuati dall’articolo 11 della legge 24 novembre 1981, n. 689, ed in particolare, della gravità della violazione, dell’opera svolta dall’impresa per eliminare o attenuare l’infrazione, della personalità dell’agente, nonché delle condizioni economiche dell’impresa stessa.

L’Autorità ha proceduto alla quantificazione della sanzione sulla sola base della valutazione della gravità della violazione, ancorata all’ampiezza ed alla capacità di penetrazione del messaggio che, in ragione delle modalità di diffusione a mezzo internet, è stata ritenuta suscettibile di aver raggiunto un numero significativo di destinatari, e sulla base della durata della violazione, riferita al periodo intercorrente tra il mese di maggio 2008 ed il mese di aprile 2009.

Nessuna valutazione è stata quindi effettuata, o comunque, esternata nel gravato provvedimento, circa l’incidenza delle condizioni economiche dell’operatore sulla determinazione della sanzione, pur costituendo tale elemento, alla luce del sopra illustrato quadro normativo di riferimento, uno dei criteri per la sua quantificazione, dovendo peraltro in proposito ricordarsi che la valutazione della dimensione economica del professionista mira anche a garantire l’effettiva efficacia deterrente della sanzione pecuniaria ed il rispetto del principio di proporzionalità.

Il principio di proporzionalità, che investe lo stesso fondamento dei provvedimenti limitativi delle sfere giuridiche del cittadino (in specie quelle di ordine fondamentale) e non solo la graduazione della sanzione, assume nell’ordinamento interno lo stesso significato che ha nell’ordinamento comunitario, come confermato dalla clausola di formale recezione ex art. 1, comma 1, della legge n. 241 del 1990 come novellato dalla legge n. 15 del 2005.

Tale principio, si articola nei distinti profili inerenti l’idoneità, ovvero il rapporto tra il mezzo adoperato e l’obiettivo perseguito, risultando in virtù di tale parametro legittimo l’esercizio del potere solo se la soluzione adottata consenta di raggiungere l’obiettivo; la necessarietà, ovvero l’assenza di qualsiasi altro mezzo idoneo ma tale da incidere in misura minore sulla sfera del singolo, dovendo in virtù di tale parametro la scelta tra tutti i mezzi astrattamente idonei cadere su quella che comporti il minor sacrificio; l’adeguatezza, ovvero la tollerabilità della restrizione per il privato, risultando, in virtù di tale parametro, legittimo l’esercizio del potere, pur idoneo e necessario, solo se rispecchia una ponderazione armonizzata e bilanciata degli interessi.

Avuto riguardo alla fattispecie in esame, non risulta possibile evincere l’incidenza che l’Autorità ha attribuito alle condizioni economiche della società ricorrente sulla determinazione della sanzione, non essendovi, nella gravata delibera, alcun riferimento a tale valutazione.

Rappresenta in proposito parte ricorrente di aver prodotto all’Autorità il modello unico per l’esercizio 2007 da cui risulta un reddito di impresa di euro 83.771,00 al lordo delle imposte, significando come la sanzione base quantificata in euro 40.000, equivalga alla metà di tale reddito, costituente anche il compenso dei soci.

Ritiene, pertanto, il Collegio che l’omessa valutazione di uno degli elementi cui parametrare la sanzione si riverberi in un profilo di illegittimità della gravata determinazione, che va quindi annullata in parte qua con rideterminazione della stessa nella misura che sarà di seguito indicata, una volta completata la disamina delle ulteriori censure proposte da parte ricorrente.

In tale direzione, avuto riguardo al giudizio di gravità della violazione formulato dall’Autorità sulla base dell’ampiezza e della capacità di penetrazione del messaggio, ritenuto idoneo a raggiungere un numero significativo di destinatari in quanto diffuso tramite internet, lamenta parte ricorrente che non si sarebbe tenuto conto del fatto che, venendo in rilievo un servizio di consulenza in materia di accise, i destinatari del messaggio sono costituiti da aziende qualificate in grado di valutare l’eventuale ingannevolezza dei messaggi, che peraltro si sarebbero avvalse dell’opera della ricorrente solo dopo ulteriori contatti, con conseguente necessità di parametrare la sanzione all’inconsistenza dell’efficacia promozionale del messaggio.

La censura non ha pregio.

L’ingannevolezza del messaggio non è esclusa dalla circostanza che i relativi destinatari siano operatori qualificati, essendo la ravvisata decettività del messaggio riferita proprio ai soggetti potenzialmente interessati a fruire di servizi quali quelli offerti dalla ricorrente, identificati sulla base de modello del consumatore medio target, come potenziale utente di tali servizi, indotto a credere che gli stessi possono essere offerti solo da soggetti accreditati e comunque condizionato dalla maggiore affidabilità che la vantata qualità suggerisce, inducendolo in errore circa le reali caratteristiche dell’operatore.

Risulta, quindi, irrilevante che i consumatori cui il messaggio è destinato appartengano ad una categoria di soggetti particolarmente qualificati laddove il messaggio sia indirizzato proprio a tale categoria, che delinea la figura del consumatore medio cui avere riguardo nella valutazione dell’ingannevolezza del messaggio.

A diversamente ritenere, laddove i messaggi pubblicitari siano rivolti a soggetti particolarmente qualificati, che ne costituiscono il target di riferimento, si avrebbe una sorta di automatico affievolimento dei profili di gravità della violazione, in contrasto con la ratio ed i principi sottesi alla disciplina dettata in materia.

La censura in esame va, pertanto, disattesa.

Sotto altro profilo, invoca parte ricorrente l’annullamento della sanzione in quanto non adeguatamente riferita alla ridotta potenzialità lesiva del messaggio come desumibile dall’esiguità del numero di operatori professionali del settore, significando in proposito come la controinteressata Tecno S.r.l., che ha indirizzato la segnalazione all’Autorità, non sarebbe riuscita a provare alcuno sviamento della propria clientela.

La censura non ha pregio, posto che la pretesa insussistenza di un apprezzabile distorsione del comportamento dei consumatori e del mercato, tale da attenuare, secondo parte ricorrente, la gravità dell’illecito, risulta, ai predetti fini, del tutto irrilevante in ragione della struttura dell’illecito in esame, una volta che ne sia stata accertata la portata decettiva.

Ed infatti, l’illiceità della condotta, al fine di assumere rilevanza ai sensi delle disposizioni del Codice del Consumo, non deve dimostrare una concreta attuazione pregiudizievole né la sua idoneità ad alterare le regole del mercato quanto, piuttosto, una potenzialità lesiva per le scelte che i consumatori devono poter porre in essere fuori da condizionamenti o orientamenti decettivi.

Il che consente di ascrivere la condotta nel quadro dell’illecito non già di danno, ma di mero pericolo in quanto riferito a condotte intrinsecamente idonee a condurre alle conseguenze che la disciplina di legge ha inteso, invece, scongiurare (ex plurimis: TAR Lazio – Roma – Sez. – I – 8 aprile 2009 n. 3722; 8 settembre 2009 n. 8399 e n. 8394).

Gli effetti della condotta, si pongono, in definitiva, al di fuori della struttura dell’illecito, atteso che la normativa in materia non ha la mera funzione di assicurare una reazione alle lesioni arrecate dalle pratiche scorrette agli interessi patrimoniali del consumatore o al mercato, ma si colloca su un più avanzato fronte di prevenzione, essendo tesa ad evitare effetti dannosi anche soltanto ipotetici.

Ne discende che gli effetti della condotta possono, semmai, assumere significatività quale elemento aggravante, laddove il comportamento ascrivibile all’operatore abbia avuto diffuse ricadute pregiudizievoli nell’ambito dei consumatori e del mercato, essendo da tale circostanza desumibile con ogni evidenza la grave inadeguatezza del comportamento posto in essere da quest’ultimo a fronte del paradigma di diligenza cha la normativa di riferimento ha posto quale essenziale parametro di valutabilità della condotta.

Per la configurazione dell’illecito e per la graduazione della sua gravità, l’Autorità deve procedere sulla base di un giudizio prognostico, in esito al quale lo stesso risulti idoneo ad incidere potenzialmente sulle scelte dei consumatori o ad alterare il mercato, non essendo invece necessario che vengano analizzati gli effetti prodotti dalla violazione.

Alla luce degli illustrati paradigmi interpretativi, come parametrati alla disciplina di riferimento ed alle finalità alla stessa sottese, il giudizio di gravità della violazione risulta immuni dai denunciati vizi, non potendo la stessa essere ancorata al ridotto pregiudizio dalla stessa discendente alla luce dell’esiguo numero di operatori del settore che operano in concorrenza con la ricorrente, con refluente infondatezza della corrispondete censura esaminata.

Consegue, quindi, da quanto sopra esposto, l’accoglimento del ricorso in esame nei soli limiti dell’illustrato profilo inerente l’omessa considerazione, ai fini della quantificazione della sanzione, delle condizioni economiche della società ricorrente – rigettando il ricorso quanto al resto – con conseguente annullamento parziale della gravata delibera limitatamente alla determinazione della sanzione per la parte di cui è stata ravvisata l’illegittimità.

Va, quindi annullata la quantificazione della sanzione, la quale, in applicazione dell’art. 134, comma 1, lettera c), del codice del processo amministrativo, viene rideterminata applicando alla sanzione di euro 25.000,00, irrogata alla ricorrente, la riduzione del 30%,, con fissazione della sanzione nella corrispondente misura di euro 17.500,00, ritenuta equa e proporzionata rispetto agli elementi di rilievo della fattispecie e rispondente ai criteri di cui all’art. 11 della legge n. 689 del 1981.

Sussistono giusti motivi, in ragione del parziale accoglimento del ricorso, per disporre la compensazione tra le parti delle spese del giudizio.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso N. 1633/2010 R.G., come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte, nel senso e nei limiti di cui in motivazione, rideterminando la sanzione nella misura ivi prevista.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Politi, Presidente

Elena Stanizzi, Consigliere, Estensore

Silvia Martino, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/02/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 24/2/2011 n.1737 proviene da Giustamm.

Pres. Politi Est. Caponigro
Findomestc Banca s.p.a. (Avv.ti F. Bernabei e G. Giordano) c/ AGCM (Avv. Stato)

1. Pratiche commerciali scorrette – Messaggio – Finanziamenti – Promozione – Oneri economici dei consumatori – Mancata indicazione – Ingannevolezza – Ragioni.

2. Pratiche commerciali scorrette – Messaggio – Informazioni rilevanti – Omissione – Ingannevolezza – Sussiste – Rinvio ad altre fonti – Irrilevanza.

3. Pratiche commerciali scorrette – Sanzioni – Applicazione – Messaggio – Potenzialità lesiva – Sufficienza.

4. Pratiche commerciali scorrette – Messaggi – Stampa e mezzi di telecomunicazione – Diffusione – Parere AGCOM – Contraddittorio – Esclusione – Ragioni – Atto endoprocedimentale.

5. Pratiche commerciali scorrette – Sanzioni – Pluralità di messaggi – Unitarietà della pratica – Sussiste – Condizioni – Promozione medesimo prodotto.

1. In tema di pratiche commerciali scorrette, è ingannevole un messaggio promozionale relativo alla concessione di finanziamenti per l’acquisto di determinati prodotti che non indichi gli oneri economici a carico dei consumatori. Infatti, l’utente deve essere in grado di conoscere tutte le informazioni sulle condizioni economiche del prestito nel momento in cui avviene il contratto pubblicitario, al fine dell’adozione di una scelta consapevole.

2. La scorrettezza di una pratica commerciale non è esclusa dalla circostanza che le informazioni rilevanti di un prodotto, omesse nel messaggio promozionale, possano essere conosciute dal consumatore in un momento successivo al primo contatto pubblicitario tramite la consultazione di altre fonti di informazione. Infatti, l’effetto promozionale e, dunque, il condizionamento delle scelte del consumatore è già avvenuto al momento del primo contatto pubblicitario.

3. In tema di pratiche commerciali scorrette, ai fini dell’applicazione delle sanzioni, è sufficiente l’individuazione della potenzialità lesiva del messaggio promozionale poiché si tratta di illeciti di pericolo. Pertanto, non è richiesta all’AGCM la valutazione del maturarsi di un concreto pregiudizio economico per i consumatori.

4. In tema di pratiche commerciali scorrette diffuse attraverso la stampa periodica o quotidiana o per altro mezzo di telecomunicazione, il parere richiesto dall’Autorità garante della Concorrenza e del mercato all’Autorità per le garanzie nelle Comunicazioni prima dell’adozione del provvedimento, è un atto endoprocedimentale in ordine al quale non è previsto che debba formarsi uno specifico contraddittorio tra le parti.

5. Una pratica commerciale scorretta è da considerarsi unitaria, ai fini dell’applicazione delle sanzioni da parte dell’AGCM, se consiste nella diffusione di diversi messaggi pubblicitari ma tutti rivolti alla promozione del medesimo prodotto.

N. 01734/2011 REG.PROV.COLL.

N. 04728/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4728 del 2009, proposto da:

Findomestic Banca S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Fausto Bernabei e Gaetano Giordano ed elettivamente domiciliata presso lo studio del secondo in Roma, via Costantino Morin, 44

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni;

nei confronti di

Mediamarket S.p.a., G.R.E. Grossisti Riuniti Elettrodomestici S.p.a.

per l’annullamento

del provvedimento 12/03/2009 dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato con il quale è stato deliberato:

che la pratica commerciale descritta al punto II, lett. a), b), c) e d) del provvedimento, posta in essere dalle società Findomestic Banca S.p.A., Mediamarket S.p.A. e G.R.E. S.p.A. costituisce, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una pratica commerciale scorretta e ne vieta l’ulteriore diffusione;

che la pratica commerciale descritta al punto II, lett. e) ed f) del provvedimento, posta in essere dalle società Findomestic Banca S.p.A., Mediamarket S.p.A. e G.R.E. S.p.A. costituisce, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una pratica commerciale scorretta e ne vieta l’ulteriore diffusione;

che alla Società Findomestic Banca S.p.A. sia irrogata una sanzione amministrativa pecuniaria di 215.000 € per la pratica commerciale scorretta di cui alle lett. a), b) c), d) del punto II del provvedimento e una sanzione amministrativa pecuniaria di 215.000 € per la pratica commerciale di cui alle lettere e) ed f) del punto II del provvedimento.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Generale dello Stato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 febbraio 2011 il dott. Roberto Caponigro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nell’adunanza del 12 marzo 2009, ha deliberato che:

a) la pratica commerciale descritta al punto II, lettere a), b), c), e d), del provvedimento, posta in essere dalle società Findomestic Banca S.p.A., Mediamarket S.p.A. e G.R.E. S.p.A., costituisce, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20, 21, 22, 24, 25, lettera a), del Codice del Consumo, e ne ha vietato l’ulteriore diffusione;

b) la pratica commerciale descritta al punto II, lettere e) ed f), del provvedimento, posta in essere dalle società Findomestic Banca S.p.A., Mediamarket S.p.A. e G.R.E. S.p.A., costituisce, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20, 21, 22, 24, 25, lettera a), del Codice del Consumo, e ne ha vietato l’ulteriore diffusione;

c) alla società Findomestic Banca S.p.A. sia irrogata una sanzione amministrativa pecuniaria di 215.000 € (duecentoquindicimila euro) per la pratica commerciale di cui alle lettere a), b), c) e d) del punto II del provvedimento e una sanzione amministrativa pecuniaria di 215.000 € (duecentoquindicimila euro) per la pratica commerciale di cui alle lettere e) ed f) del punto II del provvedimento;

d) alla società Mediamarket S.p.A. sia irrogata una sanzione amministrativa pecuniaria di 115.000 € (centoquindicimila euro) per la pratica commerciale di cui alle lettere a) e c) del punto II del provvedimento e di 115.000 € (centoquindicimila euro) per la pratica commerciale di cui alle lettere e) ed f) del punto II del provvedimento;

e) alla società G.R.E. S.p.A. sia irrogata una sanzione amministrativa pecuniaria di 95.000 € (novantacinquemila euro) per la pratica commerciale di cui alle lettere b) e d) del punto II del provvedimento e una sanzione amministrativa pecuniaria di 95.000 € (novantacinquemila euro) per la pratica commerciale di cui alle lettere e) ed f) del punto II del provvedimento.

Di talché, la Findomestic Banca S.p.a. ha proposto il presente ricorso, articolato nei seguenti motivi d’impugnativa:

Violazione e falsa applicazione dei principi di cui agli artt. 24 e 111 Cost., anche in relazione alla violazione e mancata applicazione dei principi di cui agli artt. 14, 16 e 18 l. 689/1981.

Il provvedimento impugnato risulterebbe emesso senza alcuna preventiva contestazione alla ricorrente e senza che quest’ultima abbia potuto esplicitare le proprie difese su quanto oggetto di censura.

Ulteriore violazione e falsa applicazione dei principi di cui agli artt. 24 e 111 Cost., anche in relazione alla violazione e mancata applicazione del principio di cui all’art. 27, co. 11, d.lgs. 206/2005, in generale e con specifico riferimento sia all’art. 16, co. 1, del regolamento sia all’art. 16, co. 3, dello stesso regolamento.

La mancata comunicazione dei risultati dell’istruttoria e delle conclusioni alle quali è pervenuto il responsabile del procedimento renderebbe inutile la concessione di un nuovo termine per la presentazione di memorie conclusive o documenti.

Non vi sarebbe prova che il parere rilasciato dall’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni sia stato riportato nella propria interezza e lo stesso, comunque, non farebbe riferimento agli artt. 24 e 25, lett. a), del codice del consumo.

Violazione e falsa applicazione dei principi di cui agli artt. 3, co. 1, e 10, co. 1, lett. b), l. 241/1990.

Il provvedimento sarebbe carente di motivazione e, in particolare, non avrebbe tenuto nella debita considerazione le argomentazioni sviluppate dalla ricorrente nelle memorie difensive presentate nel corso del procedimento, sicché non vi sarebbe stata la valutazione prevista e richiesta dall’art. 10, co. 1, lett. b), l. 241/1990.

Ulteriore violazione e falsa applicazione del principio di cui all’art. 3, co. 1, l. 241/1990.

L’Autorità avrebbe precisato che la prima delle campagne promozionali è stata diffusa dal 6 al 31 dicembre 2007 e le seguenti in periodi alterni fino al mese di settembre 2008, sicché il periodo da prendere in considerazione ai fini della valutazione dei comportamenti dei professionisti sarebbe dovuto essere inquadrato in tale arco temporale.

Anche a voler prescindere dalla circostanza che i semplici rimborsi delle spese vive e dei costi sostenuti dalla finanziaria non andrebbero, per principio generale, a far parte del TAEG, l’Autorità avrebbe dovuto verificare se ed in quale delle cinque campagne promozionali sarebbero potute essere inserite le condotte della ricorrente soggette ad esame, eliminando sia quelle che riportavano l’esposizione di un TAEG sia quelle che evidenziavano la percentuale complessiva delle spese accessorie.

Mancata corrispondenza fra l’oggetto del procedimento enunciato nella comunicazione di avvio del procedimento e l’oggetto posto a base del provvedimento; travisamento delle risultanze dell’istruttoria.

Dalla formulazione della comunicazione di avvio del procedimento, ricomprendente anche i profili oggetto di valutazione, sarebbe emersa in modo incontrovertibile l’unicità delle condotte attribuite alla Findomestic alle prime sette lettere, mentre in linea puramente teorica sarebbe potuta essere considerata autonoma solo l’ultima parte del comportamento descritto alla lett. f) ed al punto 4; viceversa, nel provvedimento conclusivo sarebbero state individuate due pratiche commerciali dotate di autonomia strutturale con l’effetto pratico di raddoppiare la sanzione irrogata.

Le condotte attribuite alla ricorrente sarebbero state illegittimamente separate al solo fine di duplicare la sanzione, mentre le condotte, svolgendosi in un unico contesto e nell’ambito della medesima iniziativa, avrebbero l’identico effetto di far ottenere al consumatore il finanziamento a tasso zero del bene che vuole acquistare e la possibilità di disporre di una carta di credito.

Ad ogni buon conto, i finanziamenti pubblicizzati a tasso zero o a zero interessi sarebbero stati effettivamente tali.

Ulteriore travisamento delle risultanze istruttorie; violazione e falsa applicazione degli artt. 20, co. 2, 21, 22, 24 e 25 lett. a) del codice del consumo.

La mancata indicazione della precisazione che, nel caso di contestuale apertura di una linea di credito con carta, vi sarebbe stato un minimo onere per spese di emissione ed invio estratto conto, nonché quota associativa, costituirebbe un elemento marginale, accessorio, non rilevante ed inidoneo sia a condizionare il consumatore medio sia ad alterare la scelta dello stesso facendogli assumere una decisione che altrimenti non avrebbe preso.

I volantini avrebbero innegabili limiti di spazio e vi sarebbe un rinvio ad altre fonti di informazione disponibili nella immediatezza temporale e di luogo rispetto alla ricezione del messaggio pubblicitario.

Illegittimità della irrogazione delle sanzioni e, in subordine, eccessività delle somme ingiunte quali sanzioni amministrative, con violazione e falsa applicazione dell’art. 11 l. 689/1981; difetto di motivazione; manifesta irragionevolezza.

La pratica commerciale della Findomestic dovrebbe, in ogni caso, essere considerata unica ed unitaria, con emissione di un’unica sanzione, essendo illegittima la configurazione di due distinte ed autonome pratiche commerciali.

Le argomentazioni poste dall’Autorità a sostegno della gravità della violazione sarebbero più un esercizio di stile che una concreta valutazione di tale elemento.

Parimenti inesatte sarebbero le argomentazioni a base della durata della violazione, atteso che i fatti oggetto del provvedimento non potrebbero estendersi oltre l’ottobre del 2008 e la violazione non potrebbe che fare riferimento al periodo temporale delle campagne pubblicitarie.

L’Avvocatura Generale dello Stato ha contestato la fondatezza delle censure dedotte concludendo per il rigetto del ricorso.

All’udienza pubblica del 9 febbraio 2011, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, nell’adunanza del 12 marzo 2009, ha deliberato che:

la pratica commerciale descritta al punto II, lettere a), b), c), e d), del provvedimento, posta in essere dalle società Findomestic Banca S.p.A., Mediamarket S.p.A. e G.R.E. S.p.A., costituisce, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20, 21, 22, 24, 25, lettera a), del Codice del Consumo, e ne ha vietato l’ulteriore diffusione;

la pratica commerciale descritta al punto II, lettere e) ed f), del provvedimento, posta in essere dalle società Findomestic Banca S.p.A., Mediamarket S.p.A. e G.R.E. S.p.A., costituisce, per le ragioni e nei limiti esposti in motivazione, una pratica commerciale scorretta ai sensi degli artt. 20, 21, 22, 24, 25, lettera a), del Codice del Consumo, e ne ha vietato l’ulteriore diffusione;

alla società Findomestic Banca S.p.A. sia irrogata una sanzione amministrativa pecuniaria di 215.000 € (duecentoquindicimila euro) per la pratica commerciale di cui alle lettere a), b), c) e d) del punto II del provvedimento e una sanzione amministrativa pecuniaria di 215.000 € (duecentoquindicimila euro) per la pratica commerciale di cui alle lettere e) ed f) del punto II del provvedimento;

alla società Mediamarket S.p.A. sia irrogata una sanzione amministrativa pecuniaria di 115.000 € (centoquindicimila euro) per la pratica commerciale di cui alle lettere a) e c) del punto II del provvedimento e di 115.000 € (centoquindicimila euro) per la pratica commerciale di cui alle lettere e) ed f) del punto II del provvedimento;

alla società G.R.E. S.p.A. sia irrogata una sanzione amministrativa pecuniaria di 95.000 € (novantacinquemila euro) per la pratica commerciale di cui alle lettere b) e d) del punto II del provvedimento e una sanzione amministrativa pecuniaria di 95.000 € (novantacinquemila euro) per la pratica commerciale di cui alle lettere e) ed f) del punto II del provvedimento.

I comportamenti oggetto di contestazione consistono in:

a) campagne pubblicitarie diffuse attraverso diversi mezzi di comunicazione, tra i quali stampa, cartellonistica e brochure, volte a promuovere, contrariamente al vero, la possibilità di finanziare a “tasso zero” l’acquisto di prodotti presso i punti vendita Media World;

b) campagne pubblicitarie diffuse attraverso diversi mezzi di comunicazione tra i quali stampa, cartellonistica e brochure, volte a promuovere, contrariamente al vero, la possibilità di finanziare a “tasso zero” l’acquisto di prodotti presso i punti vendita Trony;

c) apertura di una linea di credito con carta, denominata nei moduli contrattuali “offerta B”, concessa a TAN 16,68% e TAEG 18,02% (per rimborsi con addebito sul c/c bancario) e TAN 18,72% e TAEG 20,41% (per rimborsi con bollettini su c/c postale) e utilizzo della stessa per il rimborso di un credito finalizzato all’acquisto di prodotti in vendita presso i centri Media World, a fronte dell’offerta di un diverso prodotto finanziario, consistente nella concessione di un credito al consumo a “tasso zero”;

d) apertura di una linea di credito con carta, denominata nei moduli contrattuali “offerta B”, concessa a TAN 16,68% e TAEG 18,02% (per rimborsi con addebito sul c/c bancario) e TAN 18,72% e TAEG 20,41% (per rimborsi con bollettini su c/c postale) e utilizzo della stessa per il rimborso di un credito finalizzato all’acquisto di prodotti in vendita presso i centri Trony, a fronte dell’offerta di un diverso prodotto finanziario, consistente nella concessione di un credito al consumo a “tasso zero”;

e) concessione di credito finalizzato con contestuale concessione di una linea di credito utilizzabile con carta, denominata nella modulistica contrattuale “offerta A”;

f) concessione di una carta di credito “Aura” in assenza di una espressa e/o consapevole richiesta da parte del consumatore.

2. Le censure di carattere procedimentale sono infondate.

2.1 Il regolamento di procedura in materia di pratiche commerciali scorrette, agli artt. 6 e 16, disciplina le comunicazioni agli interessati non prevedendo una contestazione delle risultanze istruttorie.

L’art. 6, infatti, prevede l’avvio dell’istruttoria e l’art. 16 dispone che il responsabile del procedimento, allorché ritenga sufficientemente istruita la pratica, comunica alle parti la data di conclusione della fase istruttoria e indica loro un termine, non inferiore a dieci giorni, entro cui esse possono presentare memorie conclusive o documenti, specificando che, conclusa la fase istruttoria, rimette gli atti al Collegio per l’adozione del provvedimento finale.

Le norme del regolamento in materia di pratiche commerciali scorrette, nondimeno, assicurano una piena garanzia del contraddittorio, riconoscendo alle parti un’ampia facoltà di presentare scritti difensivi e documentazione a supporto delle argomentazioni proposte, sicché il procedimento è del tutto conforme ai principi sottesi alla L. 241/1990, mentre, nei procedimenti antitrust, a tutela della libertà di concorrenza, la previsione della comunicazione delle risultanze istruttorie è da ricondurre alle peculiarità tipiche dei relativi procedimenti, caratterizzati dalla particolare complessità degli accertamenti istruttori.

2.2 L’art. 27, co. 6, del codice del consumo prevede la richiesta del parere dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni – da acquisire prima dell’adozione del provvedimento da parte dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato – per i casi in cui la pratica commerciale sia diffusa attraverso la stampa periodica o quotidiana o per via radiofonica o televisiva o altro mezzo di telecomunicazione.

Tale parere costituisce un atto endoprocedimentale in ordine al quale non è previsto che debba formarsi uno specifico contraddittorio tra le parti, il quale è invece garantito con riferimento ai fatti in relazione ai quali è stato avviato il procedimento di accertamento della violazione, come indicati nella comunicazione di avvio dello stesso (cfr. T.A.R. Lazio Roma, I, 3 marzo 2010, n. 3287).

La circostanza poi che il parere dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, nel caso di specie, abbia ritenuto che le pratiche commerciali risultano scorrette ai sensi degli artt. 20, 21 e 22 e non anche degli artt. 24 e 25, lett. a), d.lgs. 206/2005 non è idonea ad incidere sulla legittimità della valutazione compiuta dall’Autorità procedente che, secondo quanto si vedrà infra, ha invece esteso la violazione anche ai suddetti articoli di legge sulla base di un iter argomentativo esente da vizi logici.

2.3 Per quanto attiene alla lamentata mancata considerazione delle argomentazioni esposte dalla Findomestic nelle memorie prodotte nel corso del procedimento, il Collegio rileva che costituisce principio consolidato quello secondo cui l’obbligo di esame delle memorie e dei documenti difensivi, ex art. 10, l. n. 241 del 1990, non impone una analitica confutazione in merito ad ogni argomento utilizzato dalle parti stesse, essendo sufficiente un iter motivazionale che renda nella sostanza percepibile la ragione del non adeguamento alle traiettorie difensive e ne attesti la relativa consapevolezza (ex multis: T.A.R. Lazio Roma, I, 2 agosto 2010 , n. 29503).

3. La doglianza relativa alla durata delle campagne promozionali non assume rilievo in quanto il fattore durata, se può costituire un elemento da valutare ai fini della quantificazione della sanzione, non può certo di per sé escludere l’illiceità delle condotte e, quindi, non è idonea a determinare l’illegittimità del provvedimento nel suo complesso.

4. Il provvedimento, inoltre, a prescindere dalla maggiore o minore chiarezza e linearità dell’esposizione, risulta congruamente motivato in ordine ai presupposti di fatto e di diritto a base della determinazione adottata e, d’altra parte, l’omissione informativa non è stata rilevata con riferimento al TAEG, ma essenzialmente in relazione agli oneri economici aggiuntivi che prescindono dall’indicazione del TAEG.

5. Parimenti infondate sono le censure con cui la Findomestic ha dedotto l’illegittimità dell’azione amministrativa dal travisamento delle risultanze istruttorie e dalla errata applicazione della normativa di settore.

La ricorrente ha sostenuto soprattutto che:

la mancata indicazione della precisazione che, nel caso di contestuale apertura di una linea di credito con carta, vi sarebbe stato un minimo onere per spese di emissione ed invio estratto conto, nonché quota associativa, costituirebbe un elemento marginale, accessorio, non rilevante ed inidoneo sia a condizionare il consumatore medio sia ad alterare la scelta dello stesso facendogli assumere una decisione che altrimenti non avrebbe preso;

i volantini pubblicitari avrebbero innegabili limiti di spazio e vi sarebbe un rinvio ad altre fonti di informazione disponibili nella immediatezza temporale e di luogo rispetto alla ricezione del messaggio pubblicitario.

Nelle proprie valutazioni conclusive, l’Autorità ha precisato che, alla luce delle risultanze istruttorie, i comportamenti oggetto di contestazione nell’ambito della comunicazione di avvio del procedimento non possono essere ricondotti ad unità ed in particolare appaiono idonei ad integrare due pratiche commerciali dotate di autonomia strutturale, in quanto riferite a due diversi prodotti finanziari, l’apertura di linea di credito (offerta B) e il credito finalizzato classico (offerta A).

In particolare, l’amministrazione procedente ha specificato che le pratiche commerciali oggetto di valutazione consistono nella:

1) conclusione di contratti di finanziamento senza informare adeguatamente i consumatori sulla circostanza che l’importo del finanziamento richiesto per l’acquisto di specifici prodotti in vendita, tra l’altro, presso punti vendita Media World e Trony, viene addebitato, come primo utilizzo, su una linea di credito contestualmente aperta utilizzabile mediante carta di credito, per la quale sono previsti oneri economici aggiuntivi rispetto al credito finalizzato classico (emissione e invio estratto conto, quota associativa ecc) di cui alle lettere a), b), c) e d) del punto II del provvedimento;

2) conclusione di contratti di finanziamento finalizzato classico senza informare adeguatamente i consumatori che la sottoscrizione del contratto comporta la contestuale richiesta di concessione di una linea di credito revolving a tempo indeterminato, utilizzabile anche mediante carta, e senza aver preventivamente acquisito, in modo chiaro e inequivocabile il consenso del consumatore all’apertura della linea di credito stessa, di cui alle lettere e) ed f).

Ha poi precisato che, alla luce delle risultanze in atti, le condotte individuate nel punto II del provvedimento sub lettere a) e c) e sub lettere b) e d), costituiscono atti della medesima pratica commerciale indicata sub 1) e che la condotta di cui alla lettera f) del punto II del provvedimento, ossia la concessione di una carta di credito “Aura” in assenza di una espressa e/o consapevole richiesta da parte del consumatore, e quella di cui alla lettera e), rappresentano condotte riconducibili alla pratica indicata sub 2).

L’AGCM ha evidenziato che le pratiche commerciali, così individuate, sono state realizzate in tutte le fasi di formazione del vincolo contrattuale: la fase promozionale, la fase precontrattuale e la fase di conclusione del contratto.

Con riferimento alla prima pratica commerciale, ha poi più analiticamente rappresentato, innanzitutto, la sussistenza di omissioni informative rilevanti in merito alla natura ed alle caratteristiche dei finanziamenti offerti nella fase pubblicitaria, atteso che, dalle risultanze istruttorie, è emerso come presso i punti vendita Media World e Trony, siano state diffuse nel corso del 2008 diverse campagne pubblicitarie volte a promuovere la possibilità di finanziare a “tasso zero” o a “interessi zero” l’acquisto di prodotti in vendita senza, tuttavia, informare i consumatori sulla possibilità di aderire alla promozione finanziaria effettuando una scelta tra due offerte, il credito finalizzato classico con eventuale apertura di linea di credito (c.d. offerta A) e l’apertura di linea di credito revolving (c.d. offerta B), e, in particolare, senza informare i destinatari che in questa seconda ipotesi l’importo del finanziamento richiesto sarebbe stato addebitato, come primo utilizzo, sulla linea di credito contestualmente aperta utilizzabile mediante carta di credito Aura, per la quale sono previsti oneri economici aggiuntivi rispetto al credito finalizzato classico (emissione e invio estratto conto, quota associativa ecc).

I messaggi pubblicitari riconducibili alle campagne, a fronte di espressioni quali “interessi zero” o “vero tasso zero” idonee a creare nei destinatari l’idea che il finanziamento non comporti alcuna spesa, omettono di informare il consumatore che sia attratto dall’offerta finanziaria così proposta, della esistenza di costi a titolo di tenuta ed estratto conto, o di quota associativa, previsti nell’ipotesi di apertura della linea di credito e di contestuale utilizzo per il finanziamento del bene acquistato presso il punto vendita.

L’Autorità ha specificato che tali costi rappresentano spese vive non calcolate nel TAEG, ma ha rilevato che la conoscenza di tali limitazioni appare idonea a modificare la percezione del potenziale acquirente in merito all’esatto contenuto delle pubblicità e, quindi, è in grado di mitigare fortemente il tenore enfatico dei claim che caratterizzano le comunicazioni pubblicitarie.

Con riferimento alla pratica commerciale contestata nell’ambito della commercializzazione del credito finalizzato classico, l’Autorità ha fatto altresì presente che le risultanze istruttorie evidenziano come le campagne pubblicitarie diffuse dalle società Mediamarket e G.R.E. presentino omissioni informative anche in merito alla circostanza per cui la richiesta di credito finalizzato classico comporta la contestuale richiesta di concessione di una linea di credito revolving a tempo indeterminato, utilizzabile anche mediante carta, e tale circostanza, secondo l’AGCM, appare integrare una omissione informativa rilevante in quanto relativa all’oggetto del contratto che il consumatore si appresta a richiedere ed è, quindi, idonea a far assumere al consumatore una decisione che egli non avrebbe altrimenti preso.

Il Collegio rileva che l’omissione informativa degli oneri economici aggiuntivi è ragionevolmente idonea a modificare la percezione dei consumatori in merito all’esatto contenuto della pubblicità ed è di conseguenza idonea ad indurre gli stessi all’assunzione di una decisione di natura commerciale che altrimenti non sarebbe stata presa.

Il consumatore, infatti, deve essere in grado di conoscere tutte le informazioni sulle condizioni economiche del prestito nel momento in cui avviene il contatto pubblicitario.

Ugualmente condivisibile, in relazione alla commercializzazione del credito finalizzato classico, è la considerazione che – essendo state le omissioni informative individuate anche in ordine alla circostanza per cui la richiesta di credito finalizzato classico comporta la contestuale richiesta di concessione di una linea di credito revolving a tempo indeterminato, utilizzabile anche mediante carta – tale circostanza è rilevante ai fini in discorso in quanto relativa all’oggetto del contratto.

Le campagne pubblicitarie, in sostanza, per i profili indicati, risultano essere obiettivamente ingannevoli e si rivelano potenzialmente idonee a ledere la libertà di autodeterminazione dei consumatori.

Né può assumere rilievo che i costi economici aggiuntivi rappresentano spese vive non calcolate nel TAEG e ciò in quanto l’Autorità non ha individuato l’ingannevolezza nella errata indicazione del TAEG, ma nell’omissione dell’informazione sui costi aggiuntivi che, pur se non inclusi nel TAEG, possono comunque orientare le scelte dei consumatori sulla convenienza o meno dell’effettuazione dell’operazione di finanziamento.

Analogamente, non può incidere sulla legittimità della valutazione l’invito a verificare alcune modalità operative tramite le quali ottenere il finanziamento, atteso che il rinvio ad altre fonti di informazioni non può sanare il pregiudizio derivante dall’omissione informativa in quanto l’effetto “aggancio” dei consumatori e, di conseguenza, l’effetto promozionale si è già prodotto.

In altri termini, la scorrettezza della pratica commerciale non può essere esclusa per il fatto che le informazioni rilevanti possono essere conosciute dal consumatore in un momento successivo al primo contatto pubblicitario, imponendosi, invece, al professionista un preciso onere di chiarezza e completezza nella redazione delle campagne pubblicitarie, nell’esercizio della propria libertà imprenditoriale.

La circostanza poi che la carta rilasciata tramite Mediamarket per ottenere finanziamenti sarebbe quella denominata “MWm Prestige”, che permette di accedere ai circuiti Visa o Aura ed è gestita da Findomestic, mentre non sarebbe previsto il rilascio, tramite l’esponente, della “carta di credito Aura” citata nel provvedimento non modifica i termini sostanziali della questione.

Per quanto concerne l’aggressività della condotta, inoltre, l’AGCM, con ragionamento esente da vizi logici, ha fatto presente che, in relazione alla fase di acquisizione del consenso, la pratica è idonea a configurare una fattispecie aggressiva in violazione degli artt. 24 e 25, lett. a), del codice del consumo in considerazione della natura della condotta e del luogo e dei tempi che caratterizzano la fase di conclusione del contratto.

In proposito, è sufficiente rilevare che il contratto di finanziamento è stipulato direttamente nel punto vendita, nell’ambito di un contesto ambientale che, in considerazione dell’ampiezza e dell’affollamento dei centri commerciali e della sollecitudine con cui, in alcuni casi, si conducono gli acquisti, può indurre il consumatore a non soffermarsi nella lettura delle condizioni generali del contratto o comunque a non richiedere ulteriori informazioni che consentano di chiarire la natura del contratto e le caratteristiche del servizio.

Né è possibile ritenere che l’Autorità si sia limitata ad ipotizzare l’esistenza di una pratica commerciale scorretta omettendo di verificare l’effettiva idoneità della stessa ad indurre il consumatore ad assumere una decisione di natura commerciale che altrimenti non avrebbe preso.

La giurisprudenza amministrativa, infatti, ha costantemente affermato che le norme a tutela del consumo delineano una fattispecie di “pericolo”, essendo preordinate a prevenire le possibili distorsioni delle iniziative commerciali nella fase pubblicitaria, prodromica a quella negoziale, sicché non è richiesto all’Autorità di dare contezza del maturarsi di un pregiudizio economico per i consumatori, essendo sufficiente la potenziale lesione della loro libera determinazione (cfr. T.A.R Lazio, I, 14 aprile 2009, n. 3779; T.A.R. Lazio, I, 11 marzo 2008, n. 2220).

Nel caso di specie – trattandosi di condotte poste in essere da una pluralità di soggetti, la società finanziaria che eroga i finanziamenti e le società titolari di importanti marchi della distribuzione commerciale che prospettano ai clienti i prodotti finanziari, e relative a tutte le fasi di contatto con il consumatore, dalla promozione dell’iniziativa fino alla stipulazione del contratto – non può sussistere dubbio che la pratica commerciale fosse potenzialmente idonea a ledere la libertà di autodeterminazione dei consumatori.

6. La ricorrente ha sostenuto che le condotte contestate sarebbero state illegittimamente separate, mentre, svolgendosi in un unico contesto e nell’ambito della medesima iniziativa, avrebbero l’identico effetto di far ottenere al consumatore il finanziamento a tasso zero del bene che vuole acquistare e la possibilità di disporre di una carta di credito.

La Società ricorrente, in definitiva, ha posto in rilievo che le contestazioni riguarderebbero un’unica pratica commerciale, costituita dall’opportunità per il consumatore di usufruire del finanziamento “ a tasso zero”, e ciò in quanto il “credito finalizzato” e la linea di credito “con carta” costituirebbero modalità di esecuzione alternative relative all’unico servizio proposto, costituito dalla possibilità di ottenere un finanziamento “a tasso zero”.

La censura è fondata e va accolta.

L’Autorità ha fatto presente che, alla luce delle risultanze istruttorie, i comportamenti oggetto di contestazione nell’ambito della comunicazione di avvio del procedimento non possono essere ricondotti ad unità ed in particolare appaiono idonei ad integrare due pratiche commerciali dotate di autonomia strutturale, in quanto riferite a due diversi prodotti finanziari, l’apertura di linea di credito (offerta B) e il credito finalizzato classico (offerta A).

In particolare, l’AGCM ha evidenziato che le pratiche commerciali oggetto di valutazione consistono nella:

1) conclusione di contratti di finanziamento senza informare adeguatamente i consumatori sulla circostanza che l’importo del finanziamento richiesto per l’acquisto di specifici prodotti in vendita, tra l’altro, presso punti vendita Media World e Trony, viene addebitato, come primo utilizzo, su una linea di credito contestualmente aperta utilizzabile mediante carta di credito, per la quale sono previsti oneri economici aggiuntivi rispetto al credito finalizzato classico (emissione e invio estratto conto, quota associativa ecc) di cui alle lettere a), b), c) e d) del punto II del provvedimento;

2) conclusione di contratti di finanziamento finalizzato classico senza informare adeguatamente i consumatori che la sottoscrizione del contratto comporta la contestuale richiesta di concessione di una linea di credito revolving a tempo indeterminato, utilizzabile anche mediante carta, e senza aver preventivamente acquisito, in modo chiaro e inequivocabile il consenso del consumatore all’apertura della linea di credito stessa, di cui alle lettere e) ed f).

L’amministrazione procedente ha precisato che, alla luce delle risultanze in atti, le condotte individuate nel punto II del provvedimento sub lettere a) e c) e sub lettere b) e d), costituiscono atti della medesima pratica commerciale indicata sub 1) e che la condotta di cui alla lettera f) del punto II del presente provvedimento, ossia la concessione di una carta di credito “Aura” in assenza di una espressa e/o consapevole richiesta da parte del consumatore, e quella di cui alla lettera e), rappresentano condotte riconducibili alla pratica indicata sub 2).

Il Collegio, in primo luogo, rileva che la duplicità delle pratiche commerciali non è stata contestata con la comunicazione di avvio del procedimento, in cui la pratica è stata delineata essenzialmente come unitaria, il che già di per sé è indice dell’illegittimo “sdoppiamento” operato nel provvedimento conclusivo del procedimento.

In ogni caso, pur avendo presente le differenti caratteristiche individuate dall’Autorità con riferimento alle due forme di finanziamento, occorre rilevare che tali modalità alternative sono relative ad un unico servizio proposto, costituito dalla possibilità di ottenere un finanziamento a tasso zero per l’acquisto di prodotti presso i punti vendita Media World e Trony.

In altri termini, entrambe le forme di finanziamento sono indirizzate ad un unico obiettivo e cioè quello di sollecitare l’acquisto di prodotti presso i punti vendita Media World e Trony in ragione di favorevoli condizioni di finanziamento.

Pertanto, in ragione dell’unità teleologica delle campagne pubblicitarie – vale a dire la promozione all’acquisto presso i punti vendita Media World e Trony con contestuale accensione di una pratica di finanziamento Findomestic a condizioni favorevoli – la pratica commerciale deve essere considerata unitaria, anche se il medesimo scopo è perseguito con una modalità alternativa di finanziamento.

Di qui, l’illegittimità della delibera nella parte in cui distingue le pratiche commerciali anziché considerare i messaggi promozionali come una sola pratica.

7. La fondatezza della doglianza relativa all’unicità della pratica commerciale implica la fondatezza della censura relativa alla quantificazione della sanzione dedotta, in primo luogo, perché la pratica commerciale dovrebbe essere considerata unica, con applicazione di un’unica sanzione.

Il giudice amministrativo, ai sensi dell’art. 134, lett. c), d.lgs. 104/2010, esercita giurisdizione con cognizione estesa al merito nelle controversie aventi ad oggetto le sanzioni pecuniarie la cui contestazione è devoluta alla sua giurisdizione, comprese quelle applicate dalle Autorità amministrative indipendenti.

L’Autorità ha irrogato alla società Findomestic Banca S.p.a. una sanzione amministrativa pecuniaria di € 215.000 per la pratica commerciale di cui alle lett. a), b), c) e d) del punto II del provvedimento e una sanzione amministrativa pecuniaria di € 215.000 per la pratica commerciale di cui alle lett. e) ed f) del punto II del provvedimento per un totale di € 430.000.

Il Collegio – tenuto conto che non si è in presenza di distinte pratiche commerciali, con conseguente applicazione del cumulo materiale delle sanzioni, ma di un’unica pratica commerciale e, quindi, di un unico illecito – ritiene che sia applicabile una sola sanzione amministrativa pecuniaria, determinata nella misura di € 215.000 (duecentoquindicimila/00).

8. Sussistono giuste ragioni, considerata la parziale reciproca soccombenza, per disporre la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.

P.Q.M.

Accoglie in parte, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla in parte qua la delibera impugnata e determina in € 215.000 (duecentoquindicimila/00) la sanzione amministrativa pecuniaria da irrogare alla ricorrente.

Dispone la compensazione delle spese del giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 febbraio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Politi, Presidente

Elena Stanizzi, Consigliere

Roberto Caponigro, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/02/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Sentenza – 24/2/2011 n.1734 proviene da Giustamm.

Pres. S. Veneziano, est. M. Liguori
Comune di Sant’Agnello (Avv.ti Rosa Persico, prof. Ferdinando Pinto, Giulio Renditiso) c. Regione Campania (Avv. Lidia Buondonno) c. Comune di Piano di Sorrento (Avv. Gianvincenzo Esposito)

sull’obbligo per la Regione di comunicare all’Amministrazione Comunale l’avvio del procedimento amministrativo in ordine all’emanazione di provvedimenti relativi alla competenza per il rilascio di concessioni di beni del demanio marittimo

1. Procedimento amministrativo – Competenza in materia di rilascio di concessioni di beni del demanio marittimo – Rapporti tra le Pubbliche Amministrazioni – Partecipazione dell’interessato al procedimento amministrativo – Obbligo – Sussiste – Ragioni.

2. Procedimento amministrativo – Competenza in materia di rilascio di concessioni di beni del demanio marittimo – Provvedimento – Omessa comunicazione dell’avvio del procedimento – Illegittimità – Sussiste – Ragioni

1. La partecipazione dell’interessato (nella specie Ente locale), cui si riconnette l’obbligo della comunicazione di avvio del procedimento amministrativo, è prescritta in via generale in funzione dell’arricchimento che deriva all’azione amministrativa, sul piano del merito e della legittimità, dalla partecipazione del destinatario del provvedimento finale. Essa, salvi i casi di comprovate esigenze di celerità, va sempre disposta quando l’Amministrazione intende emanare un atto pregiudizievole per la parte interessata e, tale principio si applica a fortiori quando l’Amministrazione esercita un potere non vincolato ma prettamente discrezionale (nella specie attribuzione delle competenze per il rilascio di concessioni di beni del demanio marittimo), in quanto l’art. 7 della Legge 241/90 consente all’interessato, già nel corso del procedimento, di formulare osservazioni e di rappresentare all’Amministrazione stessa nuovi elementi, al fine di evitare l’emanazione di un atto che altrimenti potrebbe essere affetto da eccesso di potere per erroneità nei presupposti e nelle valutazioni. (nella specie anche in attuazione del principio di leale collaborazione fra Enti)

2. È illegittimo il provvedimento con il quale la Regione individui discrezionalmente la rilevanza regionale ed interregionale dei porti sui quali esercitare piena competenza sia di funzioni programmatiche, di progettazione ed esecuzione di interventi di costruzione, bonifica e manutenzione sia di funzioni amministrative riguardanti il rilascio di concessione di beni del demanio marittimo, senza la preventiva comunicazione al Comune interessato di avviso dell’avvio del procedimento ex art. 7 della Legge 241/90 atteso che tale omissione è violativa delle regole della trasparenza e dell’imparzialità della P.A. sancite dall’art. 97 della Costituzione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5965 dell’anno 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Comune di Sant’Agnello, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Rosa Persico, prof. Ferdinando Pinto, Giulio Renditiso, con i quali è elettivamente domiciliato in Napoli, alla via C. Console n. 3, presso lo studio dell’avv. Erik Furno;

contro

Regione Campania, in persona del Presidente p.t. della Giunta Regionale, rappresentata e difesa dall’avv. Lidia Buondonno, con la quale è elettivamente domiciliata in Napoli, alla via S. Lucia n. 81, presso la sede dell’Avvocatura Regionale;

nei confronti di

Comune di Piano di Sorrento, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Gianvincenzo Esposito, con il quale è elettivamente domiciliato in Napoli, alla via S. Brigida n. 79, presso lo studio dell’avv. Emilio Paolo Salvia;

per l’annullamento

(ricorso principale)

della delibera di Giunta Regionale n. 1047 del 19.6.2008 – Area Generale di Coordinamento n. 14 – Trasporti e Viabilità, pubblicata sul B.U.R.C. n. 27 del 7.7.2008, avente ad oggetto “Individuazione porti a rilevanza regionale ed interregionale, ex art. 6 L. Reg. 3/2002”;

di ogni altro atto preordinato, presupposto, collegato o comunque connesso a quello impugnato sub a), ed in particolare, in quanto di rilievo, della Delibera di Giunta Regionale n. 1882 del 5.4.2002, con la quale sono state approvate le “Linee guida per il sistema della portualità regionale, per il sistema aeroportuale della Campania e per il sistema della logistica e della intermodalità”;

(motivi aggiunti depositati il 7.10.2009)

della nota prot. n. 534688 del 17.6.2009 del Settore Demanio Marittimo della Regione Campania;

del decreto dirigenziale del Settore Demanio Marittimo della Regione Campania n. 106 del 10.7.2009;

dell’accordo tra il Settore Demanio Marittimo della Regione Campania ed il Comune di Piano di Sorrento del 9.7.2009;

della nota prot. n. 655586 del 25.7.2008 del Settore Demanio Marittimo della Regione Campania;

per quanto occorrente, della nota prot. n. 9081 del 17.6.2009 del Settore Demanio Marittimo della Regione Campania;

per quanto occorrente, delle delibere di Giunta Regionale n. 4463 dell’8.10.2002 e n. 5490 del 15.11.2002, di approvazione delle Linee programmatiche per lo sviluppo del sistema integrato della portualità turistica;

di tutti gli atti preordinati, consequenziali e connessi, se ed in quanto lesivi degli interessi del ricorrente;

(motivi aggiunti depositati l’8.2.2010)

del decreto dirigenziale dell’AGC Trasporti e Viabilità – Settore Demanio Marittimo della Regione Campania n. 180 del 13.11.2009 con allegato provvedimento di destinazione della aree a terra e a mare, nonché disciplina delle attività e degli usi nel bacino del porto di Marina di Cassano – Comune di Piano di Sorrento;

dei verbali di incontro del 10.11.2009, del 29.10.2009, del 29.5.2009, del 30.4.2009 e del 23.4.2009, con cui è stato predisposto il contenuto del provvedimento di destinazione delle aree a terra e a mare, nonché la disciplina delle attività e degli usi nel bacino del porto di Marina di Cassano – Comune di Piano di Sorrento, se ed in quanto lesivi degli interessi del ricorrente;

della delibera di Giunta Regionale 14.7.2000 n. 3744, recante “Attuazione Decr. Leg.vo 30.3.1999 n. 96 in materia di concessioni demaniali marittime”, se ed in quanto lesiva degli interessi del ricorrente;

della delibera di Giunta Regionale 28.3.2006 n. 395 con allegate le “Linee guida per l’esercizio delle funzioni amministrative in materia di demanio marittimo”, se ed in quanto lesiva degli interessi del ricorrente;

di tutti gli atti preordinati, consequenziali e connessi, se ed in quanto lesivi degli interessi del ricorrente.

Visti il ricorso principale e quello per motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Campania e del Comune di Piano di Sorrento;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2010 il dott. Michelangelo Maria Liguori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il presente ricorso principale, notificato in data 21 ottobre 2008 e depositato il successivo 20 novembre, il Comune di S. Agnello, premesso che la Regione Campania, con la delibera di G.R. n. 1047 del 19.6.2008 – Area Generale di Coordinamento n. 14 – Trasporti e Viabilità, pubblicata sul B.U.R.C. n. 27 del 7.7.2008, aveva proceduto alla individuazione e classificazione, ai sensi della L. Reg. Campania 3/2002, dei porti ritenuti di rilevanza regionale ed interregionale (sui quali esercitare piena competenza sia di funzioni programmatiche, di progettazione ed esecuzione di interventi di costruzione, bonifica e manutenzione; sia di funzioni amministrative riguardanti il rilascio di concessione di beni del demanio marittimo), ma che nei fatti tale attività si sarebbe sostanziata nell’elencazione di tutti i porti e gli approdi esistenti sulla costa campana (da Castelvolturno a Sapri, comprendendovi anche l’approdo di S. Agnello) onde considerarli di interesse regionale, con conseguente appropriazione di ogni funzione e competenza sull’intera zona costiera, ha impugnato il citato provvedimento, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:

incompetenza della Regione in materia di approdi – violazione degli artt. 114, 116, 117 e 118 della Costituzione – principio di sussidiarietà – contraddittorietà: la Regione Campania avrebbe errato nell’includere tra i porti di rilevanza regionale e interregionale anche l’approdo di S. Agnello; l’approdo (definito come “complesso di opere, impianti e strutture amovibili e inamovibili a terra e a mare, sprovvisto parzialmente o totalmente delle difese di mare o di servizi o infrastrutture necessarie al soddisfacimento degli utenti e delle funzioni proprie dei porti”) sarebbe diretto a soddisfare interessi prettamente della collettività locale, per cui, in virtù del principio di sussidiarietà, compiti e funzioni relativi ad essi spetterebbero agli enti comunali (perché appunto i più vicini ai cittadini del luogo); l’evoluzione del quadro normativo di riferimento in tema di amministrazione del demanio marittimo sarebbe nel senso della valorizzazione delle comunità locali, proprio in applicazione del principio di sussidiarietà, e in proposito sarebbero esemplificative le conclusioni delle sentenze della Corte Costituzionale nn. 89 e 90 del 10.3.2006 (ancorché relative ai rapporti tra Stato e Regioni); in definitiva, gli “approdi “ sarebbero realtà che nulla hanno a che vedere, né con i “porti”, né, tantomento, con i porti di rilevanza regionale e interregionale;

violazione di legge (artt. 7 e segg. L. 241/1990) – violazione del giusto procedimento – eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione: ferma restando la competenza dei Comuni sugli “approdi”, il loro eventuale inserimento in una rete di livello regionale sarebbe dovuto avvenire attraverso il coinvolgimento di tutti gli enti locali interessati, che soltanto avrebbe potuto assicurare un’attività istruttoria adeguatamente approfondita (specie in ordine ai criteri e alle ragioni dell’inserimento), e non – come invece avvenuto – con un loro inserimento di punto in bianco nell’elenco dei porti di rilevanza regionale e interregionale; posto che gli artt. 7 e 8 della L. 241/1990 sarebbero applicabili anche nei rapporti tra Pubbliche Amministrazioni, sarebbe stato quindi omesso il necessario avviso di avvio del procedimento ai soggetti destinati ad essere incisi dal provvedimento conclusivo (e ciò in considerazione dei poteri comunali in relazione alle attività di gestione, comprendenti anche quelle pianificatorie urbanistiche ed edilizie); il contenuto del provvedimento finale ben avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, in conseguenza degli interventi procedimentali posti in essere dai singoli Comuni, tra cui esso ricorrente;

violazione di legge (L. reg. Campania 2/2003; L. Reg. Campania 15/2008, art. 8) – violazione del giusto procedimento – eccesso di potere: la Regione Campania non avrebbe rispettato l’iter procedimentale delineato dall’art. 8 L. Reg. 15/2002, poiché la delibera impugnata avrebbe dovuto essere preceduta dal regolamento regionale da adottarsi sulla base dei pareri obbligatori espressi dalle competenti commissioni consiliari; la stessa classificazione e distinzione delle aree del demanio marittimo in porti, approdi e ormeggi, avrebbe dovuto essere effettuata con il detto regolamento regionale e non con la delibera impugnata;

violazione del giusto procedimento – eccesso di potere – mancata attivazione della necessaria procedura di valutazione ambientale strategica: l’operazione pianificatoria posta in essere nell’occasione dalla Regione (e finalizzata alla realizzazione di una nuova rete marittimo/portuale) avrebbe dovuto essere assoggettata previamente alla procedura di valutazione ambientale strategica (VAS), in quanto suscettibile di avere un rilevante impatto sull’ambiente e sul patrimonio culturale; la creazione, in assenza del previo esperimento della procedura VAS, di un nuovo sistema integrato di porti di interesse regionale e interregionale includente anche gli approdi, si porrebbe in palese contrasto con la normativa comunitaria (direttive n. 92/43/CEE e n. 79/409/CEE), con conseguente rischio di apertura di una procedura di infrazione contro lo Stato italiano.

In data 25 novembre 2008 si è costituita in giudizio la Regione Campania, in resistenza al proposto ricorso.

Con distinto atto, notificato tra il 24 e il 30 settembre 2009 e depositato il successivo 7 ottobre, il Comune di S. Agnello, premesso quanto già dedotto con il ricorso principale, nonché l’inserimento tra i porti di rilevanza regionale anche degli approdi di Marina del Cassano e di Punta S. Francesco, ha evidenziato come l’approdo di Marina del Cassano sia costituito da due bacini (uno storico, rientrante nel Comune di Piano di Sorrento, ed un altro, di più recente realizzazione, ubicato nel Comune di S. Agnello), e come la Regione Campania, nel predisporre anche un accordo con il Comune di Piano di Sorrento, abbia invece considerato le due zone come un unico complesso (peraltro comprendente anche l’area denominata “spiaggia Marinella”, destinata alla balneazione), ha con motivi aggiunti impugnato gli ulteriori atti indicati in epigrafe, sollevando le seguenti doglianze:

mancata comunicazione dell’avvio del procedimento – violazione e falsa applicazione dell’art. 7 L. 241/1990 – diritto di partecipazione: la conclusione dell’accordo e l’adozione del successivo decreto dirigenziale di approvazione impugnati sarebbero dovute avvenire attraverso il coinvolgimento partecipativo degli enti locali interessati, nonché a seguito di approfondita istruttoria; la Regione Campania avrebbe invece proceduto alla delimitazione dell’ambito geografico del bacino di Marina di Cassano coinvolgendo unicamente il Comune di Piano di Sorrento, sebbene il bacino suddetto rientri in parte anche nel territorio del Comune di S. Agnello; erroneamente la planimetria costituente parte integrante dell’accordo impugnato individuerebbe una zona della Marina di Cassano, appartenente al demanio marittimo non portuale del Comune di S. Agnello, come zona di demanio marittimo portuale rientrante nell’ambito territoriale del Comune di Piano di Sorrento, ancorché di competenza regionale: un coinvolgimento procedimentale di esso Comune ricorrente avrebbe evitato tale incongruenza; posto che gli artt. 7 e 8 della L. 241/1990 sarebbero applicabili anche nei rapporti tra Pubbliche Amministrazioni, sarebbe stato quindi omesso il necessario avviso di avvio del procedimento anche al Comune di S. Agnello, essendo questo tra i soggetti destinati ad essere incisi dal provvedimento conclusivo; il contenuto del provvedimento finale ben avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, in conseguenza dell’intervento procedimentale di esso Comune ricorrente;

eccesso di potere per carenza di istruttoria e travisamento dei fatti – differenza tra porto e approdo: erroneamente l’area a sud di Punta S. Francesco (denominata Spiaggia Marinella) e l’area di Marina di Cassano (rientrante nell’ambito territoriale del Consorzio Nautico S. Agnello) sarebbero considerate come un unico – in realtà inesistente – porticciolo del Comune di S. Agnello, mentre in realtà si tratterebbe di due bacini distinti e geograficamente separati, privi di servizi e/o strutture di collegamento tra gli stessi (peraltro non necessari, attesa la destinazione di entrambi soltanto alla balneazione); nel delimitare i confini tra il demanio marittimo portuale e non portuale esistente nella zona del bacino di Marina di Cassano, nell’ambito del Comune di Piano di Sorrento, sarebbero state classificate anche aree ricomprese nella competenza territoriale del Comune di S. Agnello (ovvero una scogliera a confine tra l’area della Marina di Cassano appartenente al Comune di S. Agnello e quella appartenente al Comune di Piano di Sorrento); i bacini di Punta S. Francesco e la zona del bacino di Marina di Cassano appartenente all’ambito territoriale del Comune di S. Agnello, non essendo adibiti a funzioni di trasporto merci e/o passeggeri e/o attività cantieristiche bensì ad attività di balneazione, neppure potrebbero definirsi “approdi”; la stessa Regione Campania affermerebbe nel decreto impugnato che la propria competenza è limitata al demanio marittimo portuale, mentre quello non portuale (di cui fanno parte gli “approdi”) resterebbe nella competenza dell’ente comunale; la Regione Campania non avrebbe rispettato l’iter procedimentale delineato dall’art. 8 L. Reg. 15/2002, poiché la delibera impugnata avrebbe dovuto essere preceduta dal regolamento regionale da adottarsi sulla base dei pareri obbligatori espressi dalle competenti commissioni consiliari; la Regione Campania, nel decreto impugnato, ammetterebbe gli errori commessi nelle precedenti delibere di G.R. n. 5490/2002 e n. 1047/2008, e riterrebbe “necessarie” modifiche alle medesime;

violazione del principio di leale collaborazione – carenza di istruttoria – eccesso di potere: essendo indiscutibile che il bacino di Marina di Cassano ricade nella competenza territoriale di due diversi Comuni, ovvero il Comune di Piano di Sorrento e quello di S. Agnello, sarebbe stata necessaria la partecipazione anche di quest’ultimo alla fase di delimitazione del demanio marittimo portuale di tale bacino; la collaborazione nella fase procedimentale tra i diversi enti pubblici interessati avrebbe evitato la commissione di errori nella ricognizione della strutture marittime campane;

Con ulteriore atto, notificato tra il 18 e il 20 gennaio 2010 e depositato il successivo 8 febbraio, il Comune di S. Agnello ha poi impugnato con motivi aggiunti anche i sopravvenuti atti indicati in epigrafe, proponendo le seguenti censure:

violazione del giusto procedimento – mancata comunicazione dell’avvio del procedimento – violazione e falsa applicazione dell’art. 7 L. 241/1990 – diritto di partecipazione: l’adozione del provvedimento dirigenziale n. 180/2009 della Regione Campania, analogamente ai precedenti atti amministrativi già impugnati, sarebbe dovuta avvenire attraverso il coinvolgimento di tutti gli enti locali interessati nonché a seguito di approfondita istruttoria; la Regione Campania avrebbe invece proceduto alla delimitazione dell’ambito geografico del bacino di Marina di Cassano coinvolgendo unicamente il Comune di Piano di Sorrento, sebbene il bacino suddetto rientri in parte anche nel territorio del Comune di S. Agnello; erroneamente già negli atti oggetto di precedente impugnativa, e poi in quello oggetto di ulteriore gravame, sarebbe individuata una zona della Marina di Cassano, appartenente al demanio marittimo non portuale del Comune di S. Agnello, come zona di demanio marittimo portuale rientrante nell’ambito territoriale del Comune di Piano di Sorrento, e un coinvolgimento procedimentale di esso Comune ricorrente avrebbe evitato tale incongruenza; posto che gli artt. 7 e 8 della L. 241/1990 sarebbero applicabili anche nei rapporti tra Pubbliche Amministrazioni, sarebbe stato quindi omesso il necessario avviso di avvio del procedimento anche al Comune di S. Agnello, essendo questo tra i soggetti destinati ad essere incisi dal provvedimento conclusivo; il contenuto del provvedimento finale ben avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, in conseguenza dell’intervento procedimentale di esso Comune ricorrente;

illegittimità derivata – presupposto: qualificazione di Marina di Cassano come “porto di interesse regionale” – eccesso di potere per carenza di istruttoria e travisamento dei fatti – differenza tra porto e approdo: quale atto consequenziale e “derivato”, al decreto dirigenziale 180/2009 vanno riferite tutte le censure già mosse contro le presupposte delibere di G.R. n. 5490/2002 (di approvazione delle linee programmatiche per lo sviluppo del sistema integrato della portualità turistica) e n. 1407/2008 (di individuazione dei porti di rilevanza regionale e interregionale);

illegittimità derivata – errata definizione dei confini nel decreto n. 106/2009 e nell’accordo del 9.7.2009 – travisamento dei fatti – carenza di istruttoria: il decreto dirigenziale 180/2009 sarebbe illegittimo per vizi derivati dagli atti presupposti già oggetto di gravame (quali l’accordo intercorso tra la Regione Campania e il Comune di Piano di Sorrento in data 9.7.2009 ed il successivo decreto AGC n. 106/2009); lo stralcio planimetrico allegato al decreto in oggetto ricalcherebbe la planimetria allegata al decreto n. 106/2009 e erroneamente ricomprenderebbe, nell’ambito della delimitazione dei confini tra il demanio marittimo portuale e quello non portuale relativi alla zona del bacino di Marina di Cassano rientrante nel Comune di Piano di Sorrento, anche aree insistenti nel territorio del Comune di S. Agnello;

violazione del giusto procedimento – violazione del principio di leale collaborazione – carenza di istruttoria – eccesso di potere: avrebbe dovuto esservi una adeguata attività istruttoria volta ad esplicitare i criteri e le ragioni delle qualificazioni dei bacini come porti e non come approdi, nonché della relativa delimitazione geografica; in occasione dell’esercizio dei poteri regionali riguardanti l’individuazione dei porti di rilevanza regionale e interregionale, nonché in occasione dell’adozione degli atti conseguenti, non sarebbe stata promossa la necessaria collaborazione tra i diversi interessati dalle conseguenti determinazioni (in particolare sarebbe mancata la partecipazione procedimentale di esso Comune di S. Agnello, pur riguardando gli atti in questione anche parti del territorio di questo).

In data 25 marzo 2010 si è costituito il Comune di Piano di Sorrento, intimato con i motivi aggiunti, contestando l’ammissibilità e, comunque, la fondatezza delle avverse censure.

Il 15 novembre 2010 il Comune ricorrente ha presentato una memoria.

Il 15 dicembre 2010 la Regione Campania ha depositato note di udienza.

Alla pubblica udienza del 16 dicembre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Oggetto del presente giudizio sono in primo luogo la delibera di G.R. Campania n. 1047 del 19.6.2008 – Area Generale di Coordinamento n. 14 – Trasporti e Viabilità, pubblicata sul B.U.R.C. n. 27 del 7.7.2008, avente ad oggetto “Individuazione porti a rilevanza regionale ed interregionale, ex art. 6 L. Reg. 3/2002” e – nella misura in cui sia lesiva dell’interesse del Comune ricorrente – la presupposta Delibera di Giunta Regionale n. 1882 del 5.4.2002, con la quale sono state approvate le “Linee guida per il sistema della portualità regionale, per il sistema aeroportuale della Campania e per il sistema della logistica e della intermodalità”, nonché una serie di atti emessi in via consequenziale.

In particolare, il Comune di S. Agnello, con il supporto di documentazione, sostiene – tra l’altro – che nell’effettuare appunto l’individuazione dei porti di rilevanza regionale e interregionale con la delibera 1047/2008, la Regione Campania non solo abbia operato con riguardo ad aree rientranti nel proprio territorio comunale (sull’erroneo assunto che facessero invece parte del Comune di Piano di Sorrento), ma che nel contempo, pur dando testualmente per presupposta nello stesso provvedimento la possibile esistenza di fattispecie diverse tra loro, normativamente previste dall’art. 2 D.P.R. 509/1997 (e prima di questo enunciate nella Circolare Ministeriale n. 121 del 28.7.1970), quali il “porto turistico”, lo “approdo turistico” e il “punto di ormeggio”, nel prendere poi la determinazione conclusiva non abbia tenuto alcun conto proprio delle diversità caratterizzanti tali fattispecie (ovvero abbia invece accomunato indifferentemente nell’elenco stilato i “porti” e gli “approdi”, tra cui l’approdo di S. Agnello).

Va precisato che l’individuazione in questione è stata fatta al fine di stabilire gli ambiti destinati, ai sensi dell’art. 105 co. 2° lett. l) Decr. Leg.vo 112/1998 (nel quale, si badi, è comunque presente un espresso riferimento ai soli “porti di rilevanza economica regionale ed interregionale”), ad essere amministrati dalla Regione stessa (e perciò a rimanere distinti da quelli affidati alla competenza dello Stato; nonché da quelli di competenza dei Comuni alla stregua del disposto dell’art. 42 Decr. Leg.vo 96/1999) mediante l’esercizio delle funzioni finalizzate e consentire l’utilizzo e la gestione delle relative aree: è chiaro allora come tale attività, suscettibile di incidere appunto sulle competenze amministrative dei Comuni, non avrebbe potuto che essere svolta tenendo conto, oltre al principio di sussidiarietà (per cui i compiti e le funzioni amministrative ceduti dallo Stato devono essere conferiti agli enti più vicini alle comunità locali e ai cittadini, ovvero ai Comuni, e solo in seconda battuta ad altri enti locali di dimensione sovracomunale), anche il principio di leale collaborazione che deve informare i rapporti tra le Amministrazioni pubbliche, con conseguente necessità di partecipazione al procedimento anche di ciascun ente comunale interessato alla classificazione in via di elaborazione (come invece non è stato per il Comune di S. Agnello).

Invero, gli artt. 7 e 8 L. 241/1990 (da ritenersi applicabili anche nei rapporti tra pubbliche amministrazioni, in mancanza di ragioni in contrario) prevedono che, “ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, l’avvio del procedimento stesso è comunicato…. ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi. Ove parimenti non sussistano le ragioni di impedimento predette, qualora da un provvedimento possa derivare un pregiudizio a soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari, l’Amministrazione è tenuta a fornire loro, con le stesse modalità, notizia dell’inizio del procedimento”; e che ciò deve avvenire mediante comunicazione personale, contenente indicazioni circa “l’Amministrazione competente; l’oggetto del procedimento promosso; l’ufficio e la persona responsabile del procedimento; la data entro la quale, secondo i termini previsti dall’ articolo 2 , commi 2 o 3, deve concludersi il procedimento e i rimedi esperibili in caso di inerzia dell’amministrazione; nei procedimenti ad iniziativa di parte, la data di presentazione della relativa istanza; l’ufficio in cui si può prendere visione degli atti”.

Queste prescrizioni hanno valenza fondamentale ai fini del reale sostanziarsi, nel concreto dell’azione amministrativa, della riconosciuta fondamentale regola di principio della “partecipazione al procedimento”; regola, cui è dedicato il capo III della L. 241/90, essenziale al disegno legislativo di trasparenza dell’agire della P.A..

Tanto premesso, va evidenziato che il nucleo pregnante della partecipazione risiede nell’art. 10 cit., secondo cui l’interessato ha diritto di prendere visione degli atti del procedimento e di presentare memorie e documenti che l’Amministrazione procedente sarà tenuta a valutare; in tal modo arricchendosi la funzione amministrativa degli apporti degli amministrati.

In questo quadro, funzione della prescritta comunicazione dell’avvio del procedimento è quella di porre l’interessato in condizioni di penetrare nell’alveo procedimentale, fruendo dell’accesso ai relativi atti e potendo così far presenti le proprie ragioni nel migliore dei modi; sì da determinare, in definitiva, il concreto realizzarsi dei principi posti dall’art. 97 Cost., di buon andamento e imparzialità dell’Amministrazione (quest’ultimo da intendersi non nel senso della necessità di un agire “asettico” della P.A., bensì di un operare amministrativo il più possibile informato e consapevole della portata degli interessi coinvolti).

La L. 241/90, con gli artt. 7 e 8, ha perciò gravato la P.A. agente non solo del compito di provocare la partecipazione del soggetto altrimenti ignaro dell’apertura del procedimento, ma anche, in particolare, di rendere concreta, proficua e indiscriminata la possibilità partecipativa: ciò grazie all’indicazione specifica, per il soggetto che intendesse avvalersi delle proprie facoltà procedimentali, delle sedi in cui esercitarle e degli interlocutori istituzionali (art. 8 lett. c e d).

Per converso, se non fosse stata prescritta la comunicazione ex artt. 7 e 8 cit., le facoltà di cui al successivo art. 10 sarebbero state destinate a restare, nella generalità dei casi, lettera morta.

Conseguenza del descritto stato di cose è, secondo giurisprudenza ormai consolidata, la illegittimità (per violazione di legge) del provvedimento emesso senza il rispetto della normativa in esame; vizio che però, ai sensi del co. IV° dell’art. 8 L. 241/90, può essere fatto valere soltanto dal soggetto nel cui interesse la comunicazione era prevista.

Appunto nel caso di specie, come si è detto, il mancato invio dell’avviso di avvio del procedimento nonostante non sussistesse alcuna delle eccezionali ipotesi nelle quali l’omissione sarebbe stata consentita (ad es. per la presenza di particolari esigenze di celerità del procedimento; etc.) è risultato estremamente pregiudizievole per il Comune ricorrente. Tanto più che questo ha dato conto in giudizio della contraddittorietà dell’agire della Regione Campania (nell’accomunare indiscriminatamente tanto i “porti” quanto gli “approdi”, pur dopo averne posto in evidenza, nella stessa delibera di G.R., le differenti caratteristiche) e della poca chiarezza delle ragioni per le quali si è pervenuti allo specifico contenuto della delibera 1047/2008 (in sostanza inserendo nell’elencazione tutti i porti e gli approdi esistenti sulla costa campana, nonostante l’espresso riferimento dell’art. 105 co. 2° lett. l Decr. Leg.vo 112/1998 ai soli “porti di rilevanza economica regionale ed interregionale”), nonché di avere argomentazioni per dimostrare anche una erroneità delle valutazioni amministrative riguardanti la Marina di Cassano e la spiaggia della Marinella (cfr. il contenuto anche dei motivi aggiunti).

E’ evidente invece che dette questioni avrebbero potuto – e dovuto – essere approfondite in sede procedimentale con l’apporto partecipativo anche dell’interessato Comune di S. Agnello, il quale ben avrebbe potuto determinare l’adozione di un provvedimento conclusivo di contenuto diverso da quello in concreto avutosi (e perciò, nella fattispecie in esame, non può che rimanere esclusa ogni rilevanza del disposto di cui all’art. 21 octies L. 241/1990, comunque neppure invocato dalla difesa della Regione Campania).

Peraltro, va sottolineato come a sostegno delle ragioni di parte ricorrente siano desumibili argomenti anche dalle sentenze nn. 89 e 90 del 2006 della Corte Costituzionale, stante il fatto che in tali pronunzie il Giudice delle leggi pone in evidenza, in correlazione anche con il principio di sussidiarietà, l’attuale rilevanza del ruolo dei Comuni e degli altri enti locali quanto all’esercizio delle funzioni amministrative anche nella materia dei porti; ruolo che allora non poteva essere disinvoltamente obliterato dalla Regione Campania nell’effettuazione di scelte destinate appunto ad incidere sulle competenze di tali enti.

In conseguenza della rilevata illegittimità nella parte d’interesse per il Comune ricorrente della delibera di G.R. 1047/2008, riverberantesi (come del resto lamentato dallo stesso ricorrente nei motivi aggiunti) pure sui provvedimenti applicativi successivi, vanno annullati anche il Decreto Dirigenziale Regionale n° 106 del 10.7.2009 con il presupposto accordo tra la Regione Campania e il Comune di Piano di Sorrento “Individuazione confini tra il porto Marina di Cassano e il demanio marittimo non portuale rientrante nell’ambito territoriale del Comune di Piano di Sorrento”, nonché il Decreto Dirigenziale Regionale n° 180 del 13.11.2009 con l’allegato provvedimento recante “Destinazione delle aree a terra e a mare, nonché disciplina delle attività e degli usi nel bacino del porto di Marina di Cassano, Comune di Piano di Sorrento”.

Viceversa, non va annullata, in quanto non risulta pregiudizievole per l’interesse del Comune ricorrente, la Delibera di Giunta Regionale n. 1882 del 5.4.2002, con la quale sono state approvate le “Linee guida per il sistema della portualità regionale, per il sistema aeroportuale della Campania e per il sistema della logistica e della intermodalità”.

Rimane assorbito ogni ulteriore censura proposta.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima)

definitivamente pronunciando sui ricorsi principale e per motivi aggiunti di cui in epigrafe, proposti dal Comune di S. Agnello, li accoglie nei termini di cui in parte motiva, e per l’effetto annulla la delibera di G.R. 1047/2008 nella parte d’interesse per il ricorrente (ovvero quella riguardante l’individuazione tra i porti di rilevanza regionale o interregionale anche di aree ricadenti nel detto Comune), il Decreto Dirigenziale Regionale n° 106 del 10.7.2009 con il presupposto accordo tra la Regione Campania e il Comune di Piano di Sorrento “Individuazione confini tra il porto Marina di Cassano e il demanio marittimo non portuale rientrante nell’ambito territoriale del Comune di Piano di Sorrento”, nonché il Decreto Dirigenziale Regionale n° 180 del 13.11.2009 con l’allegato provvedimento recante “Destinazione delle aree a terra e a mare, nonché disciplina delle attività e degli usi nel bacino del porto di Marina di Cassano, Comune di Piano di Sorrento”.

Condanna la Regione Campania alla rifusione in favore del Comune di S. Agnello delle spese del giudizio, che liquida in complessivi €3.000,00 (di cui €500,00 per esborsi documentabili; €1.000,00 per diritti; ed €1.500,00 per onorario), oltre i.v.a. e c.p.a. come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Michelangelo Maria Liguori, Consigliere, Estensore

Guglielmo Passarelli Di Napoli, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/02/2011

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 24/2/2011 n.1130 proviene da Giustamm.

Pres. S. Veneziano, est. M. Liguori
Comune di Sorrento (Avv.ti Rosa Persico, Prof. Ferdinando Pinto, Giulio Renditiso) c. Regione Campania (Avv. Lidia Buondonno)

sull’obbligo per la Regione di comunicare all’Amministrazione Comunale l’avvio del procedimento amministrativo in ordine all’emanazione di provvedimenti relativi alla competenza per il rilascio di concessioni di beni del demanio marittimo

1. Procedimento amministrativo – Competenza in materia di rilascio di concessioni di beni del demanio marittimo – Rapporti tra le Pubbliche Amministrazioni – Partecipazione dell’interessato al procedimento amministrativo – Obbligo – Sussiste – Ragioni.

2. Procedimento amministrativo – Competenza in materia di rilascio di concessioni di beni del demanio marittimo – Provvedimento – Omessa comunicazione dell’avvio del procedimento – Illegittimità – Sussiste – Ragioni

1. La partecipazione dell’interessato (nella specie Ente Comunale), cui si riconnette l’obbligo della comunicazione di avvio del procedimento amministrativo, è prescritta in via generale in funzione dell’arricchimento che deriva all’azione amministrativa, sul piano del merito e della legittimità, dalla partecipazione del destinatario del provvedimento finale. Essa, salvi i casi di comprovate esigenze di celerità, va sempre disposta quando l’Amministrazione intende emanare un atto pregiudizievole per la parte interessata e, tale principio si applica a fortiori quando l’Amministrazione esercita un potere non vincolato ma prettamente discrezionale (nella specie attribuzione delle competenze per il rilascio di concessioni di beni del demanio marittimo), in quanto l’art. 7 della Legge 241/90 consente all’interessato, già nel corso del procedimento, di formulare osservazioni e di rappresentare all’Amministrazione stessa nuovi elementi, al fine di evitare l’emanazione di un atto che altrimenti potrebbe essere affetto da eccesso di potere per erroneità nei presupposti e nelle valutazioni.

2. È illegittimo il provvedimento con il quale la Regione individui discrezionalmente la rilevanza regionale ed interregionale dei porti sui quali esercitare piena competenza sia di funzioni programmatiche, di progettazione ed esecuzione di interventi di costruzione, bonifica e manutenzione sia di funzioni amministrative riguardanti il rilascio di concessione di beni del demanio marittimo, senza la preventiva comunicazione al Comune interessato di avviso dell’avvio del procedimento ex art. 7 della Legge 241/90 atteso che tale omissione è violativa delle regole della trasparenza e dell’imparzialità della P.A. sancite dall’art. 97 della Costituzione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5969 dell’anno 2008, proposto da:

Comune di Sorrento, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Rosa Persico, prof. Ferdinando Pinto, Giulio Renditiso, con i quali è elettivamente domiciliato in Napoli, alla via C. Console n. 3, presso lo studio dell’avv. Erik Furno;

contro

Regione Campania, in persona del Presidente p.t. della Giunta Regionale, rappresentata e difesa dall’avv. Lidia Buondonno, con la quale è elettivamente domiciliata in Napoli, alla via S. Lucia n. 81, presso la sede dell’Avvocatura Regionale;



per l’annullamento

a) della delibera di Giunta Regionale n. 1047 del 19.6.2008 – Area Generale di Coordinamento n. 14 – Trasporti e Viabilità, pubblicata sul B.U.R.C. n. 27 del 7.7.2008, avente ad oggetto “Individuazione porti a rilevanza regionale ed interregionale, ex art. 6 L. Reg. 3/2002”;

b) di ogni altro atto preordinato, presupposto, collegato o comunque connesso a quello impugnato sub a), ed in particolare, in quanto di rilievo, della Delibera di Giunta Regionale n. 1882 del 5.4.2002, con la quale sono state approvate le “Linee guida per il sistema della portualità regionale, per il sistema aeroportuale della Campania e per il sistema della logistica e della intermodalità”.

Visto il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Campania;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2010 il dott. Michelangelo Maria Liguori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il presente ricorso, notificato in data 21 ottobre 2008 e depositato il successivo 20 novembre, il Comune di Sorrento, premesso che la Regione Campania, con la delibera di G.R. n. 1047 del 19.6.2008 – Area Generale di Coordinamento n. 14 – Trasporti e Viabilità, pubblicata sul B.U.R.C. n. 27 del 7.7.2008, aveva proceduto alla individuazione e classificazione, ai sensi della L. Reg. Campania 3/2002, dei porti ritenuti di rilevanza regionale ed interregionale (sui quali esercitare piena competenza sia di funzioni programmatiche, di progettazione ed esecuzione di interventi di costruzione, bonifica e manutenzione; sia di funzioni amministrative riguardanti il rilascio di concessione di beni del demanio marittimo), ma che nei fatti tale attività si sarebbe sostanziata nell’elencazione di tutti i porti e gli approdi esistenti sulla costa campana (da Castelvolturno a Sapri, comprendendovi anche gli approdi appunto siti nel Comune di Sorrento) onde considerarli di interesse regionale, con conseguente appropriazione di ogni funzione e competenza sull’intera zona costiera, ha impugnato il citato provvedimento, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:

1) incompetenza della Regione in materia di approdi – violazione degli artt. 114, 116, 117 e 118 della Costituzione – principio di sussidiarietà – contraddittorietà: la Regione Campania avrebbe errato nell’includere tra i porti di rilevanza regionale e interregionale anche gli approdi di Marina Grande e di Marina Piccola ubicati nel Comune di Massa Lubrense; l’approdo (definito come “complesso di opere, impianti e strutture amovibili e inamovibili a terra e a mare, sprovvisto parzialmente o totalmente delle difese di mare o di servizi o infrastrutture necessarie al soddisfacimento degli utenti e delle funzioni proprie dei porti”) sarebbe diretto a soddisfare interessi prettamente della collettività locale, per cui, in virtù del principio di sussidiarietà, compiti e funzioni relativi ad essi spetterebbero agli enti comunali (perché appunto i più vicini ai cittadini del luogo); l’evoluzione del quadro normativo di riferimento in tema di amministrazione del demanio marittimo sarebbe nel senso della valorizzazione delle comunità locali, proprio in applicazione del principio di sussidiarietà, e in proposito sarebbero esemplificative le conclusioni delle sentenze della Corte Costituzionale nn. 89 e 90 del 10.3.2006 (ancorché relative ai rapporti tra Stato e Regioni); in definitiva, gli “approdi “ sarebbero realtà che nulla hanno a che vedere, né con i “porti”, né, tantomento, con i porti di rilevanza regionale e interregionale;

2) violazione di legge (artt. 7 e segg. L. 241/1990) – violazione del giusto procedimento – eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione: ferma restando la competenza dei Comuni sugli “approdi”, il loro eventuale inserimento in una rete di livello regionale sarebbe dovuto avvenire attraverso il coinvolgimento di tutti gli enti locali interessati, che soltanto avrebbe potuto assicurare un’attività istruttoria adeguatamente approfondita (specie in ordine ai criteri e alle ragioni dell’inserimento), e non – come invece avvenuto – con un loro inserimento di punto in bianco nell’elenco dei porti di rilevanza regionale e interregionale; posto che gli artt. 7 e 8 della L. 241/1990 sarebbero applicabili anche nei rapporti tra Pubbliche Amministrazioni, sarebbe stato quindi omesso il necessario avviso di avvio del procedimento ai soggetti destinati ad essere incisi dal provvedimento conclusivo (e ciò in considerazione dei poteri comunali in relazione alle attività di gestione, comprendenti anche quelle pianificatorie urbanistiche ed edilizie); il contenuto del provvedimento finale ben avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, in conseguenza degli interventi procedimentali posti in essere dai singoli Comuni, tra cui esso ricorrente;

3) violazione di legge (L. Reg. Campania 2/2003; L. Reg. Campania 15/2008, art. 8) – violazione del giusto procedimento – eccesso di potere: la Regione Campania non avrebbe rispettato l’iter procedimentale delineato dall’art. 8 L. Reg. 15/2002, poiché la delibera impugnata avrebbe dovuto essere preceduta dal regolamento regionale da adottarsi sulla base dei pareri obbligatori espressi dalle competenti commissioni consiliari; la stessa classificazione e distinzione delle aree del demanio marittimo in porti, approdi e ormeggi, avrebbe dovuto essere effettuata con il detto regolamento regionale e non con la delibera impugnata;

4) violazione del giusto procedimento – eccesso di potere – mancata attivazione della necessaria procedura di valutazione ambientale strategica: l’operazione pianificatoria posta in essere nell’occasione dalla Regione (e finalizzata alla realizzazione di una nuova rete marittimo/portuale) avrebbe dovuto essere assoggettata previamente alla procedura di valutazione ambientale strategica (VAS), in quanto suscettibile di avere un rilevante impatto sull’ambiente e sul patrimonio culturale; la creazione, in assenza del previo esperimento della procedura VAS, di un nuovo sistema integrato di porti di interesse regionale e interregionale includente anche gli approdi, si porrebbe in palese contrasto con la normativa comunitaria (direttive n. 92/43/CEE e n. 79/409/CEE), con conseguente rischio di apertura di una procedura di infrazione contro lo Stato italiano.

In data 27 novembre 2008 si è costituita in giudizio la Regione Campania, in resistenza al proposto ricorso.

Il Comune ricorrente ha prodotto una memoria in data 15 novembre 2010.

Anche la Regione Campania ha presentato una memoria in data 15 dicembre 2010.

Alla pubblica udienza del 16 dicembre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Oggetto del presente giudizio sono la delibera di G.R. Campania n. 1047 del 19.6.2008 – Area Generale di Coordinamento n. 14 – Trasporti e Viabilità, pubblicata sul B.U.R.C. n. 27 del 7.7.2008, avente ad oggetto “Individuazione porti a rilevanza regionale ed interregionale, ex art. 6 L. Reg. 3/2002” e – nella misura in cui sia lesiva dell’interesse del Comune ricorrente – la presupposta Delibera di Giunta Regionale n. 1882 del 5.4.2002, con la quale sono state approvate le “Linee guida per il sistema della portualità regionale, per il sistema aeroportuale della Campania e per il sistema della logistica e della intermodalità”, nonché una serie di atti emessi in via consequenziale.

In particolare, il Comune di Sorrento sostiene – tra l’altro – che nell’effettuare appunto l’individuazione dei porti di rilevanza regionale e interregionale con la delibera 1047/2008, la Regione Campania, pur dando testualmente per presupposta nello stesso provvedimento l’esistenza di fattispecie diverse tra loro, normativamente previste dall’art. 2 D.P.R. 509/1997 (e prima di questo enunciate nella Circolare Ministeriale n. 121 del 28.7.1970), quali il “porto turistico”, lo “approdo turistico” e il “punto di ormeggio”, nel prendere poi la determinazione conclusiva non abbia tenuto alcun conto proprio delle diversità caratterizzanti tali differenti realtà (ovvero abbia invece accomunato indifferentemente nell’elenco stilato i “porti” e gli “approdi”, tra cui gli approdi di Sorrento).

Va precisato che l’individuazione in questione è stata fatta al fine di stabilire gli ambiti destinati, ai sensi dell’art. 105 co. 2° lett. l) Decr. Leg.vo 112/1998 (nel quale, si badi, è comunque presente un espresso riferimento ai soli “porti di rilevanza economica regionale ed interregionale”), ad essere amministrati dalla Regione stessa (e perciò a rimanere distinti da quelli affidati alla competenza dello Stato; nonché da quelli di competenza dei Comuni alla stregua del disposto dell’art. 42 Decr. Leg.vo 96/1999) mediante l’esercizio delle funzioni finalizzate e consentire l’utilizzo e la gestione delle relative aree: è chiaro allora come tale attività, suscettibile di incidere appunto sulle competenze amministrative dei Comuni, non avrebbe potuto che essere svolta tenendo conto, oltre al principio di sussidiarietà (per cui i compiti e le funzioni amministrative ceduti dallo Stato devono essere conferiti agli enti più vicini alle comunità locali e ai cittadini, ovvero ai Comuni, e solo in seconda battuta ad altri enti locali di dimensione sovracomunale), anche il principio di leale collaborazione che deve informare i rapporti tra le Amministrazioni pubbliche, con conseguente necessità di partecipazione al procedimento anche di ciascun ente comunale interessato alla classificazione in via di elaborazione (come invece non è stato per il Comune di Sorrento).

Invero, gli artt. 7 e 8 L. 241/1990 (da ritenersi applicabili anche nei rapporti tra pubbliche amministrazioni, in mancanza di ragioni in contrario) prevedono che, “ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, l’avvio del procedimento stesso è comunicato…. ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi. Ove parimenti non sussistano le ragioni di impedimento predette, qualora da un provvedimento possa derivare un pregiudizio a soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari, l’Amministrazione è tenuta a fornire loro, con le stesse modalità, notizia dell’inizio del procedimento”; e che ciò deve avvenire mediante comunicazione personale, contenente indicazioni circa “l’Amministrazione competente; l’oggetto del procedimento promosso; l’ufficio e la persona responsabile del procedimento; la data entro la quale, secondo i termini previsti dall’ articolo 2 , commi 2 o 3, deve concludersi il procedimento e i rimedi esperibili in caso di inerzia dell’amministrazione; nei procedimenti ad iniziativa di parte, la data di presentazione della relativa istanza; l’ufficio in cui si può prendere visione degli atti”.

Queste prescrizioni hanno valenza fondamentale ai fini del reale sostanziarsi, nel concreto dell’azione amministrativa, della riconosciuta fondamentale regola di principio della “partecipazione al procedimento”; regola, cui è dedicato il capo III della L. 241/90, essenziale al disegno legislativo di trasparenza dell’agire della P.A..

Tanto premesso, va evidenziato che il nucleo pregnante della partecipazione risiede nell’art. 10 cit., secondo cui l’interessato ha diritto di prendere visione degli atti del procedimento e di presentare memorie e documenti che l’Amministrazione procedente sarà tenuta a valutare; in tal modo arricchendosi la funzione amministrativa degli apporti degli amministrati.

In questo quadro, funzione della prescritta comunicazione dell’avvio del procedimento è quella di porre l’interessato in condizioni di penetrare nell’alveo procedimentale, fruendo dell’accesso ai relativi atti e potendo così far presenti le proprie ragioni nel migliore dei modi; sì da determinare, in definitiva, il concreto realizzarsi dei principi posti dall’art. 97 Cost., di buon andamento e imparzialità dell’Amministrazione (quest’ultimo da intendersi non nel senso della necessità di un agire “asettico” della P.A., bensì di un operare amministrativo il più possibile informato e consapevole della portata degli interessi coinvolti).

La L. 241/90, con gli artt. 7 e 8, ha perciò gravato la P.A. agente non solo del compito di provocare la partecipazione del soggetto altrimenti ignaro dell’apertura del procedimento, ma anche, in particolare, di rendere concreta, proficua e indiscriminata la possibilità partecipativa: ciò grazie all’indicazione specifica, per il soggetto che intendesse avvalersi delle proprie facoltà procedimentali, delle sedi in cui esercitarle e degli interlocutori istituzionali (art. 8 lett. c e d).

Per converso, se non fosse stata prescritta la comunicazione ex artt. 7 e 8 cit., le facoltà di cui al successivo art. 10 sarebbero state destinate a restare, nella generalità dei casi, lettera morta.

Conseguenza del descritto stato di cose è, secondo giurisprudenza ormai consolidata, la illegittimità (per violazione di legge) del provvedimento emesso senza il rispetto della normativa in esame; vizio che però, ai sensi del co. IV° dell’art. 8 L. 241/90, può essere fatto valere soltanto dal soggetto nel cui interesse la comunicazione era prevista.

Appunto nel caso di specie, come si è detto, il mancato invio dell’avviso di avvio del procedimento nonostante non sussistesse alcuna delle eccezionali ipotesi nelle quali l’omissione sarebbe stata consentita (ad es. per la presenza di particolari esigenze di celerità del procedimento; etc.) è risultato estremamente pregiudizievole per il Comune ricorrente. Tanto più che questo ha dato conto in giudizio della contraddittorietà dell’agire della Regione Campania (nell’accomunare indiscriminatamente tanto i “porti” quanto gli “approdi”, pur dopo averne posto in evidenza, nella stessa delibera di G.R., le differenti caratteristiche) e della poca chiarezza delle ragioni per le quali si è pervenuti allo specifico contenuto della delibera 1047/2008 (in sostanza inserendo nell’elencazione tutti i porti e gli approdi esistenti sulla costa campana, nonostante l’espresso riferimento dell’art. 105 co. 2° lett. l Decr. Leg.vo 112/1998 ai soli “porti di rilevanza economica regionale ed interregionale”).

E’ evidente invece che dette questioni avrebbero potuto – e dovuto – essere approfondite in sede procedimentale con l’apporto partecipativo anche dell’interessato Comune di Sorrento, il quale ben avrebbe potuto determinare l’adozione di un provvedimento conclusivo di contenuto diverso da quello in concreto avutosi (e perciò, nella fattispecie in esame, non può che rimanere esclusa ogni rilevanza del disposto di cui all’art. 21 octies L. 241/1990, comunque neppure invocato dalla difesa della Regione Campania).

Peraltro, va sottolineato come a sostegno delle ragioni di parte ricorrente siano desumibili argomenti anche dalle sentenze nn. 89 e 90 del 2006 della Corte Costituzionale, stante il fatto che in tali pronunzie il Giudice delle leggi pone in evidenza, in correlazione anche con il principio di sussidiarietà, l’attuale rilevanza del ruolo dei Comuni e degli altri enti locali quanto all’esercizio delle funzioni amministrative anche nella materia dei porti; ruolo che allora non poteva essere disinvoltamente obliterato dalla Regione Campania nell’effettuazione di scelte destinate appunto ad incidere sulle competenze di tali enti.

In conseguenza della rilevata illegittimità nella parte d’interesse per il Comune ricorrente della delibera di G.R. 1047/2008, riverberantesi (come del resto lamentato dallo stesso ricorrente nei motivi aggiunti) pure sui provvedimenti applicativi successivi, vanno annullati appunto anche gli atti gravati con motivi aggiunti.

Viceversa, non va annullata, in quanto non risulta pregiudizievole per l’interesse del Comune ricorrente, la Delibera di Giunta Regionale n. 1882 del 5.4.2002, con la quale sono state approvate le “Linee guida per il sistema della portualità regionale, per il sistema aeroportuale della Campania e per il sistema della logistica e della intermodalità”.

Rimane assorbito ogni ulteriore censura proposta.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima)

definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe, proposto dal Comune di Sorrento, lo accoglie nei termini di cui in parte motiva, e per l’effetto annulla la delibera di G.R. 1047/2008 nella parte d’interesse per il ricorrente (ovvero quella riguardante l’individuazione tra i porti di rilevanza regionale o interregionale anche di aree ricadenti nel detto Comune).

Condanna la Regione Campania alla rifusione in favore del Comune di Sorrento delle spese del giudizio, che liquida in complessivi €2.000,00 (di cui €500,00 per esborsi documentabili; €500,00 per diritti; ed €1.000,00 per onorario), oltre i.v.a. e c.p.a. come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Michelangelo Maria Liguori, Consigliere, Estensore

Guglielmo Passarelli Di Napoli, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/02/2011

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