Pubblicato il 24/12/2020
N. 02593/2020 REG.PROV.COLL.
N. 01890/2019 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1890 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Stefanel s.p.a. in amministrazione straordinaria, in persona del Commissario straordinario in carica, rappresentata e difesa dall’avvocato Patrizio Leozappa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Milano, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonello Mandarano, Irma Marinelli, Ruggero Meroni, Donatella Silvia ed Anna Tavano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso gli uffici dell’Avvocatura comunale in Milano, via della Guastalla, 6;
nei confronti
Longchamp Italia s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avvocati Ermanno Vaglio ed Anne-Manuelle Gaillet, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Ermanno Vaglio in Milano, via Vittor Pisani, 20;
per l’annullamento,
per quanto riguarda il ricorso introduttivo:
– della deliberazione della Giunta del Comune di Milano del 12 luglio 2019, n. 1166, recante “Approvazione delle linee di indirizzo per la valorizzazione del patrimonio immobiliare comunale mediante procedura di evidenza pubblica per la concessione delle unità  commerciali site nell’edificio comunale di Piazza Duomo n. 21 nel complesso della Galleria Vittorio Emanuele II”;
– della determinazione dirigenziale dell’Area patrimonio immobiliare del Comune di Milano, di concerto con la Direzione partecipate e patrimonio immobiliare, del 17 luglio 2019, n. 1986, recante “Approvazione del bando di gara per l’assegnazione in concessione d’uso di 2 unità  commerciali ubicate in Piazza Duomo 21, con affaccio sulla Galleria Vittorio Emanuele II, Milano”;
– del bando di gara approvato con la determinazione dirigenziale di cui al punto che precede nonchè di tutti i relativi allegati;
– dei chiarimenti resi dal Comune di Milano con riferimento alla procedura di gara in argomento e, in particolare, della risposta resa al quesito n. 4;
– di ogni ulteriore atto antecedente, consequenziale, presupposto e connesso a quelli sopra richiamati;
per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati dalla Stefanel s.p.a. in amministrazione straordinaria in data 20 maggio 2020:
– della determinazione dirigenziale n. 1617 del 2 marzo 2020 recante “Aggiudicazione definitiva dell’unità  commerciale ubicata in Piazza Duomo 21, Milano, Mq 95, con affaccio sulla galleria Vittorio Emanuele II, Milano a favore della Società  Longchamp Italia S.r.l.”, conosciuta in data 3 marzo 2020 in sede di accesso agli atti;
– di ogni ulteriore atto antecedente, presupposto, conseguente e connesso, ivi inclusi tutti i verbali di
gara;
nonchè per la declaratoria di inefficacia della convenzione, eventualmente stipulata tra il Comune di Milano e la società  Longchamp Italia a r.l..

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Milano e della società  Longchamp Italia a r.l.;
Visti tutti gli atti della causa, in particolare le memorie del Comune di Milano e della società  Longchamp Italia a r.l. nonchè la memoria di replica della società  ricorrente;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 ottobre 2020 la dott.ssa Rosanna Perilli, vista l’istanza presentata dalla società  ricorrente di passaggio in decisione della causa sulla base degli atti depositati, a firma dell’avvocato Patrizio Leozappa, e udito per il Comune di Milano l’avvocato Irma Marinelli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. Con sentenza del 7 febbraio 2019, n. 275, questo Tribunale ha respinto il ricorso proposto dalla società  Stefanel p.a. contro il Comune di Milano per l’annullamento del diniego di rinnovo della concessione per l’uso commerciale di uno spazio, ubicato all’interno della Galleria Vittorio Emanuele II nell’edificio comunale di Piazza Duomo n. 21, scaduta in data 19 febbraio 2019.
La sentenza è stata impugnata dinanzi al Consiglio di Stato e il giudizio di appello, contraddistinto da numero di ruolo 3275 del 2019, risulta ancora pendente.
1.1. Con il presente ricorso, notificato il 3 settembre 2019 e depositato il 10 settembre 2019, la società  Stefanel p.a. ha domandato l’annullamento degli atti programmatici e della lex specialis della procedura di gara, bandita in data 17 luglio 2019, per l’assegnazione in concessione di due unità  commerciali ubicate a Milano, nell’edificio comunale di Piazza Duomo n. 21, con affaccio sulla Galleria Vittorio Emanuele II.
1.1.1. Con il primo e con il secondo motivo di ricorso ha fatto valere in via derivata la violazione dell’articolo 3 della convenzione stipulata in data 20 febbraio 2007 tra il Comune di Milano e la sua dante causa, nella quale è subentrata nel mese di marzo del 2007, il quale le garantirebbe il diritto al rinnovo automatico della concessione ed alla corresponsione di un equo indennizzo in caso di rinuncia al rinnovo.
1.1.2. Con il terzo motivo di ricorso ha censurato la carenza di istruttoria, il difetto di motivazione e la disparità  di trattamento rispetto ad altri titolari di concessioni di esercizi commerciali ubicati nella Galleria, ai quali è stata rinnovata la concessione o è stato riconosciuto il diritto di prelazione nell’aggiudicazione della gara, alle medesime condizioni economiche della migliore offerta presentata.
1.1.3. Con i motivi di ricorso quarto, quinto e sesto parte ricorrente ha censurato il bando di gara, in quanto contiene clausole immediatamente escludenti della partecipazione, quali l’aleatorietà  e l’eccessiva gravosità  derivante dalla suddivisione in lotti della gara, il divieto di apposizione di una doppia insegna e il divieto di partecipazione di operatori economici avvinti da un rapporto di controllo o di collegamento.
In particolare la società  ricorrente ha allegato:
a) l’impossibilità  di formulare un’offerta seria e consapevole a causa della divisione in lotti dei locali commerciali già concessi in uso, nonchè dell’inclusione nel lotto 2 di ulteriori spazi ubicati ai piani superiori, da affidare al medesimo canone e previo il loro rilascio entro un termine prefissato; b) la genericità  e la sproporzione rispetto all’oggetto della gara dei divieti di doppia insegna e di partecipazione degli operatori economici che tra loro si trovino in rapporto di controllo o di collegamento, anche nell’ipotesi in cui entrambi i lotti venissero aggiudicati al medesimo operatore economico (interpretazione fornita dal Comune di Milano con il chiarimento n. 4 del 26 agosto 2019;
c) l’irragionevolezza e l’erroneità  dei criteri di calcolo previsti nella lex specialis per l’attribuzione dei punteggi per l’offerta tecnica.
1.2. Ha resistito al ricorso il Comune di Milano ed ha eccepito l’infondatezza dei primi tre motivi del ricorso, già riconosciuta da questo Tribunale con la sentenza 7 febbraio 2019, n. 275, la cui esecutività  non è stata sospesa dal Consiglio di Stato presso il quale è attualmente pendente il giudizio di appello, nonchè l’inammissibilità  dei restanti motivi per carenza di legittimazione attiva della società  ricorrente, in quanto la stessa non ha partecipato alla gara, anche per l’asserita impossibilità , in seguito alla dichiarazione dello stato di insolvenza e all’apertura della procedura di amministrazione straordinaria, di presentare un’offerta congrua.
1.3. Con ordinanza del 28 settembre 2019, n. 2038, il Tribunale ha dichiarato l’interruzione del processo, a seguito della dichiarazione dello stato di insolvenza della società  ricorrente, pronunciata dal Tribunale di Venezia con sentenza n. 85 dell’8 luglio 2019.
1.4. In data 6 dicembre 2019 si è costituito in giudizio, per la sua prosecuzione, il Commissario straordinario della Stefanel s.p.a. in amministrazione straordinaria, nominato con decreto del Ministero dello sviluppo economico del 19 settembre 2019, il quale si è riportato alle precedenti difese ed ha insistito per l’accoglimento del ricorso.
1.5. Con motivi aggiunti notificati e depositati il 20 maggio 2020, la società  Stefanel p.a. in amministrazione straordinaria ha domandato l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 1617 del 2 marzo 2020, con la quale il Comune di Milano ha aggiudicato il lotto 1 alla società  Longchamp Italia a r.l. e la dichiarazione di inefficacia della convenzione eventualmente stipulata nelle more, riproponendo in via derivata le medesime censure specificate nel ricorso introduttivo, ad eccezione di quella contenuta nel quarto motivo, riferita esclusivamente al lotto 2.
1.6. Ha resistito al ricorso la società  controinteressata ed ha preliminarmente eccepito la carenza di legittimazione della società  ricorrente ad impugnare le clausole del bando specificate nel secondo dei motivi aggiunti.
1.7. In vista della trattazione del merito del giudizio, il Comune di Milano e la Longchamp Italia s.r.l. hanno depositato memorie e la società  ricorrente ha depositato una memoria di replica.
Il Comune di Milano ha eccepito l’ulteriore profilo di inammissibilità  del ricorso introduttivo, in quanto, alla data della proposizione dello stesso, era già stata pubblicata la sentenza dichiarativa dello stato di insolvenza della Stefanel s.p.a., contenente la nomina del Commissario giudiziale, e dunque la stessa era priva della capacità  processuale di cui all’articolo 75 del codice di procedura civile.
1.8. Alla pubblica udienza del 21 ottobre 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
2. Il Collegio deve preliminarmente affrontare l’eccezione di inammissibilità  del ricorso introduttivo per carenza della capacità  processuale della Stefanel s.p.a., formulata dal Comune di Milano con la memoria di cui all’articolo 73, comma 1, c.p.a., depositata in data 18 settembre 2020.
Essa è infondata.
La procedura di amministrazione straordinaria, regolata dal decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, si articola in due fasi distinte e collegate: nella prima fase giurisdizionale, di natura interinale ed osservazionale, è prevista la nomina del commissario giudiziale, il quale, entro trenta giorni dalla dichiarazione dello stato di insolvenza, deve depositare una relazione sulla concreta possibilità  di recupero dello stato di insolvenza; nella seconda ed eventuale fase amministrativa si procede alla nomina del commissario straordinario, il quale deve attuare il programma di cessione del complesso aziendale o di ristrutturazione economica e finanziaria.
Con la sentenza n. 85 dell’8 luglio 2019, sulla scorta della quale questo Tribunale ha dichiarato l’interruzione del processo, il Tribunale di Venezia ha dichiarato lo stato di insolvenza e nominato il commissario giudiziale nella persona dell’avvocato Raffaele Cappiello.
Con successivo decreto del 12 settembre 2019 il Tribunale di Venezia ha ammesso la società  ricorrente alla procedura di amministrazione straordinaria; con decreto del 19 settembre 2019 il Ministero dello sviluppo economico ha nominato il commissario straordinario, nella medesima persona già individuata quale commissario giudiziale.
La nomina dell’avvocato Raffaele Cappiello, dapprima quale commissario giudiziale ad opera del Tribunale di Venezia e in seguito come commissario straordinario ad opera del Ministero dello sviluppo economico, non deve trarre in inganno, in quanto i due munera sono distinti tra loro, come si ricava dall’articolo 38, comma 4, del decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, il quale dispone che <> salvo che lo stesso sia parte nei giudizi in corso.
Il Collegio osserva che solo per effetto del decreto di ammissione alla procedura di amministrazione straordinaria e della conseguente nomina del commissario straordinario viene a questi affidata la gestione dell’impresa e l’amministrazione dei beni dell’imprenditore insolvente e dunque si radicano nella sua persona la rappresentanza legale dell’impresa e la legittimazione processuale attiva e passiva.
Alla sentenza dichiarativa dello stato di insolvenza non consegue invece, di norma, l’affidamento della gestione dell’impresa al commissario giudiziale, alla cui nomina l’articolo 18 del decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, non ricollega l’acquisto della capacità  processuale.
Con la sentenza n. 85 dell’8 luglio 2019 il Tribunale di Venezia ha comunque espressamente disposto il mantenimento della gestione ordinaria dell’impresa in capo all’organo amministrativo, sotto la vigilanza del Commissario giudiziale.
La notificazione del ricorso introduttivo si è perfezionata in data 3 settembre 2019, durante la fase giudiziale della procedura per cui, non essendo ancora intervenuto il trasferimento del potere gestorio in capo ad un soggetto distinto, la capacità  processuale resta in capo all’impresa dichiarata insolvente.
3. Il Collegio intende trattare congiuntamente i primi tre motivi del ricorso introduttivo, riproposti in via derivata con il primo dei motivi aggiunti, i quali si riferiscono tutti a questioni correlate al mancato rinnovo della convenzione.
Essi sono infondati.
Come già affermato da questo Tribunale con la sentenza del 7 febbraio 2019, n. 275, il cui contenuto è integralmente condiviso e fatto proprio dal Collegio, l’articolo 3, comma 2, della convenzione del 20 febbraio 2007, in base al quale il concessionario, almeno un anno prima della scadenza, può chiedere il rinnovo della concessione a nuove condizioni da concordare con l’Amministrazione e <>, ove la concessione non venga rinnovata alla sua scadenza per rinuncia al rinnovo da parte del concessionario, il concedente deve corrispondergli una somma a titolo di equo indennizzo, deve essere interpretato alla luce dei principi euro-unitari che impongono la scelta del concessionario mediante l’espletamento di procedure di evidenza pubblica (T.a.r. Lazio, sede di Roma, sezione II, 26 maggio 2020, n. 5557).
Dall’articolo 3, comma 2, della convenzione non può dunque ritrarsi nè il preteso diritto al rinnovo della concessione, nè tantomeno il diritto alternativo e sostitutivo alla corresponsione di un’indennità  in caso di rinuncia al rinnovo, il quale presuppone la legittimità  del rinnovo.
La ratio della corresponsione di una somma a titolo di equo indennizzo è quella di attenuare i prevedibili disagi conseguenti alla scelta di non chiedere il rinnovo della concessione; la clausola convenzionale deve ritenersi tuttavia incompatibile con i sopravvenuti principi concorrenziali, i quali garantiscono al concessionario uscente la possibilità  di partecipare alla gara in condizioni di parità  con gli altri operatori economici per contendersi l’uso del bene.
In applicazione dell’obbligo di indizione della procedura selettiva alla scadenza delle precedenti concessioni, il Comune di Milano ha pertanto correttamente adottato gli atti programmatici ed esecutivi impugnati, con i quali ha inteso perseguire il duplice fine di favorire la concorrenza tra operatori economici e di promuovere il recupero e la valorizzazione di un bene di particolare prestigio storico e culturale, quale il complesso della Galleria Vittorio Emanuele II.
Con la sentenza n. 275 del 2019 questo Tribunale ha già escluso la sussistenza di eccezionali e specifiche ragioni giustificatrici delle deroghe al divieto di rinnovo della concessione: in essa ha infatti evidenziato che la società  ricorrente, pur essendo un noto operatore del settore della moda italiana, è presente nei locali della Galleria solo dal marzo del 2007, in virt๠del subentro nella convenzione conseguente all’acquisto del ramo di azienda del precedente concessionario, per cui non presenta quelle caratteristiche identitarie che ricollegano l’insegna ed il marchio alla vetustà  della presenza dell’esercizio commerciale nei locali della Galleria.
Per tale ragione, in un’ottica di valorizzazione del complesso monumentale e di conservazione della sua identità  storica e culturale, il Comune di Milano ha correttamente negato alla società  ricorrente il rinnovo della concessione e il diritto di prelazione nell’aggiudicazione della nuova concessione, ove, successivamente all’individuazione dell’aggiudicatario, presenti un’offerta di pari importo.
I primi tre motivi del ricorso introduttivo e il primo dei motivi aggiunti devono essere dunque rigettati.
4. Occorre a questo punto procedere alla trattazione congiunta dei restanti motivi del ricorso introduttivo e del secondo dei motivi aggiunti, in quanto gli stessi attengono tutti all’inclusione nella lex specialis di clausole ritenute escludenti.
Il Collegio ritiene di dover prescindere dall’esame dell’eccezione di inammissibilità  dei predetti motivi, formulata dal Comune di Milano e dalla società  controinteressata, per carenza di legittimazione alla loro proposizione, in quanto la società  ricorrente non ha partecipato alla gara, attesa la evidente infondatezza degli stessi.
La società  ricorrente si duole di non essere riuscita a presentare un’offerta consapevole, seria ed affidabile nella gara bandita dal Comune di Milano, a causa della genericità  e dell’indeterminatezza delle clausole impugnate.
Osserva il Collegio che la stazione appaltante ha correttamente esercitato il proprio potere discrezionale nel procedere alla divisione in due lotti distinti dei locali oggetto della precedente concessione e della gara in oggetto, in quanto la stessa è funzionale alla valorizzazione del bene pubblico ed è volta a stimolare la pìù ampia partecipazione possibile degli operatori economici, anche delle piccole e delle medie imprese, anzichè ad ostacolarla, come sostenuto dalla società  ricorrente.
Quanto all’ampliamento del lotto 2 con gli spazi ubicati ai piani superiori, le censure relative all’impossibilità  di formulare un’offerta seria e consapevole sono prive di fondamento, dal momento che la stazione appaltante, al fine di promuovere la valorizzazione del bene immobile con l’utilizzo del modulo verticale, ha individuato con precisione sia i metri quadrati aggiuntivi da affidare che il canone di concessione, subordinandone esclusivamente i tempi di affidamento in base al loro effettivo rilascio.
Gli operatori economici sono stati dunque posti in grado di formulare agevolmente, dall’esame delle planimetrie dei locali messe a disposizione dal Comune, sia l’offerta tecnica che quella economica.
In ogni caso, l’incertezza relativa al rilascio di tale porzione di immobile non è in grado di incidere sulla correttezza dell’offerta: l’incertezza relativa ai tempi di rilascio dell’immobile incombe infatti su entrambi i lotti di gara, in ragione dell’attuale detenzione dello stesso da parte della società  ricorrente, la quale, per tale ragione, ove avesse ritenuto di partecipare alla gara, avrebbe certamente incontrato minori difficoltà , rispetto agli altri operatori economici, nel formulare un’offerta seria ed attendibile.
Anche la previsione dei divieti di doppia insegna e di partecipazione degli operatori economici che tra di loro si trovano in rapporto di controllo o di collegamento non è astrattamente idonea a precludere in assoluto la partecipazione della società  ricorrente alla gara: tali clausole della lex specialis sono infatti dettate dalla necessità  di impedire il prevedibile fenomeno della successiva cessione dei marchi e delle insegne, con conseguente vanificazione del pregio degli esercizi commerciali che il Comune intende inserire nei locali della Galleria Vittorio Emanuele II.
Quanto infine all’irragionevolezza ed all’erroneità  dei criteri di calcolo previsti nella lex specialis per l’attribuzione dei punteggi per l’offerta tecnica, parte ricorrente non ha allegato alcun profilo di assoluta oscurità  degli stessi, tale da averle precluso di formulare un giudizio prognostico sulla propria offerta e sulla convenienza della partecipazione alla gara.
Pertanto i motivi quarto, quinto e sesto del ricorso principale nonchè il secondo dei motivi aggiunti devono essere respinti.
5. In conclusione, il ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti devono essere integralmente rigettati.
6. Le spese di lite seguono la soccombenza di parte ricorrente e si liquidano, in favore del Comune di Milano e della società  controinteressata, nella misura indicata nel dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Sezione prima), definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li rigetta.
Condanna la società  ricorrente al pagamento delle spese di lite, liquidate in complessivi euro 4.000,00 (quattromila/00) oltre accessori, in favore del Comune di Milano e della società  Longchamp a r.l., per la somma di euro 2.000,00 (duemila/00) per ciascuna parte.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Domenico Giordano, Presidente
Valentina Santina Mameli, Consigliere
Rosanna Perilli, Referendario, Estensore

 
 
Pubblicato il 24/12/2020
N. 01685/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00583/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 583 del 2020, proposto da Biomerieux Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Maria Rosaria Russo Valentini e Roberto Bonatti, con domicili digitali come da P.E.C. iscritte al registro generale degli indirizzi elettronici (ReGIndE);
contro
Azienda sanitaria locale di Barletta-Andria-Trani, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Filippo Panizzolo, con studio in Bari alla piazza Garibaldi n. 49 e con domicilio digitale come da P.E.C. iscritta al registro generale degli indirizzi elettronici (ReGIndE);
nei confronti
Becton Dickinson Italia s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Stefanelli, con domicilio digitale come da P.E.C. iscritta al registro generale degli indirizzi elettronici (ReGIndE);
per l’annullamento
– della determina del direttore generale n. 431 del 12 marzo 2020 di aggiudicazione del lotto n. 7 “microbiologia” della procedura aperta per la fornitura in service di sistemi diagnostici (completi di reagenti, calibratori, controlli e materiale di consumo) per le esigenze delle Unità  operative di laboratorio dell’A.S.L. BT (CIG 8001439458);
– della comunicazione del 16 marzo 2020, ai sensi dell’art. 76 del d.lgs. n. 50/2016, tramite portale EmPulia;
– di tutti i verbali di gara e della relazione tecnica elaborata dalla commissione di gara recante la griglia dei punteggi tecnici attribuiti per il lotto n. 7;
– per quanto occorrer possa, del bando, del disciplinare, del capitolato speciale di appalto, del capitolato tecnico, delle comunicazioni e dei chiarimenti pubblicati, nonchè della deliberazione n. 849 del 30 aprile 2020 di rettifica – per altro lotto – della deliberazione di aggiudicazione;
– di tutti gli atti presupposti, connessi e conseguenti;
nonchè per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more dall’Amministrazione resistente con Becton Dickinson Italia s.p.a., con dichiarazione di disponibilità  e contestuale istanza per il subentro nello stesso della ricorrente BioMèrieux Italia s.p.a.
ed inoltre ai sensi dell’art. 116 del codice del processo amministrativo per l’annullamento della nota prot. n. 19851 del 27 marzo 2020 di diniego parziale di accesso e, per l’effetto, per il riconoscimento del diritto all’accesso completo alla documentazione tecnica e di gara già richiesta in data 17 marzo 2020, rispetto alla quale l’Amministrazione non ha consentito l’accesso alla relazione tecnica contenuta nell’offerta tecnica di Becton Dickinson.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Becton Dickinson Italia s.p.a. e dell’Azienda sanitaria locale di Barletta-Andria-Trani;
Visti tutti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, del codice del processo amministrativo;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 novembre 2020 il dott. Lorenzo Ieva;
Dato atto che l’udienza si tiene mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 25 del decreto legge 28 ottobre 2020 n. 137 e dall’art. 4, comma 1, del decreto-legge 30 aprile 2020 n. 28, convertito con modificazioni dalla legge 25 giugno 2020 n. 70, mediante la piattaforma in uso presso la Giustizia amministrativa, di cui all’allegato 3 al decreto del Presidente del Consiglio di Stato del 22 maggio 2020 n. 134;
Su istanza di parte ricorrente, la causa è chiamata per la discussione orale da remoto e sono collegati l’avv. Roberto Bonatti, per la ricorrente, l’avv. Filippo Panizzolo, per l’Azienda sanitaria, e l’avv. Adriano Colomban, su delega dell’avv. Andrea Stefanelli;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1.- Con ricorso depositato come previsto in rito, l’istante società  impugnava l’aggiudicazione del lotto n. 14 della procedura aperta per la fornitura in service di sistemi diagnostici completi di reagenti, calibratori, controlli e materiale di consumo per le esigenze delle unità  operative di laboratorio dell’A.S.L. BT
In particolare, con tre distinti motivi di ricorso, venivano dedotti la violazione di legge e l’eccesso di potere sotto svariati profili, incidenti sia sul procedimento di affidamento, sia sul contenuto delle valutazioni tecnico-discrezionali effettuate dalla commissione giudicatrice.
2.- Si costituivano l’Amministrazione sanitaria e la società  controinteressata, deducendo la legittimità  degli atti e l’insussistenza di alcun vizio.
3.- Alla fissata udienza in camera di consiglio, veniva disposta una verificazione su una particolare caratteristica di funzionamento dei sistemi analitici in gara; successivamente, l’istanza cautelare veniva rinunciata.
4.- Scambiati ulteriori documenti, memorie e repliche, all’udienza pubblica, dopo ampia discussione in videoconferenza, il ricorso è stato introitato in decisione.
5.- Il ricorso va respinto.
5.1.- Con un primo motivo veniva dedotta la violazione di legge e l’eccesso di potere per violazione del capitolato in ordine al requisito on/off “identificazione di miceti e relativo antimicogramma in automazione“, la violazione di legge e l’eccesso di potere per la violazione del principio anche euro-unitario di parità  di trattamento, eccesso di potere per manifesta illogicità  e difetto di istruttoria.
Segnatamente, è censurata l’illegittima attribuzione a Becton Dickinson del punteggio relativo al requisito (di tipo on/off) “identificazione di miceti e relativo antimicogramma in automazione” (4 punti), in quanto premierebbe ingiustamente il sistema offerto, che invece sarebbe privo di un apposito “antimicogramma in automazione”.
Sul punto, va precisato che entrambe le offerte hanno visto riconosciuto il punteggio on/off relativo all’automazione.
Tuttavia, secondo la prospettazione della società  istante, l’automazione richiesta dal bando concerne sia l’operazione di identificazione dei miceti sia quella di antimicogramma e solo il prodotto offerto dalla ricorrente possiederebbe tale caratteristica.
Le parti ammettono reciprocamente che la fase finale è automatizzata per entrambi i sistemi analitici offerti; si opina invece solo sulla carenza di automazione nell’antecedente fase riguardante la “procedura di inoculazione”.
Al contrario di quanto sostenuto dalla ricorrente, va osservato che il bando di gara prevede l’assegnazione del punteggio on/off non già con riferimento alla procedura iniziale di inoculazione, che peraltro per entrambi i sistemi può essere automatizzata, abbinando dispositivi aggiuntivi, bensì¬ espressamente solo con riferimento alla fase successiva di “identificazione di miceti e relativo antimicogramma in automazione”.
Tal è la formulazione testuale del bando, che in ciò si differenzia da altre possibili e non rare formulazioni in similari procedure di gara, nelle quali è espressamente richiesta l’automazione anche per questa fase (il che può avvenire completando qualsiasi macchinario, con un ulteriore dispositivo).
Il bando sul punto è preciso e evidentemente risponde alle necessità  peculiari, anche di spazio, dei laboratori dell’A.S.L., a cui sono destinati i macchinari. In tal senso poi depongono i chiarimenti dati durante l’espletamento della procedura di evidenza pubblica.
Peraltro, l’automazione in batteriologia, anche in presenza di catene analitiche automatiche, non può mai essere totale, in quanto sono previste sempre operazioni preliminari manuali e indispensabili non effettuabili mediate alcuna strumentazione.
Perciò il bando di gara ha scelto di incentrare il giudizio sull’automazione della “identificazione di miceti e relativo antimicogramma” e non su altri profili.
Va inoltre considerato che tutti i pìù moderni sistemi analitici variamente prevedono caratteristiche di automazione, inerenti i diversi aspetti del macchinario, che vengono utilizzati per valorizzare commercialmente il prodotto, evidenziandone le differenze rispetto a quelli concorrenti, in relazione a profili pìù o meno essenziali.
Talchè si spiega perchè la Stazione appaltante non abbia previsto, su tale elemento, la possibilità  di graduare il punteggio, visto che ciò sarebbe intrinsecamente opinabile, bensì¬ abbia stabilito il riconoscimento di un punteggio del tipo on/off, in presenza della richiesta automazione per quanto concerne la rilevazione dei miceti e dell’antimicogramma. Null’altro.
Pertanto, corretta è stata l’attribuzione del punteggio on/off, invero avvenuto in modo paritario per entrambi i sistemi analitici.
Ergo, il motivo va respinto.
5.2.- Con il secondo motivo viene censurata la violazione di legge e l’eccesso di potere per violazione del capitolato in ordine al requisito graduabile “tipologia dei pannelli di antibiogramma”, nonchè la violazione di legge e l’eccesso di potere per la violazione del principio anche euro-unitario di parità  di trattamento, eccesso di potere per manifesta illogicità , difetto di istruttoria e difetto di motivazione.
Si tratta di criterio qualitativo di tipo valutativo e dunque graduabile nel punteggio fino ad un massimo di cinque punti. Rispetto ad esso, la commissione ha assegnato il punteggio intero a Becton Dickinson mentre solo 3,2 punti a bioMèrieux Italia.
Viene in evidenza la valutazione circa la tipologia e la funzionalità  dei pannelli (per l’esecuzione corretta dell’antibiogramma), che consentono di stabilire se un determinato microrganismo è sensibile ad un determinato antibiotico, al fine di poter determinare la terapia pìù adatta ad un dato paziente.
La ricorrente asserisce che la disponibilità  di un maggior numero di pannelli, di cui è in possesso il proprio sistema, diversamente da quello offerto dall’aggiudicataria, consente al microbiologo di giungere ad un miglior risultato diagnostico e di determinazione della terapia conseguente.
Tuttavia, sia l’Amministrazione sia la controinteressata contestano la genericità  del dedotto vizio, in quanto la valutazione qualitativa sulla tipologia dei pannelli non può basarsi sul mero dato quantitativo (n. 12 da parte di bioMerieux contro n. 4 offerti da B.D.)
Sul punto, il Collegio ha inteso, ai sensi degli artt. 19 e 66 del codice del processo amministrativo, che prevedono la facoltà  per il giudice di farsi assistere da un organismo pubblico verificatore (e solo se indispensabile da un consulente tecnico), affidare tale compito alla Scuola di specializzazione di microbiologia e virologia dell’Università  degli studi di Bari, la cui direttrice, prof.ssa Adriana Mosca, ha provveduto ad adempiere l’incarico, mediante un’apposita relazione tecnica.
Dopo aver evidenziato che la determinazione in vitro della sensibilità  agli antibiotici (antibiogramma) è importante per instaurare una corretta terapia antibiotica, ha precisato che la qualità  del sistema analitico per l’esecuzione dell’antibiogramma non può essere riferita alla disponibilità  di un numero maggiore di pannelli, perchè è pìù importante, per un determinato gruppo di batteri, fornire il maggior numero possibile di molecole antibiotiche insieme alle informazioni riguardanti il meccanismo di resistenza presenti all’interno di un singolo pannello.
Perciò, sulla scorta di una compiuta serie di osservazioni e deduzioni scientifiche, l’organismo verificatore ha concluso nel senso che la diversa quantità  dei pannelli di antibiogramma presenti nei due diversi sistemi analitici in gara non incida sulla qualità  di funzionamento del sistema e, quindi, non ha implicazioni sull’antibiogramma.
Ritiene il Collegio di dover condividere il risultato della relazione tecnica, seppur la parte ricorrente abbia provveduto a depositare una perizia di parte, redatta da altro professore ordinario dell’Ateneo barese, che contraddice l’avviso espresso dal verificatore.
Nella relazione del perito di parte, dopo aver differenziato per tipologie di esami clinici, per età  dei pazienti, per microrganismi e per antibiotici, afferma che “non si può a nostro avviso non affermare” che l’offerta di un maggior numero di pannelli “vada ragionevolmente considerata non inferiore” rispetto alla proposta di solo quattro pannelli.
Il risultato della formulazione del parere tecnico di parte rappresenta dunque una doppia negazione, in sè inadatta a provare un’affermazione diretta positiva ma suscettibile solo di essere intesa come la possibilità  che un dato elemento sia vero, a condizione che ne emergano altri esterni a quello del testo; ciò si traduce, nell’ambito della fattispecie in esame, oltre a un’inadeguata smentita delle conclusioni della verificazione, essenzialmente nella mancata dimostrazione da parte della ricorrente dell’irragionevolezza e della manifesta illogicità  che avrebbero inficiato, secondo la sua prospettazione, la valutazione tecnica della commissione di gara.
In ultima analisi, il motivo va rigettato.
5.3.- Con il terzo motivo, viene dedotta la violazione di legge e l’eccesso di potere per disparità  di trattamento, irragionevolezza e illogicità  della motivazione, in relazione alla valutazione del requisito tecnico della “sicurezza nella manipolazione dei campioni durante l’esecuzione del test”, per il quale erano attribuiti fino a 2 punti.
La proposta di bioMèrieux sul punto ha ricevuto un solo punto, mentre la controinteressata ha ricevuto il massimo punteggio per questo requisito.
La ricorrente afferma che il sistema della controinteressata Becton Dickinson (denominato Phoenix) prevede che, nelle fasi di lavorazione dei campioni, il riempimento dei pannelli di identificazione e antibiogramma avvenga attraverso il travaso manuale dei brodi e delle sospensioni batteriche da parte dell’operatore. Tale inequivoca caratteristica espone l’operatore ad un rischio di contaminazione aggiuntivo.
Di contro, il sistema offerto dalla ricorrente bioMèrieux Italia (denominato VITEK 2 Senior) prevede che tutte le fasi dell’operazione (la preparazione delle sospensioni batteriche per l’antibiogramma, il riempimento delle card di identificazione ed antibiogramma, il caricamento nel sistema di lettura dello strumento e lo scarico delle card processate a fine lavoro) avvengano per opera della macchina, senza alcun intervento dell’operatore ed in ambiente chiuso.
Sul punto, l’Amministrazione evidenzia che anche per il prodotto offerto dalla società  ricorrente, come si evince dalla relazione tecnica depositata agli atti di gara (pagina 31), si dichiara una non completa automazione, tant’è che si parla di “pochissima manualità ” (rigo 3) e di “ridotta necessità  di manipolazione di materiali potenzialmente infetti” (ultimo periodo), ovverosia vengono adoperate locuzioni che escludono una completa automazione.
Ancor pìù precise sono le controdeduzioni della controinteressata che evidenzia come, nel macchinario di controparte, per l’inserimento della provetta con la sospensione e la card nella cassetta e per il trasporto della cassetta con le provette nello strumento non sia prevista la chiusura ermetica delle provette in quanto le stesse vengono sigillate solo successivamente e all’interno dello strumento dopo il trasporto della cassetta, esponendo così¬ gli operatori ad un rischio d’inalazione aerosol o peggio ancora di accidentale caduta della cassetta con relativo sversamento degli inoculi.
Le parti opinano variamente contestandosi reciprocamente una maggiore o minore sicurezza per gli operatori nella manipolazione dei campioni durante il test; tali divergenze, oltre a dimostrare che i sistemi analitici non posseggono mai una completa automazione, come innanzi ricordato, evidenziano come i predetti sistemi presentino caratteristiche atte a differenziarle commercialmente.
Tuttavia, nella sostanza, essi sono tutti in possesso dell’obbligatoria certificazione CE-IVD (art. 1 del d.lgs. 8 settembre 2000 n. 332) e tutti sono in possesso di caratteristiche equivalenti, che vengono apprezzate dalla stazioni appaltanti, secondo la propria valutazione di merito tecnico-discrezionale, anche in relazione alle esigenze dei propri laboratori.
Di conseguenza, l’attribuzione del punteggio differenziato solo per un punto tra i due sistemi rientra nell’ambito dell’apprezzamento discrezionale dell’Amministrazione sanitaria e non appare inficiato da una manifesta illogicità  o irragionevolezza o difetto di presupposto.
Per cui il motivo va respinto.
6.- Infine, con riferimento ai sopra esposti motivi, va rammentato che il principio di equivalenza si applica, indipendentemente dagli espressi richiami negli atti di gara o da parte dei ricorrenti, essendo esso espressione della massima concorrenzialità  (favor partecipationis) e della parità  di trattamento (par condicio) nel mercato di monopsonio dei contratti pubblici.
Talchè ogniqualvolta occorra verificare la conformità  del prodotto offerto in gara, rispetto ad uno standard tecnico-normativo, richiamato dalla stazione appaltante, s’impone un approccio di tipo sostanziale e non già di tipo formalistico, atto a consentire all’operatore economico concorrente di dimostrare che la propria offerta ottempera in maniera sovrapponibile o equivalente allo standard prestazionale richiesto (T.A.R. Marche, 7 settembre 2020 n. 518; Cons. Stato, sez. VI, 15 giugno 2020 n. 3808; T.A.R. Marche, 7 settembre 2020 n. 518; T.A.R. Lazio, sez. III, 25 novembre 2019 n. 13499; T.A.R. Lazio, sez. III 5 novembre 2019 n. 12675; Cons. St., sez. III, 5 giugno 2019 n. 3778), tanto anche con precipuo riferimento ai dispositivi medici (Cons. G.A.R.S. 20 luglio 2020 n. 634; Cons. St., sez. III, 14 maggio 2020 n. 3081; T.A.R. Puglia, sez. II, 11 novembre 2020 n. 1392).
Invero, la descrizione tecnica del parametro di valutazione e/o della specifica tecnica ha lo scopo di precisare il contenuto del bene ricercato in fornitura, senza perಠche la stessa possa risultare asservita ad inutili limitazioni.
Perciò il bene chiesto in fornitura, da un lato, onde identificarne le caratteristiche essenziali, non può rimanere troppo generico e vago; ma, al contempo, dall’altro lato, al fine di non restringere la platea dei concorrenti, non può affatto essere troppo specifico e definito nel dettaglio minuto.
Nel mercato, gli operatori economici tendono invero a perfezionare costantemente i propri prodotti e a differenziarli, per ragioni di marketing, dai prodotti omologhi dei concorrenti, per cui qualsivoglia operatore economico tenta di proporre il proprio prodotto come ultimo ritrovato in possesso di qualità  superiori agli altri in commercio. Ma la ratio delle procedure di evidenza pubblica è proprio quella di permettere a prodotti e a produttori il libero confronto concorrenziale, nell’interesse invero concordante sia degli operatori economici, che in tal modo accedono, a parità  di armi, al mercato del tipo di monopsonio degli appalti pubblici, sia delle amministrazioni appaltanti, che possono reperire nel mercato il migliore prodotto possibile, epperಠconfacente alle proprie esigenze.
7.- Nel caso di specie, infine, va considerato che si è opinato sia sull’eguale attribuzione di pari punteggio a talune caratteristiche dei prodotti offerti, sia in ordine ad uno scarto minimo di uno o due punti, così¬ come attribuiti dalla commissione giudicatrice. Si tratta dunque della valutazione sulla qualità  delle offerte di gara, così¬ come dell’attribuzione dei punteggi, da parte della commissione, che rientrano nella sfera della discrezionalità  tecnica riconosciuta alla stessa, per cui sono sindacabili nel limite dell’abnormità  della scelta (T.A.R. Lazio, sez. II, 17 luglio 2020 n. 8287), senza che ci si possa spingere a sostituire il giudizio espresso (T.A.R. Lazio, sez. II, 4 febbraio 2020 n. 1487).
Per questo motivo il controllo giurisdizionale del giudice amministrativo sulle valutazioni delle offerte tecniche, per giurisprudenza costante, è limitato al caso in cui siano rilevati vizi di illogicità  manifesta, irragionevolezza, arbitrarietà , travisamento dei fatti (ex multis Cons.St., sez. V, 19 ottobre 2020 n. 6306), che, nel caso di specie, non sono riscontrabili.
8.- In conclusione, il ricorso, per le sopra esposte motivazioni, va respinto.
9.- Sussistono giusti motivi, per la peculiarità  delle questione tecniche trattate, per compensare le spese del giudizio, ivi compreso il compenso del verificatore stabilito in € 2.100,00 (comprensive di € 500,00, a titolo di anticipo), che va posto in parti uguali, a carico di tutte le parti, e in solido tra le stesse.
P.Q.M.
il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sezione II, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Dispone a carico di tutte le tre parti costituite il pagamento, in parti uguali e in solido, in favore del verificatore professoressa Adriana Mosca, del compenso liquidato in € 2.100,00.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 25 del decreto-legge 28 ottobre 2020 n. 137, con l’intervento dei magistrati:
Giuseppina Adamo, Presidente
Donatella Testini, Primo Referendario
Lorenzo Ieva, Referendario, Estensore

 

 
 
Pubblicato il 24/12/2020
N. 02591/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00286/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 286 del 2020, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Zaccaglino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio ‘fisico’ presso il suo studio in Milano, Via Fontana, 18;
contro
Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Milano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio ‘fisico in Milano, Via Freguglia, 1, presso gli uffici dell’Avvocatura;
per l’annullamento
– della determinazione telegrafica prot. n. -OMISSIS-, datata 3 dicembre 2019, assunta dallo Stato Maggiore Esercito – Dipartimento Impiego Personale Esercito (in seguito solo DIPE), notificata in data 5 dicembre 2019 relativa al trasferimento d’autorità  della sede di servizio;
– di tutti gli atti ad essi connessi, consequenziali e correlati inclusi gli atti prodromici dei provvedimenti anche se non singolarmente impugnati.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatrice nell’udienza da remoto del giorno 25 novembre 2020 la dott.ssa Katiuscia Papi e trattenuta la causa in decisione, come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. -OMISSIS-, graduato dell’esercito, già in servizio presso il Reparto della Caserma -OMISSIS- di -OMISSIS-, con provvedimento del 3 dicembre 2019 veniva trasferito d’ufficio presso la -OMISSIS-, altrimenti denominata -OMISSIS-, situata nella stessa città .
Il provvedimento, adottato a seguito di contraddittorio endoprocedimentale con il -OMISSIS-, era motivato come segue: «scopo soddisfare esigenze organico-funzionali ambito Brigata di supporto al -OMISSIS-di -OMISSIS-, rappresentate con foglio in riferimento alfa [&] si dispone trasferimento d’autorità  del c.le maggiore ca. sc. -OMISSIS-, dal Reparto alla sede tipo A (Caserma -OMISSIS-) al -OMISSIS- stessa sede -OMISSIS-».
2. Con il ricorso introduttivo del presente giudizio, -OMISSIS- impugnava il suddetto provvedimento di trasferimento d’autorità , chiedendone l’annullamento, previa sospensione cautelare, per i seguenti motivi:
I) «Violazione e falsa applicazione legge n. 241/90. Eccesso di potere per erronea ed insufficiente istruttoria, falso presupposto e difetto di motivazione», ove si rilevava come le motivazioni addotte dall’Amministrazione a sostegno del trasferimento fossero apodittiche, non specificamente individuate, prive di riscontro, e come non fossero state adeguatamente considerate le memorie endoprocedimentali del -OMISSIS-;
II) «Violazione legge n. 241/90 art. 3 – eccesso di potere per difetto istruttorio, travisamento del fatto, illogicità , contraddittorietà  ed assenza di motivazione», col quale si deduceva la carenza motivazionale anche sotto il profilo soggettivo, non essendo stato individuato il criterio utilizzato per l’identificazione dei soggetti da trasferire.
Si costituiva in giudizio il Ministero della Difesa, chiedendo la reiezione del ricorso e della domanda cautelare.
3. A seguito di ordinanze istruttorie, l’Amministrazione depositava documenti e una relazione illustrativa.
L’istanza cautelare, trattata all’udienza camerale del 20 maggio 2020, veniva respinta con ordinanza n. -OMISSIS-, con compensazione delle relative spese del giudizio.
All’udienza da remoto del 25 novembre 2020 la causa veniva tratta in decisione.
4. Si procede alla disamina delle censure svolte in ricorso, che risultano infondate, sia per quanto concerne la motivazione del provvedimento, sia con riferimento all’iter procedimentale seguito dalla p.a.
Nell’adozione del provvedimento di trasferimento d’ufficio, l’Amministrazione esercita invero un potere connotato da elevata discrezionalità , oltre che da profili di segretezza, che sarebbero incompatibili con l’imposizione di una specifica e dettagliata motivazione, e con il riconoscimento di piene garanzie procedimentali.
In tal senso, un consolidato orientamento giurisprudenziale, in termini condivisi dal Collegio, ha affermato che: «I trasferimenti d’ufficio hanno natura di ordini e non abbisognano nemmeno di una particolare motivazione, atteso che l’interesse pubblico al rispetto della disciplina e allo svolgimento del servizio è prevalente sugli altri eventuali interessi del subordinato e ciò anche al fine di evitare l’esternazione di situazioni di particolare delicatezza, sulle quali è comunque opportuno mantenere il massimo riserbo nell’interesse dell’Arma e dello stesso militare» (TAR Campania, Napoli, VI, 3 dicembre 2014, n. 6330); e ancora: «I provvedimenti di trasferimento d’autorità  dei militari sono ordini, rispetto ai quali l’interesse del militare a prestare servizio in una sede piuttosto che in un’altra assume di norma una rilevanza di mero fatto, che non richiede una particolare motivazione nè di particolari garanzie di partecipazione preventiva, quale è quella di cui all’art. 7, l. 7 agosto 1990 n. 241, atteso che l’interesse pubblico al rispetto della disciplina ed allo svolgimento del servizio è prevalente su altri eventuali interessi del militare» (Consiglio di Stato, IV, 14 novembre 2012, n. 5763; cfr.: Consiglio di Stato, IV, 11 novembre 2010 n. 8018; 25 giugno 2010, n. 4102; 21 maggio 2010, n. 3227; 24 aprile 2009, n. 2642; 26 novembre 2001 n. 5950).
Nel caso di specie, il generale richiamo alle esigenze organico-funzionali indicato dal provvedimento impugnato è meglio precisato nel messaggio presupposto n. -OMISSIS- del 22 ottobre 2019, richiamato in motivazione. In tale ultima comunicazione, prodotta in giudizio dal ricorrente, si specificava infatti che la movimentazione dei soldati, nell’ambito della stessa sede di servizio di -OMISSIS-, era stata concepita: «al fine di soddisfare esigenze organico funzionali dei reparti dipendenti attraverso l’osmosi con personale in sovrannumero effettivo». Nella sostanza, il maggior fabbisogno del reparto operativo veniva coperto con l’assegnazione di soldati in eccesso in servizio presso la Caserma -OMISSIS-, ubicata nella stessa città .
Ritiene il Collegio che il riferimento alla redistribuzione di elementi in soprannumero sia idoneo a soddisfare l’esiguo onere motivazionale che grava sull’Amministrazione nell’adozione del trasferimento d’ufficio. Ciò a maggior ragione in quanto, nel caso del -OMISSIS-, lo spostamento che al ricorrente viene imposto riguarda due diverse sedi della medesima località ; con un sacrificio sopportato dal dipendente obiettivamente di scarsa entità , e ben difficilmente idoneo a prevalere sulle esigenze organizzative dell’Amministrazione, sull’interesse pubblico all’osservanza della disciplina e sul dovere di obbedienza del militare.
5. In virt๠delle svolte considerazioni, ritiene il Collegio che il ricorso, siccome in toto destituito di fondamento, debba essere rigettato.
6. Le spese del giudizio vengono compensate tra le parti, in considerazione della natura della controversia.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge, per le ragioni indicate in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità  della parte ricorrente, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  del ricorrente, e di ogni altro dato idoneo a identificarlo.
Così¬ deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 25 novembre 2020, tenutasi da remoto con l’intervento dei magistrati:
Rosalia Maria Rita Messina, Presidente
Oscar Marongiu, Primo Referendario
Katiuscia Papi, Referendario, Estensore

 
 
Pubblicato il 24/12/2020
N. 02592/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00394/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 394 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Or.S.A. Società  Cooperativa Sociale (già Pianeta Azzurro Soc. Coop. Sociale Onlus), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Enrico Di Ienno, con domicilio digitale eletto presso la sua casella PEC come da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Bollate, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Roberta Bertolani, con domicilio digitale eletto presso la sua casella PEC come da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Milano, via Carlo Poma, n. 4;
nei confronti
Tre Effe Cooperativa Sociale Onlus, in proprio e in qualità  di mandataria dell’ATI con Stripes Cooperativa Sociale Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Maura Tina Carta, con domicilio digitale eletto presso la sua casella PEC come da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Milano, via M. Camperio, n. 9;
per l’annullamento
quanto al ricorso introduttivo:
a) della Determinazione del P.O. del Settore Servizi Culturali e Scolastici della Città  di Bollate n. 38 del 22 gennaio 2020 di aggiudicazione all’ATI Tre Effe Cooperativa Sociale Onlus – Stripes Cooperativa Sociale Onlus della gara per l’affidamento dei servizi parascolastici di assistenza durante il trasporto alunni, pre/post scuola, assistenza specialistica ad alunni disabili per gli anni scolastici 2019/2020 – 2022/2023, comunicata in pari data;
b) di tutti i processi verbali, anche di quelli eventualmente non cogniti nei loro intrinseci contenuti; e in particolare:
c) dei verbali delle sedute riservate di valutazione delle offerte tecniche, non cogniti nei loro intrinseci contenuti;
d) delle tabelle di attribuzioni punteggi;
e) del processo verbale del 18 dicembre 2019 di apertura delle offerte economiche;
f) delle giustificazioni rese dall’aggiudicataria il 16 gennaio 2020, non cognite nei loro intrinseci contenuti;
g) del verbale del 20 gennaio 2020 di verifica della congruità  dell’offerta dell’ATI Tre Effe/Stripes;
e per quanto occorrer possa:
h) del bando, del Disciplinare di gara, come rettificato con Determinazione n. 808 del 30 agosto 2019 e del Capitolato Speciale d’appalto;
i) della Determina di nomina della Commissione Giudicatrice n. 846 del 17 settembre 2019, non cognita nei suoi intrinseci contenuti;
j) del Report della Procedura di gara;
k) del riscontro della Città  di Bollate all’istanza di accesso agli atti di OR.S.A. Soc. Coop. Sociale del 28 gennaio 2020, laddove ha in parte limitato in parte negato l’ostensione di alcuni atti richiesti; – nonchè ogni altro atto annesso, connesso, precedente e/o consequenziale ancorchè non conosciuto;
e per la declaratoria di inefficacia del contratto ex art. 122 c.p.a., ove stipulato;
nonchè per l’accertamento e la condanna:
– all’ostensione completa degli atti non concessi con l’adozione di tutte le misure ritenute pìù opportune a tutela del diritto della Ricorrente;
– al risarcimento dei danni patiti e patiendi in via prioritaria in forma specifica attraverso l’aggiudicazione della gara e la stipula del relativo contratto, con richiesta fin da ora di eventuale subentro;
– in via subordinata, nell’impossibilità  di reintegrazione in forma specifica, al risarcimento del danno per equivalente.
quanto al ricorso per motivi aggiunti
della Determinazione n. 195 del 5 marzo 2020 di raggiungimento di efficacia dell’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bollate e della controinteressata Tre Effe Cooperativa Sociale Onlus;
Visti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 ottobre 2020 la dott.ssa Valentina Mameli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con determinazione dirigenziale n. 706 del 23/07/2019, avente ad oggetto “Determina a contrarre per l’affidamento dei servizi parascolastici di assistenza durante il trasporto alunni, pre/post scuola, assistenza specialistica ad alunni disabili per gli anni scolastici 2019/2020 (1 Gennaio – 30 Giugno) 2020/2021 – 2021/2022 – 2022/2023 – 2023/2024 da effettuarsi su piattaforma Sintel di Regione Lombardia – Cig 7982317060”, il Comune di Bollate indiceva la gara d’appalto mediante procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 del D.lgs. 50/16, per un importo complessivo a base d’asta pari ad € 2.569.500,00 IVA esclusa, oltre gli oneri per la sicurezza del DUVRI non soggetti a ribasso pari ad € 750,00 IVA esclusa, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa, specificando altresì¬ di procedere alla selezione con un lotto unico “in quanto trattandosi della gestione di servizi inerenti minori, è opportuno che all’interno delle scuole interessate vi sia il minor numero possibile di persone, al fine di garantire la sicurezza delle alunne e degli alunni ivi presenti“.
Il bando veniva pubblicato sulla GUUE del 23 luglio 2019 e sulla GURI del 26 luglio 2019.
La gara aveva ad oggetto la gestione unitaria dei servizi parascolastici ed educativi di seguito indicati:
a) assistenza durante il trasporto degli alunni delle scuole primarie;
b) servizi di pre/post scuola nelle scuole dell’infanzia e primarie;
c) assistenza specialistica alla comunicazione ed alle relazioni sociali in favore di alunni disabili residenti nel Comune di Bollate frequentanti le scuole di ogni ordine e grado, dall’infanzia alla secondaria di I grado.
Per la valutazione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica veniva prevista, rispettivamente, l’assegnazione di un punteggio massimo di 70 punti e 30 punti.
Il disciplinare specificava i criteri di valutazione relativi al progetto tecnico offerto.
In particolare erano previsti 4 criteri con la relativa ripartizione dei punteggi (sub. lett. A, B, C e
D) di cui i primi due, a loro volta, suddivisi in sei sotto-criteri (tre per ciascun criterio). Per la loro
valutazione era previsto, infine, l’attribuzione discrezionale di coefficienti, variabili tra 0 e 1, da parte dei singoli commissari sulla base della scala di giudizi da un massimo di eccellente 1 ed un minino di insufficiente 0.
Alla procedura prendevano parte 9 operatori, tra cui la ricorrente e la controinteressata.
Ad esito della prima seduta pubblica del 17 settembre 2019 per l’esame della documentazione amministrativa, il seggio di gara ammetteva alla fase successiva 6 concorrenti.
Nella seduta pubblica del 18 novembre 2019 la Commissione giudicatrice apriva le offerte tecniche dei concorrenti.
Nelle successive sedute riservate venivano valutate le proposte presentate, assegnando i relativi punteggi.
Nella seduta pubblica del 18 dicembre 2019 la Commissione preliminarmente dichiarava i punteggi assegnati ai progetti tecnici evidenziando che due operatori economici non avevano superato la soglia di sbarramento di 33 punti. Quindi riparametrava i punteggi tecnici attribuiti.
All’esito dell’operazione la ricorrente otteneva 63,62 punti, mentre l’ATI Tre Effe/ Stripes 64,65 punti.
Valutate successivamente le offerte economiche, risultava al primo posto l’RTI Tre Effe/ Stripes con un totale di 94,65 punti, di cui 64,65 per l’offerta tecnica e 30 per l’offerta economica, seguita dalla ricorrente con 92,65 punti totali, di cui 63,62 per l’offerta tecnica e 29,03 per l’offerta economica.
L’offerta della prima classificata veniva sottoposta alla relativa verifica di congruità .
In data 8 gennaio 2020 venivano richieste le giustifiche, trasmesse dall’interessata il successivo 16 gennaio 2020, e ritenute dal RUP “esaustive e pìù che soddisfacenti”, proponendosi per l’effetto l’aggiudicazione in favore del RTI Tre Effe/Stripes.
Quindi con determina del 22 gennaio 2020, comunicata in pari data, l’appalto veniva aggiudicato all’RTI Tre Effe/ Stripes.
Il 28 gennaio 2020 OR.S.A. inviava alla stazione appaltante l’istanza di accesso agli atti, che il Comune riscontrava, precisando che “Per quanto riguarda l’accesso all’offerta tecnica, Vi segnaliamo che provvederemo a riprodurVi solamente le parti non sottratte. In merito invece alle giustifiche presentate in sede di verifica dell’anomalia, il RTI TRE EFFE -STRIPES ha dichiarato di non autorizzarne l’accesso“.
Nelle more della definizione del procedimento cautelare il servizio oggetto d’appalto, con determinazione n. 171 del 28 febbraio 2020, veniva prorogato a favore del gestore uscente, ovvero la ricorrente, dal 2 marzo 2013 sino al 13 marzo 2020.
Con successiva determinazione n. 176 del 3 marzo 2020 la stazione appaltante indiceva una procedura negoziata senza bando ex art. 63 del D.lgs. 50/2016 per l’affidamento “ponte” del servizio per il periodo 16 marzo 2020 – 30 giugno 2020.
Avverso l’aggiudicazione e gli atti di gara meglio indicati in epigrafe la seconda classificata proponeva ricorso ai sensi degli artt. 116 e 120 c.p.a., contenente anche istanza cautelare e domanda risarcitoria.
Si costituivano in giudizio sia il Comune di Bollate sia la controinteressata, contestando la fondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.
In data 23 marzo 2020 la controinteressata depositava ricorso incidentale.
Con decreto monocratico n. 407 del 26 marzo 2020 assunto ai sensi dell’art. 84 del decreto legge 17 marzo 2020 n. 18, la trattazione della domanda cautelare contenuta nel ricorso principale veniva rinviata a data successiva al 3 aprile 2020 in considerazione della presentazione del ricorso incidentale, al fine del rispetto dei termini a difesa.
Con successivo decreto monocratico n. 513 del 10 aprile 2020 veniva respinta la domanda cautelare, “Considerato che le attività  didattiche sono sospese fino al 13 aprile 2020 in forza del DPCM 1° aprile 2020 e che, in ogni caso, per la gestione del servizio fino al 30 giugno 2020 il Comune di Bollate ha indetto ed espletato una “gara – ponte”, in relazione alla quale, per quanto si può evincere dagli atti depositati, la ricorrente è risultata prima classificata”.
Con ricorso per motivi aggiunti depositato in data 15 aprile 2020 la ricorrente impugnava la determinazione n. 195 del 5 marzo 2020 di raggiungimento di efficacia dell’aggiudicazione disposta in favore della ricorrente, chiedendo altresì¬ tutela cautelare.
Con ordinanza n. 722 del 14 maggio 2020 questo Tribunale respingeva la domanda cautelare.
In data 11 settembre 2020 il Comune e il R.T.I. controinteressato stipulavano il contratto di appalto Rep. n. 10629 Racc. n. 703 registrato il 29 settembre 2020, venendo così¬ avviato il servizio.
In vista della trattazione nel merito le parti depositavano scritti difensivi insistendo nelle rispettive conclusioni.
Indi all’udienza pubblica del 21 ottobre 2020 la causa veniva chiamata e trattenuta per la decisione.
DIRITTO
Il ricorso proposto si compone di una pluralità  di domande, contenendo sia la domanda di annullamento degli atti impugnati, sia la domanda risarcitoria sia l’istanza ex art. 116 c.p.a.
Quanto a quest’ultima se ne deve dichiarare l’improcedibilità .
Invero con il primo motivo di gravame la ricorrente ha lamentato l’avvenuto accesso parziale ai documenti oggetto dell’istanza, chiedendo l’ostensione in forma integrale dell’offerta tecnica della controinteressata nonchè la documentazione afferente al sub procedimento di verifica dell’anomalia, con particolare riguardo alle giustificazioni rese.
La stazione appaltante, pur ritenendo esaustivo l’accesso nella forma parziale concessa, ha tuttavia depositato in giudizio i documenti richiesti nella loro forma integrale (docc. 11 e 18 del fascicolo del Comune).
La ricorrente, pur non dichiarando espressamente la propria soddisfazione, non ha contestato la produzione documentale nè la conclusione della stazione appaltante (e della controinteressata) circa l’improcedibilità  della domanda.
Il Collegio, esaminati i documenti depositati dalla stazione appaltante e valutato il comportamento delle parti, ritiene che la domanda ex art. 116 c.p.a. debba essere dichiarata improcedibile, avendo il ricorrente acquisito nel corso del giudizio la documentazione richiesta, nella sua forma integrale.
Venendo ad esaminare il giudizio impugnatorio, va rilevato che la controinteressata ha presentato ricorso incidentale.
In applicazione delle coordinate indicate dalla Corte di giustizia dell’Unione Europea con la sentenza 5 settembre 2019, pronunciata nella causa C-333/18, il Collegio ritiene di esaminare in via prioritaria il ricorso principale. Invero mentre l’eventuale fondatezza del ricorso incidentale non potrebbe in ogni caso comportare l’improcedibilità  del ricorso principale, l’eventuale infondatezza del ricorso principale consentirebbe di dichiarare l’improcedibilità  del ricorso incidentale, con conseguente economia dei mezzi processuali (Consiglio di Stato sez. IV, 10 luglio 2020, n.4431).
Il ricorso introduttivo è affidato ai motivi di gravame di seguito sintetizzati:
I) violazione dell’art. 6 del capitolato speciale d’appalto; violazione e falsa applicazione degli artt. 23, comma 16, 30, 95, comma 10 e 97, commi 5 e 6, del D.lgs. n. 50/2016; eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti; carenza di istruttoria e difetto di motivazione; ingiustizia manifesta; violazione dell’art. 97 della Costituzione:
a fronte delle previsioni del capitolato in ordine ai requisiti minimi del personale da impiegare per i servizi richiesti, la controinteressata avrebbe presentato un’offerta economica non coerente con le previsioni del bando in relazione ai seguenti profili:
– sarebbe stata sottostimata la voce inerente i costi di sicurezza minima, tenuto conto del numero complessivo dei lavoratori previsti (40) e della Tabella ministeriale afferente al costo del lavoro delle lavoratrici e dei lavoratori delle cooperative del settore socio-sanitario assistenziale – educativo e di inserimento lavorativo. L’offerta dell’ATI aggiudicataria si discosterebbe notevolmente dalle Tabelle Ministeriali di riferimento, circostanza che impatterebbe con la positiva verifica della congruità  dell’offerta;
– i costi per la manodopera sarebbero fortemente inferiori ai minimi di cui alle Tabelle Ministeriali di riferimento. Tale scostamento sarebbe indice di anomalia dell’offerta dell’ATI aggiudicataria, ai sensi dell’art. 97 del D.lgs. 50/2016, non rilevata dalla Commissione giudicatrice nè dal RUP;
– sarebbe incongruo l’importo di utile indicato dall’RTI pari a (solo) € 500,00 all’anno, anche considerato che deve essere diviso tra mandataria e mandante;
II) In via subordinata, violazione dell’art. 51 del D.lgs. 50/2016; violazione della direttiva n. 24 del 26 febbraio 2014, dell’art. 3 della L. n. 241/1990, dei canoni di concorrenza, massima partecipazione e proporzionalità ; eccesso di potere per contraddittorietà  e irragionevolezza; violazione dell’art. 97 Cost.: l’Amministrazione non avrebbe motivato la mancata suddivisione in lotti della gara, in violazione dell’art. 51 del D.lgs. 50/2016;
III) In via subordinata, violazione dell’art. 95 del D.lgs. 50/2016, dei principi comunitari e nazionali sulle procedure d’appalto da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa; eccesso di potere per illogicità  ed ingiustizia manifesta; violazione del principio di imparzialità  e buon andamento dell’amministrazione; violazione dell’art. 97 Cost.: la lex specialis di gara avrebbe previsto in termini generici le modalità  e i criteri di valutazione dell’offerta tecnico-qualitativa. Invero il punteggio massimo previsto, pari a 70 punti su 100, doveva essere attribuito in base agli elementi stabiliti all’art. 11.1 del disciplinare di gara. Alcuni sub fattori stabiliti nella legge di gara sarebbero generici. Non sarebbe stato consentito ai concorrenti di conoscere preventivamente la portata concreta degli elementi ponderali che sarebbero stati oggetto di valutazione. Inoltre sarebbe stato riservato alla Commissione un potere eccessivamente discrezionale, in contrasto con l’art. 95 del D.lgs. 50/2016 e con i principi di rango nazionale e comunitario circa la valutazione delle offerte da aggiudicare all’offerta economicamente pìù vantaggiosa.
Con il ricorso per motivi aggiunti la ricorrente, impugnando la Determinazione n. 195 del 5 marzo 2020 di raggiungimento di efficacia dell’aggiudicazione, ha integrato il primo mezzo di gravame con ulteriori deduzioni, riproponendo invece pedissequamente il secondo ed il terzo motivo di gravame.
Si può prescindere, ad avviso del Collegio, dall’esame dell’eccezione di inammissibilità  del primo mezzo di gravame, come integrato con il ricorso per motivi aggiunti, sollevato dalla difesa del Comune (in quanto, a detta della resistente, le argomentazioni ivi contenute sarebbero svincolate dalla conoscenza dei documenti acquisiti in corso di causa, e quindi in gran parte tardivi), stante l’infondatezza del motivo.
In via generale va premesso che il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto. Pertanto la valutazione di congruità  deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo (Cons. Stato sez. III 25 giugno 2020 n. 4090; idem sez. V, n. 680 del 27 gennaio 2020).
Ed ancora, il giudizio di anomalia o di incongruità  dell’offerta costituisce espressione di discrezionalità  tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità  o di erroneità  fattuale. Il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità , ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità  dell’offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un’inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica Amministrazione (Consiglio di Stato sez. III, 20 maggio 2020, n.3207 e precedenti ivi richiamati).
Anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti, a dimostrazione della non anomalia della propria offerta ovvero della sua sostenibilità /attendibilità , rientra nell’alveo dell’esercizio di un potere di discrezionalità  tecnica attribuito alla pubblica amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità , quali gravi ed evidenti errori di valutazione oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice può esercitare il proprio sindacato, ferma restando l’impossibilità  di sostituire il proprio giudizio a quello dell’amministrazione procedente (Consiglio di Stato sez. II, 17 aprile 2020, n.2476; sez. V 7 maggio 2018 n. 2689; idem 3 aprile 2018 n. 2051; sez. VI, 3 dicembre 2018, n. 6838).
Definito il perimetro all’interno del quale si muove il sindacato del giudice amministrativo, in relazione ai singoli profili di censura circa l’offerta tecnica della controinteressata e il relativo subprocedimento di verifica di anomalia, valga quanto segue.
In ordine alla asserita sottostima della voce inerente i costi di sicurezza minima la ricorrente muove da un errato presupposto, laddove prende in considerazione le tabelle ministeriali approvate e pubblicate nel febbraio 2020, che non possono costituire il paradigma di riferimento nel caso di specie, in quanto pubblicate ad appalto già aggiudicato. Al contrario, come si evince dal capitolato speciale d’appalto, le tabelle ministeriali applicabili all’appalto sono quelle approvate nel marzo 2013, che non contengono alcuna indicazione circa gli oneri di sicurezza.
Ma è in realtà  dirimente considerare, anche in relazione alla replica della ricorrente che, in sede di memorie ex art. 73 c.p.a., ha invocato l’applicazione delle tabelle ministeriali del 2019 (e non pìù quelle del 2020 come indicato nel ricorso introduttivo, comunque successive, anche quelle del 2019, all’indizione della gara), che con riferimento ai costi della sicurezza il riferimento alle tabelle ministeriali non è corretto, in quanto la stima dei costi di sicurezza deve tener conto dell’entità  e delle caratteristiche concrete dell’appalto (T.A.R. Firenze sez. I, 11 febbraio 2016, n.261), in rapporto all’organizzazione aziendale.
Quanto al costo del personale, va innanzi tutto ricordato che il capitolato speciale d’appalto prevede, all’art. 12, l’applicazione dell’istituto della revisione prezzi in relazione alla variazione del costo del personale per effetto degli aumenti contrattuali risultanti dalla contrattazione di settore.
Va rilevato che correttamente la stazione appaltante ha tenuto conto delle tabelle approvate nel 2013, ovvero quelle esistenti alla data di indizione della procedura.
Il riferimento del ricorrente alle tabelle del 2020 non risulta, ancora una volta, corretto, essendo state approvate il 17 febbraio 2020, ovvero ad appalto già aggiudicato. Lo stesso dicasi di quelle del 2019, approvate a novembre, e quindi successivamente all’indizione della gara de qua.
Ciò posto, come si evince dalla documentazione depositata in giudizio (cfr. in particolare giustificazioni dell’aggiudicataria – doc. 11 del fascicolo del Comune), la controinteressata ha indicato un costo del personale per ciascuna categoria (accompagnatore per trasporto, personale pre e post-scuola e personale per assistenza disabili, coordinatore) non solo conforme ai minimi tabellari, ma considerando un certo numero di scatti di anzianità . Nelle giustificazioni fornite la controinteressata ha dato conto dello scostamento dal costo medio previsto dalle tabelle ministeriali, precisando che “dalla voce totale costo orario sono state tolte le indennità  di turno in quanto il servizio è diurno e non articolato su turni e la quota IRAP in quanto le cooperative ne sono fiscalmente esenti. Il totale così¬ ottenuto è stato poi suddiviso per le ore mediamente lavorate pari a 1548 (come da tabelle)”.
Correttamente quindi la stazione appaltante ha ritenuto esaustive e pìù che soddisfacenti le giustificazioni fornite dalla prima classificata.
Va in proposito osservato che, per orientamento consolidato della giurisprudenza, in sede di verifica di anomalia dell’offerta, la difformità  del costo del lavoro da quello indicato nelle tabelle ministeriali non è profilo dirimente per trarne la conclusione dell’incongruità  dell’offerta, poichè le tabelle costituiscono un mero parametro di valutazione della congruità ; sono, infatti, consentiti scostamenti dalle voci di costo ivi riassunte e spetta alla stazione appaltante valutare se si tratti di scostamenti talmente significativi e, comunque, del tutto ingiustificati, da poter compromettere la complessiva affidabilità  dell’offerta ed indurre, senza meno, ad un giudizio di anomalia della stessa (cfr. Cons. Stato, sez. III, 9 giugno 2020, n. 3694; idem 17 gennaio 2020, n. 414; sez. V, 29 luglio 2019, n. 5353).
Le tabelle ministeriali, infatti, indicano esclusivamente il “costo medio orario” del lavoro elaborato su basi statistiche; esse, dunque, non sono un limite inderogabile per gli operatori economici perchè è ben possibile che il costo “proprio” del singolo operatore economico sia diverso dal costo medio (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 maggio 2020, n. 2796, V, 7 maggio 2018, n. 2691; III, 18 settembre 2018 n. 5444; V, 6 febbraio 2017, n. 501; V, 25 ottobre 2017, n. 4912).
Le offerte che si discostino dai costi medi del lavoro indicati nelle tabelle predisposte dal Ministero del Lavoro possono dunque considerarsi anormalmente basse soltanto qualora la discordanza sia considerevole ed ingiustificata (Cons. Stato, V, 28 gennaio 2019, n. 690; negli stessi termini, Cons. Stato, VI, 30 gennaio 2020, n. 788).
Nel caso di specie le giustificazioni fornite appaiono ragionevoli in relazione alla modalità  di svolgimento del sevizio e alla natura giuridica della controinteressata, dovendosi considerare quindi condivisibile la valutazione operata dalla stazione appaltante.
Quanto infine all’utile della commessa, anche tale argomento non può considerarsi significativo ai fini della dimostrazione dell’inaffidabilità  dell’offerta presentata dall’aggiudicataria.
Non è infatti possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poichè anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sè dell’attività  lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità , il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico (Consiglio di Stato, Sez. V, 17 gennaio 2018 n. 269).
E ciò a maggior ragione tenuto conto che si tratta di cooperative sociali e Onlus, che per loro natura agiscono per scopi sociali e mutualistici e non commerciali, avendo una vocazione non lucrativa.
La finalità  lucrativa non è estensibile a soggetti che operano per scopi non economici, bensì¬ sociali o mutualistici, per i quali l’obbligatoria indicazione di un utile d’impresa si tradurrebbe in una prescrizione incoerente con la relativa vocazione non lucrativa, con l’imposizione di un’artificiosa componente di onerosità  della proposta. Ne deriva che, diversamente da quanto accade per gli enti a scopo di lucro, l’offerta senza utile presentata da un soggetto che tale utile non persegue non è, solo per questo, anomala o inaffidabile, in quanto non impedisce il perseguimento efficiente di finalità  istituzionali che prescindono da tale vantaggio strictu sensu economico (Cons. Stato, sez. V, 13 settembre 2016 n. 3855).
Il primo motivo di ricorso è, in conclusione, infondato e va rigettato.
Parimenti infondato è il secondo mezzo di gravame, con cui la ricorrente ha censurato l’assenza di motivazione circa la mancata suddivisione in lotti dell’appalto.
Prima ancora che destituito di fondamento in diritto il motivo è infondato in fatto.
La stazione appaltante ha motivato la mancata suddivisione in lotti nella determina a contrarre n. 706 del 23/07/2019, non impugnata in questa sede, ritenendo che “trattandosi della gestione di servizi inerenti minori, è opportuno che all’interno delle scuole interessate vi sia il minor numero possibile di persone, al fine di garantire la sicurezza delle alunne e degli alunni ivi presenti“.
Risulta pertanto documentalmente smentito l’assunto della ricorrente.
Non essendo stata gravata la deliberazione a contrarre, la relativa (e motivata) determinazione circa la mancata suddivisione in lotti non è contestata e se ne sono consolidati gli effetti.
Infine con il terzo mezzo di gravame la ricorrente ha lamentato la genericità  delle modalità  e dei criteri di valutazione dell’offerta tecnico-qualitativa, di cui all’art. 11.1 del Disciplinare di gara. Così¬ come formulato il motivo appare generico e presuntivo e, come tale, inammissibile. Indicativo in tal senso che la ricorrente faccia riferimento al sottocriterio 1 del macrocriterio A) quale “esempio” della doglianza, senza tuttavia dedurre un concreto parametro di scrutinio della legittimità  dell’operato e, soprattutto, senza dedurre una concreta lesione.
In realtà  i criteri e i sottocriteri indicati nel disciplinare di gara, cui corrisponde un punteggio massimo assegnabile, appaiono analitici e articolati, assolvendo alla funzione di far comprendere l’iter logico seguito dalla Commissione nella valutazione delle offerte tecniche.
Infondato è poi l’ulteriore profilo di doglianza con cui la ricorrente ha censurato la mancata conoscenza da parte dei concorrenti degli elementi ponderali che sarebbero stati oggetto di valutazione nonchè l’asserito eccessivo potere discrezionale riservato alla Commissione.
A margine della genericità  della censura, come sopra appena rilevato, i criteri e i sottocriteri, che si accompagnano a punteggi analitici, indicati nel disciplinare di gara, smentiscono per tabulas l’assunto della ricorrente. Tale analiticità , diversamente da quanto dedotto, delimita il confine della valutazione della Commissione.
Per le ragioni che precedono il ricorso introduttivo ed il ricorso per motivi aggiunti devono essere rigettati.
La reiezione della domanda di annullamento comporta il rigetto della domanda risarcitoria, per assenza dell’antigiuridicità  del fatto.
Ulteriore conseguenza della reiezione del ricorso principale è l’improcedibilità  del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,
– dichiara improcedibile la domanda di accesso ex art. 116 c.p.a.;
– rigetta il ricorso introduttivo e il ricorso per motivi aggiunti; rigetta la domanda risarcitoria;
– dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio che liquida in € 3.000,00 (tremila) a favore del Comune di Bollate e in € 3.000,00 (tremila) a favore della controinteressata, oltre oneri fiscali, previdenziali e spese generali di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Domenico Giordano, Presidente
Valentina Santina Mameli, Consigliere, Estensore
Rosanna Perilli, Referendario

 
Pubblicato il 24/12/2020
N. 01313/2020 REG.PROV.COLL.
N. 01280/2020 REG.RIC.

SENTENZA
ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1280 del 2020, proposto da
Biomedika S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Riccardo Pavan, Paolo Brambilla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Paolo Brambilla in Venezia, Santa Croce 205;
contro
Azienda Ulss 3 Serenissima, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Guido Barzazi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Venezia-Mestre, via Torino 186;
nei confronti
Johnson & Johnson Medical S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Zoppellari, Gabriele Grande, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Limacorporate S.p.A., 3D System S.r.l., Intrauma S.p.A., Medacta Italia S.r.l., Arthrex Italia S.r.l. non costituite in giudizio;
per l’annullamento
previa sospensione,
della delibera n. 1884 del 13 novembre 2020, con la quale il DG della Azienda ULSS n. 3 Serenissima ha deliberato “di approvare [&] le risultanze della gara a procedura aperta per la stipula di un accordo quadro finalizzato alla fornitura di protesi di spalla per le UU.OO.CC. di Ortopedia e Traumatologia dei PP.OO. dell’A.ULSS 3 Serenissima, svolta tramite piattaforma di e-procurement della Regione Lombardia denominata SINTEL (ID 119208746) come da verbale della seduta riservata tenutasi in data 7.10.2020” e “di aggiudicare, per un periodo di 36 mesi con facoltà  di rinnovo per ulteriori 12 mesi e precisamente per il periodo 16.11.2020/15.11.2023, la fornitura [&], a favore delle ditte in premessa riportate&”;
– del sopra richiamato verbale della seduta riservata, tenutasi il 7 ottobre 2020, del verbale del 18 giugno 2020 e del 16 luglio 2020 e di tutti gli ulteriori atti e verbali della procedura, anche non conosciuti;
– della nota del 27 novembre 2020, avente ad oggetto: «Procedura aperta per la stipula di Accordo quadro finalizzato alla fornitura di protesi di spalla per le UU.OO.CC. di Ortopedia e Traumatologia dei PP.OO dell’AULSS 3 Serenissima. Riscontro», con la quale il RUP ha ritenuto di non accogliere l’istanza di annullamento in autotutela del provvedimento di aggiudicazione della procedura di gara e degli atti ad esso prodromici, formulata il 24 novembre 2020 da Biomedika Srl;
nonchè, ove occorrer possa,
per la declaratoria di inefficacia dell’Accordo quadro di cui alla suddetta procedura, eventualmente sottoscritto nelle more del presente giudizio dall’Azienda ULSS n. 3 Serenissima con gli attuali aggiudicatari;
e per l’accertamento del diritto della ricorrente al subingresso nell’Accordo medesimo.
In via subordinata,
per l’annullamento del Disciplinare di gara, avente ad oggetto la “procedura aperta telematica per la stipula di un accordo quadro finalizzato alla fornitura di protesi di spalla per le uu.oo.cc. di ortopedia e traumatologia dei PP.OO. dell’A.Ulss 3 Serenissima”, e del relativo Allegato G, ove interpretati nel senso di imporre ai concorrenti l’obbligo di presentare in gara, oltre alla campionatura, anche il confezionamento di vendita della campionatura medesima.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ulss 3 “Serenissima" e di Johnson & Johnson Medical S.p.A.;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2020 la dott.ssa Mara Spatuzzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Con delibera n. 1866 del 15 novembre 2019, il direttore generale della ULSS 3 Serenissima indiceva una gara a procedura aperta telematica avente ad oggetto “la stipula di un accordo quadro da espletare tramite piattaforma SINTEL suddivisa in n. 2 lotti, per l’affidamento della fornitura di protesi di spalla per le UU.OO.CC. di Ortopedia e Traumatologia dei PP.OO. dell’Azienda ULSS 3 Serenissima“, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa, per una durata di 36 mesi, con facoltà  di rinnovo per 12 mesi, e per un importo massimo stimato di € 797.334,00, IVA esclusa (€ 598.000,00 per la fornitura triennale e € 199.334,00 per l’eventuale rinnovo).
2. Nel disciplinare di gara, quanto ai possibili aggiudicatari, la ULSS 3 prevedeva, all’art. 3, di impegnarsi “ad acquisire il materiale protesico di cui sopra nel modo seguente:
” in caso di n. 1 aggiudicatario: 100% delle quantità /importo totali riferito all’operatore economico unico in graduatoria;
” in caso di n. 2 aggiudicatari: 60% delle quantità /importo totali riferito all’operatore economico primo in graduatoria; 40% quantità /importo totali riferito all’operatore economico secondo in graduatoria;
” in caso di n. 3 aggiudicatari: 50% al primo operatore economico in graduatoria, 30% al secondo in graduatoria, 20% al terzo in graduatoria;
” in caso di n. 4 aggiudicatari: 50% al primo operatore economico in graduatoria, 25% al secondo in graduatoria, 15% al terzo, 10% al quarto“.
3. A seguito delle operazioni di gara, con delibera del direttore generale n. 1884 del 13 novembre 2020, la fornitura veniva aggiudicata, secondo le percentuali sopra indicate, per il primo lotto, alle prime quattro classificate: Johnson & Johnson Medical S.p.A.; Limacorporate S.p.A.; 3D System S.r.l.; Intrauma S.p.A.; e, per il secondo lotto, alle prime quattro classificate: Johnson & Johnson Medical S.p.A.; 3D System S.r.l.; Limacorporate S.p.A.; Medacta Italia S.r.l..
4. La ricorrente, Biomedika S.r.l., classificatasi settima in entrambi i lotti, dall’esame dei verbali di gara rilevava che, nel valutare l’offerta tecnica da essa presentata, la Commissione le aveva attribuito il massimo dei punti in relazione a tutti i criteri previsti dal disciplinare di gara, ma aveva assegnato un punteggio pari a zero per i criteri di valutazione relativi alla componente “confezionamento”, sulla base della seguente motivazione: “la campionatura presentata non è nel confezionamento di vendita“.
5. La Biomedika S.r.l. ha, quindi, presentato alla stazione appaltante istanza di annullamento in autotutela dell’aggiudicazione, contestando la mancata valutazione del confezionamento e chiedendo che venisse riconvocata la commissione di gara per rivalutare la sua offerta.
L’istanza di autotutela è stata rigettata dalla ULSS 3, con nota del 27 novembre 2020.
6. La Biomedika S.r.l., con il presente ricorso, ha, quindi, chiesto l’annullamento, previa sospensione in via cautelare dell’efficacia, dell’aggiudicazione e gli altri atti di gara, meglio indicati in epigrafe, e, in via subordinata l’annullamento, in parte qua, del disciplinare di gara e dell’allegato G al disciplinare, deducendo i seguenti motivi di ricorso:
1) Violazione di legge – Violazione art. 11 Disciplinare di gara – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – Carenza di motivazione – Contraddittorietà  – Illogicità  – Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto – Ingiustizia manifesta.
La ricorrente lamenta che l’art.11 del disciplinare, con riferimento alla campionatura, si limiterebbe a prevedere che i concorrenti avrebbero dovuto includere in un generico contenitore la protesi ed il relativo strumentario (come fatto proprio dalla ricorrente), ma non prevederebbe, invece, che la protesi dovesse essere contenuta anche nel relativo confezionamento di vendita.
Nè, come prospettato dalla ULSS, si potrebbe ritenere che nell’espressione “campionatura” potesse essere incluso anche il “confezionamento”, che rappresenterebbe un elemento ulteriore rispetto al prodotto (ossia, la protesi): sicchè, se la presentazione del confezionamento fosse stata considerata “essenziale”, il disciplinare lo avrebbe dovuto prevedere espressamente, come avrebbero fatto altre Stazioni appaltanti in altre gare analoghe (doc. 3, p. 38, e doc. 4, pp. 21-22, in atti deposito ricorrente).
Inoltre, la Commissione, rilevata l’omessa presentazione del confezionamento in gara, se fosse stato un elemento essenziale, avrebbe dovuto escludere la ricorrente dalla procedura, mentre il fatto che ciò non sia avvenuto confermerebbe che tale componente non rappresentava un elemento essenziale dell’offerta, e, quindi, la Commissione avrebbe dovuto comunque valutare il confezionamento del prodotto offerto dalla ricorrente, sulla base delle specifiche tecniche indicate dalla stessa nell’offerta tecnica e precisate nell’ulteriore scheda illustrativa depositata in gara.
2) Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – Carenza di motivazione – Illogicità  – Contraddittorietà .
La ricorrente deduce, inoltre, che la Commissione giudicatrice – ove avesse effettivamente esaminato l’offerta tecnica e la relazione illustrativa relativa al confezionamento del prodotto, presentati in gara – non avrebbe avuto alcun problema a svolgere la valutazione prevista nell’Allegato G al Disciplinare.
Le indicazioni contenute nell’offerta tecnica (cfr. scheda tecnica, doc. 6 in atti deposito ricorrente, punto “Materiale di confezionamento“, dove si riporta: “Norme armonizzate ISO 11607-1 e ISO 11607-2.Tutti i componenti tranne l’inserto inverso e le viti sono imballati in due blister di polietilene tereftalato chiusi per termosaldatura di un foglio di Tyvek 1073B spalmato. Le protesi sono bloccate a mezzo di schiuma di polietilene. I blister sono sistemati in un cartone rigido con apertura “a cassetto” termofilmato. L’inserto inverso è in doppio sacchetto: il sacchetto interno è in poliammide/alluminio/polietilene, sigillato sotto vuoto; quello esterno è in poliammide/polietilene riempito di argon. I sacchetti sono confezionati in una scatola di cartone termofilmata. Le viti sono in doppio sacchetto: poliammide/polietilene” e punto “Condizionamento“, dove si riporta che “Il confezionamento delle protesi è effettuato in sala bianca a flusso laminare (classe 10000)”), ad avviso della ricorrente, erano già sufficienti a consentire la valutazione del confezionamento della campionatura presentata da Biomedika (peraltro già ben conosciuta dai commissari di gara, trattandosi del prodotto ad oggi in uso presso la struttura ospedaliera), ed erano altresì¬ articolate in modo ancor pìù chiaro in un’ulteriore relazione illustrativa, inclusa nel contenitore trasmesso all’Azienda dalla ricorrente ai fini della partecipazione alla procedura, dove aveva precisato che:
“Tutti i componenti sono imballati in due blister di polietilene tereftalato chiusi per termosaldatura di un foglio in Tyvek 1073B spalmato. Le protesi sono bloccate a mezzo di schiuma di polietilene.
Tutti i blister sono sistemati in cartone rigido con apertura a cassetto termofilmato che garantisce, in fase operatoria, una facile e veloce apertura tramite linguetta da tirare. Il cartone rigido è inoltre rivestito di sottile pellicola.
In fase di apertura del cartone tirando la linguetta, verrà  aperta anche la pellicola che lo ricopre.
L’inserto inverso è in doppio sacchetto: il sacchetto interno è in poliammide/alluminio/poliestere, sigillato sottovuoto; quello esterno è in poliammide/polietilene riempito di argon. Le viti sono in doppio sacchetto: poliammide/polietilene.
Tutte le componenti della protesi di spalla, in tutte le sue varianti, hanno la prima busta contenente il prodotto con apertura a V.
NORME ARMONIZZATE ISO 11607-1 e ISO 11607-2
Il confezionamento delle protesi è effettuato in sala bianca a flusso laminare (classe 10000).
Tutte le componenti sono sterili e monouso; la sterilizzazione è effettuata a raggi GAMMA (durata 5 anni a partire dalla data di sterilizzazione. I dati relativi alla sterilizzazione sono riportati su tutte le confezioni).
NORME ARMONIZZATE ISO 11137-1, ISO 11137-2, ISO 11737-1, ISO 11737-2 e EN556-1.
Tutte le componenti NON contengono lattice. Il simbolo “latex free” è apposto su tutte le confezioni“.
Pur a fronte di tali precise indicazioni, la Commissione, avrebbe, invece, illegittimamente attribuito il punteggio 0 alla componente “confezionamento” relativa all’offerta tecnica della ricorrente, muovendo dal presupposto che, in assenza del materiale confezionamento del prodotto, non sarebbe stato in ogni caso possibile alcuna valutazione di tale componente, trattandosi di un elemento “essenziale” dell’offerta. Presupposto che sarebbe erroneo e non troverebbe alcun supporto nella lex specialis di gara.
3) Violazione di legge – Violazione art. 83, co. 9 Dlgs 50/2016 – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – Carenza di motivazione – Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.
Come già sopra evidenziato, l’esame della documentazione presentata in gara, avrebbe, ad avviso della ricorrente, consentito alla Commissione giudicatrice di valutare in modo completo l’offerta tecnica anche per quanto riguarda il “confezionamento”, ma la Commissione, qualora avesse ritenuto non sufficiente tale documentazione, avrebbe comunque potuto disporre la procedura di soccorso istruttorio, consentendo alla ricorrente di presentare il confezionamento in corso di gara, in quanto non si sarebbe trattato di integrare elementi essenziali dell’offerta e, comunque, si tratterebbe di un’integrazione necessaria per ovviare alla non chiara formulazione degli atti di gara.
Infine, in via espressamente subordinata, la ricorrente deduce che il disciplinare, con il relativo Allegato G, ove si ritenesse che lo stesso, nella parte in cui prevedeva di presentare la campionatura, fosse da interpretare nel senso di imporre altresì¬ la presentazione del confezionamento di vendita, sarebbe illegittimo in quanto recherebbe una previsione palesemente ambigua, tale da pregiudicare la corretta partecipazione alla procedura da parte dei concorrenti, nonchè la valutazione delle relative offerte ad opera della Commissione giudicatrice.
7. In data 14 dicembre 2020, si è costituita in giudizio la ULSS, contrastando le avverse pretese e chiedendo la reiezione del ricorso.
8. In data 15 dicembre 2020, la controinteressata Johnson & Johnson medical s.p.a. ha depositato atto, meramente formale, di costituzione in giudizio.
9. La camera di consiglio del 16 dicembre 2020 si è tenuta in forma telematica con la partecipazione dei difensori di tutte le parti costituite e, previo avviso, come da verbale, cui i difensori non si sono opposti, la causa è stata trattenuta in decisione per la definizione con sentenza in forma semplificata.
10. Il ricorso, i cui motivi si esaminano congiuntamente in quanto tra loro connessi, non è fondato, secondo quanto segue.
11. L’art. 11 del disciplinare (doc. 2 in atti deposito Stazione appaltante) prevede che “Al fine di verificare la rispondenza dei prodotti offerti e per permettere l’effettuazione delle valutazioni tecniche da parte di apposita Commissione, la ditta concorrente dovrà  far pervenire – entro gli stessi termini di scadenza fissati per la presentazione delle offerte, in contenitore/i accuratamente chiuso/i una protesi completa per ciascun lotto partecipato e, in visione, lo strumentario completo per l’utilizzo delle protesi&“.
Lo stesso art. 11 del disciplinare prevede poi che “…La campionatura dovrà  corrispondere perfettamente alle schede tecniche tramesse e al tipo di materiale che sarà  oggetto della fornitura…” e, inoltre, che “…L’etichettatura o la stampigliatura sull’involucro di confezionamento deve essere quella dei prodotti di vendita e perciò conforme a tutti i necessari riferimenti obbligatori di legge“.
Sempre l’art. 11 del disciplinare precisa, inoltre, che “Si fa presente che saranno escluse dalla gara le Ditte che dovessero far pervenire la relativa campionatura e strumentario in luogo diverso e/o oltre il termine suindicato“.
L’Allegato G al disciplinare, a sua volta, stabilisce che la Commissione, fra i cinque criteri di valutazione prefissati, avrebbe dovuto valutare il criterio definito come “confezionamento” (max punti 10) sulla base dei subcriteri 2 a) e 2 b), rispettivamente riferiti al confezionamento esterno (subcriterio 2.a)”verrà  apprezzata maggiormente l’offerta che garantisce la maggiore semplicità  di apertura, la maggiore sicurezza del mantenimento della sterilità  e la migliore riconoscibilità  del prodotto“, per un max di punti 5, ed al confezionamento interno della protesi (subcriterio 2 b): “verranno apprezzate le offerte secondo i seguenti criteri motivazionali, per un max di 5 punti: 2b.1) massimo isolamento: max punti 2; 2b.2) prima busta contenente il prodotto con apertura a “V”: in caso di apertura a “V” verranno assegnati 3 punti, in caso di non apertura a “V” 0 punti“).
12. Tanto premesso, diversamente da quanto sostenuto dalla ricorrente, la necessità  di far pervenire alla stazione appaltante, entro i termini di scadenza per la presentazione dell’offerta, la protesi corredata del suo confezionamento (interpretazione che è stata seguita da tutti gli altri partecipanti alla gara, che hanno tutti presentato la protesi offerta con il relativo confezionamento) era chiaramente evincibile dalla previsione dell’art. 11 del disciplinare che faceva riferimento, al “fine di verificare la rispondenza dei prodotti offerti e per permettere l’effettuazione delle valutazioni tecniche da parte di apposita Commissione”, alla consegna di una protesi “completa”, alla necessità  che la campionatura corrispondesse alle schede tecniche ed al tipo di materiale oggetto della fornitura, nonchè alla necessaria presenza della etichettatura e della stampigliatura di vendita “sull’involucro di confezionamento”.
Del resto, ad una lettura dell’art.11 del disciplinare complessiva e coerente con l’impianto della gara, il riferimento alla “completezza” della protesi, che doveva essere valutata da parte della Commissione con riferimento ai criteri indicati nell’Allegato G al disciplinare, tra cui figura espressamente anche quello relativo al confezionamento, doveva necessariamente intendersi come relativo anche al confezionamento della protesi, posto che, nell’utilizzo clinico della protesi, la modalità  di confezionamento ai fini del suo impiego chirurgico in sala operatoria costituisce un elemento certamente rilevante e, per questa ragione, è stato previsto nel disciplinare che fosse oggetto di specifica valutazione e di conseguente attribuzione di punteggio da parte della Commissione.
Quanto, poi, alla richiesta di chiarimento formulata dalla ricorrente, la stessa non riguardava la necessità  di confezionamento della campionatura da presentare unitamente all’offerta ma era relativa al quesito se la campionatura da presentare dovesse essere sterile o meno (quesito D6.3 – doc. 3 in atti deposito Stazione Appaltante), e non si può certo inferire dalla risposta data a tale quesito, che precisava che non era necessaria la campionatura sterile (essendo, del resto, la campionatura finalizzata alla valutazione della Commissione e non al concreto utilizzo nell’attività  clinica), il fatto che non fosse necessario presentare il confezionamento della protesi e che, invece, fosse sufficiente la presentazione in gara di una apposita descrizione delle caratteristiche tecniche del confezionamento, ai fini della relativa valutazione da parte della Commissione.
Per tutto quanto sopra, quindi, essendo la campionatura presentata in gara dalla ricorrente priva del confezionamento, la Commissione ha coerentemente ritenuto di non poter valutare l’offerta con riguardo allo specifico criterio di valutazione riferito alla qualità  del confezionamento.
Nè, come vorrebbe la ricorrente, la mancata produzione del confezionamento della campionatura poteva ritenersi superata per effetto della produzione della descrizione e delle caratteristiche tecniche del confezionamento, non potendo una valutazione “su carta” delle caratteristiche del confezionamento consentire la dovuta valutazione tecnica della “protesi completa” da parte della Commissione, valutazione tecnica alla quale la consegna della campionatura, prescritta dal disciplinare, era specificamente finalizzata (l’art. 11 del disciplinare, come già evidenziato, chiede espressamente la presentazione, nei termini di scadenza per la presentazione delle offerte, della campionatura “&Al fine di verificare la rispondenza dei prodotti offerti e per permettere l’effettuazione delle valutazioni tecniche da parte di apposita Commissione …“), e che doveva avvenire a seguito di una valutazione diretta del confezionamento, nella sua materialità , da parte della Commissione di gara.
La necessità  di una valutazione diretta del confezionamento da parte della Commissione, infatti, era agevolmente evincibile dallo stesso tenore della lex specialis di gara e, in particolare, dal contenuto complessivo dell’art. 11 del disciplinare, come sopra riportato – dove, si ripete, oltre a chiedere la campionatura “&Al fine di verificare la rispondenza dei prodotti offerti e per permettere l’effettuazione delle valutazioni tecniche da parte di apposita Commissione” e con riferimento ad una protesi “completa“, era espressamente richiesto che la campionatura “dovrà  corrispondere perfettamente alle schede tecniche trasmesse e al tipo di materiale che sarà  oggetto della fornitura” e che “L’etichettatura o la stampigliatura sull’involucro di confezionamento deve essere quella dei prodotti di vendita e perciò conforme a tutti i necessari riferimenti obbligatori di legge” -, nonchè dalla formulazione degli appositi criteri di valutazione del confezionamento di cui all’Allegato G.
Nè si può ritenere, come invece vorrebbe la ricorrente, che la Commissione avrebbe dovuto, nel caso in cui non ritenesse sufficiente la documentazione prodotta per effettuare le sue valutazioni, ricorrere al soccorso istruttorio e consentire la presentazione della campionatura completa di confezionamento.
Il soccorso istruttorio non può, infatti, essere esperito qualora le carenze siano riferite all’offerta tecnica presentata dall’operatore economico, essendo ciò precluso dall’obbligo per la Stazione appaltante di rispettare la par condicio fra i concorrenti, che esclude la possibilità  di introdurre modificazioni o integrazioni all’offerta tecnica, una volta decorso il termine per la presentazione delle offerte (C.d.S., sent. n. 4660 del 2020; nn. 2344, 2219 e 1030 del 2019).
L’ammissione al soccorso istruttorio richiesta dalla ricorrente, con conseguente deposito della campionatura relativa al confezionamento della protesi tardivamente rispetto al termine previsto dal disciplinare, avrebbe comportato nel peculiare caso di specie, in cui il confezionamento della campionatura costituiva oggetto di specifica valutazione da parte della Commissione, una non consentita, per violazione della par condicio, integrazione dell’offerta tecnica a termini di presentazione ormai scaduti.
Infine, per quanto sopra già detto in relazione alla chiara formulazione delle prescrizioni del disciplinare, non si può ritenere che lo stesso rechi, invece, come dedotto espressamente in via subordinata con l’ultima censura, “una previsione palesemente ambigua, tale da pregiudicare la corretta partecipazione alla procedura da parte dei concorrenti, nonchè la valutazione delle relative offerte ad opera della Commissione giudicatrice”.
Per quanto già esposto, infatti, le prescrizioni del disciplinare censurate vanno ritenute esenti dalla palese ambiguità  che viene ad esse addebitata dalla ricorrente, come è comprovato, d’altro canto, dalla circostanza che nessuno degli altri operatori partecipanti alla procedura è incorso nell’errore di interpretazione in cui è incorsa la ricorrente.
Anche tale ultima censura è, pertanto, da ritenersi infondata.
13. Il ricorso, in definitiva, va respinto.
Le spese di lite possono essere compensate in considerazione delle peculiarità  della fattispecie controversa.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Alessandra Farina, Presidente
Alessio Falferi, Consigliere
Mara Spatuzzi, Referendario, Estensore

La disciplina dell’indennità  di funzione di un amministratore locale (nel caso di specie, il Presidente del Consiglio comunale) è contenuta nell’art. 82 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali che ha subito nel tempo molteplici modifiche, tutte ispirate ad esigenze di finanza pubblica: la norma dispone in generale, in ordine al trattamento economico degli amministratori locali, distinguendo fra indennità  di funzione e gettoni di presenza, la prima riservata alle cariche di Sindaco, Presidente del Consiglio comunale e Assessori, il cui ammontare è stato stabilito in generale con il decreto del Ministro dell’interno 4 aprile 2000, n. 119; gli altri, di spettanza dei consiglieri comunali in ragione della effettività  della partecipazione alle sedute. La stratificazione di novelle in direzione rigorista sia in termini assoluti, che avuto riguardo alla limitazione -recte, eliminazione- delle possibilità  derogatorie originariamente riconosciute ai singoli Enti locali, hanno dato adito a divergenze interpretative.
Tali incertezze interpretative, già di per sè comprensibili a fronte di continue interpolazioni del testo, risultano amplificate dalla mancanza di una qualche disciplina transitoria, indispensabile a maggior ragione con riferimento ad una modifica destinata ad incidere su situazioni in corso. La ribadita esigenza di generale contenimento dei c.d. costi della politica, ne ha evidentemente ispirato una interpretazione restrittiva da parte degli uffici chiamati a dare applicazione all’istituto, comprensibilmente preoccupati dagli incombenti profili di potenziale responsabilità  erariale in caso di erogazioni sovradimensionate.
 

 
 
Pubblicato il 24/12/2020
N. 08336/2020REG.PROV.COLL.
N. 08274/2011 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 8274 del 2011, proposto dal signor Pasquale C., rappresentato e difeso dall’avvocato Nicola Mainelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso la signora Antonia De Angelis in Roma, via Portuense, n. 104,
contro
il Comune di San Prisco, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Giordano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Giorgio Carnevali in Roma, viale Bruno Buozzi, n.19,
per la riforma
della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Prima) n. 1972/2011, resa tra le parti, concernente la quantificazione dell’indennità  di carica di Presidente del Consiglio comunale.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di San Prisco;
Visti tutti gli atti della causa;
Visto l’art. 25 del d.l. 28 ottobre 2020, n. 137 e l’art. 4 del d.l. 30 aprile 2020, n. 28, convertito con l. 25 giugno 2020, n. 70;
Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 11 novembre 2020, in collegamento da remoto in videoconferenza, il Cons. Antonella Manzione;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
1. Con ricorso al T.A.R. per la Campania n.r.g. 360 del 2010 il signor Pasquale C. impugnava il provvedimento della responsabile dell’area “Affari generali” del Comune di San Prisco del 26 novembre 2009 con il quale si formalizzava l’avvenuta riduzione, con decorrenza 1 gennaio 2008, dell’indennità  di carica allo stesso spettante in quanto Presidente del Consiglio comunale dal luglio 2007. Con un unico, articolato motivo, il ricorrente lamentava plurime violazioni di legge. In particolare, si doleva del contrasto della determinazione unilateralmente assunta, peraltro da soggetto incompetente, con le previsioni dell’art. 8, comma 8, dello Statuto comunale, che commisurava l’importo della relativa spettanza alla somma erogata con analoga causale al vice Sindaco.
2. Il Tribunale adito, effettuata una sommaria ricostruzione del quadro normativo sotteso alla vicenda, riteneva corretta la scelta adottata, stante che dopo le novelle apportate alla formulazione originaria dell’art. 82 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (T.U.E.L.), da ultimo con l’art. 76, comma 3, del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla l. 6 agosto 2008, n. 133, essendo stato abrogato il potere incrementale in precedenza riconosciuto alle Amministrazioni locali, la quantificazione doveva essere necessariamente effettuata con riferimento alle indicazioni nazionali.
3. Avverso tale sentenza ha interposto appello il signor Pasquale C., censurando l’iter argomentativo seguito dal primo giudice. In particolare, il T.A.R. avrebbe errato nell’attribuire portata retroattiva alla novella del 2008, laddove essa, al contrario, non poteva riferirsi agli incrementi approvati sulla base della previgente diversa cornice ordinamentale, in particolare il d.m. n. 119 del 2000, che poneva solo limiti percentuali all’incremento deliberato rispetto al totale delle spese correnti stanziate in bilancio. A conferma della correttezza della propria ricostruzione, invocava altresì¬ alcune pronunce della Corte dei conti in sede consultiva, chiaramente orientate al riconoscimento delle scelte di favore legittimamente attuate in ambito comunale fino alla fine della consiliatura in corso alla data di entrata in vigore del d.l. n. 122/2008 (pareri n. 102 del 2008 della sezione controllo della Corte dei conti della Lombardia e n. 22 del 2008 di quella della Sardegna). Essendo, peraltro, l’entità  dell’indennità  in controversia riconducibile addirittura a norma statutaria, la sua disapplicazione non avrebbe certo potuto avvenire per il tramite di una mera scelta dirigenziale.
4. Si è costituito in giudizio il Comune di San Prisco per chiedere la reiezione dell’appello e la conferma della sentenza di primo grado. Le modifiche apportate all’art. 82 T.U.E.L. costituiscono il punto di approdo di una tendenza legislativa rigorista, che ha preso avvio con l’art. 1, comma 54, della l. 23 dicembre 2005, n. 266, che «per esigenze di coordinamento della finanza pubblica», ha rideterminato in riduzione del 10 % la misura delle indennità  e dei gettoni di presenza degli amministratori locali. La natura inderogabile di tutte le norme di settore, in quanto riconducibili a principi fondamentali di coordinamento della finanza pubblica, sarebbe del resto confermata da giurisprudenza contabile di segno diametralmente opposto a quella citata da controparte, nonchè, ancor pìù in dettaglio, dal parere rilasciato sul punto dalla Corte dei conti della Regione Campania nonchè dall’A.N.C.I. regionale, debitamente interpellati in merito.
5. Con memoria versata in atti in data 30 settembre 2020, l’appellante ha ribadito la propria prospettazione, richiamando da ultimo le indicazioni rivenienti dall’art. 1, comma 552, della l. 27 dicembre 2019, n. 160, che ha definitivamente chiarito che le disposizioni di cui agli artt. 2, comma 25, lett. d), della l. 24 dicembre 2007, n. 244 e 76, comma 3, del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, trovano applicazione «fermi restando gli incrementi qualora precedentemente determinati secondo le disposizioni vigenti fino a tale data».
6. Alla pubblica udienza dell’11 novembre 2020, svoltasi con modalità  da remoto ai sensi dell’art. 25, comma 2, del decreto legge n. 137 del 28 ottobre 2020, la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
7. Il Collegio ritiene l’appello fondato.
8. Oggetto della controversia è la disciplina dell’indennità  di funzione di un amministratore locale, nel caso di specie il Presidente del Consiglio comunale, la cui disciplina, contenuta nell’art. 82 del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, ha subito nel tempo molteplici modifiche, tutte ispirate ad esigenze di finanza pubblica. La norma dispone dunque, in generale, in ordine al trattamento economico degli amministratori locali, distinguendo fra indennità  di funzione e gettoni di presenza, la prima riservata alle cariche di Sindaco, Presidente del Consiglio comunale e Assessori, il cui ammontare è stato stabilito in generale con il decreto del Ministro dell’interno 4 aprile 2000, n. 119; gli altri, di spettanza dei consiglieri comunali in ragione della effettività  della partecipazione alle sedute. La stratificazione di novelle in direzione rigorista sia in termini assoluti, che avuto riguardo alla limitazione –recte, eliminazione- delle possibilità  derogatorie originariamente riconosciute ai singoli Enti locali, hanno dato adito a divergenze interpretative di cui sono speculari le contrapposte letture da parte della giurisprudenza contabile reciprocamente invocate nelle divergenti ricostruzioni delle parti.
Rileva il Collegio come tali incertezze interpretative, già di per sè comprensibili a fronte di continue interpolazioni del testo, risultano amplificate dalla mancanza di una qualche disciplina transitoria, indispensabile a maggior ragione con riferimento ad una modifica destinata ad incidere su situazioni in corso. La ribadita esigenza di generale contenimento dei c.d. costi della politica, ne ha evidentemente ispirato una interpretazione restrittiva da parte degli uffici chiamati a dare applicazione all’istituto, comprensibilmente preoccupati dagli incombenti profili di potenziale responsabilità  erariale in caso di erogazioni sovradimensionate.
8.1. L’iniziale determinazione della misura dell’indennità  di funzione e dei gettoni di presenza per gli amministratori locali è recata nel già richiamato d.m.4 aprile 2000, n. 119, adottato sulla base dell’allora vigente art. 23, comma 9, della l. n. 265 del 1999, successivamente trasfuso nel T.U.E.L. La norma consentiva comunque di incrementare o diminuire gli importi con delibera, di Giunta o di Consiglio comunale. Su tale base normativa è intervenuto l’art. 1, comma 54, della l.23 dicembre 2005, n. 266 (Legge finanziaria 2006), il quale ha previsto che per «esigenze di coordinamento della finanza pubblica» sono rideterminate «in riduzione nella misura del 10 per cento rispetto all’ammontare risultante alla data del 30 settembre 2005» (tra l’altro) le indennità  di funzione spettanti ai Sindaci e ai componenti degli organi esecutivi (lett. a). L’art. 2, comma 25, lettera d), della legge n. 244 del 2007 ha successivamente sostituito l’art. 82, comma 11, primo periodo, del T.U.E.L. con una disciplina in parte successivamente abrogata, ai sensi della quale: i) resta la possibilità  di incrementare le indennità  di funzione degli amministratori locali con delibera di Giunta, relativamente ai Sindaci, ai Presidenti di Provincia e agli assessori comunali e provinciali, e con delibera di Consiglio, per i Presidenti delle assemblee; ii) tale facoltà  è esclusa nel solo caso di enti locali in condizioni di dissesto finanziario o che non rispettano il patto di stabilità  interno; iii) le eventuali delibere adottate in violazione di tali regole sono nulle; iv) la corresponsione dei gettoni di presenza è comunque subordinata alla effettiva partecipazione del consigliere a consigli e commissioni. L’art.76, comma 3, del decreto-legge n. 112 del 2008, ha a sua volta riformulato il medesimo comma 11 dell’art. 82, facendo salvo, rispetto al testo introdotto dalla l. n. 244/2007, soltanto l’ultimo periodo. L’art. 61, comma 10, del medesimo provvedimento, ha invece stabilito, a decorrere dal 1 gennaio 2009, la rideterminazione delle indennità  di funzione e dei gettoni di presenza con una riduzione del 30 % rispetto all’ammontare risultante alla data del 30 giugno 2008 per gli enti che nell’anno precedente non hanno rispettato il patto di stabilità . Il medesimo comma 10 ha previsto anche la sospensione sino al 2011 della possibilità  di incremento dei medesimi compensi. Completa il quadro l’art. 1, commi 135 e 136, della l. n. 56 del 2014, inapplicabile ratione temporis, che ha fissato il principio della invarianza della spesa pubblica a legislazione vigente nel disporre modifiche al numero dei consiglieri comunali e al numero massimo di assessori.
9. Nel caso di specie, dunque, la responsabile dell’Area “Affari generali” del Comune di San Prisco, con provvedimento prot. n. 15986 del 26 novembre 2009, motivando peraltro ex post un orientamento già attuato con decorrenza dal 1 gennaio 2008 – e dunque, fatto addirittura retroagire rispetto all’entrata in vigore della novella, posteriore di qualche mese – giustificava la scelta gestionale attuata appellandosi all’avvenuta eliminazione da parte del d.l. n. 112/2008 del potere incrementale delle indennità  già riconosciuto alle Amministrazioni locali: da qui, la ritenuta abrogazione implicita dell’art. 8, comma 8, dello Statuto comunale, che aveva provveduto in tal senso, commisurando la somma spettante al Presidente del Consiglio comunale a quella del vice Sindaco, a sua volta pari al 55 % di quella del Sindaco ex art. 4, comma 4, del d.m. n. 119/2000 (per un importo pari ad euro 1.533,88 mensili lordi).
10. La portata solo pro futuro di quelle, tra le disposizioni di rigore sopra richiamate, che impattano su scelte già legittimamente effettuate dagli Enti locali – ferma restando invece quella immediata della riduzione percentuale del 30 % a partire dal 2009, per gli Enti c.d. “non virtuosi”, nonchè il “blocco” degli incrementi sino al 2011, in quanto a valenza generale – è stata definitivamente chiarita con l’art. 1, comma 552, della l. 27 dicembre 2019, n. 160 (legge di bilancio 2020). La disposizione reca, infatti, una norma interpretativa delle regole limitative dei poteri dei singoli in materia di indennità  e gettoni di presenza degli amministratori locali, prevedendo esplicitamente che esse siano da intendere come divieto di applicare incrementi ulteriori rispetto all’ammontare già in godimento alla data di entrata in vigore delle disposizioni, ma «fermi restando gli incrementi qualora precedentemente determinati secondo le disposizioni vigenti fino a tale data».
11. Quanto detto conferma la bontà  della tesi di parte appellante, laddove ha lamentato la disapplicazione delle -legittime, in quanto previgenti- statuizioni dello Statuto, con riferimento alla sua carica di Presidente del Consiglio comunale in itinere alla data di entrata in vigore della novella, con ciò facendo indebitamente retroagire la portata della stessa, addirittura a data antecedente la sua entrata in vigore.
12. Alla luce delle considerazioni svolte, il Collegio ritiene di dover accogliere l’appello e per l’effetto, in riforma della sentenza del T.A.R. per la Campania, sez. I, n. 1972 del 6 aprile 2011, accogliere il ricorso di primo grado n.r.g. 1972 del 2011 e annullare il provvedimento della responsabile dell’Area “Affari generali” del Comune di San Prisco del 26 novembre 2009, nella parte in cui individua l’entità  dell’indennità  spettante al Presidente del Consiglio comunale senza tenere conto delle previsioni incrementali adottate dal Comune mediante disposizione statutaria antecedente l’entrata in vigore del d.l. n. 112/2008. Quanto detto ferma restando la necessità  di riduzione percentuale dei relativi importi con decorrenza dal 1 gennaio 2009, ove il Comune versi nelle condizioni all’uopo individuate dal legislatore.
13. L’incertezza interpretativa obiettivamente insistente sulla materia giustifica la compensazione delle spese di entrambi i gradi di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza del T.A.R. per la Campania n. 1972 del 2011, accoglie il ricorso di primo grado n.r.g. 360 del 2010 e annulla il provvedimento del Comune di San Prisco prot. n. 15986 del 26 novembre 2009.
Spese del doppio grado compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 novembre 2020 tenutasi con modalità  da remoto con l’intervento dei magistrati:
Carlo Deodato, Presidente
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere
Giancarlo Luttazi, Consigliere
Oreste Mario Caputo, Consigliere
Antonella Manzione, Consigliere, Estensore.

 
 
 
Pubblicato il 24/12/2020
N. 13962/2020 REG.PROV.COLL.
N. 03707/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3707 del 2020, proposto da
Antignani Carlo S.r.l., Arte e Moda S.r.l., Autoservizi Macetti S.r.l., Massimo Bosco, C.I.E. S.r.l., Cerquetani S.a.s. di Cerquetani A. e F., C.R. Impianti Elettrici S.n.c. di Conti Claudio Randolfi Stefano, Crc S.a.s., Fernando D’Arcangelo, Dem Estetica e Chinesiologia S.r.l., Ecologia Verzilli S.r.l., Edilquattro S.r.l.S., Giuseppina Falco, Euroservizi S.r.l., Osama Fath El Bab, Frigo Flegrea S.r.l., Ignazio Garbato, Gi.Fa S.r.l.S., Ideagraph S.n.c. di Zar๠Antonella, Jacopucci S.r.l., L.A.M. di Benedetti S.r.l., Francesco Lavorato, Luigi Lavorato, La Bottega di Mastro Fiore S.n.c., Adriano Lai, Alessandro Lauria, Lazzarini Serramenti S.r.l., Franco Lionetti, Maf 3 S.r.l., Mani&& S.n.c. di Milletti A. e Baldasserini V., Manoni & Salvucci S.n.c., Maturo S.r.l., Federico Mucciardi, Andrea Luca Pantuso, Parkservice S.r.l., Natale Passaro, Vincenzo Pino, Nicolò Puma, Punto Ceramico S.n.c. di Profili Mauro e Vaselli Alessandro, Rinaldi Maria Teresa e Anna Rita S.n.c., Salvatore Sammartino, Telligraf S.r.l., Paolo Tinghino, Giuseppe Tribunella, Giorgio Zeppilli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Simona Fell, Francesco Leone, Nicolò Vella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Francesco Leone in Roma, Lungotevere Marzio, n. 3;
contro
Fondo di Solidarietà  Bilaterale Alternativo dell’Artigianato (Di Seguito “Fsba”), Ente Bilaterale Nazionale Artigianato (Di Seguito “Ebna”), Ente Bilaterale dell’Artigianato Piemontese (Di Seguito “Ebap”), Ente Lombardo Bilaterale dell’Artigianato (Di Seguito “Elba”), Ente Bilaterale Artigianato Veneto (Di Seguito “Ebav”), Ente Bilaterale del Lazio per L’Artigianato (Di Seguito “Eblart”), Ente Bilaterale Artigianato Campania (Di Seguito “Ebac”), Ente Bilaterale Artigianato Sardegna (Di Seguito “Ebas”), Ente Bilaterale Artigianato Calabria (Di Seguito “Ebac”), Ente Bilaterale Artigianato Siciliano (Di Seguito “Ebas”), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Filippo Cece, Michele Faioli, Davide Ghigiarelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Filippo Cece in Roma, via Lima 15;
per l’annullamento
previa concessione dei provvedimenti cautelari monocratici ex art. 56 c.p.a. e collegiali ex art. 55 c.p.a.:
– della delibera di urgenza adottata dal Fondo di Solidarietà  Bilaterale Alternativo dell’Artigianato in data 2.3.2020, prot. n. 1/2020;
– delle modalità  operative adottate dal Fondo di Solidarietà  Bilaterale Alternativo dell’Artigianato in aderenza all’Accordo Interconfederale del 26.2.2020 e della delibera di urgenza adottata il 2.3.2020;
– della delibera del Consiglio Direttivo del Fondo di Solidarietà  Bilaterale Alternativo dell’Artigianato prot. n. 3/2020;
– per quanto di ragione anche dell’accordo interconfederale del 26 febbraio 2020 adottato da Confartigianato Imprese, CNA, CASARTIGIANI e CLAI;
– di ogni altro atto presupposto e/o consequenziale anche potenzialmente lesivo degli interessi dell’odierna parte ricorrente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Fondo di Solidarietà  Bilaterale Alternativo dell’Artigianato (Di Seguito “Fsba”) e di Ente Bilaterale Nazionale Artigianato (Di Seguito “Ebna”) e di Ente Bilaterale dell’Artigianato Piemontese (Di Seguito “Ebap”) e di Ente Lombardo Bilaterale dell’Artigianato (Di Seguito “Elba”) e di Ente Bilaterale Artigianato Veneto (Di Seguito “Ebav”) e di Ente Bilaterale del Lazio per L’Artigianato (Di Seguito “Eblart”) e di Ente Bilaterale Artigianato Campania (Di Seguito “Ebac”) e di Ente Bilaterale Artigianato Sardegna (Di Seguito “Ebas”) e di Ente Bilaterale Artigianato Calabria (Di Seguito “Ebac”) e di Ente Bilaterale Artigianato Siciliano (Di Seguito “Ebas”);
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 novembre 2020 la dott.ssa Francesca Ferrazzoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1. Questi i fatti di causa.
Con il D.L. 17 marzo 2020, n. 18, il Governo ha previsto per tutti i datori di lavoro che nell’anno 2020 hanno sospeso o ridotto la propria attività  lavorativa per eventi riconducibili all’emergenza epidemiologica da Covid-19, la possibilità  di presentare una domanda di concessione del trattamento ordinario di integrazione salariale o di accesso all’assegno ordinario con causale “emergenza COVID-19”.
Con riferimento al settore dell’artigianato, per agevolare e rendere pìù celere la concessione delle misure di sostegno, ha deciso di affidare la gestione delle relative domande al Fondo di Solidarietà  Bilaterale Alternativo dell’Artigianato (FSBA), facendo in esso confluire uno stanziamento di 60 milioni di euro, poi elevati a €1600,00 milioni, a valere sul capitolo di bilancio del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali.
Con il giudizio in esame, i ricorrenti indicati in epigrafe, nella loro qualità  di datori di lavoro artigiano, asseriscono che il predetto D.L. 17 marzo 2020, n. 18 avrebbe previsto come unico requisito, necessario e sufficiente per accedere all’assegno ordinario, la sospensione o riduzione dell’attività  lavorativa in conseguenza dell’emergenza epidemiologica da Covid-19, ma che il FSBA avrebbe arbitrariamente deciso di subordinare l’erogazione della prestazione in oggetto al rispetto di ulteriori condizioni e precisamente: obbligatoria iscrizione all’Ente Bilaterale Nazionale Artigianato e conseguente iscrizione al Fondo di Solidarietà  Bilaterale Alternativo dell’Artigianato; riscontro di un’anzianità  contributiva non inferiore a 36 mensilità ; regolarizzazione della posizione contributiva nei confronti del Fondo, in caso di impresa già esistente e non in regola.
Successivamente l’INPS, con circolare n. 47 del 28 marzo 2020, avrebbe chiarito che anche i datori di lavoro non in regola con la contribuzione possono accedere all’assegno ordinario con causale “emergenza Covid-19“.
Con delibera n. 3/2020, il FSBA avrebbe previsto la possibilità  anche per i datori di lavoro non in regola di accedere alle prestazioni previste dal Fondo previa regolarizzazione della posizione contributiva con riferimento al triennio precedente a decorrere dal 1 gennaio 2021 sino al 31 dicembre 2023, senza tuttavia nulla precisare in relazione ai datori di lavoro non iscritti al Fondo, per i quali continuerebbe a richiedere la preventiva iscrizione all’EBNA e adesione al FSBA.
Chiedono l’annullamento, previa sospensione degli effetti e previa adozione di misura cautelare monocratica: della delibera di urgenza adottata dal FSBA in data 2.3.2020, prot. n. 1/2020; delle modalità  operative adottate dal FSBA in aderenza all’Accordo Interconfederale del 26.2.2020 e della delibera di urgenza adottata il 2.3.2020; della delibera del Consiglio Direttivo del FSBA prot. n. 3/2020.
A sostegno della propria domanda hanno articolato i seguenti motivi di diritto:
– “Violazione e falsa applicazione degli artt. 27 e ss. del d.lgs. del 14.9.2015, n. 148 – Eccesso di potere per travisamento dei fatti – Manifesta illogicità  e arbitrarietà  – Violazione dell’art. 39 Cost. – Violazione del principio di proporzionalità  e adeguatezza“;
– “Violazione e falsa applicazione dell’art. 19 del D.L. del 17.3.2020, n. 18 convertito in legge del 24 aprile 2020 n. 27- Violazione e falsa applicazione della circolare INPS n. 47/2020 – Eccesso di potere per travisamento dei fatti – Manifesta illogicità  e arbitrarietà  – Violazione del principio di non discriminazione – Violazione del principio di proporzionalità  – violazione art. 3 Cost.”.
Con decreto n. 4047 del 26 maggio 2020, è stata accolta l’istanza di adozione di misure cautelare inaudita altera parte ed è stato ordinato “all’Ente Nazionale Blaterale dell’Artigianato e al Fondo di Solidarietà  Bilaterale dell’Artigianato di consentire agli odierni ricorrenti la presentazione della domanda di concessione dell’assegno ordinario di integrazione salariale“.
Si sono costituiti il Fondo di Solidarietà  Bilaterale Alternativo dell’Artigianato, l’Ente Bilaterale Nazionale Artigianato, l’Ente Bilaterale Artigianato Piemontese, l’Ente Lombardo Bilaterale dell’Artigianato, l’Ente Bilaterale Artigianato Veneto, l’Ente Bilaterale del Lazio per l’Artigianato, l’Ente Bilaterale Artigianato Campania, l’Ente Bilaterale Artigianato Sardegna, l’Ente Bilaterale Artigianato Calabria e l’Ente Bilaterale Artigianato Siciliano, contestando tutto quanto ex adverso dedotto perchè infondato in fatto ed in diritto e concludendo per la reiezione del ricorso.
Nelle more del presente giudizio, è stato proposto ricorso ex art. 700 su identica questione innanzi al Tribunale civile che, con ordinanza del 30 ottobre 2020, versata in atti dalla parte resistente in data 4 novembre 2020, ha affermato che “la domanda, nella parte in cui è volta all’accertamento dell’insussistenza dell’obbligo di contribuzione al FSBA ai fini dell’accesso al trattamento di integrazione salariale previsto dal DL 18/2020, appartiene certamente alla giurisdizione del giudice ordinario – comunque dotato dei poteri di disapplicazione incidenter tantum dei provvedimenti amministrativi – quale giudice competente per la tutela dei diritti e l’accertamento degli obblighi inerenti l’erogazione dei trattamenti di integrazione salariale e il rapporto contributivo“.
In data 8 ottobre 2020 sono stati ritualmente notificati (e successivamente versati in atti), gli atti rinuncia al ricorso di: Punto Ceramico S.n.c. di Profili Mauro e Vaselli Alessandro; Francesco Lavorato; Luigi Lavorato e La Maturo s.r.l.
All’udienza del 10 novembre 2020, rilevata la questione relativa al possibile difetto di giurisdizione del Tribunale adito in ordine all’accertamento della sussistenza di obblighi contributivi in capo al datore di lavoro artigiano, la causa è stata trattenuta in decisione, previo avviso alle parti ex art. 73 cpa.
2. Preliminarmente, il Tribunale, rilevata la ritualità  della notifica dell’atto di rinuncia di Punto Ceramico S.n.c. di Profili Mauro e Vaselli Alessandro, di Francesco Lavorato, di Luigi Lavorato e di La Maturo s.r.l., nonchè la mancata opposizione alla stessa delle resistenti, dichiara il giudizio estinto per rinuncia ai sensi del combinato disposto degli articoli 84 e 35 comma 2 lett. c) c.p.a nei confronti dei predetti ricorrenti.
3. Deve, poi, essere dichiarata l’inammissibilità  del proposto mezzo di tutela per difetto di giurisdizione del giudice ammnistrativo – dovendosi ritenere lo stesso devoluto alla cognizione del giudice ordinario – limitatamente alla domanda che ha ad oggetto l’accertamento della sussistenza dell’obbligo contributivo in capo al datore di lavoro artigiano che chieda di poter beneficiare per i suoi dipendente del trattamento ordinario di integrazione salariale o di accesso all’assegno ordinario con causale “emergenza COVID-19“.
Invero, secondo orientamento giurisprudenziale consolidato – e come correttamente rilevato dall’ordinanza del 30 ottobre 2020 resa dal Tribunale Civile nel giudizio recante r.g. 25403-1/20 avente oggetto identico al presente che ha trattenuto la giurisdizione sul punto – il giudice competente per la tutela dei diritti e l’accertamento degli obblighi inerenti l’erogazione dei trattamenti di integrazione salariale e il rapporto contributivo è il giudice ordinario.
4. Denegata, dunque, nei limiti di quanto sopra esposto, la giurisdizione del giudice amministrativo sull’accertamento della sussistenza dell’obbligo contributivo, si procede con lo scrutinio della domanda relativa alla illegittimità  degli atti impugnati nella parte in cui prescriverebbero l’obbligo di iscrizione al Fondo FSBA per poter beneficiare della prestazione di cui al DL 18/2020 e al D.Lgs. 148/2015.
In sintesi, parte ricorrente ha dedotto, in punto di diritto, l’illegittimità  della delibera n. 1/2020 del FSBA, delle modalità  operative adottate dal FSBA, della delibera di urgenza del 2.3.2020, della delibera del Consiglio Direttivo del FSBA n. 3/2020 nonchè dell’accordo interconfederale del 26.2.2020 in quanto in contrasto con il principio di libertà  sindacale di cui all’art. 39 Cost. e con gli artt. 27 e ss. D.Lgs. n. 148/2015, atteso che imporrebbero, quale requisito per l’accesso al trattamento di integrazione salariale, l’obbligo di iscrizione all’EBNA ed al FSBA, nient’affatto previsto dalla legge, trattandosi di un vincolo obbligatorio di origine meramente contrattuale, che impegna soltanto le parti aderenti al sistema di bilateralità , senza pregiudizio per la spettanza dei benefici e delle agevolazioni previste dalla legge in favore anche dei lavoratori dipendenti di datori di lavoro non aderenti, come dimostrato dal fatto che lo stesso CCNL prevede la possibilità  per i datori di lavoro che applicano il CCNL di non aderire alla bilateralità , riconoscendo in tal caso in favore dei lavoratori delle prestazioni alternative.
La parte resistente asserisce sul punto che “non v’è alcuna iscrizione – inteso come fatto giuridicamente rilevante – nel senso di manifestazione della volontà  di “vincolarsi” a FSBA. Nella realtà , l’iscrizione cui fa cenno controparte deve essere intesa quale adempimento di carattere burocratico secondo modalità  digitale di accesso alla piattaforma che permette di presentare le istanze“.
Osserva il Collegio che il D.L. 17 marzo 2020, n. 18, che ha previsto l’erogazione delle prestazioni in oggetto affidando la gestione delle relative domande al FSBA, ha fatto confluire in detto fondo uno stanziamento di 60 milioni di euro, poi elevati a €1.600,00 milioni, a valere sul capitolo di bilancio del Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali. Ha prescritto come unico requisito, necessario e sufficiente per accedere all’assegno ordinario, la sospensione o riduzione dell’attività  lavorativa in conseguenza dell’emergenza epidemiologica da Covid-19.
Pertanto, la richiesta di iscrizione all’Ente Bilaterale Nazionale Artigianato e conseguente iscrizione al Fondo di Solidarietà  Bilaterale Alternativo dell’Artigianato di cui alla “Delibera del Consiglio Direttivo FSBA Prot. n. 1/2020“, all’ “accordo interconfederale 26/02/2020 – delibera d’urgenza 02/03/2020” e alla “Delibera del Consiglio Direttivo FSBA Prot. n. 3/2020“, può ritenersi legittima solamente ove interpretata nel senso di mero adempimento di carattere burocratico secondo modalità  digitale di accesso alla piattaforma che permette di presentare le istanze.
Laddove, invece, si volesse far discendere da tale iscrizione il sorgere dell’obbligazione contributiva nei confronti del Fondo de quo, allora la prescrizione deve ritenersi illegittima – ed i provvedimenti impugnati, per l’effetto, devono essere annullati in parte qua – in quanto in contrasto con il chiaro tenore della legge che subordina l’erogazione della prestazione esclusivamente alla sospensione o riduzione dell’attività  lavorativa in conseguenza dell’emergenza epidemiologica da Covid-19.
5. Per le ragioni sopra esposte, il Tribunale dichiara il giudizio estinto per rinuncia ai sensi del combinato disposto degli articoli 84 e 35 comma 2 lett. c) c.p.a nei confronti di Punto Ceramico S.n.c. di Profili Mauro e Vaselli Alessandro, di Francesco Lavorato, di Luigi Lavorato e di La Maturo s.r.l..
Dichiara, altresì¬, l’inammissibilità  del proposto mezzo di tutela per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo limitatamente alla domanda che ha ad oggetto l’accertamento della sussistenza dell’obbligo contributivo in capo al datore di lavoro artigiano che chieda di poter beneficiare per i suoi dipendente del trattamento ordinario di integrazione salariale o di accesso all’assegno ordinario con causale “emergenza COVID-19“, dovendosi ritenere lo stesso devoluto alla cognizione del giudice ordinario avanti al quale lo stesso potrà  essere riassunto nel termine di mesi tre dal passaggio in giudicato della presente sentenza, ai sensi dell’art. 11 comma 2 cod. proc. amm.
Accoglie, infine, la domanda di annullamento dei provvedimenti impugnati limitatamente alla previsione dell’obbligo di iscrizione al Fondo laddove da tale iscrizione venga fatto discendere il sorgere dell’obbligazione contributiva in capo al datore di lavoro a favore del Fondo medesimo.
6. In considerazione della novità  delle questioni trattate, il Collegio ravvisa eccezionali motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione, in parte lo accoglie nei limiti di cui in motivazione.
Dichiara, altresì¬, il giudizio estinto per rinuncia ai sensi del combinato disposto degli articoli 84 e 35 comma 2 lett. c) c.p.a nei confronti di Punto Ceramico S.n.c. di Profili Mauro e Vaselli Alessandro, di Francesco Lavorato, di Luigi Lavorato e di La Maturo s.r.l..
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 novembre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Riccardo Savoia, Presidente
Massimo Santini, Consigliere
Francesca Ferrazzoli, Referendario, Estensore

 

 
 
Pubblicato il 24/12/2020
N. 02592/2020 REG.PROV.COLL.
N. 00394/2020 REG.RIC.

SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 394 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Or.S.A. Società  Cooperativa Sociale (già Pianeta Azzurro Soc. Coop. Sociale Onlus), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Enrico Di Ienno, con domicilio digitale eletto presso la sua casella PEC come da Registri di Giustizia;
contro
Comune di Bollate, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Roberta Bertolani, con domicilio digitale eletto presso la sua casella PEC come da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Milano, via Carlo Poma, n. 4;
nei confronti
Tre Effe Cooperativa Sociale Onlus, in proprio e in qualità  di mandataria dell’ATI con Stripes Cooperativa Sociale Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Maura Tina Carta, con domicilio digitale eletto presso la sua casella PEC come da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Milano, via M. Camperio, n. 9;
per l’annullamento
quanto al ricorso introduttivo:
a) della Determinazione del P.O. del Settore Servizi Culturali e Scolastici della Città  di Bollate n. 38 del 22 gennaio 2020 di aggiudicazione all’ATI Tre Effe Cooperativa Sociale Onlus – Stripes Cooperativa Sociale Onlus della gara per l’affidamento dei servizi parascolastici di assistenza durante il trasporto alunni, pre/post scuola, assistenza specialistica ad alunni disabili per gli anni scolastici 2019/2020 – 2022/2023, comunicata in pari data;
b) di tutti i processi verbali, anche di quelli eventualmente non cogniti nei loro intrinseci contenuti; e in particolare:
c) dei verbali delle sedute riservate di valutazione delle offerte tecniche, non cogniti nei loro intrinseci contenuti;
d) delle tabelle di attribuzioni punteggi;
e) del processo verbale del 18 dicembre 2019 di apertura delle offerte economiche;
f) delle giustificazioni rese dall’aggiudicataria il 16 gennaio 2020, non cognite nei loro intrinseci contenuti;
g) del verbale del 20 gennaio 2020 di verifica della congruità  dell’offerta dell’ATI Tre Effe/Stripes;
e per quanto occorrer possa:
h) del bando, del Disciplinare di gara, come rettificato con Determinazione n. 808 del 30 agosto 2019 e del Capitolato Speciale d’appalto;
i) della Determina di nomina della Commissione Giudicatrice n. 846 del 17 settembre 2019, non cognita nei suoi intrinseci contenuti;
j) del Report della Procedura di gara;
k) del riscontro della Città  di Bollate all’istanza di accesso agli atti di OR.S.A. Soc. Coop. Sociale del 28 gennaio 2020, laddove ha in parte limitato in parte negato l’ostensione di alcuni atti richiesti; – nonchè ogni altro atto annesso, connesso, precedente e/o consequenziale ancorchè non conosciuto;
e per la declaratoria di inefficacia del contratto ex art. 122 c.p.a., ove stipulato;
nonchè per l’accertamento e la condanna:
– all’ostensione completa degli atti non concessi con l’adozione di tutte le misure ritenute pìù opportune a tutela del diritto della Ricorrente;
– al risarcimento dei danni patiti e patiendi in via prioritaria in forma specifica attraverso l’aggiudicazione della gara e la stipula del relativo contratto, con richiesta fin da ora di eventuale subentro;
– in via subordinata, nell’impossibilità  di reintegrazione in forma specifica, al risarcimento del danno per equivalente.
quanto al ricorso per motivi aggiunti
della Determinazione n. 195 del 5 marzo 2020 di raggiungimento di efficacia dell’aggiudicazione disposta in favore della controinteressata.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Bollate e della controinteressata Tre Effe Cooperativa Sociale Onlus;
Visti gli atti della causa;
Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 ottobre 2020 la dott.ssa Valentina Mameli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO
Con determinazione dirigenziale n. 706 del 23/07/2019, avente ad oggetto “Determina a contrarre per l’affidamento dei servizi parascolastici di assistenza durante il trasporto alunni, pre/post scuola, assistenza specialistica ad alunni disabili per gli anni scolastici 2019/2020 (1 Gennaio – 30 Giugno) 2020/2021 – 2021/2022 – 2022/2023 – 2023/2024 da effettuarsi su piattaforma Sintel di Regione Lombardia – Cig 7982317060”, il Comune di Bollate indiceva la gara d’appalto mediante procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 del D.lgs. 50/16, per un importo complessivo a base d’asta pari ad € 2.569.500,00 IVA esclusa, oltre gli oneri per la sicurezza del DUVRI non soggetti a ribasso pari ad € 750,00 IVA esclusa, da aggiudicare secondo il criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa, specificando altresì¬ di procedere alla selezione con un lotto unico “in quanto trattandosi della gestione di servizi inerenti minori, è opportuno che all’interno delle scuole interessate vi sia il minor numero possibile di persone, al fine di garantire la sicurezza delle alunne e degli alunni ivi presenti“.
Il bando veniva pubblicato sulla GUUE del 23 luglio 2019 e sulla GURI del 26 luglio 2019.
La gara aveva ad oggetto la gestione unitaria dei servizi parascolastici ed educativi di seguito indicati:
a) assistenza durante il trasporto degli alunni delle scuole primarie;
b) servizi di pre/post scuola nelle scuole dell’infanzia e primarie;
c) assistenza specialistica alla comunicazione ed alle relazioni sociali in favore di alunni disabili residenti nel Comune di Bollate frequentanti le scuole di ogni ordine e grado, dall’infanzia alla secondaria di I grado.
Per la valutazione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica veniva prevista, rispettivamente, l’assegnazione di un punteggio massimo di 70 punti e 30 punti.
Il disciplinare specificava i criteri di valutazione relativi al progetto tecnico offerto.
In particolare erano previsti 4 criteri con la relativa ripartizione dei punteggi (sub. lett. A, B, C e
D) di cui i primi due, a loro volta, suddivisi in sei sotto-criteri (tre per ciascun criterio). Per la loro
valutazione era previsto, infine, l’attribuzione discrezionale di coefficienti, variabili tra 0 e 1, da parte dei singoli commissari sulla base della scala di giudizi da un massimo di eccellente 1 ed un minino di insufficiente 0.
Alla procedura prendevano parte 9 operatori, tra cui la ricorrente e la controinteressata.
Ad esito della prima seduta pubblica del 17 settembre 2019 per l’esame della documentazione amministrativa, il seggio di gara ammetteva alla fase successiva 6 concorrenti.
Nella seduta pubblica del 18 novembre 2019 la Commissione giudicatrice apriva le offerte tecniche dei concorrenti.
Nelle successive sedute riservate venivano valutate le proposte presentate, assegnando i relativi punteggi.
Nella seduta pubblica del 18 dicembre 2019 la Commissione preliminarmente dichiarava i punteggi assegnati ai progetti tecnici evidenziando che due operatori economici non avevano superato la soglia di sbarramento di 33 punti. Quindi riparametrava i punteggi tecnici attribuiti.
All’esito dell’operazione la ricorrente otteneva 63,62 punti, mentre l’ATI Tre Effe/ Stripes 64,65 punti.
Valutate successivamente le offerte economiche, risultava al primo posto l’RTI Tre Effe/ Stripes con un totale di 94,65 punti, di cui 64,65 per l’offerta tecnica e 30 per l’offerta economica, seguita dalla ricorrente con 92,65 punti totali, di cui 63,62 per l’offerta tecnica e 29,03 per l’offerta economica.
L’offerta della prima classificata veniva sottoposta alla relativa verifica di congruità .
In data 8 gennaio 2020 venivano richieste le giustifiche, trasmesse dall’interessata il successivo 16 gennaio 2020, e ritenute dal RUP “esaustive e pìù che soddisfacenti”, proponendosi per l’effetto l’aggiudicazione in favore del RTI Tre Effe/Stripes.
Quindi con determina del 22 gennaio 2020, comunicata in pari data, l’appalto veniva aggiudicato all’RTI Tre Effe/ Stripes.
Il 28 gennaio 2020 OR.S.A. inviava alla stazione appaltante l’istanza di accesso agli atti, che il Comune riscontrava, precisando che “Per quanto riguarda l’accesso all’offerta tecnica, Vi segnaliamo che provvederemo a riprodurVi solamente le parti non sottratte. In merito invece alle giustifiche presentate in sede di verifica dell’anomalia, il RTI TRE EFFE -STRIPES ha dichiarato di non autorizzarne l’accesso“.
Nelle more della definizione del procedimento cautelare il servizio oggetto d’appalto, con determinazione n. 171 del 28 febbraio 2020, veniva prorogato a favore del gestore uscente, ovvero la ricorrente, dal 2 marzo 2013 sino al 13 marzo 2020.
Con successiva determinazione n. 176 del 3 marzo 2020 la stazione appaltante indiceva una procedura negoziata senza bando ex art. 63 del D.lgs. 50/2016 per l’affidamento “ponte” del servizio per il periodo 16 marzo 2020 – 30 giugno 2020.
Avverso l’aggiudicazione e gli atti di gara meglio indicati in epigrafe la seconda classificata proponeva ricorso ai sensi degli artt. 116 e 120 c.p.a., contenente anche istanza cautelare e domanda risarcitoria.
Si costituivano in giudizio sia il Comune di Bollate sia la controinteressata, contestando la fondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto.
In data 23 marzo 2020 la controinteressata depositava ricorso incidentale.
Con decreto monocratico n. 407 del 26 marzo 2020 assunto ai sensi dell’art. 84 del decreto legge 17 marzo 2020 n. 18, la trattazione della domanda cautelare contenuta nel ricorso principale veniva rinviata a data successiva al 3 aprile 2020 in considerazione della presentazione del ricorso incidentale, al fine del rispetto dei termini a difesa.
Con successivo decreto monocratico n. 513 del 10 aprile 2020 veniva respinta la domanda cautelare, “Considerato che le attività  didattiche sono sospese fino al 13 aprile 2020 in forza del DPCM 1° aprile 2020 e che, in ogni caso, per la gestione del servizio fino al 30 giugno 2020 il Comune di Bollate ha indetto ed espletato una “gara – ponte”, in relazione alla quale, per quanto si può evincere dagli atti depositati, la ricorrente è risultata prima classificata”.
Con ricorso per motivi aggiunti depositato in data 15 aprile 2020 la ricorrente impugnava la determinazione n. 195 del 5 marzo 2020 di raggiungimento di efficacia dell’aggiudicazione disposta in favore della ricorrente, chiedendo altresì¬ tutela cautelare.
Con ordinanza n. 722 del 14 maggio 2020 questo Tribunale respingeva la domanda cautelare.
In data 11 settembre 2020 il Comune e il R.T.I. controinteressato stipulavano il contratto di appalto Rep. n. 10629 Racc. n. 703 registrato il 29 settembre 2020, venendo così¬ avviato il servizio.
In vista della trattazione nel merito le parti depositavano scritti difensivi insistendo nelle rispettive conclusioni.
Indi all’udienza pubblica del 21 ottobre 2020 la causa veniva chiamata e trattenuta per la decisione.
DIRITTO
Il ricorso proposto si compone di una pluralità  di domande, contenendo sia la domanda di annullamento degli atti impugnati, sia la domanda risarcitoria sia l’istanza ex art. 116 c.p.a.
Quanto a quest’ultima se ne deve dichiarare l’improcedibilità .
Invero con il primo motivo di gravame la ricorrente ha lamentato l’avvenuto accesso parziale ai documenti oggetto dell’istanza, chiedendo l’ostensione in forma integrale dell’offerta tecnica della controinteressata nonchè la documentazione afferente al sub procedimento di verifica dell’anomalia, con particolare riguardo alle giustificazioni rese.
La stazione appaltante, pur ritenendo esaustivo l’accesso nella forma parziale concessa, ha tuttavia depositato in giudizio i documenti richiesti nella loro forma integrale (docc. 11 e 18 del fascicolo del Comune).
La ricorrente, pur non dichiarando espressamente la propria soddisfazione, non ha contestato la produzione documentale nè la conclusione della stazione appaltante (e della controinteressata) circa l’improcedibilità  della domanda.
Il Collegio, esaminati i documenti depositati dalla stazione appaltante e valutato il comportamento delle parti, ritiene che la domanda ex art. 116 c.p.a. debba essere dichiarata improcedibile, avendo il ricorrente acquisito nel corso del giudizio la documentazione richiesta, nella sua forma integrale.
Venendo ad esaminare il giudizio impugnatorio, va rilevato che la controinteressata ha presentato ricorso incidentale.
In applicazione delle coordinate indicate dalla Corte di giustizia dell’Unione Europea con la sentenza 5 settembre 2019, pronunciata nella causa C-333/18, il Collegio ritiene di esaminare in via prioritaria il ricorso principale. Invero mentre l’eventuale fondatezza del ricorso incidentale non potrebbe in ogni caso comportare l’improcedibilità  del ricorso principale, l’eventuale infondatezza del ricorso principale consentirebbe di dichiarare l’improcedibilità  del ricorso incidentale, con conseguente economia dei mezzi processuali (Consiglio di Stato sez. IV, 10 luglio 2020, n.4431).
Il ricorso introduttivo è affidato ai motivi di gravame di seguito sintetizzati:
I) violazione dell’art. 6 del capitolato speciale d’appalto; violazione e falsa applicazione degli artt. 23, comma 16, 30, 95, comma 10 e 97, commi 5 e 6, del D.lgs. n. 50/2016; eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei fatti; carenza di istruttoria e difetto di motivazione; ingiustizia manifesta; violazione dell’art. 97 della Costituzione:
a fronte delle previsioni del capitolato in ordine ai requisiti minimi del personale da impiegare per i servizi richiesti, la controinteressata avrebbe presentato un’offerta economica non coerente con le previsioni del bando in relazione ai seguenti profili:
– sarebbe stata sottostimata la voce inerente i costi di sicurezza minima, tenuto conto del numero complessivo dei lavoratori previsti (40) e della Tabella ministeriale afferente al costo del lavoro delle lavoratrici e dei lavoratori delle cooperative del settore socio-sanitario assistenziale – educativo e di inserimento lavorativo. L’offerta dell’ATI aggiudicataria si discosterebbe notevolmente dalle Tabelle Ministeriali di riferimento, circostanza che impatterebbe con la positiva verifica della congruità  dell’offerta;
– i costi per la manodopera sarebbero fortemente inferiori ai minimi di cui alle Tabelle Ministeriali di riferimento. Tale scostamento sarebbe indice di anomalia dell’offerta dell’ATI aggiudicataria, ai sensi dell’art. 97 del D.lgs. 50/2016, non rilevata dalla Commissione giudicatrice nè dal RUP;
– sarebbe incongruo l’importo di utile indicato dall’RTI pari a (solo) € 500,00 all’anno, anche considerato che deve essere diviso tra mandataria e mandante;
II) In via subordinata, violazione dell’art. 51 del D.lgs. 50/2016; violazione della direttiva n. 24 del 26 febbraio 2014, dell’art. 3 della L. n. 241/1990, dei canoni di concorrenza, massima partecipazione e proporzionalità ; eccesso di potere per contraddittorietà  e irragionevolezza; violazione dell’art. 97 Cost.: l’Amministrazione non avrebbe motivato la mancata suddivisione in lotti della gara, in violazione dell’art. 51 del D.lgs. 50/2016;
III) In via subordinata, violazione dell’art. 95 del D.lgs. 50/2016, dei principi comunitari e nazionali sulle procedure d’appalto da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente pìù vantaggiosa; eccesso di potere per illogicità  ed ingiustizia manifesta; violazione del principio di imparzialità  e buon andamento dell’amministrazione; violazione dell’art. 97 Cost.: la lex specialis di gara avrebbe previsto in termini generici le modalità  e i criteri di valutazione dell’offerta tecnico-qualitativa. Invero il punteggio massimo previsto, pari a 70 punti su 100, doveva essere attribuito in base agli elementi stabiliti all’art. 11.1 del disciplinare di gara. Alcuni sub fattori stabiliti nella legge di gara sarebbero generici. Non sarebbe stato consentito ai concorrenti di conoscere preventivamente la portata concreta degli elementi ponderali che sarebbero stati oggetto di valutazione. Inoltre sarebbe stato riservato alla Commissione un potere eccessivamente discrezionale, in contrasto con l’art. 95 del D.lgs. 50/2016 e con i principi di rango nazionale e comunitario circa la valutazione delle offerte da aggiudicare all’offerta economicamente pìù vantaggiosa.
Con il ricorso per motivi aggiunti la ricorrente, impugnando la Determinazione n. 195 del 5 marzo 2020 di raggiungimento di efficacia dell’aggiudicazione, ha integrato il primo mezzo di gravame con ulteriori deduzioni, riproponendo invece pedissequamente il secondo ed il terzo motivo di gravame.
Si può prescindere, ad avviso del Collegio, dall’esame dell’eccezione di inammissibilità  del primo mezzo di gravame, come integrato con il ricorso per motivi aggiunti, sollevato dalla difesa del Comune (in quanto, a detta della resistente, le argomentazioni ivi contenute sarebbero svincolate dalla conoscenza dei documenti acquisiti in corso di causa, e quindi in gran parte tardivi), stante l’infondatezza del motivo.
In via generale va premesso che il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta non ha per oggetto la ricerca di specifiche e singole inesattezze dell’offerta economica, mirando piuttosto ad accertare se in concreto l’offerta, nel suo complesso, sia attendibile e affidabile in relazione alla corretta esecuzione dell’appalto. Pertanto la valutazione di congruità  deve essere globale e sintetica, senza concentrarsi esclusivamente e in modo parcellizzato sulle singole voci di prezzo (Cons. Stato sez. III 25 giugno 2020 n. 4090; idem sez. V, n. 680 del 27 gennaio 2020).
Ed ancora, il giudizio di anomalia o di incongruità  dell’offerta costituisce espressione di discrezionalità  tecnica, sindacabile solo in caso di macroscopica illogicità  o di erroneità  fattuale. Il giudice amministrativo può sindacare le valutazioni della pubblica amministrazione sotto il profilo della logicità , ragionevolezza ed adeguatezza dell’istruttoria, senza poter tuttavia procedere ad alcuna autonoma verifica della congruità  dell’offerta e delle singole voci, ciò rappresentando un’inammissibile invasione della sfera propria della Pubblica Amministrazione (Consiglio di Stato sez. III, 20 maggio 2020, n.3207 e precedenti ivi richiamati).
Anche l’esame delle giustificazioni prodotte dai concorrenti, a dimostrazione della non anomalia della propria offerta ovvero della sua sostenibilità /attendibilità , rientra nell’alveo dell’esercizio di un potere di discrezionalità  tecnica attribuito alla pubblica amministrazione, con la conseguenza che soltanto in caso di macroscopiche illegittimità , quali gravi ed evidenti errori di valutazione oppure valutazioni abnormi o inficiate da errori di fatto, il giudice può esercitare il proprio sindacato, ferma restando l’impossibilità  di sostituire il proprio giudizio a quello dell’amministrazione procedente (Consiglio di Stato sez. II, 17 aprile 2020, n.2476; sez. V 7 maggio 2018 n. 2689; idem 3 aprile 2018 n. 2051; sez. VI, 3 dicembre 2018, n. 6838).
Definito il perimetro all’interno del quale si muove il sindacato del giudice amministrativo, in relazione ai singoli profili di censura circa l’offerta tecnica della controinteressata e il relativo subprocedimento di verifica di anomalia, valga quanto segue.
In ordine alla asserita sottostima della voce inerente i costi di sicurezza minima la ricorrente muove da un errato presupposto, laddove prende in considerazione le tabelle ministeriali approvate e pubblicate nel febbraio 2020, che non possono costituire il paradigma di riferimento nel caso di specie, in quanto pubblicate ad appalto già aggiudicato. Al contrario, come si evince dal capitolato speciale d’appalto, le tabelle ministeriali applicabili all’appalto sono quelle approvate nel marzo 2013, che non contengono alcuna indicazione circa gli oneri di sicurezza.
Ma è in realtà  dirimente considerare, anche in relazione alla replica della ricorrente che, in sede di memorie ex art. 73 c.p.a., ha invocato l’applicazione delle tabelle ministeriali del 2019 (e non pìù quelle del 2020 come indicato nel ricorso introduttivo, comunque successive, anche quelle del 2019, all’indizione della gara), che con riferimento ai costi della sicurezza il riferimento alle tabelle ministeriali non è corretto, in quanto la stima dei costi di sicurezza deve tener conto dell’entità  e delle caratteristiche concrete dell’appalto (T.A.R. Firenze sez. I, 11 febbraio 2016, n.261), in rapporto all’organizzazione aziendale.
Quanto al costo del personale, va innanzi tutto ricordato che il capitolato speciale d’appalto prevede, all’art. 12, l’applicazione dell’istituto della revisione prezzi in relazione alla variazione del costo del personale per effetto degli aumenti contrattuali risultanti dalla contrattazione di settore.
Va rilevato che correttamente la stazione appaltante ha tenuto conto delle tabelle approvate nel 2013, ovvero quelle esistenti alla data di indizione della procedura.
Il riferimento del ricorrente alle tabelle del 2020 non risulta, ancora una volta, corretto, essendo state approvate il 17 febbraio 2020, ovvero ad appalto già aggiudicato. Lo stesso dicasi di quelle del 2019, approvate a novembre, e quindi successivamente all’indizione della gara de qua.
Ciò posto, come si evince dalla documentazione depositata in giudizio (cfr. in particolare giustificazioni dell’aggiudicataria – doc. 11 del fascicolo del Comune), la controinteressata ha indicato un costo del personale per ciascuna categoria (accompagnatore per trasporto, personale pre e post-scuola e personale per assistenza disabili, coordinatore) non solo conforme ai minimi tabellari, ma considerando un certo numero di scatti di anzianità . Nelle giustificazioni fornite la controinteressata ha dato conto dello scostamento dal costo medio previsto dalle tabelle ministeriali, precisando che “dalla voce totale costo orario sono state tolte le indennità  di turno in quanto il servizio è diurno e non articolato su turni e la quota IRAP in quanto le cooperative ne sono fiscalmente esenti. Il totale così¬ ottenuto è stato poi suddiviso per le ore mediamente lavorate pari a 1548 (come da tabelle)”.
Correttamente quindi la stazione appaltante ha ritenuto esaustive e pìù che soddisfacenti le giustificazioni fornite dalla prima classificata.
Va in proposito osservato che, per orientamento consolidato della giurisprudenza, in sede di verifica di anomalia dell’offerta, la difformità  del costo del lavoro da quello indicato nelle tabelle ministeriali non è profilo dirimente per trarne la conclusione dell’incongruità  dell’offerta, poichè le tabelle costituiscono un mero parametro di valutazione della congruità ; sono, infatti, consentiti scostamenti dalle voci di costo ivi riassunte e spetta alla stazione appaltante valutare se si tratti di scostamenti talmente significativi e, comunque, del tutto ingiustificati, da poter compromettere la complessiva affidabilità  dell’offerta ed indurre, senza meno, ad un giudizio di anomalia della stessa (cfr. Cons. Stato, sez. III, 9 giugno 2020, n. 3694; idem 17 gennaio 2020, n. 414; sez. V, 29 luglio 2019, n. 5353).
Le tabelle ministeriali, infatti, indicano esclusivamente il “costo medio orario” del lavoro elaborato su basi statistiche; esse, dunque, non sono un limite inderogabile per gli operatori economici perchè è ben possibile che il costo “proprio” del singolo operatore economico sia diverso dal costo medio (cfr. Cons. Stato, sez. V, 4 maggio 2020, n. 2796, V, 7 maggio 2018, n. 2691; III, 18 settembre 2018 n. 5444; V, 6 febbraio 2017, n. 501; V, 25 ottobre 2017, n. 4912).
Le offerte che si discostino dai costi medi del lavoro indicati nelle tabelle predisposte dal Ministero del Lavoro possono dunque considerarsi anormalmente basse soltanto qualora la discordanza sia considerevole ed ingiustificata (Cons. Stato, V, 28 gennaio 2019, n. 690; negli stessi termini, Cons. Stato, VI, 30 gennaio 2020, n. 788).
Nel caso di specie le giustificazioni fornite appaiono ragionevoli in relazione alla modalità  di svolgimento del sevizio e alla natura giuridica della controinteressata, dovendosi considerare quindi condivisibile la valutazione operata dalla stazione appaltante.
Quanto infine all’utile della commessa, anche tale argomento non può considerarsi significativo ai fini della dimostrazione dell’inaffidabilità  dell’offerta presentata dall’aggiudicataria.
Non è infatti possibile stabilire una soglia minima di utile al di sotto della quale l’offerta deve essere considerata anomala, poichè anche un utile apparentemente modesto può comportare un vantaggio significativo, sia per la prosecuzione in sè dell’attività  lavorativa, sia per la qualificazione, la pubblicità , il curriculum derivanti per l’impresa dall’essere aggiudicataria e aver portato a termine un appalto pubblico (Consiglio di Stato, Sez. V, 17 gennaio 2018 n. 269).
E ciò a maggior ragione tenuto conto che si tratta di cooperative sociali e Onlus, che per loro natura agiscono per scopi sociali e mutualistici e non commerciali, avendo una vocazione non lucrativa.
La finalità  lucrativa non è estensibile a soggetti che operano per scopi non economici, bensì¬ sociali o mutualistici, per i quali l’obbligatoria indicazione di un utile d’impresa si tradurrebbe in una prescrizione incoerente con la relativa vocazione non lucrativa, con l’imposizione di un’artificiosa componente di onerosità  della proposta. Ne deriva che, diversamente da quanto accade per gli enti a scopo di lucro, l’offerta senza utile presentata da un soggetto che tale utile non persegue non è, solo per questo, anomala o inaffidabile, in quanto non impedisce il perseguimento efficiente di finalità  istituzionali che prescindono da tale vantaggio strictu sensu economico (Cons. Stato, sez. V, 13 settembre 2016 n. 3855).
Il primo motivo di ricorso è, in conclusione, infondato e va rigettato.
Parimenti infondato è il secondo mezzo di gravame, con cui la ricorrente ha censurato l’assenza di motivazione circa la mancata suddivisione in lotti dell’appalto.
Prima ancora che destituito di fondamento in diritto il motivo è infondato in fatto.
La stazione appaltante ha motivato la mancata suddivisione in lotti nella determina a contrarre n. 706 del 23/07/2019, non impugnata in questa sede, ritenendo che “trattandosi della gestione di servizi inerenti minori, è opportuno che all’interno delle scuole interessate vi sia il minor numero possibile di persone, al fine di garantire la sicurezza delle alunne e degli alunni ivi presenti“.
Risulta pertanto documentalmente smentito l’assunto della ricorrente.
Non essendo stata gravata la deliberazione a contrarre, la relativa (e motivata) determinazione circa la mancata suddivisione in lotti non è contestata e se ne sono consolidati gli effetti.
Infine con il terzo mezzo di gravame la ricorrente ha lamentato la genericità  delle modalità  e dei criteri di valutazione dell’offerta tecnico-qualitativa, di cui all’art. 11.1 del Disciplinare di gara. Così¬ come formulato il motivo appare generico e presuntivo e, come tale, inammissibile. Indicativo in tal senso che la ricorrente faccia riferimento al sottocriterio 1 del macrocriterio A) quale “esempio” della doglianza, senza tuttavia dedurre un concreto parametro di scrutinio della legittimità  dell’operato e, soprattutto, senza dedurre una concreta lesione.
In realtà  i criteri e i sottocriteri indicati nel disciplinare di gara, cui corrisponde un punteggio massimo assegnabile, appaiono analitici e articolati, assolvendo alla funzione di far comprendere l’iter logico seguito dalla Commissione nella valutazione delle offerte tecniche.
Infondato è poi l’ulteriore profilo di doglianza con cui la ricorrente ha censurato la mancata conoscenza da parte dei concorrenti degli elementi ponderali che sarebbero stati oggetto di valutazione nonchè l’asserito eccessivo potere discrezionale riservato alla Commissione.
A margine della genericità  della censura, come sopra appena rilevato, i criteri e i sottocriteri, che si accompagnano a punteggi analitici, indicati nel disciplinare di gara, smentiscono per tabulas l’assunto della ricorrente. Tale analiticità , diversamente da quanto dedotto, delimita il confine della valutazione della Commissione.
Per le ragioni che precedono il ricorso introduttivo ed il ricorso per motivi aggiunti devono essere rigettati.
La reiezione della domanda di annullamento comporta il rigetto della domanda risarcitoria, per assenza dell’antigiuridicità  del fatto.
Ulteriore conseguenza della reiezione del ricorso principale è l’improcedibilità  del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,
– dichiara improcedibile la domanda di accesso ex art. 116 c.p.a.;
– rigetta il ricorso introduttivo e il ricorso per motivi aggiunti; rigetta la domanda risarcitoria;
– dichiara improcedibile il ricorso incidentale.
Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del presente giudizio che liquida in € 3.000,00 (tremila) a favore del Comune di Bollate e in € 3.000,00 (tremila) a favore della controinteressata, oltre oneri fiscali, previdenziali e spese generali di legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2020 con l’intervento dei magistrati:
Domenico Giordano, Presidente
Valentina Santina Mameli, Consigliere, Estensore
Rosanna Perilli, Referendario