E. Stanizzi, Pres., A. Andolfi, Est.

sulla non debenza del contributo straordinario di valorizzazione del patrimonio immobiliare del Comune, ove l’accordo tra il proponente il progetto e l’amministrazione comunale subordini il pagamento dello stesso al rilascio del permesso di costruire per la realizzazione dell’intervento e lo stesso non venga rilasciato.

Pubblicato il 24/11/2017
N. 11647/2017 REG.PROV.COLL.
N. 03035/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio
(Sezione Seconda Bis)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 3035 del 2017, proposto da:
Alfiere S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Catricalà e Giuseppe Morbidelli, con domicilio eletto presso lo studio legale Catricalà in Roma, via Vittoria Colonna, 40;
contro
Roma Capitale, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Magnanelli, domiciliata in Roma, via del Tempio di Giove 21;
Ministero dell’Economia e delle Finanze, in persona del Ministro pro tempore e Agenzia del demanio, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Gen. dello Stato, presso la stessa domiciliati in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per accertamento
della non debenza del contributo straordinario di valorizzazione ex art. 3, 15° comma del D.L. n. 351/2001 per il complesso immobiliare “Le Torri di Viale Europa, 242” nella misura pretesa di Euro 24 milioni ed in particolare della non debenza della prima rata di esso asseritamente da corrispondersi entro 12 mesi dal rilascio del permesso di costruire n. 347 del 22.12.2015, così come richiesto con la determina 26 gennaio 2017 n. prot. 1989 del Direttore del Dipartimento Patrimonio Sviluppo e Valorizzazione del Comune di Roma;
e la declaratoria dell’inefficacia dell’Atto d’Obbligo 22 dicembre 2009, rep. 9573, raccolta 25348 relativo alla realizzazione del progetto di demolizione delle Torri di Viale Europa n. 242 e di ricostruzione di un complesso edilizio per residenze, uffici e commercio, sottoscritto dalla Alfiere S.p.A., per mancata realizzazione della condizione sospensiva di cui all’art. 4 di esso;
nonché per l’annullamento se ed in quanto occorrer possa e per quanto di ragione della determinazione 26 gennaio 2017 n. prot.1989 nonché della nota del 2017 n. prot. 6580 con la quale è stato “sollecitato con urgenza” l’adempimento a tale determinazione, ove si attribuisca ad esse carattere provvedimentale;
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Roma Capitale, di Agenzia del Demanio e del Ministero dell’Economia e delle Finanze;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 novembre 2017 il dott. Antonio Andolfi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
Con ricorso notificato il 20 marzo 2017 e depositato il 31 marzo 2017, la ricorrente chiede l’accertamento della non debenza del contributo straordinario di valorizzazione di cui all’articolo 3, comma 15, del decreto-legge numero 351 del 2001 per il complesso immobiliare “Le torri di viale Europa 242”; chiede inoltre che sia dichiarato inefficace l’atto d’obbligo del 22 dicembre 2009, numero di repertorio 9573, relativo alla realizzazione del progetto di demolizione delle torri di viale Europa numero 242 e di ricostruzione di un complesso edilizio per residenze, uffici e commercio, sottoscritto dalla società per azioni Alfiere, per mancata realizzazione della condizione sospensiva di cui all’articolo 4 di esso; chiede, infine l’annullamento, per quanto possa essere necessario, della determinazione del 23 gennaio 2017 con cui è stato sollecitato con urgenza l’adempimento all’obbligo di pagare la prima rata del contributo straordinario di valorizzazione.
Roma Capitale si costituisce per resistere al ricorso e propone una domanda riconvenzionale con cui chiede l’accertamento positivo della debenza del contributo straordinario per asserito inadempimento della controparte agli obblighi assunti mediante l’atto d’obbligo del 2009.
Anche l’Agenzia del Demanio e il ministero dell’Economia e delle finanze si costituiscono in giudizio, resistendo al ricorso.
Alla camera di consiglio del 3 maggio 2017, in seguito alla rinuncia alla fase cautelare da parte della ricorrente, la causa viene cancellata dal ruolo delle sospensive e rinviata alla pubblica udienza del 15 novembre 2017.
All’udienza pubblica del 15 novembre 2017 il ricorso è trattato e posto in decisione.
DIRITTO
Per la soluzione della controversia si deve premettere una breve ricostruzione dei fatti.
La società ricorrente è proprietaria del complesso immobiliare denominato “le torri dell’EUR”, originariamente appartenente al ministero dell’Economia e delle Finanze, trasferito nel 2002 dall’Agenzia del Demanio alla società pubblica Fintecna e successivamente ceduto, nel 2005, alla società Alfiere, all’epoca controllata per il 50% da Fintecna e per la restante parte da Progetto Alfiere società per azioni, socio privato; la quota della società pubblica Fintecna è stata successivamente trasferita alla Cassa depositi e prestiti, per cui attualmente la società ricorrente è partecipata per il 50% dalla Cassa depositi e prestiti e per il restante 50% da Telecom Italia società per azioni che è subentrata al socio privato Progetto Alfiere.
Il compendio immobiliare “torri dell’EUR” era stato inserito nel 2002 in un protocollo d’intesa tra il ministero dell’Economia e delle Finanze e il comune di Roma per avviare una procedura di valorizzazione ai sensi dell’articolo 3 del decreto-legge numero 351 del 2001.
Come è noto, il D.L. 25/09/2001, n. 351, “Disposizioni urgenti in materia di privatizzazione e valorizzazione del patrimonio immobiliare pubblico e di sviluppo dei fondi comuni di investimento immobiliare” all’art. 3, comma 15, dispone che ai fini della valorizzazione dei beni immobiliari individuati ai sensi dell’articolo 1, il Ministero dell’economia e delle finanze convoca una o più conferenze di servizi o promuove accordi di programma per sottoporre all’approvazione iniziative per la valorizzazione degli immobili. Con i decreti di cui al comma 1 sono stabiliti i criteri per l’assegnazione agli enti territoriali interessati dal procedimento di una quota, non inferiore al 5 per cento e non superiore al 15 per cento, del ricavato attribuibile alla rivendita degli immobili valorizzati.
Nel protocollo d’intesa del 2002, quindi, in attuazione della norma richiamata, era stata prevista l’adozione di un programma di valorizzazione delle Torri dell’EUR mediante gli strumenti della conferenza di servizi e dell’accordo di programma; al Comune di Roma, per effetto dell’operazione di valorizzazione, sarebbe spettato il 15% del valore degli immobili determinato come base d’asta ai fini della successiva vendita, incrementato di un ulteriore 12% calcolato sulla differenza tra il valore a base d’asta e il ricavato effettivo della vendita degli immobili valorizzati.
Il protocollo stabiliva, per l’ipotesi in cui le previsioni non potessero trovare integrale attuazione, la possibilità di sciogliersi dagli impegni assunti.
In attuazione del protocollo, nel 2009, la società Alfiere presentava una domanda di permesso di costruire per la demolizione e ricostruzione del complesso edilizio, con trasformazione della destinazione d’uso da direzionale a prevalentemente residenziale.
Contestualmente essa sottoscriveva un atto d’obbligo, il 22 dicembre 2009, impegnandosi a corrispondere al Comune di Roma, nel caso di futura valorizzazione del compendio, l’importo di euro 24 milioni.
Impegni e obblighi erano condizionati sospensivamente (art. 4 dell’atto d’obbligo) al rilascio del permesso di costruire da parte del Comune di Roma per la realizzazione dell’intervento descritto nell’atto stesso.
L’atto d’obbligo è stato poi marginalmente modificato con la rimodulazione del versamento delle rate del contributo, in seguito alla delibera del consiglio comunale numero 40 del 2010, ma il permesso di costruire, benché richiesto nel 2009, non è mai stato rilasciato.
Il 25 giugno 2015, non essendo stato eseguito l’intervento edilizio di demolizione e ricostruzione, Roma Capitale e la società Alfiere hanno sottoscritto un nuovo protocollo per la valorizzazione e rigenerazione urbana delle Torri dell’EUR.
Questo nuovo protocollo prevede un intervento di restauro e risanamento conservativo al fine di insediare nell’immobile la sede di Telecom Italia.
Pertanto, il 5 agosto 2015, la attuale ricorrente ha chiesto a Roma Capitale di archiviare la precedente richiesta di permesso di costruire del 30 luglio 2009 e il 15 ottobre 2015 ha presentato una nuova domanda di permesso di costruire per restauro e risanamento conservativo delle strutture esistenti, per adeguamento alle necessità della società che occuperà gli immobili ad uso terziario e direzionale.
Il 14 dicembre 2015 la società Alfiere ha sottoscritto un nuovo atto d’obbligo con il quale, subordinatamente al rilascio del permesso di costruire, si è impegnata a porre in essere alcuni interventi di sistemazione e manutenzione dell’area, per un importo massimo di euro 1 milione.
Il permesso di costruire da ultimo richiesto è stato rilasciato il 22 dicembre 2015, numero 347 del 2015.
Il 10 marzo 2016 il competente ufficio di Roma Capitale ha autorizzato la cancellazione delle obbligazioni assunte mediante l’atto d’obbligo del 22 dicembre 2009.
Immediatamente dopo, in esito al riesame della questione, l’amministrazione romana ha annullato in autotutela l’autorizzazione alla cancellazione dell’atto, con determinazione del 15 marzo 2016.
Quindi, ha comunicato l’avvio del procedimento per la verifica del permesso di costruire numero 347 del 2015.
La ricorrente ha impugnato la comunicazione dell’avvio del procedimento con ricorso numero di registro generale 5998 del 2016, trattato congiuntamente al ricorso che viene in decisione.
In sostanza, Roma Capitale ha ritenuto che il permesso di costruire si ponesse in contrasto con le previsioni del protocollo d’intesa del 2002 tra il ministero dell’Economia e il comune di Roma, essendo collegato il contributo di euro 24 milioni alla demolizione dei fabbricati esistenti e alla ricostruzione del complesso immobiliare, piuttosto che all’autorizzato intervento di restauro e risanamento conservativo.
Di conseguenza, con provvedimento del 29 luglio 2016, l’amministrazione ha annullato d’ufficio il permesso di costruire numero 347 del 2015, per contrasto con l’atto d’obbligo del 22 dicembre 2009 relativo al precedente intervento di demolizione e ricostruzione e al protocollo d’intesa del novembre 2002.
La società interessata ha proposto un nuovo ricorso al Tar Lazio, deciso con sentenza in forma semplificata numero 11054 del 2016 che ha accolto la domanda di annullamento del provvedimento di autoannullamento del permesso di costruire, per violazione dell’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento e ha dichiarato inammissibile la domanda di accertamento negativo dell’obbligo patrimoniale connesso alla valorizzazione del compendio immobiliare.
Con il successivo ricorso, ora in decisione, la ricorrente chiede l’accertamento della non debenza del contributo straordinario di valorizzazione e la declaratoria di inefficacia dell’atto d’obbligo del 2009, oltre all’annullamento, per quanto possa essere necessario, della determinazione del 23 gennaio 2017 con cui è stato sollecitato con urgenza l’adempimento all’obbligo di pagare la prima rata del contributo straordinario di valorizzazione.
Con il primo motivo, la ricorrente deduce violazione di legge, essendo legato il contributo ai presupposti individuati dall’articolo 3, comma 15 del decreto-legge numero 351 del 2001 per cui il contributo sarebbe dovuto solo ove l’amministrazione comunale coinvolta compia attività di adeguamento dei propri strumenti urbanistici; l’intervento autorizzato con il permesso di costruire del 2015 sarebbe invece pienamente compatibile con la vigente pianificazione territoriale, trattandosi di restauro e risanamento conservativo senza mutamento della attuale destinazione direzionale; inoltre, non si sarebbe avverata la condizione sospensiva, apposta ai sensi dell’articolo 1353 del codice civile, all’atto d’obbligo del 2009 affinché sorgesse l’obbligazione di pagamento del contributo straordinario, non essendosi mai perfezionato il permesso di costruire a suo tempo richiesto per la demolizione e ricostruzione degli edifici con trasformazione della destinazione d’uso da direzionale a residenziale.
Con il 2º motivo, la ricorrente deduce la violazione dell’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento, l’incompetenza, il difetto di motivazione, la omessa liquidazione di indennizzo;
Con il 3º motivo, infine, a dimostrazione della fondatezza della pretesa, allega l’unico contributo stabilito in sede di rilascio per il permesso di costruire numero 347 del 2015, commisurato a una quota parte del costo di costruzione, pari ad euro 22.944.
Roma Capitale si costituisce ed eccepisce in via preliminare la litispendenza, essendo pendente il ricorso numero 5998 del 2016, oltre all’appello al Consiglio di Stato avverso la sentenza del Tar Lazio numero 11054/2016, limitatamente alla domanda di accertamento della non debenza del contributo straordinario.
Questa eccezione è in parte superata dalla rinuncia al 3º motivo di appello al Consiglio di Stato da parte della ricorrente, relativo alla omessa pronuncia sulla non debenza del contributo e, per il resto, è da respingere in quanto il ricorso numero 5998 del 2016, deciso contestualmente al presente, non si pone in termini pregiudiziali alla decisione, essendo stati con esso impugnati atti interlocutori e di mero avvio del procedimento, per cui è da escludersi la prefigurata litispendenza.
Nel merito, ad avviso dell’amministrazione romana, il ricorso sarebbe infondato perché la valorizzazione andrebbe intesa come incremento di valore, ai sensi dell’articolo 3, comma 15, del decreto legge 351 del 2001, indipendentemente dalla natura dell’intervento edilizio, per cui il contributo sarebbe dovuto sia per il caso di ristrutturazione edilizia mediante demolizione e ricostruzione, sia per l’ipotesi di intervento di restauro. Inoltre il permesso di costruire oggetto di condizione sospensiva per le obbligazioni assunte con l’atto d’obbligo del 2009 sarebbe stato in realtà rilasciato dal comune di Roma all’epoca, ma non ritirato dalla società interessata. Quanto all’impugnazione dei solleciti di pagamento, sarebbe inammissibile, trattandosi di atti endoprocedimentali privi della natura del provvedimento amministrativo.
L’amministrazione romana presenta anche una domanda riconvenzionale con cui chiede l’accertamento positivo della debenza del contributo straordinario per asserito inadempimento della controparte agli obblighi assunti mediante l’atto d’obbligo del 2009. Al riguardo la difesa comunale eccepisce la invalidità del protocollo d’intesa sottoscritto nel 2015 tra l’assessore alla trasformazione urbana di Roma e la società ricorrente, in quanto stipulato da un soggetto privo dei poteri di rappresentanza dell’ente locale. Ne deriverebbe la persistente efficacia del protocollo del 2002 e del conseguente atto d’obbligo sottoscritto da Alfiere nel 2009. La fonte dell’obbligazione sarebbe contrattuale e, seppure si volesse escludere l’importo del contributo commisurato al cambio di destinazione d’uso, concedendo quindi una decurtazione del 12% dell’importo complessivo, sarebbe dovuta in ogni caso la somma residua legata all’incremento di valore del compendio immobiliare.
La soluzione della controversia richiede l’esame del protocollo d’intesa sottoscritto dal ministero dell’Economia e delle Finanze e il comune di Roma il 28 novembre 2002, in applicazione dell’articolo 3 del decreto-legge numero 351 del 2001.
Con tale protocollo era stata avviata una procedura di valorizzazione coinvolgente l’amministrazione comunale per la valutazione di compatibilità urbanistico-edilizia delle diverse ipotesi progettuali rivolte al compendio immobiliare denominato Torri dell’EUR.
All’articolo 2, comma 5, del protocollo d’intesa era prevista la corresponsione di un contributo a favore del comune di Roma, determinato in base alle operazioni di valorizzazione e commisurato al 15% del valore degli immobili stimato ai fini della successiva vendita, incrementato di un ulteriore 12% calcolato sulla differenza tra il valore posto a base d’asta e il ricavato effettivo della vendita degli immobili valorizzati.
Il contributo straordinario deve ritenersi dovuto, in applicazione dei principi ispiranti la normativa di settore, in quanto ogni trasformazione edilizia incide sul tessuto urbanistico e non può essere attuata senza il coinvolgimento della amministrazione comunale competente al governo del territorio.
Si deve ritenere, quindi, che la previsione di un contributo a favore del comune di Roma, indipendentemente dall’esito commerciale dell’operazione, fosse funzionalmente collegata all’impegno dell’amministrazione comunale di rendere i progetti di valorizzazione conformi alla normativa urbanistico-edilizia.
Si tratta di una previsione astratta che, per essere concretizzata, aveva bisogno innanzitutto della scelta di un determinato progetto di valorizzazione e, quindi, della valutazione della conformità di tale progetto con la regolamentazione urbanistica, al fine dell’adozione di eventuali varianti agli strumenti urbanistici.
La regolamentazione concreta del rapporto tra i proponenti e l’amministrazione comunale è avvenuta con l’atto d’obbligo del 22 dicembre 2009, con cui la società Alfiere, in vista della realizzazione di un progetto di demolizione e ricostruzione del complesso edilizio, con cambio di destinazione d’uso, prevalentemente residenziale, si è impegnata a corrispondere un determinato importo del contributo.
All’articolo 4 dell’atto d’obbligo, peraltro, la società ha posto la condizione sospensiva del rilascio del permesso di costruire da parte del comune di Roma per la realizzazione dell’intervento descritto.
Il permesso di costruire in questione non è mai stato rilasciato perché la società proprietaria del compendio immobiliare ha rinunciato al progetto.
Sono al riguardo irrilevanti le eccezioni della difesa comunale per cui il permesso di costruire sarebbe stato in realtà predisposto, essendo pronto per essere rilasciato sin dalla data del 28 marzo 2011, come comunicato alla società ricorrente in data 29 marzo 2011.
L’efficacia del permesso di costruire era condizionata dal versamento degli oneri concessori da parte dei costruttori, mai avvenuto, non essendo più di interesse della proprietà.
Pertanto, non avendo mai acquisito efficacia il permesso di costruire presupposto dall’atto d’obbligo del 2009, non si è avverata la condizione sospensiva dell’obbligazione al pagamento del contributo previsto.
Le vicende successive non fanno altro che confermare la correttezza della interpretazione indicata.
Infatti è sopravvenuto un nuovo protocollo d’intesa tra Roma Capitale e la società Alfiere, sottoscritto il 25 giugno 2015, per la valorizzazione e rigenerazione urbana delle Torri dell’EUR mediante il recupero edilizio e funzionale delle torri e la conservazione della destinazione d’uso originaria.
Al riguardo Roma Capitale eccepisce la natura non vincolante del protocollo, in quanto sottoscritto per la parte pubblica dall’assessore alla trasformazione urbana, soggetto privo del potere di rappresentanza legale, riservato al sindaco di Roma Capitale.
L’eccezione è infondata, perché, indipendentemente dalla natura vincolante o meno della protocollo del 2015, esso è indicativo, inequivocabilmente, della volontà dell’amministrazione capitolina di abbandonare definitivamente l’assetto di interessi cristallizzato nell’atto d’obbligo del 2009, essendo stato avviato un percorso negoziale del tutto incompatibile con il precedente atto d’obbligo.
Il protocollo di intesa del 2015, comunque, seppure “ab origine” non vincolante per Roma Capitale, ha ricevuto una definitiva consacrazione giuridica successivamente.
È infatti accaduto che la società Alfiere ha stipulato, in data 14 dicembre 2015, un nuovo atto d’obbligo, collegato al nuovo progetto di restauro e risanamento conservativo, impegnandosi, subordinatamente al rilascio del relativo permesso di costruire, ad eseguire determinati interventi di interesse urbanistico.
Quasi contestualmente, in data 15 ottobre 2015, la società Alfiere ha presentato la domanda di permesso di costruire per realizzare l’intervento di restauro e risanamento conservativo, senza mutamento della destinazione d’uso.
Roma Capitale, il 22 dicembre 2015, in accoglimento della domanda, ha rilasciato il permesso di costruire numero 347 del 2015.
Con tale provvedimento amministrativo l’amministrazione comunale ha recepito il contenuto dell’atto d’obbligo del 2015, adottando un provvedimento coerente con il nuovo assetto degli interessi.
Nel provvedimento si richiama espressamente l’atto di impegno assunto dalla società proprietaria, per un importo massimo di euro 1 milione e si prende atto del versamento del contributo di costruzione commisurato a euro 22.944,95.
È evidente che ogni altro obbligo di contribuzione è incompatibile con il contenuto dispositivo del permesso di costruire numero 347 del 2015.
Si tratta di un provvedimento oramai consolidatosi, perché il provvedimento di 2º grado con cui l’amministrazione capitolina aveva annullato in autotutela decisoria il provvedimento è stato a sua volta annullato in sede giurisdizionale, con la sentenza di questa sezione numero 11.054 del 2016.
Seppure è pendente l’appello al Consiglio di Stato avverso la suddetta sentenza, allo stato degli atti si deve concludere per la piena validità ed efficacia del permesso di costruire numero 347 del 2015.
Esso è oggettivamente incompatibile con le obbligazioni derivanti dall’atto d’obbligo del 2009, per cui si deve ritenere fondata la domanda della ricorrente per l’accertamento della inesistenza dell’obbligo di corresponsione del contributo straordinario di valorizzazione di cui all’articolo 3, comma 15, del decreto-legge numero 351 del 2001 nella misura di euro 24 milioni, come determinata nell’atto d’obbligo del 22 dicembre 2009, numero di repertorio 9573, raccolta numero 25348, trattandosi di atto d’obbligo oramai inefficace.
Per le ragioni esattamente speculari, deve essere respinta la domanda riconvenzionale spiegata dall’amministrazione romana per l’accertamento positivo dell’obbligatorietà del contributo straordinario, essendone stata accertata la insussistenza per la sopravvenuta inefficacia della fonte dell’obbligazione, ravvisata da Roma Capitale nel richiamato atto d’obbligo del 2009.
Infine, per completezza di trattazione deve essere dichiarata inammissibile, per difetto d’interesse, l’impugnazione proposta in ricorso dalla ricorrente, per quanto necessario, della determinazione del 26 gennaio 2017 e della nota numero di protocollo 6580 del 2017 con cui si pretende il pagamento di somme a titolo di contributo straordinario di valorizzazione e si sollecita con urgenza l’adempimento, trattandosi di atti privi della natura del provvedimento amministrativo, meramente esecutivi di un atto d’obbligo di cui è stata accertata la sopravvenuta inefficacia.
Quanto alle spese processuali, per la novità e la complessità delle questioni controverse, se ne deve disporre la integrale compensazione tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, dichiara inefficace l’atto d’obbligo del 22 dicembre 2009 e accerta negativamente l’obbligo di corresponsione del contributo straordinario specificato in motivazione.
Dichiara inammissibile l’impugnazione della determinazione di Roma Capitale del 26 gennaio 2017 e della nota di Roma Capitale numero di protocollo 6580 del 2017
Rigetta la domanda riconvenzionale dell’amministrazione comunale resistente.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 15 novembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Elena Stanizzi, Presidente
Antonella Mangia, Consigliere
Antonio Andolfi, Consigliere, Estensore

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IL SEGRETARIO
 
 

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II bis – Sentenza – 24/11/2017 n.11647 proviene da Giustamm.

G. Sapone, Pres., Est.

Sull’insindacabilità delle valutazioni delle offerte tecniche effettuate dalla commissione di una pubblica gara, a meno che esse non si rivelino manifestamente illogiche e irrazionali, vizi non riscontrabili se i criteri di giudizio sono chiari e minuziosamente indicati

Pubblicato il 24/11/2017

sul ricorso integrato da motivi aggiunti n.7745 del 2017 proposto dalla Cooperativa Di Lavoro Solidarietà e Lavoro soc. coop. e dalla spa Vivenda, in persona dei legali rappresentanti pro-tempore, in qualità rispettivamente di mandataria e di mandante di un costituendo rti, rappresentate e difese dall’avv. Michele Perrone presso il cui studio in Roma, Via Barnaba Tortolini n.30, sono elettivamente domiciliate;

l’Azienda Ospedaliera San Camillo Forlanini, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Giuseppe Fratto, Vincenzo Gambardella ed Egidio Mammone ed elettivamente domiciliata presso la propria sede in Roma, Circonvallazione Gianicolense n.87;

Dussmann Service srl, in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Federico Freni presso il cui studio in Roma, Via degli Scipioni n.281, è elettivamente domiciliata;

– in via principale:
a) l’annullamento della delibera n.876 del 19 giugno 2017 con cui la resistente amministrazione ha aggiudicato alla Dussmann Service srl la gara, per un importo complessivo di Euro 23.444.143,42 oltre iva, per l’affidamento per un periodo di anni cinque del servizio di ristorazione e nutrizione collettiva per degenti, dipendenti e altri utenti dell’Azienda ospedaliera;
b) l’accertamento del diritto della società ricorrente a conseguire l’aggiudicazione della gara de qua con conseguente stipula del relativo contratto e con declaratoria di efficacia, anche retroattiva, del contratto eventualmente stipulato dalla società controinteressata;
c) l’accertamento del diritto all’esibizione di tutti gli atti di gara e, in particolare, dell’integrale offerta tecnica dell’aggiudicataria e dei documenti da quest’ultima prodotti nel su procedimento di anomalia.
– in via subordinata l’annullamento del bando di gara, del disciplinare e del capitolato speciale di appalto con conseguente caducazione della gara in questione.
 
Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera S. Camillo Forlanini e di Dussmann Service S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 novembre 2017 il dott. Giuseppe Sapone e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione III quater, definitivamente pronunciando sul ricorso n.7745 del 2017, come in epigrafe proposto, in parte lo rigetta, in parte lo dichiara inammissibile e in parte lo dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.
Dichiara improcedibile il ricorso incidentale proposto dalla società controinteressata.
Condanna le società ricorrenti, al pagamento, in solido tra loro e in parti uguali, a favore dell’Azienda Ospedaliera San Camillo Forlanini e della Dussmann Service srl, delle spese del presente giudizio che si liquidano nella misura di complessivi Euro 20.000,00 (ventimila/00) da suddividersi in parti eguali tra la predetta Amministrazione e la società resistente.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 novembre 2017 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Sapone, Presidente, Estensore
Pierina Biancofiore, Consigliere
Massimo Santini, Consigliere

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IL SEGRETARIO
 
 

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 24/11/2017 n.11633 proviene da Giustamm.

G. Sapone, Pres., Est.

Sull’insindacabilità delle valutazioni delle offerte tecniche da parte della commissione di una pubblica gara, a meno che esse non si rivelino manifestamente illogiche e irrazionali, vizi non riscontrabili se i criteri di giudizio sono palesi e minuziosamente indicati

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IL SEGRETARIO
 
 

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione III quater – Sentenza – 24/11/2017 n.11663 proviene da Giustamm.

Pres. Roberta Vigotti Est. Carlo Polidori

Sui limiti della responsabilità del curatore fallimentare per l abbandono di rifiuti.

Rifiuti Ordinanza di rimozione e caratterizzazione rifiuti Ordinanza sindacale – Curatore fallimentare Art. 192, D.lgs. 152/06 Legittimazione passiva
 

È illegittima l ordinanza di rimozione dei rifiuti emessa nei confronti della curatela fallimentare, conseguente ad una condotta posta in essere dall impresa fallita.

Pubblicato il 24/11/2017 
N. 00309/2017 REG.PROV.COLL.
N. 00149/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento
(Sezione Unica)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 149 del 2017, proposto dal Fallimento Ires Costruzioni s.r.l., in persona del curatore fallimentare, dott. Stefano Inzoli, rappresentato e difeso dall avvocato Stefano Quadrio, domiciliato in Trento, via Calepina n. 50, presso la Segreteria di questo Tribunale; 
contro
il Comune di Lavis, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso per legge dall Avvocatura Distrettuale dello Stato, con la quale è domiciliato in Trento, largo Porta Nuova n. 9; 
per l annullamento
dell ordinanza del sindaco del Comune di Lavis n. 22/2017, notificata in data 12 aprile 2017, nella parte in cui viene ordinato, ai sensi dell art. 192, comma 3, del decreto legislativo n. 152/2006, al dott. Stefano Inzoli, in qualità di curatore del Fallimento IRES Costruzioni, di porre in essere una serie di attività, ivi compresa la caratterizzazione e la rimozione di rifiuti abbandonati presso lo stabilimento di Lavis della società IRES Costruzioni, nonché di ogni altro atto presupposto, consequenziale, collegato e comunque connesso.
 
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l atto di costituzione in giudizio del Comune di Lavis;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell udienza pubblica del giorno 9 novembre 2017 il dott. Carlo Polidori e udito l avvocato Stefania Dusini, in sostituzione dell avvocato Stefano Quadrio;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
1. La parte ricorrente – autorizzata ad agire in giudizio con decreto del Giudice delegato in data 30 maggio 2017 – preliminarmente rappresenta quanto segue: A) l Agenzia provinciale per la protezione dell ambiente della Provincia autonoma di Trento in data 10 gennaio 2017 ha eseguito un ispezione presso lo stabilimento della società IRES Costruzioni sito nel Comune di Lavis, ove ha constatato la presenza di tre cumuli di rifiuti derivanti da attività di costruzione e/o demolizione edilizia, nonché di altri materiali che erano contenuti in big bagsed in container metallici adagiati presso l area di parcheggio del predetto capannone, oltre ad alcuni fusti contenenti olio esausto, utilizzati dalla società finché era stata operativa; B) l intera area è stata, quindi, sottoposta a sequestro ai sensi dell art. 321 cod. proc. pen., configurandosi, secondo l Amministrazione, una fattispecie di abbandono e/o deposito incontrollato di rifiuti , in violazione dell art. 192, comma 1, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152; C) il Sindaco del Comune di Lavis in base alla nota della Provincia autonoma di Trento del 3 marzo 2017, con la quale è stato comunicato l esito della predetta ispezione, ha adottato il provvedimento impugnato, con il quale ha ordinato le seguenti attività: sospendere i conferimenti di rifiuti presso lo stabilimento; inoltrare, entro 20 giorni dalla notifica dell atto, un apposita richiesta all autorità giudiziaria al fine di accedere all area per effettuare la caratterizzazione dei rifiuti; produrre, entro 20 giorni dall accesso, la caratterizzazione dei rifiuti; provvedere, entro 60 giorni dall accesso, ad avviare i rifiuti allo smaltimento; produrre, entro 90 giorni dall accesso, la documentazione relativa allo smaltimento dei rifiuti; D) destinatari dell ordinanza impugnata e, quindi, degli ordini ivi contenuti sono, senza distinzioni di sorta, il signor Luca Bert, in qualità di amministratore unico e rappresentante legale della società IRES Costruzioni, ed il dottor Stefano Inzoli, in qualità di curatore del fallimento della società.
2. Avverso il provvedimento impugnato la parte ricorrente deduce le seguenti censure: violazione e falsa applicazione del titolo I, parte IV, del decreto legislativo n. 152/2006 e, in particolare, dell art. 192; violazione e falsa applicazione dei principi generali in materia di responsabilità ambientale; violazione e falsa applicazione delle norme sulla gestione dei rifiuti di cui alla parte III del Decreto del Presidente della Giunta provinciale 26 gennaio 1987, n. 1-41/Legisl. (T.U. provinciale sulla tutela dell ambiente) e in particolare dell articolo 90; carenza di legittimazione passiva della curatela fallimentare; eccesso di potere per difetto di istruttoria, carenza dei presupposti, sviamento e ingiustizia manifesta. La parte ricorrente sostiene che: A) alla luce del vigente quadro normativo – comunitario, nazionale e regionale – gli obblighi in materia di smaltimento di rifiuti e bonifica di siti inquinati sono posti esclusivamente a carico del soggetto responsabile dell inquinamento, mentre il curatore fallimentare non può essere individuato come soggetto responsabile dell inquinamento causato dal fallito o da terzi e, quindi, non può essere destinatario di un ordine come quello contenuto nel provvedimento impugnato; B) non è configurabile, in capo al curatore, una responsabilità concorrente in base alla quale egli possa essere chiamato a rispondere in solido con il responsabile dell inquinamento, ai sensi dell art. 192, commi 3 e 4, del decreto legislativo n. 152/2006, perché la legge fallimentare non fa sorgere alcun obbligo per il curatore di attivarsi per la bonifica del sito inquinato; C) alla luce della relazione di sopralluogo del 3 marzo 2017, richiamata in motivazione, nel caso in esame il responsabile dell inquinamento risulta già individuato nel presidente del consiglio di amministrazione della società IRES Costruzioni.
3. L Amministrazione resistente con memoria depositata in data 3 luglio 2017, nel replicare alle suesposte censure, ha chiesto al Tribunale di valutare la compatibilità con l ordinamento dell Unione Europea dell interpretazione della vigente legislazione nazionale recepita da questo Tribunale con la sentenza n. 93 del 20 marzo 2017.
4. Questo Tribunale con l ordinanza n. 43 in data 7 luglio 2017 ha accolto la domanda cautelare proposta dal ricorrente, richiamando i principi affermati nella propria sentenza n. 93 del 2017 e ribaditi nella sentenza n. 173 del 19 maggio 2017.
5. L Amministrazione resistente con memoria depositata in data 21 agosto 2017 ha insistito nel senso che l orientamento espresso in tali sentenze pone seri dubbi di compatibilità con il diritto dell Unione Europea e, in particolare, con l art. 14, paragrafo 1, della direttiva 2008/98/CE, ove si prevede che Secondo il principio «chi inquina paga», i costi della gestione dei rifiuti sono sostenuti dal produttore iniziale o dai detentori del momento o dai detentori precedenti dei rifiuti , e con quanto statuito, sia pure con riferimento alla precedente direttiva 75/442/CE, dalla CGUE nella sentenza 3 ottobre 2013 in C-113/2012 al punto 74, ove è stato precisato che «gli Stati membri debbono garantire che ogni detentore di rifiuti provveda egli stesso al recupero o allo smaltimento … oppure li consegni ad un raccoglitore privato o pubblico, o ad un impresa che effettua le operazioni … . Tali obblighi, posti a carico di ogni detentore di rifiuti, sono il corollario del divieto di abbandono, scarico o smaltimento incontrollato dei rifiuti». In particolare l Amministrazione – invocando un orientamento giurisprudenziale definito minoritario (T.A.R. Brescia, Sez. I, 12 maggio 2016, n. 669) – ha precisato che «Il criterio comunitario fa quindi riferimento ad un dato puramente oggettivo, che prescinde da profili di responsabilità soggettiva, che rilevano eventualmente sotto l eventuale aspetto – diverso ed ulteriore – delle sanzioni … Ebbene, non pare ragionevolmente contestabile che la curatela fallimentare, conservatrice di tutti i beni dell impresa fallita, debba considerarsi – secondo la prevalente nozione comunitaria (e non secondo la definizione settoriale di diritto interno) la – detentrice del momento anche dei rifiuti depositati su aree o immobili di proprietà e/o di pertinenza dell impresa stessa». Inoltre, secondo l Amministrazione, l art. 192 del decreto legislativo n. 152/2006, costituendo «doverosa attuazione degli obblighi di recepimento assunti dall Italia in ordine alle direttive comunitarie in materia ambientale, non può … essere interpretato in maniera sostanzialmente abrogativa nei confronti delle imprese in procedura fallimentare, o applicato in modo tale da esonerare totalmente (salvo limitati, rarissimi e quindi praticamente irrilevanti casi) tali imprese e, quindi, i loro organi fallimentari – indubbiamente detentrici dei rifiuti abbandonati su aree di proprietà delle imprese medesime – dai precisi obblighi loro imposti dal diritto comunitario in materia di trattamento dei rifiuti, trasferendoli – in ultima analisi – direttamente sulla collettività generale rappresentata ed impersonata dalle varie autorità della pubblica amministrazione». Del resto, «diversamente opinando si finirebbe, in buona sostanza, a vanificare del tutto – in questi casi – la responsabilità solidale della società che si era pur sempre avvantaggiata – assieme ai suoi soci e creditori – dell illecito dei propri amministratori, trasferendo in tal modo i connessi costi di bonifica sulla collettività: trasferimento che, in caso di impresa in procedura di fallimento, assumerebbe peraltro un sostanziale carattere definitivo (non ultimo a vantaggio dei creditori privati, premiandoli dell illecito ambientale commesso dal loro debitore dei vantaggi economici così conseguiti da quest ultimo)». Quindi l Amministrazione ha conclusivamente chiesto al Tribunale di sottoporre alla Corte di Giustizia dell Unione Europea, ai sensi dell art. 267 del TFUE, il seguente quesito: «se l articolo 14, paragrafo 1 ed il considerando 26 della direttiva 2008/98/CE, laddove affermano il principio fondamentale chi inquina paga , unitamente a quanto stabilito dalla CGUE al punto 74 della sentenza 3.10.2013 in causa C113/12, Brady, devono essere interpretati nel senso che ostano ad una applicazione del diritto nazionale – in particolare dell articolo 192 del decreto legislativo n. 152/2006 e della legge fallimentare – in base alla quale la procedura fallimentare, ed in particolare il curatore fallimentare, non sono considerati detentori del momento dei rifiuti e non possono, di conseguenza, essere ritenuti destinatari dell obbligo di procedere alla rimozione, all avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi e, perciò, destinatari dell ordinanza del Sindaco che dispone le operazioni a tal fine necessarie, come stabilito dal menzionato articolo 192 del decreto legislativo n. 152/2006 (se non nei casi limite nei quali il curatore è autorizzato all esercizio provvisorio ai sensi dell articolo 104 della legge fallimentare o nel caso di autonoma responsabilità del curatore nell abbandono del rifiuti)».
6. La parte ricorrente con memoria depositata in data 19 ottobre 2017 ha replicato alla tesi dell Amministrazione, sulla scorta della qualificazione del curatore fallimentare quale mero amministratore dei beni del fallito, e della considerazione che l art. 14, paragrafo 1, della direttiva 2008/98/CE si limita a stabilire a chi devono essere imputati i costi della gestione dei rifiuti, mentre l amministrazione pretende di individuare nel curatore del fallimento il soggetto che dovrà svolgere le attività di caratterizzazione e smaltimento dei rifiuti, in palese violazione dell art. 192 del decreto legislativo n. 152/2006, secondo il quale il responsabile delle condotte di abbandono e deposito incontrollati di rifiuti (comma 1) è il solo soggetto tenuto a procedere alla rimozione, all avvio a recupero o allo smaltimento dei rifiuti ed al ripristino dello stato dei luoghi (comma 3). Da ciò deriva che, qualora intervenga una dichiarazione di fallimento della società proprietaria del sito inquinato, gli enti competenti, in assenza di soggetti terzi interessati ad attivarsi di propria iniziativa, possono solo intervenire d ufficio e, soltanto nell ipotesi in cui sia accertata la responsabilità della società fallita, possono procedere al recupero delle somme anticipate mediante insinuazione del relativo credito nel passivo fallimentare; la pronuncia della Corte di Giustizia richiamata da controparte è del tutto inconferente, mentre assume rilievo la sentenza 4 marzo 2015, in C 534/13, con la quale la Corte (chiamata dall Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato a decidere una questione relativa all interpretazione del principio del chi inquina paga ) ha conclusivamente affermato che «La direttiva 2004/35/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 aprile 2004, sulla responsabilità ambientale in materia di prevenzione e riparazione del danno ambientale, deve essere interpretata nel senso che non osta a una normativa nazionale come quella di cui trattasi nel procedimento principale, la quale, nell ipotesi in cui sia impossibile individuare il responsabile della contaminazione di un sito o ottenere da quest ultimo le misure di riparazione, non consente all autorità competente di imporre l esecuzione delle misure di prevenzione e di riparazione al proprietario di tale sito, non responsabile della contaminazione, il quale è tenuto soltanto al rimborso delle spese relative agli interventi effettuati dall autorità competente nel limite del valore di mercato del sito, determinato dopo l esecuzione di tali interventi».
7. Alla pubblica udienza del 9 novembre 2017 il ricorso è stato chiamato e trattenuto in decisione.
DIRITTO
1. Torna nuovamente all attenzione di questo Tribunale la delicata e controversa questione relativa alla posizione del curatore fallimentare in relazione ai beni del fallito direttamente definibili rifiuti o comunque contenenti fattori di inquinamento ambientale, tali da richiedere, secondo la normativa di settore, un intervento di bonifica. Nel caso in esame, alla luce della relazione di sopralluogo del 3 marzo 2017, richiamata nella motivazione del provvedimento impugnato, non è in discussione la circostanza che il responsabile dell inquinamento vada individuato nel presidente del consiglio di amministrazione della società IRES Costruzioni.
2. Questo Tribunale nella sentenza n. 93 del 2017 (richiamata nella successiva sentenza n. 173 del 2017) – relativa ad una fattispecie analoga a quella in esame, nella quale il curatore non era stato autorizzato all esercizio provvisorio dell impresa ai sensi dell art. 104 del R.D. n. 267/1942 (c.d. legge fallimentare) – ha diffusamente analizzato la questione facendo proprio il prevalente orientamento giurisprudenziale (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 30 giugno 2014 n. 3274; id., 16 giugno 2009, n. 3885; id., 12 giugno 2009, n. 3765) che esclude la legittimazione passiva del curatore fallimentare (non autorizzato alla prosecuzione dell attività della società fallita) con riferimento ad ordinanze sindacali che impongono la rimozione, l avvio a recupero o smaltimento di rifiuti ed il ripristino dello stato dei luoghi in quanto: A) «il fallimento non può essere reputato un subentrante, ossia un successore, dell impresa sottoposta alla procedura fallimentare. La società dichiarata fallita, invero, conserva la propria soggettività giuridica e rimane titolare del proprio patrimonio … e correlativamente il fallimento non acquista la titolarità dei suoi beni, ma ne è solo un amministratore con facoltà di disposizione, laddove quest ultima riposa non sulla titolarità dei relativi diritti ma, a guisa di legittimazione straordinaria, sul munus pubblico rivestito dagli organi della procedura (art. 31 R.D. n. 267/1942). Il curatore ha l amministrazione del patrimonio fallimentare e compie tutte le operazioni della procedura sotto la vigilanza del giudice delegato e del comitato dei creditori, nell ambito delle funzioni ad esso attribuite»; B) «il fatto che alla curatela sia affidata l amministrazione del patrimonio del fallito, per fini conservativi predisposti alla liquidazione dell attivo ed alla soddisfazione paritetica dei creditori, non comporta affatto che sul curatore incomba l adempimento di obblighi facenti carico originariamente all imprenditore, ancorché relativi a rapporti tuttavia pendenti all inizio della procedura concorsuale. Al curatore competono gli adempimenti che la legge (sia esso il R.D. 16.3.1942 n. 267, siano esse leggi speciali) gli attribuisce e tra essi non è ravvisabile alcun obbligo generale di subentro nelle situazioni giuridiche passive di cui era onerato il fallito … poiché in linea generale, come ricordato, il curatore, nell espletamento della pubblica funzione non si pone come successore o sostituto necessario del fallito, su di lui non incombono gli obblighi del fallito inadempiuti volontariamente o per colpa, né quelli che lo stesso non sia stato in grado di adempiere a causa dell inizio della procedura concorsuale».
3. L Amministrazione chiede ora al Collegio di rimeditare tali conclusioni o comunque di adire la Corte di Giustizia dell Unione europea ai sensi dell art. 267 TFUE, invocando un precedente di altro Giudice amministrativo (T.A.R. Lombardia Brescia, Sez. I, 12 maggio 2016, n. 669), ove è stato affermato che «la curatela fallimentare è attualmente il detentore dei rifiuti secondo il diritto comunitario, e dunque ha l obbligo di rimuovere gli stessi e di avviarli a smaltimento o recupero» in quanto: A) «L art. 3 par. 1 punto 6 della Dir. 19 novembre 2008 n. 2008/98/CE (sostitutiva di direttive anteriori) definisce il detentore, in contrapposizione al produttore, come la persona fisica o giuridica che è in possesso dei rifiuti. Nel diritto comunitario la categoria del possesso comprende anche la detenzione secondo il diritto interno (compresa la categoria che qualifica il tipo di detenzione esercitato sui beni del fallimento). Per le finalità perseguite dal diritto comunitario, infatti, è sufficiente distinguere il soggetto che ha prodotto i rifiuti dal soggetto che ne abbia materialmente acquisito la detenzione, senza necessità di indagare il titolo giuridico sottostante. L elemento decisivo è il carattere materiale della detenzione dei rifiuti. Anche i commercianti e gli intermediari hanno quindi il possesso dei rifiuti, ma nel loro caso la norma comunitaria prevede eccezionalmente che il possesso possa anche non essere materiale (v. 3 par. 1 punti 7-8 della Dir. 2008/98/CE)»; B) «In base al diritto comunitario (v. art. 14 par. 1 della Dir. 2008/98/CE), i costi della gestione dei rifiuti sono sostenuti dal produttore iniziale, o dai detentori del momento, o dai detentori precedenti dei rifiuti. Questo costituisce un applicazione del principio chi inquina paga (v. anche il considerando n. 1 della Dir. 2008/98/CE). In altri termini, la detenzione dei rifiuti fa sorgere automaticamente un obbligazione comunitaria avente un duplice contenuto: (a) il divieto di abbandonare i rifiuti; (b) l obbligo di smaltire gli stessi. Se per effetto di categorie giuridiche interne questa obbligazione non fosse eseguibile, l effetto utile delle norme comunitarie sarebbe vanificato (v. C. Giust. Sez. IV 3 ottobre 2013 C-113/12, Brady, punti 74-75). Solo chi non è detentore dei rifiuti, come il proprietario incolpevole del terreno su cui gli stessi sono collocati, può invocare l esimente interna dell art. 192 comma 3 del Dlgs. 152/2006. La curatela fallimentare, che assume la custodia dei beni del fallito, anche quando non prosegue l attività imprenditoriale, non può evidentemente avvantaggiarsi di tale norma, lasciando abbandonati i rifiuti». 
4. Al riguardo il Collegio – ricordando innanzi tutto che lo stesso Tribunale che ha emesso il richiamato precedente ha rimeditato il proprio orientamento, pervenendo successivamente ad affermare (T.A.R. Lombardia Brescia, Sez. I, 9 gennaio 2017, n. 38) che «in sede di applicazione dell art. 192 del d.lgs. n. 152 del 2006, in assenza dell individuazione di una univoca, autonoma e chiara responsabilità del curatore stesso sull abbandono dei rifiuti, nessun ordine di ripristino può essere imposto dal Comune alla curatela fallimentare quale mera responsabilità di posizione. Il curatore non sostituisce, infatti, il fallito, atteso che la procedura fallimentare ha uno scopo liquidativo e non già amministrativo o continuativo dell impresa fallita –conferma l orientamento già espresso nell accogliere la domanda incidentale proposta dal ricorrente con l ordinanza cautelare n. 43 del 2017, non essendo fondati i dubbi di compatibilità della normativa nazionale (e, in particolare, dell art. 31, comma 1, del R.D. n. 267/1942 e dell art. 192, comma 3, del decreto legislativo n. 152/2006), con il diritto dell Unione Europea (e, in particolare, con l articolo 14, paragrafo 1, ed il considerando 26 della direttiva 2008/98/CE).
6. Il considerando 26 della direttiva 2008/98/CE in materia di rifiuti recita Il principio «chi inquina paga» è un principio guida a livello europeo e internazionale. Il produttore di rifiuti e il detentore di rifiuti dovrebbero gestire gli stessi in modo da garantire un livello elevato di protezione dell ambiente e della salute umana . La predetta direttiva: A) all art. 3, paragrafo 1, n. 6), definisce detentore di rifiuti il produttore dei rifiuti o la persona fisica o giuridica che ne è in possesso ; B) all art. 14, paragrafo 1, prevede che Secondo il principio «chi inquina paga», i costi della gestione dei rifiuti sono sostenuti dal produttore iniziale o dai detentori del momento o dai detentori precedenti dei rifiuti ; C) all art. 15, paragrafo 1, impone agli Stati membri di adottare le misure necessarie per garantire che ogni produttore iniziale o altro detentore di rifiuti provveda personalmente al loro trattamento oppure li consegni ad un commerciante o ad un ente o a un impresa che effettua le operazioni di trattamento dei rifiuti o ad un soggetto addetto alla raccolta dei rifiuti pubblico o privato in conformità degli articoli 4 e 13 . Il decreto legislativo n. 152/2006: A) all art. 183, comma 1, lett. h), definisce detentore di rifiuti il produttore dei rifiuti o la persona fisica o giuridica che ne è in possesso ; B) all art. 188, comma 1, primo periodo, prevede che Il produttore iniziale o altro detentore di rifiuti provvedono direttamente al loro trattamento, oppure li consegnano ad un intermediario, ad un commerciante, ad un ente o impresa che effettua le operazioni di trattamento dei rifiuti, o ad un soggetto pubblico o privato addetto alla raccolta dei rifiuti, in conformità agli articoli 177 e 179 . Il soggetto responsabile del trattamento dei rifiuti è, poi, destinatario delle sanzioni di cui all art. 255 del decreto legislativo n. 152/2006, in tema di abbandono di rifiuti, e può essere destinatario delle ordinanze sindacali ripristinatorie di cui all art. 192, comma 3, del decreto legislativo n. 152/2006, volte a dare attuazione all obbligo di ripristino inadempiuto. L art. 31, comma 1, del R.D. n. 267/1942 dispone che il curatore fallimentare ha l amministrazione del patrimonio fallimentare e compie tutte le operazioni della procedura sotto la vigilanza del giudice delegato e del comitato dei creditori, nell ambito delle funzioni ad esso attribuite .
7. Secondo l Amministrazione, nel caso del curatore fallimentare ricorrerebbe la figura del detentore dei rifiuti come definita dalla normativa europea e, quindi, il curatore ben potrebbe essere destinatario di ordinanze ripristinatorie ai sensi dell art. 192, comma 3, del decreto legislativo n. 152/2006. In particolare il curatore, anche prescindendo dalle condotte dallo stesso poste in essere in caso di esercizio provvisorio dell impresa ai sensi dell art. 104 della legge fallimentare (nel qual caso il curatore stesso si pone come il produttore dei rifiuti), ben potrebbe essere chiamato a rispondere di abbandono di rifiuti prodotti (non da lui ma) dal fallito. Diversamente opinando, si finirebbe per trasferire «direttamente sulla collettività generale rappresentata ed impersonata dalle varie autorità della pubblica amministrazione» gli oneri connessi alla gestione dei rifiuti. 
8. Tale tesi non è condivisibile perché il curatore – pur avendo l amministrazione del patrimonio fallimentare (cfr. l art. 31, comma 1, della legge fallimentare) – non può tuttavia essere considerato un detentore di rifiuti ai sensi dall art. 3, paragrafo 1, n. 6), della direttiva 2008/98/CE e dalla relativa norma nazionale di recepimento, costituita dall art. 183, comma 1, lett. h), del decreto legislativo n. 152/2006. Difatti alla luce della sentenza della Corte di Giustizia U.E. n. 534 del 4 marzo 2015 il principio chi inquina paga , desumibile dall art. 191, paragrafo 2, del TFUE, «comporta una preclusione alla normativa interna di imporre ai singoli costi per lo smaltimento dei rifiuti che non si fondino su di un ragionevole legame con la produzione dei rifiuti medesimi» (così Consiglio di Stato, Sez. V, 7 giugno 2017, n. 2724). Inoltre, ai fini dell applicazione della normativa europea e della normativa nazionale di recepimento, la produzione di rifiuti è innegabilmente connessa all esercizio di un attività imprenditoriale, attività che – salva l ipotesi dell esercizio provvisorio ai sensi dell art. 104 del R.D. n. 267/1942 (in cui il curatore esercita attività di impresa) – non viene proseguita dal curatore, che ha il limitato compito di liquidare i beni del fallito per soddisfare i creditori ammessi al passivo (compito al quale è strettamente connessa l amministrazione del patrimonio fallimentare ). Significativa al riguardo è la posizione assunta della giurisprudenza civile (Tribunale di Milano, Sezione fallimentare, 8 giugno 2017) secondo la quale deve escludersi che i rifiuti prodotti dall imprenditore fallito costituiscano beni da acquisire alla procedura fallimentare per cui, a fronte dell abbandono degli stessi, nessun ordine di ripristino può essere imposto alla curatela fallimentare. In tal senso è orientata anche la giurisprudenza penale in materia fallimentare (Cass. pen., Sez. III, 16 giugno 2016, n. 40318), secondo la quale il curatore del fallimento – non essendo né rappresentante, né successore del fallito, ma terzo subentrante nell amministrazione del suo patrimonio per l esercizio di poteri conferitigli dalla legge, né essendo destinatario di specifici obblighi di sorveglianza – non può essere chiamato a rispondere di comportamenti del responsabile dell inquinamento. Deve allora conclusivamente ritenersi che «la curatela fallimentare non può essere destinataria, a titolo di responsabilità di posizione, di ordinanze sindacali dirette alla tutela dell ambiente, per effetto del precedente comportamento omissivo o commissivo dell impresa fallita, non subentrando tale curatela negli obblighi più strettamente correlati alla responsabilità del fallito e non sussistendo, per tal via, alcun dovere del curatore di adottare particolari comportamenti attivi, finalizzati alla tutela sanitaria degli immobili destinati alla bonifica da fattori inquinanti» (così T.A.R. Lombardia Milano, Sez. III, 3 marzo 2017, n. 520).
9. Né giova all Amministrazione sostenere che, così ragionando, si finisce per trasferire «direttamente sulla collettività generale rappresentata ed impersonata dalle varie autorità della pubblica amministrazione» gli oneri connessi alla gestione dei rifiuti. Difatti, secondo la giurisprudenza (ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 16 giugno 2009, n. 3885), se si ammettesse la legittimazione passiva del curatore si «determinerebbe un sovvertimento del principio chi inquina paga scaricando i costi sui creditori che non presentano alcun collegamento con l inquinamento».
10. Resta allora solo da evidenziare che nel sistema del rinvio pregiudiziale, la posizione dei giudici nazionali varia a seconda che essi emettano o meno decisioni contro le quali sia possibile esperire un ricorso giurisdizionale di diritto interno; nel primo caso, il giudice nazionale ha una facoltà di rinvio (art. 267, comma 2, del TFUE), mentre nel secondo caso il giudice è sottoposto ad un vero e proprio obbligo di rinvio (art. 267, comma 3, del TFUE). Ciò posto, risultando acquisito in giurisprudenza il principio di diritto per cui il curatore del fallimento non può essere considerato un detentore dei rifiuti ai sensi dall art. 3, paragrafo 1, n. 6), della direttiva 2008/98/CE e dell art. 183, comma 1, lett. h), del decreto legislativo n. 152/2006, il Collegio ritiene che non vi sia motivo per sollevare innanzi alla Corte di Giustizia dell Unione Europea la questione pregiudiziale prospettata dall Amministrazione resistente.
11. Il ricorso in esame deve conclusivamente essere accolto e, per l effetto, l impugnata ordinanza del Sindaco del Comune di Lavis n. 22/2017 va annullata nella parte in cui si ordina al dott. Stefano Inzoli, in qualità di curatore del Fallimento IRES Costruzioni, una serie di attività connesse con la smaltimento dei rifiuti, ivi comprese la caratterizzazione e la rimozione di rifiuti abbandonati presso lo stabilimento di Lavis della IRES Costruzioni.
12. Tenuto conto dei contrasti giurisprudenziali evidenziati in motivazione, sussistono comunque i presupposti per compensare tra le parti le spese di lite.
P.Q.M.
Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa della Regione autonoma Trentino – Alto Adige/Südtirol, sede di Trento, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 149/2017, lo accoglie e, per l effetto, annulla l ordinanza del Sindaco del Comune di Lavis n. 22/2017, nella parte indicata in motivazione.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall autorità amministrativa.
Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2017 con l intervento dei magistrati:
Roberta Vigotti, Presidente
Carlo Polidori, Consigliere, Estensore
Antonia Tassinari, Consigliere             L’ESTENSORE   IL PRESIDENTE Carlo Polidori   Roberta Vigotti                               IL SEGRETARIO
 

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