Pres. Maruotti – Est. De Michele
Sogecore International S.A. (Avv.ti A. Manzi e P. Bassilana) c/ Isvap – Istituto Vigilanza Assicurazioni Private e di Interesse Collettivo (Avv.ti M. Binda e G. L. Carriero)

sulle differenze intercorrenti tra il procacciatore d’affari e il broker ai sensi della l. n. 792/1984 sulla mediazione assicurativa e sui presupposti per la configurabilità di un contratto di brokeraggio ai sensi della predetta norma

1. Professioni – Mediazione assicurativa – Attività di procacciatore d’affari ai sensi L. 792/1984 – Ammissibilità – Svolgimento nelle forme dell’intermediazione – Necessità – Non sussiste – Ragioni

2. Professioni – Mediazione assicurativa – Procacciatore d’affari – Broker – Differenza – Attività occasionale su incarico di una parte

3. Professioni – Mediazione assicurativa – Contratto di brokeraggio ex l. 792/1984 – Presupposto – Indipendenza intermediario – Necessità – Iscrizione all’albo agenti di assicurazione – Obbligo – Insussistenza

1. Nel vigore della l. n. 792/1984 non poteva ritenersi che l’attività di procacciatore d’affari fosse inibita sul territorio nazionale, ovvero che dovesse necessariamente assumere le caratteristiche dell’intermediazione, di cui all’art. 1 della predetta norma. Infatti, con la citata legge n. 792/1984 era stata disciplinata l’attività di mediazione assicurativa, previa iscrizione in un apposito albo, ma senza un generalizzato divieto per le imprese, costituite in un altro Stato membro, di fornire i propri servizi in via occasionale in altro Stato della Comunità, indipendentemente dalla presenza di una infrastruttura in ambito locale, tale da permettere lo svolgimento di attività stabile e continuativa, da intendersi invece necessaria per il solo esercizio in via professionale, anche da parte di persone giuridiche straniere, dell’attività di mediatore di assicurazione (o “broker”).

2. Nel sistema normativo delineato dalla l. n. 792/1984, era pacificamente riconosciuto l’affiancamento della figura del mero procacciatore d’affari a quella professionale del broker, entrambi coinvolti in attività di mediazione: il primo, però, svolgeva la propria attività sulla base di un contratto atipico, indirizzato a favorire la conclusione di un affare fra terzi, su incarico di una delle parti interessate (non quindi nella posizione di imparzialità del broker), con finale diritto ad un compenso per avere posto utilmente in contatto fra loro soggetti terzi, interessati alla conclusione anche di un singolo affare. Pertanto, mentre debbono ritenersi propri del contratto di agenzia la continuità e la stabilità dell’agente nel promuovere la conclusione di contratti, con risultato a proprio rischio, la prestazione del procacciatore può essere anche soltanto occasionale e dipendente da una libera iniziativa, senza che possa, salvo specifiche deroghe legislative per singoli settori, ritenersi necessaria l’iscrizione dello stesso ad alcun albo professionale.

3. Nel sistema normativo antecedente all’emanazione del D.Lgs. n. 209/2005 non poteva ritenersi rientrante nel contratto di brokeraggio l’accordo con cui una persona iscritta all’albo nazionale degli agenti di assicurazione si impegnava a sottoporre ad un’impresa assicuratrice proposte contrattuali raccolte da terzi, senza il necessario requisito dell’indipendenza dell’intermediario e quindi con sostanziale attività di procacciamento d’affari, inerente contratti standardizzati. Infatti nel sistema normativo antecedente alla D.Lgs. n. 209/2005 non poteva ancora ritenersi codificato l’obbligo di iscrizione di chiunque esercitasse, anche occasionalmente, attività di intermediazione assicurativa nell’apposito albo, tenuto da un’Autorità di controllo nel Paese in cui l’attività venisse posta in essere.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6744 del 2010, proposto dalla

società Sogecore International S.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Manzi e Paolo Bassilana, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Federico Confalonieri, 5;

Isvap – Istituto Vigilanza Assicurazioni Private e di Interesse Collettivo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Marina Binda e Giuseppe Leonardo Carriero, domiciliata in Roma, via del Quirinale n. 21;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA, SEZIONE prima, n. 7798/2010, resa tra le parti, concernente IRROGAZIONE DI SANZIONE AMMINISTRATIVA PECUNIARIA

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Isvap – Istituto di Vigilanza sulle Assicurazioni Private e di Interesse Collettivo;

Viste le memorie difensive delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 ottobre 2011 il Cons. Gabriella De Michele e uditi per le parti gli avvocati Andrea Manzi e Marina Binda;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Attraverso l’atto di appello in esame (n. 6744/10, notificato il 21.7.2010) la società Sogecore International s.a. ha impugnato la sentenza del Tribunale Amministrativo regionale del Lazio, Roma, sez. I, n. 7798/10 del 21.4.2010, con la quale era stato respinto il ricorso n. 11 del 2010, proposto dalla medesima società avverso una sanzione amministrativa pecuniaria, irrogata dall’’ISVAP (Istituto di Vigilanza sulle Assicurazioni private e di interesse collettivo) con ordinanza n. 4377/09 del 23.10.2009. Detta sanzione – di importo pari ad €. 450.000 – risultava comminata per violazione dell’art. 2, comma 1, e dell’art. 9 della legge n. 792/1984, per avere la citata società svolto attività di intermediazione assicurativa, senza previa iscrizione nell’albo dei mediatori di assicurazione in Italia.

Quanto sopra con riferimento all’avvenuta stipula, in data 26.10.2004, di un contratto di riassicurazione, in forza del quale la società Europ Assistance Italia s.p.a. aveva ceduto al riassicuratore – Alpitour Reinsurance Company Ltd – tutti i rischi relativi alle polizze assicurative destinate ai clienti finali di Alpitour s.p.a; nell’ambito del rapporto in questione sarebbe stato riconosciuto alla citata società Sogecore il ruolo di procacciatore d’affari, con attribuzione di provvigioni dalla data di stipula del contratto stesso.

In tale situazione l’ISVAP rilevava come, nella normativa italiana, l’attività di mediazione riassicurativa potesse venire esercitata solo attraverso la figura professionale del “broker” (per la quale era prevista l’iscrizione in specifici registri abilitanti), con conseguente applicazione della sanzione in precedenza specificata dopo l’acquisizione di chiarimenti – ritenuti non satisfattivi – circa la mancata iscrizione dell’attuale appellante.

Avverso detta sanzione Sogecore proponeva ricorso, contestando in primo luogo il termine fissato per il pagamento (30 giorni anziché 60), nonché l’omessa indicazione del termine per ricorrere (questioni riconducibili, secondo il Giudice di primo grado, a “mere irregolarità….surrogabili attraverso il ricorso alla corretta individuazione del termine, alla luce della disciplina di riferimento”). La medesima ricorrente sosteneva, inoltre, di non avere svolto attività di mediazione assicurativa, essendosi limitata a mettere in contatto fra loro soggetti non italiani: Alpitour Reinsurance Company Ltd, operatore di riassicurazione irlandese, e Europ Assistance Holding, società di diritto francese, con solo successivo coinvolgimento della controllata italiana di quest’ultima; pur avendo, pertanto, Europ Assistance Italia concluso il trattato di riassicurazione e formalizzato il ruolo di Sogecore con lettera di procacciamento d’affari e riconoscimento di un compenso, la stessa Sogecore non avrebbe mai svolto attività assicurativa in Italia, con conseguente incompetenza dell’ISVAP ad adottare misure sanzionatorie nei confronti di tale società.

L’entità della sanzione, inoltre, sarebbe stata esorbitante rispetto a quanto previsto dal Codice delle Assicurazioni, introdotto con D.Lgs. n. 209/2005, nel testo vigente alla data di determinazione della sanzione stessa (risultando quest’ultima commisurata alla percentuale del 5% sull’ammontare dei premi scaduti e non alla minore quota spettante a Sogecore).

Nella sentenza appellata si riteneva non condivisibile la tesi secondo cui la ricorrente – con sede legale in Lussemburgo ed operante in ambito locale e internazionale – sarebbe stata soggetta solo al controllo delle Autorità di vigilanza lussemburghesi, con iscrizione nell’elenco, istituito nel Paese in questione, delle imprese abilitate a prestare attività di consulenza e assistenza gestionale in campo assicurativo e riassicurativo. Come osservato nella medesima sentenza, infatti, sarebbero stati discriminanti l’appartenenza di uno dei contraenti del trattato di riassicurazione all’ordinamento giuridico italiano e l’oggetto del trattato stesso, concernente la copertura riassicurativa dei rischi inerenti le polizze di viaggio, rilasciate da una società italiana e rivolte ad un tour operator italiano, con conseguente competenza dell’Autorità di vigilanza del Paese, in cui dovevano ritenersi radicati gli interessi protetti in concreto coinvolti, coerentemente alle finalitàdi tutela perseguite dalla legge n. 792/1984 (art. 2, comma 1). In conformità a tale indirizzo l’art. 7 della medesima legge n. 792/1984 avrebbe previsto un’apposita sezione dell’albo dei mediatori per le imprese, che avessero sede legale in uno Stato membro dell’U.E., con ulteriore richiamo, nel successivo art. 15, comma 2, al principio della territorializzazione degli interessi coinvolti.

Nel caso di specie risultava formalizzato il 14.1.2005, a Milano, un incarico di procacciatore d’affari, che la società ricorrente avrebbe perfezionato con la propria accettazione, radicando la competenza dell’Autorità di vigilanza italiana: tale conclusione sarebbe stata conforme all’ordinamento comunitario ed in particolare alla direttiva 2002/92/CE, che – nell’ambito di un processo di armonizzazione delle normative dei Paesi membri – ha espressamente mantenuto ferma la competenza degli stessi a “prevenire” e “reprimere” gli abusi perpetrati sul proprio territorio.

Quanto sopra secondo le disposizioni legislative e regolamentari, adottate dai singoli Stati per motivi di interesse generale, anche con specifico riferimento alla “possibilità di impedire agli intermediari assicurativi o riassicurativi….di avviare un’attività nel loro territorio”.

Privo di rilevanza sarebbe stato, inoltre, l’asserito carattere occasionale dell’intermediazione di cui trattasi, tenuto conto della definizione di “broker”, di cui all’art. 1 della legge n. 792/1984: il requisito della professionalità, richiesto dalla predetta norma, avrebbe dovuto ritenersi infatti indipendente dai caratteri di abitualità e sistematicità dell’attività svolta e sarebbe stato valutabile, invece, con riferimento al contenuto oggettivo dell’atto, anche per un singolo affare, in considerazione della complessa attività di analisi antecedente al contratto, nonché dello studio e dell’assistenza necessari, per la determinazione del contenuto di quest’ultimo, in aggiunta alla fase successiva di cooperazione nella gestione del rapporto. Agli operatori professionali, inoltre, sarebbe stato imposto un dovere “particolarmente intenso di conoscenza e di informazione”, circa la disciplina di riferimento della propria attività.

Quanto all’entità della sanzione irrogata, l’effetto abrogativo del Codice delle Assicurazioni (nella fattispecie applicato) avrebbe dovuto ritenersi successivo al perfezionamento degli elementi integranti la violazione sanzionata (trattato del 26.10.2004), con conseguente inapplicabilità del D.Lgs. n. 209/2005, cui è riconducibile l’effetto abrogativo in questione, dovendo applicarsi alle sanzioni amministrative – ex art. 1 L. n. 689/1981 – il principio del “tempus commissi delicti”. Sarebbe risultata corretta, pertanto, l’applicazione dell’art. 9 della legge n. 792/1984, senza possibile riduzione dell’importo, in presenza di applicazione della norma nella misura minima prevista.

In sede di appello, veniva sottolineato di nuovo come l’intero svolgimento della trattativa avesse avuto luogo al di fuori del territorio italiano, con esclusivo coinvolgimento di soggetti stranieri. L’attività di Sogecore, inoltre, non sarebbe stata inquadrabile come “brokeraggio”, trattandosi solo di consulenza e assistenza, con possibile ricerca accessoria di “compagnie di assicurazione fronting per le imprese di riassicurazione gestite”, sulla base di un mandato generale e non di mera intermediazione assicurativa.

La ricordata direttiva 77/92/CE, a sua volta, avrebbe dettato solo condizioni minime di armonizzazione delle normative dei vari Paesi, senza obbligo per gli intermediari assicurativi di iscriversi nei registri, tenuti dalle Autorità di controllo dei singoli Stati; tale obbligo sarebbe stato sancito solo dalla direttiva 2002/92/CE, recepita con D.Lgs. n. 209/2005 e successiva, dunque, alla vicenda contestata. All’epoca dei fatti di cui si discute, l’obbligo di iscrizione poteva considerarsi sussistente solo per le imprese che disponessero di un’infrastruttura nel Paese ospitante, in modo tale da poter esercitare un modo stabile e continuativo l’attività professionale di intermediazione.

Nel caso in esame, peraltro, l’ISVAP si sarebbe comportato in modo del tutto opposto rispetto alla prassi seguita in situazioni similari, come opposto sarebbe stato l’indirizzo espresso dal medesimo TAR in una sentenza di poco antecedente a quella appellata (n. 3121/2009): in presenza di un simile contrasto, non potrebbe quindi non farsi ricorso alla procedura, di cui all’art. 267 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione Europea. Nel contesto antecedente al D.Lgs. n. 209/2005, infatti, solo agenti e mediatori sarebbero stati tenuti ad iscriversi in un apposito albo di categoria, non anche i soggetti titolari di una singola lettera di procacciamento d’affari, concernente il contributo occasionale di un soggetto all’incremento del volume di affari di un altro soggetto, in cambio di un compenso (mentre il broker sarebbe un soggetto professionalmente dedito alla mediazione). Non correttamente inoltre, nella situazione in esame, sarebbe stata data applicazione alla più recente normativa per individuare l’illecito, ma non anche per calcolare con parametri più favorevoli l’ammontare della sanzione, così come non sarebbe stato considerato il diverso ruolo imprenditoriale di Sogecore, nel settore dei servizi e degli studi in materia di assicurazione e riassicurazione, nonché della consulenza, assistenza e partecipazione a società, operanti nel settore stesso.

A sua volta l’ISVAP – costituitosi anche nel presente grado di giudizio – sottolineava l’assenza di prova, circa la posizione meramente formale di Europ Assistance Italia nell’incarico di mediazione (dimostrando, al contrario, la documentazione disponibile come l’interesse protetto alla mediazione riassicurativa di cui trattasi fosse riconducibile ad una persona giuridica italiana, con conseguente potere sanzionatorio dell’Autorità di vigilanza italiana, preposta alla tutela di tale interesse).

Quanto all’obbligo di iscrizione all’albo di cui trattasi di soggetti stranieri, sarebbe stato sufficiente fare rinvio all’art. 7 della legge n. 792/1984, secondo cui “le imprese che hanno sede legale in uno stato membro e che intendono esercitare la loro attività nel territorio della Repubblica italiana sono iscritte nella sezione seconda dell’albo dei mediatori, con la stessa procedura prevista per le imprese che hanno sede legale in Italia”.

Nessuna contraddittorietà sarebbe stata ravvisabile, inoltre, fra la sentenza in questa sede appellata e la precedente pronuncia del medesimo TAR n. 3121/09, essendo stata applicata in entrambi i casi la normativa in vigore all’epoca delle violazioni poste in essere, tenuto conto della disposizione transitoria, di cui all’art. 354, comma 4, del D.Lgs. n. 209/05: disposizione, in base alla quale le norme abrogate, ivi comprese quelle contenute nella legge n. 792/84, sarebbero state vigenti fino all’adozione dei regolamenti attuativi dell’ISVAP e comunque non oltre 30 mesi, decorrenti dal giorno 1.1.2007, con solo successiva caducazione delle norme stesse.

Nella situazione oggetto della citata sentenza n. 3121, pertanto, correttamente sarebbe stata ritenuta applicabile la direttiva 77/92/CE, per fatti risalenti al 2000/2001, mentre sarebbe stata riconducibile alla direttiva 2002/92/CE la fattispecie attualmente in esame, tenuto conto della data di conclusione del contratto di riassicurazione e del periodo di svolgimento dell’attività della Sogecore, attività il cui carattere professionale sarebbe stato individuabile anche con riferimento ad un unico affare; la consapevolezza di non rispettare le regole vigenti, inoltre, non avrebbe potuto essere esclusa per la società in questione, avendo quest’ultima, peraltro, un Presidente di nazionalità italiana.

Quanto alla disciplina applicabile per la quantificazione della sanzione, infine, l’Autorità di controllo non avrebbe potuto fare altro che applicare (peraltro nella misura minima prevista) l’art. 9 della più volte citata legge n. 792/1984, in applicazione del principio sancito dall’art. 1 della legge 24.11.1981, n. 689, secondo cui le disposizioni che prevedono sanzioni amministrative si applicano solo nei casi e per i tempi in esse considerati, con già dichiarata manifesta infondatezza della questione di costituzionalità, sollevata per mancato riconoscimento del principio, esclusivamente penalistico (art. 2, c.3 cod. pen.) della legge più favorevole al responsabile dell’infrazione (Corte Cost., ordinanze nn. 140/2002 e 245/2003).

Le argomentazioni sopra sintetizzate erano approfondite da entrambe le parti con memorie conclusive, con ulteriore produzione, da parte di Sogecore, di quesiti presentati dalla stessa al Commissariat Aux Assurances del Lussemburgo sulla vicenda oggetto di causa, con risposte del predetto organismo, in data 2.4.2010 e 3.1.2011, attestanti la conformità dell’attività espletata alle norme del Paese di appartenenza.

DIRITTO

La questione sottoposta all’esame del Collegio investe l’effettivo esercizio, o meno, di attività abusiva di brokeraggio assicurativo, nella fattispecie individuata e sanzionata dall’Isvap con riferimento ad una società con sede nel Lussemburgo (Sogecore International S.A.), risultata in possesso di una lettera di incarico di procacciamento d’affari, sottoscritta dalla società Europ Assistance Italia s.p.a. per un trattato di riassicurazione dalla medesima stipulato, a seguito di detto procacciamento, con la società Alpitour Reinsurance Company Ltd, per la cessione di una quota dei rischi relativi a tutte le polizze assicurative destinate ai clienti finali di Alpitour s.p.a., in relazione alle attività turistiche offerte, con decorrenza iniziale 26.10.2004.

L’attività compiuta dalla citata società Sogecore è risultata soggetta alla legge 28.11.1984, n. 792, istitutiva dell’albo dei mediatori di assicurazione in vigenza della direttiva 77/92/CE, che si limitava a stabilire alcune regole basilari, per armonizzare le normative dei vari Paesi in ordine ai requisiti di accesso alla professione di intermediazione assicurativa, in modo tale da consentire l’esercizio di tale attività in regime di libera prestazione di servizi, ferma restando la competenza degli Stati membri di prevenire e reprimere eventuali abusi, posti in essere nel loro territorio.

Fra tali abusi il Collegio non ritiene che potesse riconoscersi la mancata iscrizione all’albo di agenti, che avessero operato come procacciatori di affari e non come intermediari assicurativi professionali, in assenza di qualsiasi altra manchevolezza, fonte di pregiudizio per gli assicurati.

Solo con la successiva direttiva n. 2002/92/CE (recepita in Italia col D.Lgs. n. 209/2005), infatti, risulta fissato l’obbligo degli intermediari in questione – concretizzato nella possibilità per gli Stati membri di impedire agli stessi di avviare nuove attività nel loro territorio – di iscriversi nell’apposito registro, tenuto dall’Autorità di controllo del Paese ospitante. E’ vero che già con la citata legge n. 792/1984 era stata disciplinata l’attività di mediazione assicurativa, previa iscrizione in un apposito albo, ma senza che possa desumersi dal complesso della normativa in questione un generalizzato divieto per le imprese, costituite in un altro Stato membro, di fornire i propri servizi in via occasionale in altro Stato della Comunità, indipendentemente dalla presenza di una infrastruttura in ambito locale, tale da permettere lo svolgimento di attività stabile e continuativa (cfr. al riguardo per il principio, tenuto conto delle regole comunitarie sulla libertà di stabilimento, Corte Giust. CE, sez. III, 21.1.2010, n. 311; Cons. St., sez. VI, 3.10.2006, n. 5795).

Proprio una infrastruttura del genere sopra indicato, viceversa, doveva ritenersi necessaria per l’esercizio in via professionale, anche da parte di persone giuridiche straniere, dell’attività di mediatore di assicurazione (o “broker”): attività non esercitabile da chi non fosse iscritto all’apposito albo e consistente nel mettere professionalmente in diretta relazione con imprese di assicurazione o riassicurazione, alle quali il mediatore non sia vincolato da impegni di sorta, “soggetti che intendano provvedere con la sua collaborazione.alla copertura dei rischi, assistendoli nella determinazione del contenuto dei relativi contratti e collaborando eventualmente alla loro gestione ed esecuzione” (cfr. artt. 1 e 2 L. n. 792/84 cit.); quanto sopra, in base alla disciplina dettata dagli articoli 5 e 7 della medesima legge n. 792/84, che – nel prevedere l’iscrizione di imprese aventi sede legale in uno Stato, membro dell’Unione Europea, nella sezione seconda dell’albo dei mediatori, con la stessa procedura dettata per le imprese con sede legale in Italia – ne delineavano un’attività di tipo continuativo, con previsione di “uffici direzionali ubicati nel Comune” di localizzazione della sede stessa ed ulteriore imposizione di obblighi, quali il rendiconto annuale dei contratti mediati, la trasmissione del bilancio al Ministero dell’Industria ecc, ex art. 8 L. cit.: disposizioni, quelle appena indicate, nel loro complesso coerenti con una “professionalità” da intendere – in base al combinato disposto dei precedenti articoli 1 e 7 – quale espressione della volontà di svolgere attività di brokeraggio sul territorio nazionale, anche a prescindere dal numero degli affari trattati, ma comunque in via stabile e non meramente episodica).

Nel sistema normativo in esame, d’altra parte, era pacificamente riconosciuto l’affiancamento della figura del mero procacciatore d’affari a quella professionale del broker, entrambi coinvolti in attività di mediazione: il primo, però, sulla base di un contratto atipico, indirizzato a favorire la conclusione di un affare fra terzi, su incarico di una delle parti interessate (non quindi nella posizione di imparzialità del broker), con finale diritto ad un compenso per avere posto utilmente in contatto fra loro soggetti terzi, interessati alla conclusione anche di un singolo affare; mentre, dunque, debbono ritenersi propri del contratto di agenzia la continuità e la stabilità dell’agente nel promuovere la conclusione di contratti, con risultato a proprio rischio, la prestazione del procacciatore può essere anche soltanto occasionale e dipendente da una libera iniziativa, senza che possa, salvo specifiche deroghe legislative per singoli settori, ritenersi necessaria l’iscrizione dello stesso ad alcun albo professionale (cfr. Cass. civ., sez. III, 13.1.1982, n. 186; 17.12.1996, n. 11244, 9.12.2003, n. 18736; Cass. civ., sez. lav. 24.6.2005, n. 13629 e 25.1.2005, n. 1441).

Il Collegio non ritiene dunque che, per il periodo che interessa ai fini del presente giudizio, l’attività di procacciatore d’affari fosse inibita sul territorio nazionale, ovvero che dovesse necessariamente assumere le caratteristiche dell’intermediazione, di cui all’art. 1 della legge n. 792/1984, data appunto la distinzione, operata dalla giurisprudenza, fra mediatore e procacciatore d’affari, in considerazione del rapporto di collaborazione che – assente nella mediazione ex art. 1754 cod. civ. – caratterizza invece l’attività del procacciatore, il quale agisce anche se non in via stabile nell’interesse esclusivo del preponente, raccogliendo e trasmettendo ordinazioni o proposte di contratto; quanto sopra, senza che possa però escludersi – essendo il procacciatore figura atipica – che nel promuovere gli affari del suo mandante lo stesso possa svolgere attività utile anche nei confronti dell’altro contraente, con piena consapevolezza e accettazione da parte di quest’ultimo (Cass. civ., sez. III, 25.5.2010, n. 12694 e 16.10.2008, n. 25260).

E’ stato pertanto ritenuto non rientrante nel contratto di brokeraggio, nel sistema normativo antecedente all’emanazione del D.Lgs. n. 209/2005, l’accordo con cui una persona iscritta all’albo nazionale degli agenti di assicurazione si impegnava a sottoporre ad un’impresa assicuratrice proposte contrattuali raccolte da terzi, senza il necessario requisito dell’indipendenza dell’intermediario e quindi con sostanziale attività di procacciamento d’affari, inerente contratti standardizzati (TAR Lazio, Roma, sez. I, 5.11.2008, n. 10057).

All’epoca dei fatti oggetto di causa, in conclusione, non poteva ancora ritenersi codificato l’obbligo di iscrizione di chiunque esercitasse, anche occasionalmente, attività di intermediazione assicurativa nell’apposito albo, tenuto da un’Autorità di controllo nel Paese in cui l’attività venisse posta in essere (cfr in tal senso TAR Lazio, Roma, sez. I, n. 3121/2009 cit.).

In tale situazione, la censura di violazione o falsa applicazione della legge n. 792/1984, prospettata avverso l’ordinanza dell’ISVAP – servizio sanzioni – n. 4377/09 del 23.10.2009 deve ritenersi fondata ed assorbente, risultando sostanzialmente sanzionata a norma della medesima legge un’attività, in effetti posta in essere in vigenza della medesima, ma valutata con i parametri del sopravvenuto codice delle assicurazioni, approvato con D.Lgs. n. 209/2005.

Prima dell’approvazione del citato codice, viceversa, doveva ritenersi che l’attività di mediazione assicurativa potesse essere effettuata stabilmente e professionalmente, in Italia, da un broker iscritto nell’apposito albo, ma anche – come nella fattispecie appare avvenuto – in via occasionale da un procacciatore d’affari, che si limitasse a mettere in contatto “una tantum” due imprese, interessate a concludere un trattato di riassicurazione (quanto sopra, anche a prescindere dal fatto che, nel caso di specie, le due società in questione non fossero italiane e che solo successivamente, ad accordo già determinato nel contenuto nel corso del 2004, risultasse designata alla formalizzazione della lettera di procacciamento d’affari la controllata italiana della Holding del gruppo Europ Assistance, quale parte direttamente interessata al contratto di riassicurazione, concordato fra la predetta Holding – società di diritto francese – e la società irlandese di riassicurazione Alpitour Reisurance Company Ltd.).

L’attività, nel senso sopra indicato posta in essere da Sogecore, è stata d’altra parte giudicata corretta dell’Autorità di vigilanza del Lussemburgo, Paese di appartenenza della società in questione, secondo la quale le società che prestino consulenza ed assistenza in campo assicurativo o riassicurativo potrebbero comunque ricercare – in via occasionale ed accessoria rispetto all’attività principale – compagnie di assicurazione “fronting” per le imprese di riassicurazione gestite, senza che ciò integri attività di intermediazione assicurativa.

Lo stesso compenso di Sogecore per l’attività di cui trattasi, inoltre, risulta calcolato non in percentuale sui premi assicurativi ceduti – come sarebbe spettato ad un broker – ma su una percentuale del 30% delle commissioni di cessione dovute in forza del trattato di riassicurazione: commissioni pari al 5% dei premi ceduti, con conseguente minor guadagno di Sogecore, rispetto a quello ordinariamente riconosciuto a chi esercitasse professionalmente attività di brokeraggio, nonché con ulteriore incongruità nell’applicazione di una sanzione, prevista appunto per chi esercitasse abusivamente l’attività di broker assicurativo (e, quindi, in percentuale sull’ammontare dei premi ceduti, ai sensi dell’ art. 9 della più volte citata legge n. 792/1984); nessuna prova, infine, è stata addotta circa l’avvenuta prestazione, da parte di Sogecore, della collaborazione gestionale ed esecutiva usualmente prestata dal broker, nell’ambito del rapporto di mediazione riassicurativa di cui trattasi.

Per le ragioni esposte, in conclusione, il Collegio ritiene che l’appello debba essere accolto, con le conseguenze precisate in dispositivo; quanto alle spese giudiziali, tuttavia, il Collegio stesso ne ritiene equa la compensazione per i due gradi, tenuto conto della complessità della normativa di riferimento.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso in appello indicato in epigrafe n. 6744 del 2010 e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, annulla l’ordinanza dell’Isvap – servizio sanzioni – n. 4377/09 (n. prot. 1409012430) del 23.10.2009.

Compensa le spese giudiziali dei due gradi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Roberto Garofoli, Consigliere

Gabriella De Michele, Consigliere, Estensore

Roberta Vigotti, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/11/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 24/11/2011 n.6205 proviene da Giustamm.

Va sospeso in parte, limitatamente alla demolizione, il provvedimento di diniego parziale di titolo edilizio in sanatoria nonché di comunicazione di avvio del procedimento. (G.S.)

N. 00931/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01383/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1383 del 2007, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Michelacci Maria ed Altri, rappresentata e difesa dall’avv. Vittorio Paolucci, con domicilio eletto presso Vittorio Paolucci in Bologna, via Nazario Sauro 8; Ferretti Luigi, Michelacci Monica;

contro

Comune di Bologna, rappresentato e difeso dagli avv. Maria Montuoro, Giulia Carestia, con domicilio eletto presso Comune Di Bologna Ufficio Legale in Bologna, via Oberdan 24; Direttore Settore Territorio e Urbanistica Comune Bologna, Responsabile Settore Territorio Riqualificazione Urbana-Edilizia;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento emesso il 26 settembre 2007 di “diniego parziale di titolo edilizio in sanatoria” relativo alla domanda presentata dai ricorrenti il 1 dicembre 2004 prot. 249795, nonché della comunicazione di avvio del procedimento prot. 284278 del 28 dicembre 2006, e per la disapplicazione della circolare regionale prot. AED/04/24185 del 6 dicembre 2004;

dell’ordinanza di ripristino prot. 189100 del 5 agosto 2011 (motivi aggiunti depositati il 3 novembre 2011).

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Bologna;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2011 il dott. Ugo Di Benedetto e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Rilevato che sussiste il pregiudizio grave ed irreparabile in caso di demolizione nelle more della decisione di merito e che, pertanto, entro tali limiti va accolta la domanda cautelare;

Ritenuto che in questa fase le spese possono compensarsi tra le parti;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Emilia Romagna (Sezione Prima)
Accoglie limitatamente alla demolizione la domanda cautelare e fissa per la trattazione del merito del ricorso l’udienza del 14 giugno 2012;

Spese compensate;

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Calvo, Presidente

Ugo Di Benedetto, Consigliere, Estensore

Sergio Fina, Consigliere

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il 24/11/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 24/11/2011 n.931 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti – Est. Scanderbeg
Silvaneon S.r.l. (Avv. R. Righi) C/ Comune di Firenze (Avv.ti C. Visciola, M. A. Lorizio, A. Sansoni), Edizione Property S.p.A. (Avv.ti A. Laghi, M. Zaccheo)

sulla illegittimità dell’autorizzazione alla realizzazione di impianti pubblicitari a fronte della sponsorizzazione di un intervento su di un bene pubblico

1. Processo amministrativo – Installazione impianti pubblicitari – Autorizzazione – Impugnazione – Termini – Decorrenza – Apposizione della cartellonistica – Inammissibilità – Ragioni.

2. Provvedimento amministrativo – Sponsorizzazione – Intervento su di un bene pubblico – Realizzazione impianti pubblicitari – Autorizzazione – Pubblicità commerciale per conto terzi – Illegittimità – Sussiste – Ragioni.

1. In tema di impugnazione di una autorizzazione alla installazione di mezzi pubblicitari, la mera apposizione fisica della cartellonistica non può soddisfare il requisito della conoscibilità dell’atto ai fini del decorso del termine alla impugnazione, non essendo ragionevole esigere, in capo al soggetto legittimato alla impugnazione, un comportamento improntato alla continua ricerca dei nuovi impianti, peraltro in un ambito territoriale di non modeste dimensioni al fine di verificare ove mai gli stessi siano stati installati sulla base di autorizzazioni potenzialmente illegittime.

2. E’ illegittima l’autorizzazione rilasciata dal Comune ad un privato per la realizzazione di impianti pubblicitari, a fronte della sponsorizzazione di un significativo intervento su di un bene culturale, là dove i suddetti impianti siano destinati ad ospitare una pubblicità ordinaria di tipo commerciale anche per conto terzi. La normativa, infatti, non consente di attribuire allo sponsor forme di remunerazione della sua contribuzione economica diverse dalla reclamizzazione, anche a mezzo della esibizione del proprio logo, di tale contribuzione economica; il che d’altronde risponde ad intuibili esigenze di razionalità del sistema, avuto riguardo sia all’istituto della sponsorizzazione di opere o servizi di rilevanza pubblica, sia con riguardo al meccanismo di assegnazione degli spazi pubblici ove allocare gli impianti pubblicitari che, soprattutto a seguito del contingentamento imposto dalla legge (art. 3 d.lgs. 507/93), deve essere astretto alle regole dell’evidenza pubblica ed alla relativa disciplina tributaria.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3054 del 2009, proposto dalla

s.r.l. Silvaneon, in persona del Presidente e legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avvocato Roberto Righi, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via G. Carducci, 4;

Il Comune di Firenze, in persona del sindaco e legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avvocati Claudio Visciola, Maria Athena Lorizio e Andrea Sansoni, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Maria Athena Lorizio in Roma, via Dora, 1;

il Ministero per i beni e le attività culturali, la Soprintendenza per i beni architettonici ed il paesaggio e per il patrimonio storico, artistico e demoetnoantropologico per le Province di Firenze, Pistoia e Prato, in persona dei legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, n. 12 domiciliano per legge;
Edizione Property S.p.A., in persona del legale rappresentante, Edizione Holding S.p.A., in persona del legale rappresentante, entrambe rappresentate e difese dagli avvocati Aldo Laghi e Massimo Zaccheo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Massimo Zaccheo in Roma, via Barnaba Oriani 32;

della sentenza del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE: SEZIONE III n. 235/2009, resa tra le parti, concernente una autorizzazione alla apposizione di cartellonistica pubblicitaria

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle società Edizione Holding spa, Edizione Property spa nonché del Comune di Firenze e del Ministero per i beni e le attivita’ culturali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 ottobre 2011 il Consigliere di Stato Giulio Castriota Scanderbeg e uditi per le parti gli avvocati Pafundi, per delega dell’avvocato Righi, l’avvocato Lorizio, l’avvocato Oliva per delega dell’avvocato Zaccheo e l’avvocato dello Stato Grumetto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1 E’ impugnata la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana 6 febbraio 2009, n. 235, che ha dichiarato inammissibile per difetto di interesse il ricorso RG n. 1485/06 della s.r.l. Silvaneon (già proposto innanzi al Capo dello Stato e poi trasposto in sede giurisdizionale a seguito di opposizione della parte intimata), avverso l’autorizzazione n. 59 del 30 dicembre 2005 rilasciata dal Comune di Firenze alla Soprintendenza per i beni architettonici ed il paesaggio e per il patrimonio storico artistico e demoetnoantropologico per le Province di Firenze, Pistoia e Prato, finalizzata alla installazione di mezzi pubblicitari all’interno del territorio comunale di Firenze, nonché la delibera del Consiglio comunale di Firenze n. 146 del 22 marzo 2005 recante l’approvazione del piano particolareggiato per l’installazione di impianti pubblicitari presentato al Comune dalla stessa Soprintendenza.

La società appellante – avverso gli atti impugnati in primo grado – ripropone in questa sede le censure già fatte valere dinanzi ai primi giudici, lamentando la erroneità della gravata sentenza che avrebbe ravvisato, in carenza dei presupposti, la inammissibilità del ricorso di primo grado per difetto di interesse e conclude per l’accoglimento, con l’appello, del ricorso di primo grado e per il consequenziale annullamento degli atti in quella sede impugnati, in totale riforma della gravata sentenza.

2. Si sono costituite in giudizio le società Edizione Property spa ed Edizione Holding spa per resistere al ricorso in appello e per chiederne la reiezione. Si sono altresì costituiti, anch’ essi al fine di opporsi all’accoglimento dell’appello, il Comune di Firenze ed il Ministero per i beni e le attività culturali

Con ordinanza collegiale del 31 marzo 2011, sono stati disposti incombenti istruttori.

All’udienza del 28 ottobre 2011 la causa è stata trattenuta per la decisione.

3 L’appello è fondato e va accolto per quanto di ragione.

4. Anzitutto, il Collegio deve affrontare la questione, oggetto della prima censura d’appello, afferente l’ammissibilità del ricorso di primo grado sotto il profilo dell’interesse a ricorrere; su tale questione vanno condivise le censure svolte dalla società appellante all’indirizzo della gravata sentenza che, come si è anticipato, ha ritenuto insussistente in capo alla stessa l’interesse a coltivare il ricorso.

Secondo la ricostruzione della fattispecie processuale operata dai giudici di primo grado, la società ricorrente, quale esercente l’attività di installazione di impianti pubblicitari nel Comune di Firenze, non avrebbe dimostrato la lesività degli atti autorizzatori rilasciati dal Comune alla Soprintendenza e, per essa, alla società Edizione Property, atteso che, in epoca successiva alle impugnate autorizzazioni comunali, la stessa ricorrente sarebbe stata a sua volta abilitata alla posa di altri cartelloni pubblicitari (laddove gli atti di diniego relativi ad alcune tipologie di impianti avrebbero motivazioni autonome e non connesse con il titolo rilasciato in favore della società Edizione Property).

In sostanza, ad avviso dei primi giudici, sarebbe mancata la dimostrazione di un interesse autonomo della odierna appellante a sostenere il ricorso, dal cui accoglimento nessun vantaggio sarebbe potuto derivare alla sua sfera giuridica, considerato che l’interesse al ricorso non può coincidere con quello al mero ripristino della legalità violata.

4.1 L’appellante insiste, al contrario, nel sostenere che la sua riconosciuta e incontestata qualità di impresa attiva, nello stesso ambito territoriale in cui opera la controinteressata, nel settore della commercializzazione dei messaggi pubblicitari su impianti fissi, abiliti essa stessa alla interposizione di un ricorso volto all’annullamento di un’autorizzazione rilasciata ad un soggetto concorrente in spregio alla disciplina di settore; il vantaggio che verrebbe alla sfera giuridica della ricorrente consisterebbe dunque nel fatto in sé di non essere esposta ad una concorrenza posta in essere da soggetto abilitato in virtù di titolo rilasciato contra legem.

4.2 La censura d’appello merita condivisione.

L’interesse alla proposizione del ricorso di primo grado coincide con quello sotteso alla corretta assegnazione degli spazi pubblicitari nell’ambito territoriale del Comune di Firenze di cui, quale operatrice di settore, è sicuramente titolare la società ricorrente.

Ritiene il Collegio che tale interesse appare evidente e può scindersi, in particolare, in due distinte proiezioni contenutistiche; l’una, a contenuto negativo, consiste nella pretesa a che altri soggetti concorrenti non ottengano titoli abilitativi fuori dai casi previsti dalla normativa nazionale e locale, ad evitare che da una tale evenienza possa discendere la violazione dei principi funzionali ad una corretta concorrenza commerciale. L’altra, a contenuto positivo, si manifesta nella legittima pretesa della società ricorrente a concorrere nella assegnazione degli stessi spazi pubblicitari oggetto della autorizzazione rilasciata alla controinteressata.

A tal proposito, non varrebbe a rendere irrilevante tale profilo dell’interesse la circostanza che l’appellante abbia a sua volta ottenuto, nel medesimo ambito comunale, distinti spazi pubblicitari, dato che nessun elemento consente di escludere la sua partecipazione anche alla assegnazione degli spazi assegnati ad Edizione Property (ove le regole di pubblicità ed evidenza pubblica fossero state rispettate); né in contrario potrebbe indurre la circostanza che la appellante abbia a sua volta ottenuto degli spazi pubblicitari in ambito comunale al di fuori di un procedimento di evidenza pubblica, posto che la legittimità dei titoli in possesso della appellante non è oggetto del presente giudizio, dovendosi soltanto in questa sede verificare, ai fini della ricorrenza di tutte le condizioni dell’azione processuale, se la stessa, quale società attiva nel settore della pubblicità commerciale su cartellonistica, sia titolare di un autonomo interesse alla proposizione del ricorso (ciò che, per quanto detto, risulta per vero dimostrato).

D’altra parte, il decorso del tempo (vale a dire la durata del processo amministrativo) non può incidere negativamente sulla sfera giuridica del soggetto che abbia ritualmente impugnato l’atto in ipotesi emesso in violazione delle regole sulla concorrenza, sicché non rileva il fatto che la contestata autorizzazione abbia cessato, nel frattempo, di avere efficacia.

5. Un’ulteriore questione preliminare, che riemerge dal giudizio di primo grado e che va esaminata prima del merito, attiene alla eccepita tardività dell’originario ricorso.

Nella prospettazione della controinteressata Edizione Property, il termine per la proposizione del gravame di primo grado sarebbe già decorso alla data della sua notifica (settembre 2006), dovendo la conoscenza degli atti impugnati ritenersi avvenuta, ai sensi e per gli effetti dell’art. 21 della legge n. 1034 del 1971, in occasione della erezione, da parte di essa deducente, dei singoli impianti pubblicitari (operazione risalente al gennaio 2006).

Tali impianti, infatti, recavano in calce una targhetta, con la indicazione del soggetto titolare, del numero e della data di rilascio e di scadenza della autorizzazione.

5.1 Anche tale eccezione di tardività dell’originario ricorso non appare tuttavia meritevole di condivisione e va disattesa.

Non par dubbio, infatti, che la conoscenza o la conoscibilità dell’atto potenzialmente lesivo, utile ai fini giuridici per il computo del termine per la proposizione del ricorso di primo grado non potrebbe temporalmente coincidere, nel caso oggetto di causa, con la apposizione fisica degli impianti, quand’anche questi ultimi abbiano riportato in calce gli elementi identificativi degli atti da impugnare (vale a dire l’ autorizzazione alla loro apposizione).

Il Collegio è ben consapevole che, in materia edilizia, una parte della giurisprudenza amministrativa ritiene sufficiente l’apposizione del prescritto cartello di inizio lavori per ritenere soddisfatto il requisito della conoscibilità dell’atto da impugnare da parte dei terzi interessati (sempre ai fini della decorrenza del termine di 60 giorni di cui all’art. 21 della legge n. 1034 del 1971, vigente all’epoca della proposizione del ricorso di primo grado).

Si deve però osservare che lo stesso ragionamento giuridico, alla base del riferito orientamento giurisprudenziale, non potrebbe essere pedissequamente replicato nella materia della cartellonistica pubblicitaria, sia per il più ampio raggio territoriale di allocazione dei mezzi destinati ad ospitare i messaggi pubblicitari, sia perché solo in tema di impugnazione del titolo edilizio si è data rilevanza alla disposizione di legge che ne ha prevista la ostensione in loco, nonché in considerazione della più estesa platea dei soggetti legittimati alla impugnativa (a fronte del numero limitato, correlato al concetto di vicinitas, dei soggetti abilitati a gravare il titolo edilizio), e infine in ragione della ben diversa visibilità di un intervento edilizio ancorchè in nuce (desumibile dal cartello allo stesso interamente dedicato, ed anche da altri segni evidenti connessi all’apertura di un cantiere edile) rispetto alla ben più modesta evidenza di una semplice didascalia posta, a piccoli caratteri, in calce ad un impianto pubblicitario, che rappresenti – in ipotesi – il solo collegamento utile a risalire all’intestatario della autorizzazione ed ai suoi estremi identificativi.

In tale ben diverso contesto fattuale appare al Collegio che la mera apposizione fisica della cartellonistica, seppur fosse risultata comprovata l’indicazione di tali elementi didascalici di supporto, non possa ex se soddisfare il requisito della conoscibilità dell’atto ai fini del decorso del termine di impugnazione, non essendo ragionevole esigere, in capo al soggetto legittimato alla impugnazione, un comportamento improntato alla continua ricerca dei nuovi impianti, peraltro in un ambito territoriale di non modeste dimensioni (quale quello relativo al territorio comunale di Firenze), al fine di verificare ove mai gli stessi siano stati installati sulla base di autorizzazioni potenzialmente illegittime.

Il ricorso di primo grado va dunque considerato tempestivo, in carenza di indicazioni certe riguardo alla effettiva conoscenza, da parte della società ricorrente, dei titoli abilitativi in forza dei quali sono stati apposti gli impianti pubblicitari per cui è causa.

6. Sotto distinto profilo, le parti intimate hanno insistito nel coltivare un’altra eccezione preliminare, vertente sulla prospettata improcedibilità del ricorso di primo grado in ragione della intervenuta adozione, in epoca successiva alla autorizzazione specificamente impugnata in primo grado (n. 59 del 30 dicembre 2005), di un nuovo provvedimento abilitativo rilasciato dal Comune di Firenze alla locale Soprintendenza (l’autorizzazione n. 50 del 2 ottobre 2006) in sostituzione del provvedimento pregresso; secondo la tesi difensiva delle odierne appellate, essendo stata adottata tale nuova autorizzazione a seguito di nuova istruttoria ed avendo contenuto coincidente con quello rettificato, non residuerebbe l’interesse della società ricorrente a coltivare l’originario ricorso avverso un atto da ritenere ormai superato ed assorbito nel successivo provvedimento.

6.1. Anche tale eccezione va disattesa.

L’autorizzazione comunale n. 50 del 2 ottobre 2006 non ha una identità oggettuale con l’autorizzazione n. 59 del 30 dicembre 2005, nel senso che non si riferisce pedissequamente a tutti gli impianti già oggetto del primo titolo abilitativo.

Il nuovo provvedimento consiste, come si ricava dal suo contenuto dispositivo, in una rettifica parziale nelle postazioni (e nelle sottese autorizzazioni) di alcuni cartelli già autorizzati con il provvedimento pregresso, e ciò in esito ad un sopralluogo del servizio comunale di polizia amministrativa che ne aveva rilevato talune incongruità, soprattutto in considerazione della presenza di sottoservizi, della vicinanza di soste riservate a portatori di handicap e di negative interferenze con coni di visibilità su segnaletiche stradali.

Tale rilievo sarebbe di per sé sufficiente a non considerare esaurito l’interesse a coltivare l’impugnativa avverso il provvedimento primigenio che resta, sia pure parzialmente, valido ed efficace. Ma va soggiunto che i motivi di impugnativa afferenti il merito della causa non attengono al quomodo della apposizione della cartellonistica (e cioè all’unico profilo su cui ha inciso il nuovo provvedimento), ma involgono piuttosto, come subito si dirà, l’in sé del rilascio del titolo, per asserita carenza delle condizioni legittimanti il suo rilascio; di tal che sarebbe in ogni caso difficile configurare una sopravvenuta carenza di interesse al ricorso in conseguenza dell’adozione del nuovo atto, persistendo comunque l’interesse della ricorrente ad accertare la legittimità dell’autorizzazione rilasciata dal Comune di Firenze alla locale Soprintendenza (soprattutto con riferimento ai suoi contenuti e presupposti causali).

Sotto tale aspetto, va richiamata la pacifica giurisprudenza di questo Consiglio, per la quale resta senz’altro procedibile il ricorso proposto contro una concessione edilizia o un permesso di costruire, quando l’Amministrazione rilascia una successiva variante per aspetti marginali.

7. Venendo all’esame del merito, giova premettere in punto di fatto, per una migliore comprensione della vicenda, che:

1) con una convenzione del 3 agosto 2000, la società Edizione Property si impegnava ad erogare, nell’ambito di un ambizioso progetto di ristrutturazione degli Uffizi di Firenze, un finanziamento (per poco meno di 1,5 milioni di euro) a titolo di sponsorizzazione per la realizzazione della nuova porta “Isozaki”;

2) con una successiva convenzione, stipulata il 4 giugno 2003 tra il Comune di Firenze, la locale Soprintendenza e la società Edizione Property, si prendeva atto, da un lato, delle difficoltà tecniche ad eseguire l’intervento relativo alla porta Isozaky e, dall’altro, si confermava la volontà della predetta società di destinare la somma già stanziata a titolo di sponsorizzazione, che però veniva destinata al finanziamento dei progetti esecutivi del progetto unitario “Nuovi Uffizi”;

3) con un ‘contratto di sponsorizzazione’ del 3 giugno 2004, concluso tra il Ministero dei beni culturali e la società Edizione Property, si stabiliva che, a fronte della erogazione del predetto finanziamento da parte della società privata, quest’ultima avrebbe avuto la possibilità di pubblicizzare la sponsorizzazione per avere un ritorno di immagine dall’iniziativa (tale pubblicizzazione, in particolare, sarebbe avvenuta a mezzo di 2 pannelli bifacciali da collocare a Piazza del Grano, dei ponteggi per l’apposizione di gigantografie artistiche nonché con la posa di 5 pannelli bifacciali agli Uffizi);

4) con l’ulteriore convenzione del 21 dicembre 2004 intervenuta tra la Soprintendenza di Firenze e la s.p.a. Edizione Holding (subentrata medio tempore, a seguito di fusione per incorporazione, nella posizione di Edizione Property), si specificava che la finalità della concessione degli spazi pubblicitari alla società privata era sempre quella di consentire alla stessa la pubblicizzazione della sponsorizzazione, ma si estendeva significativamente la platea dei possibili utilizzatori dei messaggi pubblicitari (dato che vi si includevano anche soggetti terzi indicati da Edizione Holding) e soprattutto sul piano oggettuale si inserivano, accanto ai pannelli bifacciali finalizzati alla pubblicizzazione della sponsorizzazione (con l’apposizione del solo logo dello sponsor), 16 manufatti bifacciali da porre lungo i viali della città di Firenze ed altri 8 impianti monofacciali recanti immagini e messaggi pubblicitari ordinari (cioè non legati all’evento della sponsorizzazione);

5) sulla base di tale ultima convenzione ed in vista della sua finalizzazione, la Soprintendenza ha presentato al Comune di Firenze un piano particolareggiato degli impianti destinati ad essere ceduti alla società che ha effettuato la sponsorizzazione (piano che il Comune di Firenze ha approvato con la contestata delibera di giunta comunale n. 146 del 22 marzo 2005) ed ha quindi richiesto al Comune di Firenze l’autorizzazione alla posa degli impianti pubblicitari, ottenendone il relativo titolo abilitativo (l’autorizzazione n. 59 del 2005, anch’essa oggetto della impugnativa di primo grado).

8. La questione giuridica che viene posta dall’appellante all’attenzione del Collegio attiene al se, a fronte della sponsorizzazione di un significativo intervento su un bene culturale di notevolissimo rilievo da parte della società privata controinteressata, quest’ultima poteva legittimamente ottenere in legame sinallagmatico, in aggiunta alla possibilità di pubblicizzare la sponsorizzazione in vista di un ritorno di immagine (su tale profilo della questione non sussistono dubbi), anche la possibilità di fruire, sia pure ad tempus, di impianti pubblicitari destinati ad ospitare una pubblicità ordinaria di tipo commerciale anche per conto terzi; in altre parole se il fatto in sé della sponsorizzazione di un evento culturale (fatto in sé encomiabile e di significativa valenza sociale) poteva legittimare le Amministrazioni appellate (il Comune di Firenze e la Soprintendenza, per quanto di rispettiva competenza) ad assegnare allo sponsor significativi spazi cittadini da destinare alla pubblicità commerciale ordinaria per conto terzi, con affidamento intuitu personae e quindi senza applicare le regole di pubblicità e di evidenza pubblica, nonché in regime di totale ‘franchigia fiscale’ (essendo, in particolare, lo sponsor esentato dal pagamento della tassa di occupazione di suolo pubblico e dell’imposta sulla pubblicità).

Al quesito il Collegio ritiene debba darsi risposta negativa; dal che consegue l’accoglimento dell’appello col quale è stata sostanzialmente evidenziata la non conformità alla normativa di settore della autorizzazione rilasciata in favore della società privata cui fa capo l’iniziativa della sponsorizzazione.

9. La istruttoria disposta da questa Sezione con la richiamata ordinanza del 31 marzo 2001 n. 2002 (come risulta in particolare dalla relazione di risposta della Direzione “Sviluppo economico” del Comune di Firenze) ha consentito di accertare che:

a) la pubblicità veicolata attraverso gli impianti la cui posa è stata autorizzata con il provvedimento impugnato in primo grado aveva effettivamente natura di pubblicità commerciale;

b) la società privata (la s.p.a. Edizione Holding che ha incorporato la s.p.a. Edizione Property) ha utilizzato tali impianti anche per ospitare pubblicità commerciale per conto terzi, e ciò fino al 30 giugno 2006, epoca alla quale gli impianti sono ritornati nella disponibilità del Comune di Firenze;

c) il Comune di Firenze ha ritenuto di rilasciare l’autorizzazione alla posa di tali impianti pubblicitari in virtù della deroga contenuta nell’art. 6 del Piano generale degli impianti pubblicitari approvato dal Comune di Firenze con delibera del consiglio comunale n. 20 del 27 marzo 2001); e tale deroga consisterebbe appunto nella possibilità per il Comune, a fronte di interventi di sponsorizzazione di opere o attività di rilevante interesse per la città, di approvare progetti particolareggiati relativi alla posa di impianti pubblicitari che ne stabiliscano forme, durata e contenuti anche difformi da quanto ordinariamente previsto dal piano;

d) l’Amministrazione comunale, rientrata nella disponibilità degli impianti, ne ha affidato la gestione temporanea fino al 31.12.2011, previa gara, ad altra società del settore.

10. Ritiene il Collegio che la disamina della specifica normativa regolamentare vigente nel Comune di Firenze all’epoca dei fatti conduca all’accoglimento dell’appello.

Ai sensi dell’art. 6 del Piano generale degli impianti del Comune di Firenze (recante “Manufatti e cartelli con sponsor”) , nel testo vigente all’epoca dei fatti per cui è giudizio, i manufatti per la comunicazione e informazione culturale, artistica ed istituzionale nonché quelli segnalanti la realizzazione delle opere pubbliche e quelli afferenti alla sponsorizzazione delle aree verdi non possono contenere messaggi pubblicitari, ma soltanto l’eventuale logo dello sponsor, per tale dovendosi intendere quel soggetto giuridico (ente o azienda) che destina risorse economiche per finanziare iniziative, opere e manufatti pubblici ovvero aventi rilevanza pubblica con lo scopo indiretto di farsi pubblicità.

Il terzo comma del suddetto articolo stabilisce poi la localizzazione, all’interno del manufatto, del logo dello sponsor, con la specifica indicazione delle superfici utilizzabili per la sua collocazione, variabili a seconda della diversa tipologia del manufatto e della iniziativa oggetto di sponsorizzazione. Infine, il quarto comma dello stesso articolo stabilisce che il Comune, in attuazione di apposita convenzione che preveda la sponsorizzazione da parte di soggetti privati di opere o attività di rilevante interesse per la città, con possibilità di adeguata reclamizzazione di tale contribuzione economica, possa approvare piani particolareggiati che ne stabiliscono forma, durata e contenuto anche in deroga al piano stesso.

Ora, dalla disamina di tale articolo il Collegio ritiene che si possa agevolmente desumere che:

1) non vi può essere commistione alcuna tra pubblicizzazione della sponsorizzazione, quale forma tipica e legittima di compensazione del sacrificio economico affrontato dallo sponsor, e messaggi pubblicitari ordinari;

2) la pubblicizzazione della sponsorizzazione deve avvenire peraltro in forme ben disciplinate, con la esibizione al più del logo dello sponsor da collocare in superfici contingentate del manufatto destinato alla comunicazione/informazione culturale;

3) da ultimo, sulla scorta di apposite convenzioni tra sponsor privati e amministrazioni comunale, quest’ultima possa approvare piani particolareggiati che stabiliscano forme, durata e contenuto della reclamizzazione della contribuzione economica dello sponsor, anche in deroga alle previsioni di piano.

In altri termini, dalla richiamata disposizione regolamentare si desume che, a fronte di rilevanti interventi di sponsorizzazione per opere o attività di grande rilevanza (nel cui novero va sicuramente ricompreso l’intervento che ha dato corso al presente giudizio), le convenzioni che l’Amministrazione comunale stipula con gli sponsor privati (ed i pedissequi piani particolareggiati degli impianti destinati a reclamizzare l’evento culturale sponsorizzato congiuntamente al fatto della sponsorizzazione) non possano prevedere altro che le concrete modalità della reclamizzazione della contribuzione economica, in modo che il contribuente possa riceverne un significativo ancorchè indiretto vantaggio alla propria immagine.

Solo in tale ambito oggettuale, afferente la reclamizzazione della contribuzione, si possono quindi giustificare le deroghe al piano in tema di forma, contenuto e durata dei cartelli con sponsor; ma giammai nel senso che questi ultimi possano contenere (anche o soltanto) messaggi pubblicitari, tanto meno per conto di terzi, ovvero che le deroghe al piano possano investire, contro ogni previsione normativa, la stessa forma della compensazione che può attendersi lo sponsor (che, si ripete, non può essere diversa dal ritorno di immagine connesso alla reclamizzazione della contribuzione economica)

D’altra parte di tale lettura interpretativa della disposizione regolamentare richiamata sembra consapevole la stessa Amministrazione comunale che, nella relazione istruttoria n. 15591 del 19 aprile 2011, riconosce che tali deroghe possano in realtà soltanto riguardare, a titolo esemplificativo, le caratteristiche tipologiche degli impianti, l’ubicazione all’interno delle singole zone ovvero le distanze, ma giammai la natura in sé del messaggio pubblicitario.

Da tanto si evince che illegittimamente l’Amministrazione comunale di Firenze ha rilasciato alla Soprintendenza appellata, sulla base della richiamata convenzione da quest’ultima conclusa con la società Edizione Property, la impugnata autorizzazione per la apposizione della cartellonistica pubblicitaria nella stessa indicata.

La normativa regolamentare non consente di attribuire allo sponsor forme di remunerazione della sua contribuzione economica diverse dalla reclamizzazione, anche a mezzo della esibizione del proprio logo, di tale contribuzione economica; il che d’altronde risponde ad intuibili esigenze di razionalità del sistema, avuto riguardo sia all’istituto della sponsorizzazione di opere o servizi di rilevanza pubblica (che deve restare istituto a causa essenzialmente gratuita, e non essere occasione di contropartite economicamente rilevanti in favore degli sponsor), sia con riguardo al meccanismo di assegnazione degli spazi pubblici ove allocare gli impianti pubblicitari che, soprattutto a seguito del contingentamento imposto dalla legge (art. 3 d.lgs. 507/93), deve essere astretto alle regole dell’evidenza pubblica ed alla relativa disciplina tributaria (per una ricostruzione in tal senso, cfr. Consiglio di Stato, V, 2 febbraio 2009, n. 5826).

11. Da ultimo il Collegio ritiene di evidenziare, per completezza, che non appare neppure coerente con il paradigma normativo dianzi richiamato il ruolo di ‘intermediazione’ svolto nel caso di specie dalla appellata Soprintendenza, laddove la stessa Autorità si è premurata di promuovere iure proprio la stipula di una convenzione con lo sponsor privato e quindi di ottenere, sempre a proprio nome, un’autorizzazione alla installazione dei mezzi pubblicitari in realtà destinata ad altro soggetto privato (e cioè alla società che ha erogato il finanziamento).

Ai sensi del richiamato art. 6 del Piano generale degli impianti, è infatti il Comune (titolare del potere di autorizzazione la posa dei cartelloni pubblicitari) che deve concludere direttamente convenzioni con i privati, sulla base delle quali poi far luogo alla approvazione di eventuali piani particolareggiati per la posa di cartelloni con sponsor, anche in deroga alle regole di contenuto, forma e durata previste dal piano.

12. In definitiva, alla luce delle considerazioni che precedono, l’appello va accolto e, in riforma della impugnata sentenza ed in accoglimento del ricorso di primo grado, devono essere annullate l’autorizzazione n. 59 del 30 dicembre 2005 rilasciata dal Comune di Firenze in favore della Soprintendenza per i beni architettonici ed il paesaggio per le Province di Firenze, Pistoia e Prato e la presupposta delibera di GC n. 146 del 22 marzo 2005 approvativa del piano particolareggiato degli impianti.

13. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate, per il doppio grado di giudizio, nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello (RG n. 3054/2009) , come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della impugnata sentenza ed in accoglimento del ricorso originario n. 1406 del 2006, annulla i provvedimenti impugnati in primo grado.

Condanna le Amministrazioni appellate (Comune di Firenze e Ministero per i beni e le attività culturali) al pagamento, in favore della s.r.l. Silvaneon, delle spese e degli onorari relativi al doppio grado di giudizio e liquida dette competenze in complessivi euro 8.000,00 (di cui euro 4.000,00 a carico del Comune di Firenze ed euro 4.000,00 a carico del Ministero), oltre IVA e CAP come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/11/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 24/11/2011 n.6198 proviene da Giustamm.

Non va sospesa la determinazione (da parte di un controinteressato) di aggiudicazione definitiva dell’appalto per l’affidamento dei servizi di assistenza e attività connesse presso una residenza protetta, in quanto la sigillatura e timbratura della busta contenente l’offerta tecnica dell’aggiudicataria costituivano modalità sicuramente atte a garantirne la segretezza. (G.S.)

N. 00533/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01164/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1164 del 2011, proposto da:

Cooperativa Sociale Eurotrend Assistenza a r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Alessandra Blasi, Piermario Gatto, Franco Enoch, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Piermario Gatto in Genova, c.so A. Saffi 7/2;

contro

Comune di Albisola Superiore, rappresentato e difeso dall’avv. Patrizia Satragno, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Vanessa Perdelli in Genova, via Roma, 3/9;

nei confronti di

Consorzio Sociale il Sestante, rappresentato e difeso dall’avv. Silvio Quaglia, con domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Macaggi 21/5 -8;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

della determinazione DT 11/60/2011 del 28.10.2011 di aggiudicazione definitiva dell’appalto per l’affidamento dei servizi di assistenza e attività connesse presso la residenza protetta San Nicolò e San Giuseppe.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Albisola Superiore e del Consorzio Sociale Il Sestante;

Visto il ricorso incidentale proposto dal Consorzio Sociale Il Sestante;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla ricorrente principale;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2011 il dott. Richard Goso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che, allo stato degli atti ed anche prescindendo dalle censure dedotte con il ricorso incidentale, l’istanza cautelare in epigrafe appare insuscettibile di accoglimento, atteso che nessuna delle doglianze formulate dalla ricorrente principale appare assistita da apprezzabili elementi di fumus.

Considerato che tale valutazione coinvolge anche la questione centrale dedotta con l’atto introduttivo del giudizio, poiché la sigillatura e timbratura della busta contenente l’offerta tecnica costituivano modalità sicuramente atte a garantirne la segretezza.

Considerato che le spese della presente fase cautelare possono essere integralmente compensate fra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda) respinge l’istanza cautelare in epigrafe.

Compensa le spese della fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Enzo Di Sciascio, Presidente

Oreste Mario Caputo, Consigliere

Richard Goso, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/11/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 24/11/2011 n.533 proviene da Giustamm.

Pres. Severini – Est. Taormina
Wego s.r.l., (Avv. M. Conti) Azienda Speciale ConCentro (Avv.ti L. Ponti, L. De Pauli), Alea Soc. Coop.(n.c.)

sulla giurisdizione del G.A. nelle controversie inerenti le procedure di scelta del contraente della Azienda speciale di una Camera di commercio

Giurisdizione e competenza – Procedura ad evidenza pubblica – Camera di commercio – Azienda Speciale – Natura – Organismo di diritto pubblico – Configurabilità – Conseguenze – Giurisdizione del G.A. – Sussiste

Sussiste la giurisdizione amministrativa nelle controversie aventi ad oggetto le procedure ad evidenza pubblica indette da una azienda speciale di una Camera di commercio, atteso che quest’ultima può inquadrarsi tra gli organismi di diritto pubblico, rientrando quindi, tra le amministrazioni aggiudicatrici di cui all’art. 3 D.lgs. 163/20006 tenute all’applicazione della normativa comunitaria e nazionale in tema di scelta del contraente, e dunque sottoposte alla giurisdizione amministrativa. Non assume dunque alcuna rilevanza che l’art. 71 DPR 254/2005, in tema di gestione patrimoniale e finanziaria delle Camere di commercio, disponga che la scelta dei contraenti e la stipula dei contratti avviene secondo le norme del diritto privato.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5708 del 2011, proposto da:

Wego s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avv. Maurizio Conti, con domicilio eletto presso Associati Studio Grez in Roma, corso V. Emanuele II, 18;

Azienda Speciale ConCentro, in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dagli avv. Luca Ponti, Luca De Pauli, con domicilio eletto presso Enrico Di Ienno in Roma, viale Mazzini, 33;

Alea Soc. Coop., non costituita in giudizio;

della sentenza breve del T.A.R. del FRIULI-VENEZIA-GIULIA – Sede di TRIESTE- SEZIONE I n. 00208/2011.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Concentro;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2011 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli avvocati Conti e De Pauli.;

visti gli artt. 105, commi 2 e 87, comma 3, del Codice del processo amministrativo;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza impugnata, resa all’adunanza camerale fissata per la trattazione della domanda di sospensione cautelare degli atti impugnati, il Tribunale amministrativo regionale del Friuli Venezia Giulia – Sede di Trieste – pronunciandosi sul ricorso proposto dalla Wego s.r.l., nei confronti della Concentro – Azienda Speciale Camera di Commercio di Pordenone – ha dichiarato il difetto di giurisdizione amministrativa in ordine alla domanda di annullamento degli atti relativi al dialogo competitivo avviato da ConCentro per l’individuazione del fornitore di un servizio di sviluppo del sito web, concluso con l’aggiudicazione definitiva a favore della società Alea s.c.a.r.l. di Maniago.

Il Tribunale amministrativo ha rilevato che a norma dell’art. 71 del d.P.R. 2 novembre 2005, n. 254, “la scelta dei contraenti e la stipula dei contratti avviene secondo le norme del diritto privato” , e che non era rinvenibile nel sistema alcuna disposizione normativa che prescrivesse il ricorso alla procedura evidenziale da parte delle Aziende speciali delle Camere di Commercio (le quali operavano “secondo le norme del diritto privato” ai sensi dell’art. 2, comma 5, l. 29 dicembre 1993, n. 580.

La circostanza, poi, che ConCentro avesse liberamente adottato una determinata procedura di scelta del contraente, senza esservi tenuta da alcun obbligo giuridico, non poteva derogare al sistema di riparto della giurisdizione di cui all’art. 133, comma 1, lett. e), n. 1, Cod. proc. amm. (e, ancor prima dell’art. 244 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163).

La società originaria ricorrente ha impugnato la sentenza chiedendone l’annullamento con rinvio.

In particolare, ha affermato la sussistenza della giurisdizione amministrativa sulla procedura selettiva per cui è causa, alla stregua di due distinte argomentazioni. Quanto al primo profilo, ha richiamato l’art. 121 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 ed ha affermato che la norma, in combinato disposto con quella di cui all’art. 244, legittimava la devoluzione alla giurisdizione amministrativa anche degli appalti c.d. “sottosoglia”.

Per altro verso, ai sensi dell’art. 3, comma 25, del predetto d.lgs. n. 163 del 2006, l’azienda speciale, in quanto organismo strumentale di un ente pubblico economico, soggiaceva alle disposizioni del medesimo decreto.

L’argomento letterale fondato sull’art. 71 d.P.R. 2 novembre 2005, n. 254 ed utilizzato dal primo giudice per declinare la giurisdizione non era decisivo neppure a livello testuale: in ogni caso doveva considerarsi che la disposizione era stata superata da quelle contenute nel successivo d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163; anche le disposizioni contenute nello statuto dell’Azienda speciale appellata confermavano l’affermazione della sussistenza della giurisdizione amministrativa sulla procedura selettiva per cui è causa.

L’appellata azienda speciale ConCentro ha depositato due memorie chiedendo la reiezione dell’appello e richiamando l’art. 133 Cod. proc. amm.. L’autovincolo che aveva comportato l’applicazione di una procedura evidenziale non poteva mutare la giurisdizione con attrazione di al plesso amministrativo; e anche l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 1 agosto 2011, n. 16 era nel senso che la giurisdizione amministrativa poteva sussistere solamente laddove il soggetto procedente fosse obbligato al rispetto delle norme evidenziali di diritto comunitario od interno.

Inoltre, posto che il ricorso di primo grado era irricevibile in quanto tardivo, la tesi dell’appellante volta a sostenere la giurisdizione del giudice amministrativo era anche autolesionista, in quanto in sede di impugnazione innanzi al giudice ordinario essa avrebbe potuto non incorrere nella comminatoria di irricevibilità discendente dall’omesso rispetto del termine decadenziale di impugnazione.

Alla odierna camera di consiglio del 25 ottobre 2011 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1. L’appello è fondato e va accolto, dovendosi dichiarare la giurisdizione amministrativa sulla controversia in esame. Ne consegue l’annullamento della impugnata decisione con rinvio al primo giudice per la decisione del merito della causa.

2. Deve premettersi che le questioni in ordine alla ricevibilità e ammissibilità del ricorso di primo grado sfuggono all’odierno esame del Collegio, limitato alla risoluzione della questione relativa alla giurisdizione.

L’esame di tali problematiche, infatti, è logicamente successivo alla risoluzione della questione in ordine alla spettanza o meno della giurisdizione. Tali questioni sono quindi esaminabili nel merito unicamente dal giudice fornito di giurisdizione (Cons. Stato, IV, 2 aprile 2008, n. 1372).

3 Ciò premesso, il Collegio condivide l’orientamento della giurisprudenza per cui il c.d. “autovincolo” (consistente nella condotta di un soggetto che, pur non onerato da alcuna disposizione nazionale o comunitaria all’utilizzo di sistemi di scelta del contraente di natura evidenziale vi ricorra) non può spiegare effetti in punto di attribuzione della controversia alla giurisdizione amministrativa. Al fine della giurisdizione non rileva infatti che imprese non legalmente obbligate all’osservanza di moduli tipici della contrattualistica pubblica decidano ugualmente di adeguare la propria attività a dette regole, posto che la scelta della procedimentalizzazione, frutto di un’autonoma e consentita scelta negoziale, non è idonea a interferire sull’inderogabile regime del riparto, che resta insensibile a un eventuale “autovincolo” (Cons.giust.amm., sez. giurisd., 10 settembre 2010, n. 1197). Del resto non v’è chi non veda che un’opposta soluzione finirebbe per il rimettere, implicitamente, l’individuazione del giudice deputato a decidere una controversia alla autonoma scelta di una delle parti: quando invece le regole sul riparto di giurisdizione sfuggono, per loro natura, alla disponibilità delle parti. Il principio è stato di recente ribadito da Cons. Stato, Ad. plen., 1 agosto 2011, n. 16.

3.1. Nel caso di specie, tuttavia, la spettanza alla giurisdizione amministrativa non poggia sul rilievo dell’”autovincolo” ed anzi ne prescinde.

4. L’art. 133 Cod. proc. amm. presuppone la giurisdizione, allorché fa riferimento alle controversie “relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale, ivi incluse quelle risarcitorie e con estensione della giurisdizione esclusiva alla dichiarazione di inefficacia del contratto a seguito di annullamento dell’aggiudicazione ed alle sanzioni alternative”.

4.1.Quali siano i soggetti “tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale” si ricava dal d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 che, all’art. 3 individua, tra l’altro, le amministrazioni aggiudicatrici.

Se un’amministrazione rientra in tale novero, le si applica il predetto decreto e da ciò discende che le procedure da quella bandite rientrano nella giurisdizione amministrativa: sia se trattasi di procedure per importi sopra la soglia comunitaria, che per quelle (come quella per cui è causa) “sottosoglia”.

Tale conseguenza discende dall’art. 122, che, per gli appalti sotto soglia ha dettato un corpo di norme omogenee, “per sottrazione” rispetto alle norme disciplinanti le procedure di più elevato importo, delineando una procedura semplificata ma pur sempre evidenziale.

Ciò che più rileva, è che il citato decreto legislativo attribuisce la giurisdizione per le dette procedure (seppure “semplificate”) parimenti alla giurisdizione amministrativa.

5. Dato questo quadro normativo, può dirsi definitivamente superato l’orientamento giurisprudenziale non incontroverso affermatosi in precedenza secondo cui talune “amministrazioni aggiudicatrici”, non soggette ad obblighi evidenziali con riferimento alle procedure “sottosoglia” potevano scegliere il contraente secondo moduli privatistici e le controversie relative a tale attività esulavano dalla giurisdizione del giudice amministrativo.

6. Nel caso di specie neppure l’amministrazione appellata dubita della circostanza che le Camere di commercio siano enti di natura pubblica (art. 1 comma 1 l. 29 dicembre 1993, n. 580).

La giurisprudenza costituzionale circa questa legge ravvisa nelle camere di commercio un ente pubblico locale dotato di autonomia funzionale, che entra a pieno titolo, formandone parte costitutiva, nel sistema dei poteri locali secondo lo schema dell’art. 118 Cost., diventando anche potenziale destinatario di deleghe dello Stato e della regione (Corte cost., 8 novembre 2000, n. 477).

Ai sensi del comma 5 del citato art. 1 della legge 29 dicembre 1993, n. 580 le camere di commercio possono costituire aziende speciali. In disparte la questione sedette aziende speciali siano fornite di personalità giuridica non può dubitarsi che comunque le camere di commercio siano ascrivibili a tale categoria . Ne discende che l’organo strumentale da quelle creato (azienda speciale) rientra del pari nella categoria dell’organismo di diritto pubblico.

La giurisprudenza, in proposito (es. Cons. Stato, VI, 30 giugno 2011, n. 3892) è univoca nel richiamare la giurisprudenza comunitaria che applica il canone semel organismo semper organismo, e ripudia la tesi dell’organismo di diritto pubblico in parte qua [Corte giust. CE, IV, 10 aprile 2008, in C-393/06]. Sicché, se la camera di commercio può inquadrarsi tra gli organismi di diritto pubblico, anche gli organi che ne sono emanazione devono seguire le relative regole, non potendo ammettersi che un organismo di diritto pubblico possa dismettere la sua veste semplicemente dando vita ad altre entità per perseguire la sua missione istituzionale.

5.1. Consegue da quanto sopra che, quanto alle aziende speciali, è altresì – avuto riguardo ai compiti loro affidati – la natura pubblica anche di tali “organismi strumentali”.

Ciò sarebbe sufficiente ad accogliere l’appello, anche in considerazione della circostanza che il d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 è successivo alle disposizioni del d.P.R. 2 novembre 2005, n. 254 richiamate dal primo giudice.

6. Ulteriori argomentazioni, tuttavia, militano per la giurisdizione amministrativa.

La più decisiva conferma si rinviene nell’art. 71 d.P.R. 2 novembre 2005, n. 254 (i cui articoli da 65 a 73 dettano proprio la disciplina delle aziende speciali istituite dalle camere di commercio)

Il comma 3, nell’assoggettare i contratti “soprasoglia” alla disciplina nazionale e comunitaria di natura evidenziale, rende evidente che la volontà della legge è nel senso di inquadrare siffatte aziende speciali di natura pubblica tra quelle che – nel linguaggio del sopravvenuto decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 – sono chiamate “amministrazioni aggiudicatrici”.

Tale considerazione implica che l’art. 71, comma 2, riflette della pregressa impostazione secondo cui i contratti sotto-soglia, per quanto affidati da organismi rientranti nella nozione di “amministrazione aggiudicatrice”, potevano essere sottratti agli obblighi evidenziali (e alla giurisdizione amministrativa). Detta disposizione, precedente l’entrata in vigore del d.lgs. n. 163 del 206, è incompatibile rispetto ai principi da quest’ultimo affermati, ed è comunque così implicitamente abrogata.

7. Consegue dunque che l’impugnata sentenza va annullata e in accoglimento dell’appello va affermata la giurisdizione amministrativa sulla controversia in oggetto, in relazione al disposto di cui all’art. 122 del d.lgs. del 12 aprile 2006, n. 163 e 113 Cod. proc. amm., con rinvio della controversia al Tribunale amministrativo regionale del Friuli Venezia Giulia per la prosecuzione del giudizio

8. Sussistono le condizioni di legge per la compensazione tra le parti delle spese dell’odierno grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

definitivamente pronunciando sull’appello, numero di registro generale 5708 del 2011, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e per l’effetto, dichiara la giurisdizione amministrativa sulla controversia in oggetto ed annulla l’impugnata decisione con rinvio della controversia al Tribunale amministrativo regionale del Friuli Venezia Giulia per la prosecuzione del giudizio.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere, Estensore

Bernhard Lageder, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/11/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 24/11/2011 n.6211 proviene da Giustamm.

Va respinta la domanda cautelare avverso il provvedimento dell’Azienda servizi di Genova, che nega il rinnovo del contratto di servizio per la raccolta differenziata dei rifiuti (vetro), contenzioso che appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (art. 133 cod. proc. Amm.); cio’ perche’ l’opzione di rinnovo del contratto era già stata implicitamente esclusa dall’Azienda quando, alla scadenza originaria del contratto, aveva deciso di disporne semplicemente una proroga tecnica nelle more della complessiva riorganizzazione del servizio, senza che tale scelta fosse stata contestata dalle odierne ricorrenti. Considerato, in ogni caso, che, secondo le previsioni del contratto di servizio, il rinnovo costituiva oggetto di una facoltà che l’Azienda ha escluso di voler esercitare, motivando compiutamente la propria scelta con valutazioni scevre da profili di illogicità. Considerato, infine, che la decisione di non rinnovare il rapporto contrattuale è estranea al perimetro applicativo dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 (comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza). (G.S.)

N. 00535/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01022/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1022 del 2011, proposto da:

Re.Vetro S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Massa, con domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Roma 11/1;

contro

A.M.I.U. Genova S.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Cocchi, con domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Macaggi 21/5 – 8;
Comune di Genova;

nei confronti di

Quattroerre S.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Cocchi, con domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Macaggi 21/5 – 8;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento a firma dell’Amministratore delegato 4.7.2011, prot. n. 9371/11, avente ad oggetto reiezione di istanza di rinnovo del contratto di servizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di A.M.I.U. Genova S.p.a. e di Quattroerre S.p.a.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2011 il dott. Richard Goso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che la controversia dedotta in giudizio, avente ad oggetto la legittimità del provvedimento con cui A.M.I.U. ha respinto l’istanza di rinnovo del contratto di servizio per lo svolgimento della raccolta differenziata dei rifiuti, appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 133 cod. proc. amm.

Considerato che il ricorso appare tardivo e, comunque, non assistito da apprezzabili elementi di fumus.

Considerato, infatti, che l’opzione di rinnovo del contratto era già stata implicitamente esclusa da AMIU quando, alla scadenza originaria del contratto, aveva deciso di disporne semplicemente una proroga tecnica nelle more della complessiva riorganizzazione del servizio, senza che tale scelta fosse stata contestata dalle odierne ricorrenti.

Considerato, in ogni caso, che, secondo le previsioni del contratto di servizio, il rinnovo costituiva oggetto di una facoltà che AMIU ha escluso di voler esercitare, motivando compiutamente la propria scelta con valutazioni scevre da profili di illogicità.

Considerato, infine, che la decisione di non rinnovare il rapporto contrattuale è estranea al perimetro applicativo dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990.

Ritenuto che le spese della presente fase cautelare possano essere integralmente compensate fra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda) respinge l’istanza cautelare in epigrafe.

Compensa le spese della fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Enzo Di Sciascio, Presidente

Oreste Mario Caputo, Consigliere

Richard Goso, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/11/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 24/11/2011 n.535 proviene da Giustamm.

Pres. Severini Est. Taormina
Matteazzi Marco ditta individuale (Avv.ti E. Vedova, M. Lucchetta, A. Pagnoscin) / Albo Nazionale Gestori Ambientali – Sezione regionale del Veneto (n.c.) e altri

sull’efficacia dell’annullamento giudiziale di un atto regolamentare

Atto e provvedimento amministrativo – Regolamento – Annullamento in s.g. – Efficacia erga omnes.

L’efficacia dell’ annullamento giudiziale di un atto a natura regolamentare si estende a tutti i possibili destinatari, sebbene non siano stati parti del giudizio, perché gli effetti della sentenza si estendono al di là delle parti che sono intervenute nel singolo giudizio, dato che l’annullamento di un atto amministrativo a contenuto normativo ha efficacia erga omnes per la sua ontologica indivisibilità.

N. 06212/2011REG.PROV.COLL.

N. 07889/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7889 del 2011, proposto da:


Matteazzi Marco ditta individuale, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv. Enrico Vedova, Marina Lucchetta, Alberto Pagnoscin, con domicilio eletto presso Enrico Vedova in Roma, via Bergamo, 43;

contro

Albo Nazionale Gestori Ambientali – Sezione regionale del Veneto – non costituito in giudizio;

Albo Nazionale Gestori Ambientali, Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, sono domiciliati per legge;

della sentenza del T.A.R. del VENETO – Sede di VENEZIA- SEZIONE I n. 00656/2011, resa tra le parti, concernente CANCELLAZIONE DELL’IMPRESA DALL’ALBO DEI GESTORI AMBIENTALI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Albo Nazionale Gestori Ambientali e del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2011 il Consigliere Fabio Taormina e udito per l’appellante l’avvocato Vedova;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso di primo grado la ditta Matteazzi Marco, odierna appellante, aveva domandato l’annullamento del provvedimento dell’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali di cancellazione dall’albo disposta nei suoi confronti ai sensi dell’art. 17, comma 1, lett. a) d.m. 28 aprile 1998, n. 406.

La ricorrente aveva lamentato eccesso di potere e violazione di legge e aveva richiamato il precedente di cui a Cons. Stato, VI, 5 novembre 2007, n. 5695 in tema di eccessività delle preclusioni da precedenti penali coperti da indulto rispetto all’iscrizione all’albo, affermando che era illegittimo non applicare nei suoi confronti le cause di esclusione della cancellazione previste nell’art. 10 del citato decreto ministeriale, perché l’indulto (di cui il suo rappresentante aveva usufruito in virtù della legge di indulto 31 luglio 2006, n. 241) avrebbe dovuto essere considerato equivalente alla sospensione condizionale della pena (circostanza dal suddetto art. 10, comma 2, lett. f) prevista come idonea a rendere la condanna non ostativa all’iscrizione ).

Il primo giudice, disattesa in quanto tardiva e proposta in via subordinata l’eccezione di incompetenza territoriale avanzata dall’Amministrazione, ha respinto il ricorso.

In primo luogo, il Tribunale amministrativo ha affermato che il precedente di cui a Cons. Stato, VI, 5 novembre 2007, n. 5695 non aveva abrogato l’art. 10 d.m. 28 aprile 1998, n. 406 nella parte in cui non affiancava l’indulto alla sospensione condizionale della pena e alla riabilitazione quale causa di “neutralizzazione” delle condanne riportate: semmai, aveva esteso la “salvezza” (rispetto agli effetti preclusivi della condanne ad opera, causata da riabilitazione e da sospensione della pena anche all’indulto, ma solo per le pene la cui entità sia comunque rientrante nei limiti di concedibilità della sospensione condizionale della pena e se fossero decorsi i periodi massimi di applicabilità delle pene accessorie rispetto al momento in cui la condanna era stata pronunziata).

Il primo giudice ha poi escluso che l’indulto, di cui all’art. 174 fosse in tutto equiparabile alla sospensione condizionale della pena di cui agli artt. 163 e ss. Cod. pen., e ha quindi respinto il ricorso.

L’odierno appellante critica la sentenza, riproponendo le censure disattese in primo grado e sostenendo che quel precedente di questa VI Sezione del Consiglio di Stato ha in realtà dichiarato illegittima, ed espunto dal sistema, la disposizione di quell’art. 10 nella parte in cui non affiancava l’indulto alla sospensione condizionale della pena ed alla riabilitazione quale causa di neutralizzazione delle condanne, purché di entità tale da farle rientrare nei limiti di concedibilità della sospensione condizionale. Non poteva infatti essere negata la portata erga omnes della statuizione demolitoria contenuta nella citata decisione.

In ogni caso, aggiungeva, egli aveva riportato ex art. 444 Cod. proc. pen. una condanna che sarebbe potuta rientrare nell’ambito applicativo dell’art. 163 Cod. pen. (la sospensione condizionale non era stata applicata perché era stato immediatamente applicato l’indulto): ne discendeva l’erroneità dell’impugnata decisione.

L’appellata Amministrazione ha depositato un controricorso chiedendo di respingere l’appello.

Essa ha sostenuto che la ricordata precedente decisione di questa Sezione del Consiglio di Stato non aveva abrogato alcuna disposizione del decreto ministeriale ma, semmai, ne aveva reinterpretato il precetto, e poteva essere richiamata unicamente quale precedente. Nel merito, era corretta la ricostruzione del primo giudice relativa ai rapporti tra l’indulto e la sospensione condizionale della pena: dal che conseguiva l’infondatezza del gravame.

Alla odierna camera di consiglio del 25 ottobre 2011 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1.Stante la completezza del contraddittorio e la mancata opposizione delle parti rese edotte della possibilità di immediata definizione della controversia la causa può essere decisa nel merito, tenuto conto della fondatezza dell’appello.

2. Il Collegio rileva che non è condivisibile la ricostruzione del Tribunale amministrativo regionale circa la portata della precedente decisione Cons. Stato, VI, 5 novembre 2007, n. 5695 (come peraltro già indicato dalla Sezione con l’ordinanza cautelare 4257/2010, che riformando l’ordinanza del Tribunale amministrativo reiettiva della domanda di sospensione della efficacia del provvedimento impugnato, ha espresso il convincimento per cui l’appello appariva assistito da adeguato fumus boni iuris alla luce di quella medesima decisione, la quale aveva annullato la disposizione contenuta nell’art. 10 d.m. 28 aprile 1998, n. 406 (Regolamento recante norme di attuazione di direttive dell’Unione europea, avente ad oggetto la disciplina dell’Albo nazionale delle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti).

Vale poi considerare che, indipendentemente dall’effetto di annullamento derivante da quel precedente, il Collegio condivide comunque il principio ivi affermato, e tanto basterebbe all’accoglimento dell’appello.

3. Si deve comunque rilevare che la richiamata decisione già al primo capo della motivazione manifesta essere declaratoria dell’illegittimità del decreto, e dunque costitutiva dell’annullamento, in parte qua. Ivi infatti si afferma: “va condiviso il profilo in cui si deduce l’irragionevolezza della disciplina di cui all’art. 10, comma 2, lett. f), d.m. 28 aprile 1998, n. 406, nella parte in cui, nel richiedere, ai fini dell’iscrivibilità all’Albo nazionale delle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti, che titolari e amministratori delle imprese “non abbiano riportato condanna passata in giudicato” facendo “salvi gli effetti della riabilitazione e della sospensione della pena”, non estende la “salvezza” dall’effetto preclusivo anche a coloro che abbiano riportato condanna, con il beneficio dell’indulto, per pene la cui entità sia comunque rientrante nei limiti di concedibilità della sospensione condizionale di cui all’art. 163 Cod. pen., allorché siano decorsi i periodi massimi di applicabilità delle pene accessorie rispetto al momento in cui la condanna fu pronunziata (come si dà appunto nel caso in esame).”

Nell’ultimo capoverso della decisione, poi, è ancor più chiaramente ribadito che “nei limiti così segnalati, la norma a base dell’impugnato provvedimento va pertanto annullata”.

La circostanza che tale affermazione non sia stata ripetuta nel dispositivo non assume rilevanza, sia perché quest’ultimo va interpretato per mezzo della motivazione, sia perché non vi è contrasto tra le due parti della sentenza.

3.1. Si rammenta che l’efficacia dell’ annullamento giudiziale di un atto a natura regolamentare si estende a tutti i possibili destinatari, sebbene non siano stati parti del giudizio, perché gli effetti della sentenza si estendono al di là delle parti che sono intervenute nel singolo giudizio, dato che l’annullamento di un atto amministrativo a contenuto normativo ha efficacia erga omnes per la sua ontologica indivisibilità (Cons. Stato, VI, 6 settembre 2010, n. 6473).

Ne discende che il testo vigente del richiamato art. 10 è quello – prima richiamato – delineato nella citata decisione n. 5695 del 2007.

4. Così stando le cose, la questione qui da affrontare consiste nella sola verifica della posizione dell’odierno appellante sotto il profilo della possibilità che a questi (ove non avesse fruito dell’indulto) potesse essere applicato il beneficio della sospensione condizionale della pena.

5. Ricorre di condizione: allo stesso fu applicata ex art. 444 Cod. proc. pen. una pena inferiore ad un anno di reclusione (mesi otto di reclusione) e venne applicato immediatamente l’indulto, con preclusione dell’applicazione del beneficio della sospensione condizionale della pena. Il che, ragionevolmente, non può ora tornare a suo danno. L’esattezza delle affermazioni della decisione n. 5695 del 2007 rileva quanto più si consideri che diversamente si giungerebbe all’incomprensibile contraddizione per cui egli avrebbe una posizione deteriore (anche) rispetto all’imprenditore che, pur essendo stato condannato a pena più grave ed avendo scontato per intero la relativa pena (non sospesa) avesse goduto ex post della riabilitazione.

6. In conclusione, l’appello va accolto e per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza va accolto il ricorso di primo grado con conseguente annullamento degli atti impugnati.

7. Sussistono le condizioni di legge per disporre la integrale compensazione tra le parti delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)definitivamente pronunciando sull’appello, numero di registro generale 7889 del 2011 come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, riforma l’appellata decisione, accoglie il ricorso di primo grado ed annulla i provvedimenti impugnati.

Spese del giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere, Estensore

Bernhard Lageder, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/11/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 24/11/2011 n.6212 proviene da Giustamm.

Vanno sospesi l’esclusione da gara e l’aggiudicazione a terzi, da parte della Presidenza del Consiglio dei ministri, del servizio di rimozione, trasporto, demolizione ed avvio a recupero/smaltimento di imbarcazioni e relitti situati nell’isola di Lampedusa per il trasporto di extracomunitari, nell’ambito dell’emergenza derivante dall’eccezionale afflusso di cittadini extracomunitari; l’esclusione della ricorrente era stata disposta per l’esistenza di un refuso, ritenuto dal Collegio insuscettibile di determinare incertezza sul contenuto dell’offerta della ricorrente, refuso che aveva fatto qualificare l’offerta come “plurima”; inoltre, contrariamente a quanto ravvisato dal seggio di gara, vi era conformità dell’offerta all’art. 81, comma 3-bis del codice dei contratti (offerta determinata al netto delle spese relative al costo del personale). (G.S.)

N. 04369/2011 REG.PROV.CAU.

N. 08965/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 8965 del 2011, proposto da:

S.E.A.P. s.r.l. ed Ador.Mare s.r.l., sia in proprio sia quali, rispettivamente, capogruppo mandataria e mandante di costituendo r.t.i., rappresentate e difese dagli avv.ti Carlo Comande’ e Francesco Buscaglia, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Stoppani, n.1;

contro

Presidenza del Consiglio dei ministri, Dipartimento della protezione civile, Commissario delegato ex Opcm 3933/2011, soggetto attuatore ex decreto commissariale n. 2206 del 6.05.2011, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede domiciliano in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; Presidenza del Consiglio dei Ministri;

nei confronti di

Consorzio C.O.M.A.P., Augustea s.p.a., CET s.r.l., Submariner s.r.l., Sidermetal s.r.l., in proprio e nella qualità di mandataria di r.t.i. con Ador.Ter.Mar s.r.l., Ador.Ter.Mar s.r.l., in proprio e nella qualità di mandante del r.t.i. con Sidermetal s.r.l.;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia:

– della nota prot. n. ex OPCM 3933/0005898 del 18 ottobre 2011, sia nella parte in cui la Presidenza del Consiglio dei ministri, Dipartimento protezione civile, ha comunicato al

costituendo R.T.I. S.E.A.P. Srl – Ador.mare Srl che “facendo propri i contenuti dei verbali della Commissione” è stata individuata come ditta aggiudicataria della gara de qua il Consorzio C.O.M.A.P., sia nella parte in cui ha comunicato l’esclusione del RTI odierno ricorrente dalla gara per l’affidamento del “servizio di rimozione, trasporto, demolizione ed avvio a recupero/smaltimento di imbarcazioni e relitti situati nell’isola di Lampedusa di imbarcazioni situate nei porti di Licata e Mazara del Vallo, nonché di imbarcazioni e motori situati nell’area portuale dell’isola di Pantelleria nell’ambito dell’emergenza derivante dall’eccezionale afflusso di cittadini extracomunitari – CIG 30519282A8;

– del decreto proc. n. 5126 del 18 ottobre 2011 con il quale il «Commissario delegato ex OPCM 3933/2011 – Soggetto attuatore ai sensi del Decreto Commissariale rep. n. 2206 del 6.05.2011» ha approvato le risultanze delle operazioni relative alla suddetta
– dei verbali n. 1 del 6 ottobre 2011 e n. 2 del 17 ottobre 2011, nella parte in cui la stazione appaltante ha escluso dalla gara il costituendo RTI S.E.A.P. Srl – Ador.mare Srl e ha individuato come società aggiudicataria provvisoria il Consorzio C.O.M.A

– ove occorra ed in via subordinata, del bando, del disciplinare e di ogni altro atto annesso e collegato, inviato in data 14 settembre 2011 per la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea e pubblicato nella G.U.R.I. n. 110 del 19 settem

– dei verbali n. 1 del 6 ottobre 2011 e n. 2 del 17 ottobre 2011, nella parte in cui la stazione appaltante non ha provveduto ad escludere tutte le imprese concorrenti che non hanno predisposto l’offerta in base a quanto previsto dall’art. 81, comma 3 bis

– in via subordinata, del bando, del disciplinare e di ogni altro atto annesso e collegato, inviato in data 14 settembre 2011 per la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dell’unione Europea e pubblicato nella G.U.R.I. n. 110 del 19 settembre 2011, bandi

– ove occorra, dell’eventuale silenzio-rigetto ex art. 243 bis del d.lgs. n. 163/06 formatosi in relazione all’istanza del 10 ottobre 2011 a firma dell’Avv. Francesco Buscaglia inoltrata alla stazione appaltante;

– di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale.

Visto il ricorso;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Presidenza del Consiglio dei ministri, Dipartimento della protezione civile e Commissario delegato ex opcm 3933/2011;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 c.p.a.;

Visti gli atti tutti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del 23 novembre 2011 il cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti i difensori come da relativo verbale;

Considerato, alla sommaria delibazione propria della presente fase, che le censure ricorsuali risultano persuasive sia laddove contestano che, per un refuso del tutto insuscettibile di determinare incertezza sul contenuto dell’offerta della ricorrente, la stessa potesse essere qualificata come “plurima”, sia ove evidenziano, contrariamente a quanto ravvisato dal seggio di gara, la conformità dell’offerta al punto 6.2. del disciplinare e all’art. 81, comma 3-bis del codice dei contratti;

Ritenuta, altresì, la sussistenza delle ragioni di estrema gravità ed urgenza di cui all’art. 119, comma 4 c.p.a.;

Ritenuto, per quanto sopra, che la domanda di sospensione interinale degli effetti degli atti impugnati possa trovare accoglimento, limitatamente ai provvedimenti con i quali la parte ricorrente è stata esclusa dalla gara e la stessa è stata aggiudicata ad altro concorrente;

Visto l’art. 199, comma 3 c.p.a.;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)

Accoglie la suindicata domanda incidentale e, per l’effetto, dispone la sospensione interinale degli effetti degli atti impugnati, nei limiti di cui in motivazione.

Pone a favore della parte ricorrente e a carico dell’amministrazione resistente le spese della presente fase cautelare, che liquida in € 500,00 (euro cinquecento/00).

Fissa per la trattazione del merito della controversia l’udienza pubblica dell’11 gennaio 2012.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 23 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere

Anna Bottiglieri, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/11/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 24/11/2011 n.4369 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Saltelli
IGP s.r.l. (Avv. R. Gamberini Mongenet, Avv. E. Guglielmucci) c/ CID s.r.l. (Avv. A. Rigo) e C.I.P.A.F. (Avv. F. Stradella)

sull’illegittimità dell’esclusione dell’amministratore unico e direttore tecnico dal computo del personale valutabile ai fini dell’idoneità organizzativo-dimensionale del concorrente

Contratti della P.A. – Gara – Appalto – Aggiudicazione – Criteri di valutazione – Punteggio – Idoneità organizzativo – dimensionale – Ambito.

Salvo diversamente previsto dal disciplinare di gara, ai fini della valutazione dell’“idoneità organizzativo – aziendale” non è giustificabile l’esclusione dell’amministratore unico e direttore tecnico, a ciò infatti rilevando esclusivamente il numero di personale che la società concorrente avrebbe effettivamente utilizzato presso la sede operativa, indipendentemente dalla tipologia e dalla natura dei rapporti tra il predetto personale e la società stessa, con l’unico vincolo della ricollegabilità a quest’ultima dei primi (dipendenza in senso lato), trattandosi in realtà di apprezzare soltanto la idoneità organizzativo – dimensionale del concorrente.

N. 06222/2011REG.PROV.COLL.

N. 02628/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 2628 del 2009, proposto da:

IGP S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Rodolfo Gamberini Mongenet e Enrico Guglielmucci, con domicilio eletto presso l’avv. Rodolfo Gamberini Mongenet in Roma, via Achille Papa, n. 21;

contro

CID S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Rigo, con domicilio eletto presso Roberto Mazza in Roma, via Clitunno, n. 51;

C.I.P.A.F. – CONSORZIO PER LO SVILUPPO INDUSTRIALE ED ECONOMICO DELLA ZONA PEDEMONTANA ALTO FRIULI, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Furio Stradella, con domicilio eletto presso Andrea Antonelli in Roma, via Cesare Pascarella, n. 23;

della sentenza del T.A.R. FRIULI VENEZIA-GIULIA, TRIESTE, sez. I, n. 18 del 19 gennaio 2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI GESTIONE E ASSISTENZA TECNICA DEPURATORE;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del C.I.F.A.P. e della CID s.r.l. che hanno spiegato anche appello incidentale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 giugno 2011 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Bernardini Betti, per delega dell’avv. Gamberini Mongent;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Consorzio per lo Sviluppo Industriale ed Economico della Zona Pedemontana Alto Friuli (d’ora in avanti C.I.P.A.F.) bandiva con atto in data 18 febbraio 2008 una gara a procedura aperta per l’appalto del servizio di gestione e assistenza tecnica per un biennio del depuratore consortile per un importo a base d’sta di €. 200.000,00 (di cui €. 10.000,00 per oneri di sicurezza), da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (indicando quali elementi di valutazione: 1) prezzo di offerta, punti 35; 2) qualità del servizio, punti 20; 3) idoneità organizzativo – dimensionale, punti 35; 4) idoneità tipologica, punti 10).

All’esito della gara, cui partecipavano C.I.D. s.r.l., I.G.P. s.r.l., A.T.I. AMGA – Azienda Multiservizi S.p.A. e Friulab e A.T.I. Depura S.p.A. e Leochimica di Faiata & C. s.n.c., l’appalto veniva aggiudicato (provvisoriamente) alla I.G.P. s.r.l. (per un importo complessivo di €. 140.000,00, comprensivo degli oneri di sicurezza, a seguito del ribasso offerto pari al 31,58%), giusta verbale del 20 marzo 2008 della commissione di gara e delibera n. 58 in pari data del Consiglio di Amministrazione C.I.P.A.F., richiedendosi contemporaneamente le giustificazioni dell’offerta.

Con successiva delibera n. 62 del 31 marzo 2008 il Consiglio di Amministrazione C.I.P.A.F., sulla scorta delle giustificazioni dell’offerta e del giudizio di congruità di quest’ultima, espresso dall’apposita commissione tecnica, aggiudicava definitivamente l’appalto alla I.G.P. s.r.l.

2. Con la sentenza n. 18 del 19 gennaio 2009 il Tribunale amministrativo regionale per il Friuli Venezia – Giulia, sez. I, accoglieva il ricorso proposto da C.I.D. s.r.l., seconda classificata nella ricordata gara con uno scarto di appena 0,95 punti rispetto alla I.G.P. s.r.l. e annullava gli atti impugnati (aggiudicazione, giudizio di congruità dell’offerta dell’aggiudicataria), ritenendo fondato l’unico motivo di censura sollevato, imperniato sulla violazione e falsa applicazione dell’art. 2.2. del disciplinare di gara e sulla disparità di trattamento.

Secondo il tribunale, infatti, posto che nell’articolo 28 del capitolato speciale di appalto (rubricato “Campionamento ed analisi” erano previsti sedici parametri (minimi obbligatori) per il controllo delle acque in entrata ed in uscita dal depuratore (rispetto ai quali i concorrenti dovevano presentare un piano di gestione) e che era prevista l’attribuzione fino ad un massimo di 10 punti per l’indicazione di ulteriori parametri chimici analizzati (oltre i 16 obbligatori, fino ad un massimo di 51, tanti quanti quelli indicati nella tab. 3, all. 5, del D. Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, definiti del ricordato articolo 28 del capitolato speciale), alla ricorrente, che nel piano di gestione aveva indicato come oggetto di analisi tutti i predetti 51 paramenti, erano stati incomprensibilmente attribuiti solo 8,75 punti in luogo dei 10 punti spettanti secondo la corretta applicazione della lex specialis, premiando ingiustificatamente l’offerta dell’aggiudicataria che aveva proposto l’analisi di un ulteriore parametro (trentaseiesimo rispetto ai trentacinque offerti dalla ricorrente) non compreso nella tabella cui aveva fatto riferimento il disciplinare di gara (tab. 3, all. 5, del D. Lgs. 3 aprile 2006, n. 152) e comunque consistente in un’analisi trimestrale (e non mensile), limitata ai soli reflui in uscita dal depuratore; il corretto punteggio spettante alla ricorrente C.I.D. s.r.l. era di punti 86,63, maggiore di quello attribuito alla I.G.P. s.r.l. (punti86,33), il che determinava in suo favore l’aggiudicazione dell’appalto in questione.

Il Tribunale respingeva inoltre il ricorso incidentale proposto da I.G.P. s.r.l., ritenendo infondate le censure sollevate (“erronea ed illegittima attribuzione del punteggio in merito all’idoneità organizzativo – dimensionale delle aziende concorrenti” e “eccesso di potere per disparità di trattamento e/o travisamento dei fatti”), in quanto l’amministrazione aveva correttamente attribuito il punteggio relativo al profilo della idoneità organizzativo – dimensionale, tenendo conto del numero del personale indicato, sia da C.I.D. s.r.l. che da I.G.P. s.r.l., nell’elenco richiesto dal punto 7, pag. 44, del disciplinare di gara.

3. I.G.P. s.r.l. con atto di appello notificato il 16 marzo 2009 ha chiesto la riforma della predetta sentenza alla stregua di quattro motivi di gravame.

Con il primo, lamentando “Mancata corrispondenza tra chiesto e pronunciato – violazione dell’art. 112 c.p.c.”, ha innanzitutto sostenuto che la doglianza accolta, concernente la pretesa illegittima attribuzione del punteggio massimo per l’offerta di un’analisi ulteriore, con cadenza trimestrale, rispetto al limite massimo di analisi indicate nella lex specialis, non era in realtà neppure stata formulata, giacchè quella proposta riguardava soltanto l’illegittimo operato della commissione di gara per aver attribuito alla CID s.r.l. solo 8,75 punti invece di 10 punti, benché l’offerta contemplava l’espletamento di tutte le analisi cliniche previste dalla tab. 3 dell’allegato 5 del D. Lgs. 3 aprile 2006, n. 152.

Con il secondo motivo, denunciando “Travisamento del fatto, irragionevolezza ed illogicità della motivazione, erronea interpretazione del disciplinare, quanto alla rispondenza dell’offerta di I.G.P. s.r.l. ai requisiti per l’attribuzione del punteggio di cui al punto 2.2. del disciplinare di gara”, l’appellante ha evidenziato la correttezza dell’operato della commissione di gara nell’attribuzione dei punteggi per la voce dell’offerta tecnica oggetti di controversia: infatti, essendo pacifico che sia essa I.G.P. s.r.l. che CID s.r.l. avevano offerto di effettuare tutte le analisi relative ai 35 ulteriori parametri previsti dalla lex specialis (oltre quelli obbligatori), solo essa appellante aveva offerto di effettuare analisi di un ulteriore parametro (il trentaseiesimo, per accertare forme di inquinamento da fattori patogeni, cioè analisi sulla presenza di streptococchi, coliformi fecali e coliformi fecali, di notoria importanza), a nulla rilevando che esse avessero cadenza trimestrali (la cadenza mensile essendo prevista solo per i parametri indicati nella lex specialis) e che riguardassero solo i reflui in uscita (giacché proprio per la caratteristica dell’impianto, privo di una fase di trattamento biologico di separazione dei microorganismi, i valori dei batteri in uscita corrispondevano sostanzialmente a quelli in entrata).

Con il terzo motivo, deducendo “Dell’infondatezza del motivo di ricorso di CID s.r.l. su cui il giudice a quo non si è pronunciato”, l’appellante ha sostenuto che, diversamente da quanto sostenuto dai primi giudici, la corretta interpretazione del bando di gara sul punto oggetto di controversia escludeva la sussistenza di un limite al numero ed alla tipologia dei parametri aggiuntivi da offrire, sempreché si trattasse di “un miglioramento di quanto definito nel capitolato speciale”, così che la pretesa della ricorrente in primo grado di ottenere il massimo punteggio per aver offerto di eseguire le analisi cliniche su tutti i parametri indicati nella lex specialis era priva di qualsiasi fondamento.

Con il quarto motivo, rubricato “Del ricorso incidentale proposto dall’IGP s.r.l.”, sono state riproposte le censure sollevate con il ricorso incidentale, erroneamente apprezzate ed ingiustamente respinte con motivazione superficiale ed insufficiente.

4. Con atto notificato il 20 marzo 2009 anche C.I.P.A.F. ha chiesto la riforma della ricordata sentenza, spiegando appello incidentale affidato ad un solo articolato motivo, rubricato “Erroneità della decisione impugnata. Infondatezza del motivo dedotto a sostegno del ricorso. Travisamento e manipolazione della ricostruzione degli elementi di fatto con riguardo alla censura di eccesso di potere per illogicità ex adverso enunciate; violazione art. 112 c.p.c.; non corrispondenza tra chiesto e pronunciato”, attraverso il quale ha, per un verso, sostanzialmente proposto le stesse censure sollevate con i primi tre motivi dell’appello principale da IGP s.r.l. e, per altro verso, ha riconosciuto la fondatezza anche dal quarto motivo dell’appello principale, ammettendo l’errore di valutazione compiuto dalla commissione di gara nell’attribuzione del punteggio all’offerta della I.G.P. s.r.l. in relazione alla idoneità organizzativo – dimensionale.

Anche CID s.r.l., costituitasi in giudizio per resistere agli avversi gravami, ha proposto appello incidentale, deducendo “violazione degli artt. 91 e 92 c.p.c. in ordine al carico delle spese di lite di primo grado – motivazione contraddittoria e/o insufficiente in punto di carico delle spese di lite di primo grado”, lamentando la erroneità della pronunzia di compensazione delle spese di giudizio.

5. Con ordinanza n. 2441 del 12 maggio 2009 la Sezione ha sospeso l’esecutività della impugnata sentenza, ritenendo sussistente il fumus boni iuris quanto alla erroneità del punteggio attribuito all’appellante in relazione al punto 3.2. del disciplinare di gara (idoneità organizzativo – dimensionale, numero dipendenti presso la base operativa).

Le parti hanno quindi illustrato con apposite memorie le proprie rispettive tesi difensive.

All’udienza del 28 giugno 2011, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

6. L’appello principale di I.G.P. s.r.l. è fondato in relazione al quarto motivo di gravame, con il quale è stato sostenuto l’erroneo rigetto del ricorso incidentale spiegato in primo grado (il che determina l’improcedibilità per carenza di interesse del ricorso proposto in primo grado da CID s.r.l.).

6.1. Giova invero rilevare, in punto di fatto, che tra gli elementi di valutazione ai fini dell’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa il bando aveva anche previsto la “idoneità organizzativo – aziendale”, per la quale potevano essere attribuiti fino ad un massimo di 35 punti.

Il disciplinare di gara aveva poi articolato tale elemento in cinque sub – elementi, 3.1) “tempi d’intervento urgente” (max 15 punti); 3.2) “numero dipendenti presso la base operativa” (max 5 punti); 3.3) “n. mezzi attrezzati e immatricolati come officina mobile presenti c/o la base operativa” (max 5 punti); 3.4) “presenza di officina c/o la base operativa” (max 5 punti); 3.5) “disponibilità laboratorio chimico all’interno della struttura aziendale” (max 5 punti).

Per quanto attiene in particolare al punto 3.2. “numero dipendenti presso la base operativa”, il disciplinare stabiliva che “Il punteggio Ei attribuito all’i – esimo concorrente relativamente al N. di dipendenti operanti c/o la base operativa (i dipendenti in questione devono essere iscritti presso sedi INPS della Regione di appartenenza della base operativa in oggetto, all’atto della presentazione dell’offerta), assumerà il valore massimo di 5 per un numero di dipendenti maggiori o uguale a 15 ed il valore minimo di 0 per 2 o meno dipendenti”, aggiungendo che per un numero di presenze intermedie il punteggio avrebbe assunto un valore interpolato, secondo una formula ivi puntualmente indicata.

Nella dichiarazione in data 22 febbraio 2008 prodotta in sede di gara da I.G.P. s.r.l. era contenuto “l’elenco del personale alle dirette dipendenze che, in caso di aggiudicazione sarà addetto alle attività inerenti il servizio oggetto dell’appalto, stabilmente presente presso la sede operativa…”: detto elenco è costituito da n. 8 nominativi, comprensivo dell’amministratore unico e direttore tecnico, ing. Mauro Mauro Zoglia.

Ciò posto, non è contestato che la commissione di gara, nell’attribuire il punteggio per il punto 3.2. in questione, abbia tenuto conto solo dei sette dipendenti, escludendo dal relativo computo in maniera incomprensibile l’amministratore unico e direttore tecnico: tale esclusione, apoditticamente ritenuta corretta dai primi giudici, non è giustificabile.

Anche a voler prescindere dalla (pur decisiva) considerazione che ai fini dell’attribuzione del punteggio in questione alla CID s.r.l. la commissione di gara ha invece tenuto conto del suo amministratore delegato, dalla semplice lettura del punto 3.2. del disciplinare di gara non emerge alcun elemento, sistematico o letterale, che possa giustificare la predetta omessa considerazione dell’amministratore unico e direttore tecnico ai fini del numero di dipendenti di IGP s.r.l. operanti presso la base operativa mancata.

Ad avviso della Sezione, infatti, ai fini della valutabilità del sub – elemento di cui al punto 3.2. del disciplinare di gara rilevava esclusivamente il numero di personale che la società concorrente avrebbe effettivamente utilizzato presso la sede operativa, indipendentemente dalla tipologia e dalla natura dei rapporti tra il predetto personale e la società stessa, con l’unico vincolo della ricollegabilità a quest’ultima dei primi (dipendenza in senso lato), trattandosi in realtà di apprezzare soltanto la idoneità organizzativa – dimensionale del concorrente.

Pertanto il fatto che l’ing. Mauro Zoglia fosse l’amministratore unico non escludeva di per sé, non essendo al riguardo fornita alcuna prova, che non fosse addetto alle attività inerenti alla gestione del depuratore, tanto più che, come risulta dalla ricordata dichiarazione in data 22 febbraio 2008 (senza che sul punto vi sia stata alcuna specifica contestazione), il predetto era anche direttore tecnico della IGP s.r.l. e, come tale, non poteva ragionevolmente non svolgere un ruolo nelle attività di gestione del depuratore oggetto dell’appalto.

Erano pertanto fondati i due motivi di censura sollevati dalla I.G.P. s.r.l. con il ricorso incidentale: indipendentemente dall’ammissione (contenuta negli atti difensivi) da parte della stessa amministrazione appaltante dell’errore compiuto sul punto nella valutazione dell’offerta IGP s.r.l., il riconoscimento che il personale dipendente di quest’ultima addetta alla gestione del depuratore era di otto unità e non di sette determinava l’attribuzione, per il punto 3.2., del punteggio di 2,30 punti in luogo di 1,92 erroneamente attribuiti alla commissione di gara.

Complessivamente il punteggio spettante a I.G.P. s.r.l. era di punti 86,71 (86,33 – 1,92 + 2,30) in ogni caso maggiore di quello conseguito da CID s.r.l. anche con l’accoglimento del motivo di censura sollevato in primo grado punti 86,63 (85,38 + 1,25).

Per completezza sul punto la Sezione rileva che le censure spiegate dall’appellante con i primi tre motivi di gravame sono del tutto infondate: premesso che non sussiste la dedotta violazione dell’art. 112 c.p.c., è sufficiente rilevare che l’offerta di analisi relative ad ulteriori parametri, prive delle caratteristiche indicate nella lex specialis di gara, non poteva essere oggetto di valutazione ai fini dell’attribuzione del punteggio (max 10 punti) di cui al punto 2.2. del disciplinare di gara, essendo al riguardo noto che le prescrizioni stabilite nella lex specialis vincolano non solo i concorrenti, ma anche la stessa amministrazione, che non conserva alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione (ex pluribus, C.d.S., sez. IV, 21 maggio 2004, n. 3297; sez. V, 30 settembre 2010, n. 7217; 10 gennaio 2005, n. 32; 13 novembre 2002, n. 6300), né può disapplicarle, neppure nel caso in cui alcune di tali regole risultino inopportunamente o in congruamente formulate, salva la possibilità di procedere all’annullamento del bando nell’esercizio del potere di autotutela (C.d.S., sez. V, 30 dicembre 2004, n. 8922; sez. VI, 1° ottobre 2003, n. 5712; 14 gennaio 2002, n. 166); .

6.2. La fondatezza del quarto di gravame determina l’accoglimento dell’appello principale e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, deve essere accolto il ricorso incidentale proposto da I.G.P. s.r.l., con declaratoria di improcedibilità per carenza di interesse del ricorso proposto in primo grado da C.I.D. s.r.l.

7. L’appello incidentale proposto da C.I.P.A.F. è irricevibile.

Come eccepito dall’appellata CID s.r.l. esso risulta infatti depositato solo il 2 aprile 2009, benché sia stato notificato, come emerge dall’esame della relazione di notifica, il 20 marzo 2009, in palese violazione del termine dimezzato di cinque giorni; né d’altra parte è stato provato, con il rituale deposito della cartolina di ricevimento, una diversa data di notifica dell’atto alla I.G.P. s.r.l., cui l’appello è stato notificato anche a mezzo del servizio postale.

8. L’accoglimento dell’appello principale e la conseguente declaratoria di improcedibilità del ricorso proposto in primo grado da CID s.r.l., rende improcedibile l’appello incidentale di quest’ultima per carenza di interesse (le relative doglianze essendo limitate al solo capo delle spese).

9. La peculiarità delle questioni trattate giustifica la compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello principale di IGP s.r.l. e sugli appelli incidentali proposti da C.I.F.A.P. e da CID s.r.l. avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Friuli Venezia – Giulia, sez. I, n. 18 del 19 gennaio 2009, così provvede:

– accoglie l’appello principale di IGP s.r.l. e, per l’effetto, in riforma della impugnata sentenza, accoglie il ricorso incidentale proposto da I.G.P. s.r.l. e dichiara improcedibile il ricorso proposto in primo grado da CID s.r.l.;

– dichiara irricevibile l’appello incidentale di C.I.P.A.F.;

– dichiara improcedibile l’appello incidentale di CID s.r.l.;

– compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/11/2011

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SENTENZA DELLA CORTE (Terza Sezione)

24 novembre 2011

«Società dell’informazione – Diritto d’autore – Internet – Programmi “peer-to-peer” – Fornitori di accesso a Internet – Predisposizione di un sistema di filtraggio delle comunicazioni elettroniche al fine di impedire gli scambi dei file che ledono i diritti d’autore – Assenza di un obbligo generale di sorvegliare le informazioni trasmesse»

Nel procedimento C 70/10,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 267 TFUE, dalla cour d’appel de Bruxelles (Belgio), con decisione 28 gennaio 2010, pervenuta in cancelleria il 5 febbraio 2010, nella causa

Scarlet Extended SA

contro

Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL (SABAM),

con l’intervento di:

Belgian Entertainment Association Video ASBL (BEA Video),

Belgian Entertainment Association Music ASBL (BEA Music),

Internet Service Provider Association ASBL (ISPA),

composta dal sig. K. Lenaerts, presidente di sezione, dal sig. J. Malenovský (relatore), dalla sig.ra R. Silva de Lapuerta, dai sigg. E. Juhász e G. Arestis, giudici,

avvocato generale: sig. P. Cruz Villalón

cancelliere: sig.ra C. Strömholm, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 13 gennaio 2011,

considerate le osservazioni presentate:

– per la Scarlet Extended SA, dagli avv.ti T. De Meese e B. Van Asbroeck, avocats;

– per la Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL (SABAM), la Belgian Entertainment Association Video ASBL (BEA Video) e la Belgian Entertainment Association Music ASBL (BEA Music), dagli avv.ti F. de Visscher, B. Michaux e F. Brison, avocats;

– per la Internet Service Provider Association ASBL (ISPA), dall’avv. G. Somers, avocat;

– per il governo belga, dai sigg. T. Materne e J. C. Halleux, nonché dalla sig.ra C. Pochet, in qualità di agenti;

– per il governo ceco, dal sig. M. Smolek e dalla sig.ra K. Havlíčková, in qualità di agenti;

– per il governo italiano, dalla sig.ra G. Palmieri, in qualità di agente, assistita dal sig. S. Fiorentino, avvocato dello Stato;

– per il governo olandese, dalle sig.re C. Wissels e B. Koopman, in qualità di agenti;

– per il governo polacco, dai sigg. M. Szpunar, M. Drwięcki e J. Goliński, in qualità di agenti;

– per il governo finlandese, dalla sig.ra M. Pere, in qualità di agente;

– per la Commissione europea, dalle sig.re J. Samnadda e C. Vrignon, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 14 aprile 2011,

ha pronunciato la seguente

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione delle seguenti direttive:

– direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 8 giugno 2000, 2000/31/CE, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno («Direttiva sul commercio elettronico») (GU L 178, pag. 1);

– direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 22 maggio 2001, 2001/29/CE, sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione (GU L 167, pag. 10);

– direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 29 aprile 2004, 2004/48/CE, sul rispetto dei diritti di proprietà intellettuale (GU L 157, pag. 45; rettifiche nella GU 2004, L 195, pag. 16);

– direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 24 ottobre 1995, 95/46/CE, relativa alla tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati (GU L 281, pag. 31), e

– direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 12 luglio 2002, 2002/58/CE, relativa al trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche (direttiva relativa alla vita privata e alle comunicazioni elettroniche) (GU L 201, pag. 37).

2 Questa domanda è stata presentata nel contesto di una controversia tra la Scarlet Extended SA (in prosieguo: la «Scarlet») e la Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL (SABAM) (in prosieguo: la «SABAM») vertente sul rifiuto della Scarlet di predisporre un sistema di filtraggio delle comunicazioni elettroniche realizzate tramite programmi per lo scambio di archivi (detti «peer-to-peer»), onde impedire gli scambi dei file che ledono i diritti d’autore.



Contesto normativo



Il diritto dell’Unione

La direttiva 2000/31

3 Ai sensi del quarantacinquesimo e del quarantasettesimo ‘considerando’ della direttiva 2000/31:

«(45) Le limitazioni alla responsabilità dei prestatori intermedi previste nella presente direttiva lasciano impregiudicata la possibilità di azioni inibitorie di altro tipo. Siffatte azioni inibitorie possono, in particolare, essere ordinanze di organi giurisdizionali o autorità amministrative che obbligano a porre fine a una violazione o impedirla, anche con la rimozione dell’informazione illecita o la disabilitazione dell’accesso alla medesima.

(…)

(47) Gli Stati membri non possono imporre ai prestatori un obbligo di sorveglianza di carattere generale. Tale disposizione non riguarda gli obblighi di sorveglianza in casi specifici e, in particolare, lascia impregiudicate le ordinanze emesse dalle autorità nazionali secondo le rispettive legislazioni».

4 L’art. 1 di questa direttiva così recita:

«1. La presente direttiva mira a contribuire al buon funzionamento del mercato interno garantendo la libera circolazione dei servizi della società dell’informazione tra Stati membri.

2. La presente direttiva ravvicina, nella misura necessaria alla realizzazione dell’obiettivo di cui al paragrafo 1, talune norme nazionali sui servizi della società dell’informazione che interessano il mercato interno, lo stabilimento dei prestatori, le comunicazioni commerciali, i contratti per via elettronica, la responsabilità degli intermediari, i codici di condotta, la composizione extragiudiziaria delle controversie, i ricorsi giurisdizionali e la cooperazione tra Stati membri.

(…)».

5 L’art. 12 di detta direttiva, che figura nella Sezione 4 del Capo II della stessa ed è intitolato «Responsabilità dei prestatori intermediari», dispone quanto segue:

«1. Gli Stati membri provvedono affinché, nella prestazione di un servizio della società dell’informazione consistente nel trasmettere, su una rete di comunicazione, informazioni fornite da un destinatario del servizio, o nel fornire un accesso alla rete di comunicazione, il prestatore non sia responsabile delle informazioni trasmesse a condizione che egli:

a) non dia origine alla trasmissione;

b) non selezioni il destinatario della trasmissione; e

c) non selezioni né modifichi le informazioni trasmesse.

(…)

3. Il presente articolo lascia impregiudicata la possibilità, secondo gli ordinamenti degli Stati membri, che un organo giurisdizionale o un’autorità amministrativa esiga che il prestatore impedisca o ponga fine ad una violazione».

6 Ai sensi dell’art. 15 della direttiva 2000/31, anch’esso incluso nella sua Sezione 4 del Capo II:

«1. Nella prestazione dei servizi di cui agli articoli 12, 13 e 14, gli Stati membri non impongono ai prestatori un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmettono o memorizzano né un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite.

2. Gli Stati membri possono stabilire che i prestatori di servizi della società dell’informazione siano tenuti ad informare senza indugio la pubblica autorità competente di presunte attività o informazioni illecite dei destinatari dei loro servizi o a comunicare alle autorità competenti, a loro richiesta, informazioni che consentano l’identificazione dei destinatari dei loro servizi con cui hanno accordi di memorizzazione dei dati».

La direttiva 2001/29

7 A norma del sedicesimo e del cinquantanovesimo ‘considerando’ della direttiva 2001/29:

«(16)(…) La presente direttiva dovrebbe essere attuata in tempi analoghi a quelli previsti per [la direttiva 2000/31], in quanto tale direttiva fornisce un quadro armonizzato di principi e regole che riguardano tra l’altro alcune parti importanti della presente direttiva. Questa direttiva lascia impregiudicate le regole relative alla responsabilità della direttiva suddetta.

(…)

(59) In particolare in ambito digitale, i servizi degli intermediari possono essere sempre più utilizzati da terzi per attività illecite. In molti casi siffatti intermediari sono i più idonei a porre fine a dette attività illecite. Pertanto fatte salve le altre sanzioni e i mezzi di tutela a disposizione, i titolari dei diritti dovrebbero avere la possibilità di chiedere un provvedimento inibitorio contro un intermediario che consenta violazioni in rete da parte di un terzo contro opere o altri materiali protetti. Questa possibilità dovrebbe essere disponibile anche ove gli atti svolti dall’intermediario siano soggetti a eccezione ai sensi dell’articolo 5. Le condizioni e modalità relative a tale provvedimento ingiuntivo dovrebbero essere stabilite dal diritto nazionale degli Stati membri».

8 L’art. 8 della direttiva 2001/29 stabilisce quanto segue:

«1. Gli Stati membri prevedono adeguate sanzioni e mezzi di ricorso contro le violazioni dei diritti e degli obblighi contemplati nella presente direttiva e adottano tutte le misure necessarie a garantire l’applicazione delle sanzioni e l’utilizzazione dei mezzi di ricorso. Le sanzioni previste devono essere efficaci, proporzionate e dissuasive.

(…)

3. Gli Stati membri si assicurano che i titolari dei diritti possano chiedere un provvedimento inibitorio nei confronti degli intermediari i cui servizi siano utilizzati da terzi per violare un diritto d’autore o diritti connessi».

La direttiva 2004/48

9 Il ventitreesimo ‘considerando’ della direttiva 2004/48 così recita:

«[Senza pregiudizio di] eventuali altre misure, procedure e mezzi di ricorso disponibili, i titolari dei diritti dovrebbero avere la possibilità di richiedere un provvedimento inibitorio contro un intermediario i cui servizi sono utilizzati da terzi per violare il diritto di proprietà industriale del titolare. Le condizioni e modalità relative a tale provvedimento inibitorio dovrebbero essere stabilite dal diritto nazionale degli Stati membri. Per quanto riguarda le violazioni del diritto d’autore e dei diritti connessi, la direttiva [2001/29] prevede già un ampio livello di armonizzazione. Pertanto l’articolo 8, paragrafo 3, della direttiva [2001/29] non dovrebbe essere pregiudicato dalla presente direttiva».

10 Ai termini dell’art. 2, n. 3, della direttiva 2004/48:

«La presente direttiva fa salve:

a) le disposizioni comunitarie che disciplinano il diritto sostanziale di proprietà intellettuale (…), la direttiva [2000/31] in generale e le disposizioni degli articoli da 12 a 15 [di quest’ultima] in particolare;

(…)».

11 L’art. 3 della direttiva 2004/48 così recita:

«1. Gli Stati membri definiscono le misure, le procedure e i mezzi di ricorso necessari ad assicurare il rispetto dei diritti di proprietà intellettuale di cui alla presente direttiva. Tali misure, procedure e mezzi di ricorso sono leali ed equi, non inutilmente complessi o costosi e non comportano termini irragionevoli né ritardi ingiustificati.

2. Le misure, le procedure e i mezzi di ricorso sono effettivi, proporzionati e dissuasivi e sono applicati in modo da evitare la creazione di ostacoli al commercio legittimo e da prevedere salvaguardie contro gli abusi».

12 L’art. 11 della direttiva 2004/48 così dispose:

«Gli Stati membri assicurano che, in presenza di una decisione giudiziaria che ha accertato una violazione di un diritto di proprietà intellettuale, le autorità giudiziarie possano emettere nei confronti dell’autore della violazione un’ingiunzione diretta a vietare il proseguimento della violazione. Se previsto dalla legislazione nazionale, il mancato rispetto di un’ingiunzione è oggetto, ove opportuno, del pagamento di una pena pecuniaria suscettibile di essere reiterata, al fine di assicurarne l’esecuzione. Gli Stati membri assicurano che i titolari possano chiedere un provvedimento ingiuntivo nei confronti di intermediari i cui servizi sono utilizzati da terzi per violare un diritto di proprietà intellettuale, senza pregiudizio dell’articolo 8, paragrafo 3, della direttiva [2001/29]».



Il diritto nazionale

13 L’art. 87, n. 1, primo e secondo comma, della legge 30 giugno 1994, sul diritto d’autore e sui diritti connessi (Moniteur belge del 27 luglio 1994, pag. 19297) prevede quanto segue:

«Il presidente del tribunal de première instance (…) consta[ta] l’esistenza e [ordina] la cessazione di qualsiasi violazione del diritto d’autore o di un diritto connesso.

[Può] altresì emanare un provvedimento inibitorio contro intermediari i cui servizi siano utilizzati da un terzo per violare il diritto d’autore o un diritto connesso».

14 Gli artt. 18 e 21 della legge 11 marzo 2003, su taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione (Moniteur belge del 17 marzo 2003, pag. 12962), recepiscono nel diritto nazionale gli artt. 12 e 15 della direttiva 2000/31.



Causa principale e questioni pregiudiziali

15 La SABAM è una società di gestione che rappresenta gli autori, i compositori e gli editori di opere musicali ed autorizza l’utilizzo delle loro opere tutelate da parte di terzi.

16 La Scarlet è un fornitore di accesso ad Internet (in prosieguo: «FAI») che procura ai propri clienti tale accesso, senza proporre altri servizi come lo scaricamento o la condivisione dei file.

17 Nel corso del 2004, la SABAM perveniva alla conclusione che gli utenti di Internet che si avvalevano dei servizi della Scarlet scaricavano da Internet, senza autorizzazione e senza pagarne i diritti, opere contenute nel suo catalogo utilizzando reti «peer-to-peer», che costituiscono uno strumento aperto per la condivisione di contenuti, indipendente, decentralizzato e dotato di avanzate funzioni di ricerca e di scaricamento di file.

18 Con atto di ricorso del 24 giugno 2004 essa citava pertanto la Scarlet dinanzi al presidente del tribunal de première instance de Bruxelles, sostenendo che, nella sua qualità di FAI, tale società si trovava nella situazione ideale per adottare misure volte a far cessare le violazioni del diritto d’autore commesse dai suoi clienti.

19 LA SABAM chiedeva, anzitutto, che venisse riconosciuta la violazione dei diritti d’autore sulle opere musicali appartenenti al suo repertorio, in particolare dei diritti di riproduzione e di comunicazione al pubblico, dovuta allo scambio non autorizzato di file musicali realizzato grazie a software «peer to peer». Tali violazioni sarebbero state commesse avvalendosi dei servizi della Scarlet.

20 Essa domandava inoltre che la Scarlet fosse condannata, a pena di ammenda, a far cessare tali violazioni rendendo impossibile o bloccando qualsiasi forma di invio o di ricezione da parte dei suoi clienti, mediante programmi «peer to peer», senza autorizzazione dei titolari dei diritti, di file contenenti un’opera musicale, pretendendo infine che la Scarlet le comunicasse la descrizione delle misure che intendeva applicare per ottemperare all’emananda sentenza, a pena di ammenda.

21 Con sentenza 26 novembre 2004, il presidente del tribunal de première instance de Bruxelles accertava l’esistenza delle violazioni del diritto d’autore denunciate dalla SABAM. Tuttavia, prima di statuire sull’istanza di provvedimenti inibitori, esso incaricava un perito di verificare se le soluzioni tecniche proposte dalla SABAM fossero tecnicamente realizzabili, se esse consentissero di filtrare unicamente gli scambi illeciti di file e se esistessero altri dispositivi idonei a controllare l’utilizzo di programmi «peer to peer», nonché di quantificare il costo dei dispositivi considerati.

22 Nella sua relazione, il perito designato traeva la conclusione che, nonostante la presenza di numerosi ostacoli tecnici, non si poteva escludere completamente che il filtraggio ed il blocco degli scambi illeciti di file fosse realizzabile.

23 Con sentenza 29 giugno 2007, il presidente del tribunal de première instance de Bruxelles condannava pertanto la Scarlet a far cessare le violazioni del diritto d’autore accertate con la sentenza 26 novembre 2004, rendendo impossibile qualsiasi forma, realizzata mediante un programma «peer to peer», di invio o di ricezione, da parte dei suoi clienti, di file che contenessero un’opera musicale appartenente al repertorio della Sabam, a pena di ammenda.

24 La Scarlet interponeva appello contro tale sentenza dinanzi al giudice del rinvio, affermando, anzitutto, che le risultava impossibile ottemperare a tale ingiunzione poiché l’efficacia e la durata nel tempo dei dispositivi di blocco o di filtraggio non erano dimostrate e l’attuazione di tali dispositivi era ostacolata da diversi fattori pratici, quali problemi di capacità della rete e di impatto sulla stessa. Inoltre, qualsiasi tentativo di bloccare i file incriminati, a suo avviso, sarebbe stato destinato al fallimento a breve termine, stante l’esistenza di numerosi programmi «peer-to-peer» che avrebbero reso impossibile la verifica del loro contenuto da parte di terzi.

25 La Scarlet sosteneva poi che detta ingiunzione non era conforme all’art. 21 della legge 11 marzo 2003, su taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, che recepisce nel diritto nazionale l’art. 15 della direttiva 2000/31, in quanto imponeva, de facto, un obbligo generale di sorveglianza sulle comunicazioni veicolate dalla sua rete, posto che qualsiasi dispositivo di blocco o di filtraggio del traffico «peer to peer» presuppone una sorveglianza generalizzata su tutte le comunicazioni che passano per tale rete.

26 Infine, la Scarlet spiegava che la predisposizione di un sistema di filtraggio avrebbe leso le disposizioni del diritto dell’Unione in materia di tutela dei dati personali e di segreto delle comunicazioni, in quanto tale filtraggio implica il trattamento degli indirizzi IP, che sono dati personali.

27 In tale contesto il giudice del rinvio ha ritenuto che, prima di verificare se un meccanismo di filtraggio e di blocco dei file «peer-to-peer» esista e possa essere efficace, occorre assicurarsi che gli obblighi da porre eventualmente a carico della Scarlet siano conformi al diritto dell’Unione.

28 In tale contesto, la cour d’appel de Bruxelles ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se le direttive 2001/29 e 2004/48, lette in combinato disposto con le direttive 95/46, 2000/31 e 2002/58, interpretate, in particolare, alla luce degli artt. 8 e 10 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, consentano agli Stati membri di autorizzare un giudice nazionale, adito nell’ambito di un procedimento nel merito e in base alla sola disposizione di legge che prevede che “[i giudici nazionali] possono altresì emettere un’ingiunzione recante un provvedimento inibitorio nei confronti di intermediari i cui servizi siano utilizzati da un terzo per violare il diritto d’autore o un diritto connesso”, ad ordinare ad un [FAI] di predisporre, nei confronti della sua intera clientela, in abstracto e a titolo preventivo, esclusivamente a spese di tale FAI e senza limitazioni nel tempo, un sistema di filtraggio di tutte le comunicazioni elettroniche, sia entranti che uscenti, che transitano per i suoi servizi, in particolare mediante l’impiego di software “peer to peer”, al fine di individuare, nella sua rete, la circolazione di file contenenti un’opera musicale, cinematografica o audiovisiva sulla quale il richiedente affermi di vantare diritti, e in seguito di bloccare il trasferimento di questi, al momento della richiesta o in occasione dell’invio.

2) In caso di risposta affermativa alla [prima] questione (…), se tali direttive obblighino il giudice nazionale, adito per statuire su una richiesta di ingiunzione nei confronti di un intermediario dei cui servizi si avvalgano terzi per violare il diritto d’autore, ad applicare il principio della proporzionalità quando è chiamato a pronunciarsi sull’efficacia e sull’effetto dissuasivo della misura richiesta».



Sulle questioni pregiudiziali

29 Con le sue questioni il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se le direttive 2000/31, 2001/29, 2004/48, 95/46 e 2002/58, lette nel loro combinato disposto ed interpretate alla luce delle condizioni che la tutela dei diritti fondamentali applicabili implica, debbano essere interpretate nel senso che ostano all’ingiunzione rivolta ad un FAI di predisporre un sistema di filtraggio:

– di tutte le comunicazioni elettroniche che transitano per i suoi servizi, in particolare mediante programmi «peer-to-peer»;

– che si applichi indistintamente a tutta la sua clientela;

– a titolo preventivo;

– a sue spese esclusive, e

– senza limiti nel tempo,

idoneo ad identificare nella rete di tale fornitore la circolazione di file contenenti un’opera musicale, cinematografica o audiovisiva rispetto alla quale il richiedente affermi di vantare diritti di proprietà intellettuale, onde bloccare il trasferimento di file il cui scambio pregiudichi il diritto d’autore (in prosieguo: il «sistema di filtraggio controverso»).

30 In proposito, occorre anzitutto ricordare che, ai sensi degli artt. 8, n. 3, della direttiva 2001/29 e 11, terza frase, della direttiva 2004/48, i titolari di diritti di proprietà intellettuale possono chiedere un provvedimento inibitorio nei confronti degli intermediari, come i FAI, i cui servizi siano utilizzati da terzi per violare i loro diritti.

31 Dalla giurisprudenza della Corte risulta poi che la competenza attribuita, a norma di tali disposizioni, agli organi giurisdizionali nazionali deve consentire a questi ultimi di ingiungere a detti intermediari di adottare provvedimenti che contribuiscano in modo effettivo, non solo a porre fine alle violazioni già inferte ai diritti di proprietà intellettuale mediante i loro servizi della società dell’informazione, ma anche a prevenire nuove violazioni (v., in questo senso, sentenza 12 luglio 2011, causa C 324/09, L’Oréal e a., non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 131).

32 Infine, dalla medesima giurisprudenza si evince che le modalità delle ingiunzioni che gli Stati membri devono prevedere ai sensi di detti artt. 8, n. 3, e 11, terza frase, quali quelle relative alle condizioni che devono essere soddisfatte e alla procedura da seguire, devono essere stabilite dal diritto nazionale (v., mutatis mutandis, sentenza L’Oréal e a., cit., punto 135).

33 Pertanto, tali norme nazionali, al pari della loro applicazione da parte degli organi giurisdizionali nazionali, devono rispettare i limiti derivanti dalle direttive 2001/29 e 2004/48, nonché dalle fonti del diritto alle quali tali direttive fanno riferimento (v., in questo senso, sentenza L’Oréal e a., cit., punto 138).

34 Di conseguenza, in conformità al sedicesimo ‘considerando’ della direttiva 2001/29 e all’art. 2, n. 3, lett. a), della direttiva 2004/48, dette norme, emanate dagli Stati membri, non possono intaccare le disposizioni della direttiva 2000/31 e, più precisamente, i suoi artt. 12 15.

35 Tali norme devono quindi rispettare l’art. 15, n. 1, della direttiva 2000/31, che vieta alle autorità nazionali di adottare misure che impongano ad un FAI di procedere ad una sorveglianza generalizzata sulle informazioni che esso trasmette sulla propria rete.

36 A questo riguardo, la Corte ha già statuito che siffatto divieto abbraccia in particolare le misure nazionali che obbligherebbero un prestatore intermedio, come un FAI, a realizzare una vigilanza attiva su tutti i dati di ciascuno dei suoi clienti per prevenire qualsiasi futura violazione di diritti di proprietà intellettuale. Peraltro, un obbligo siffatto di vigilanza generale sarebbe incompatibile con l’art. 3 della direttiva 2004/48, il quale enuncia che le misure contemplate da detta direttiva devono essere eque e proporzionate e non eccessivamente costose (v. sentenza L’Oréal e a., cit., punto 139).

37 Ciò considerato, occorre verificare se l’ingiunzione oggetto della causa principale, che impone al FAI di predisporre il sistema di filtraggio controverso, implichi in tale circostanza l’obbligo di procedere ad una sorveglianza attiva su tutti i dati di ciascuno dei suoi clienti per prevenire qualsiasi futura violazione di diritti di proprietà intellettuale.

38 A questo proposito, è pacifico che l’attuazione di tale sistema di filtraggio presuppone:

– che il FAI identifichi, in primo luogo, nell’insieme delle comunicazioni elettroniche di tutti i suoi clienti, i file che appartengono al traffico «peer-to-peer»;

– che esso identifichi, in secondo luogo, nell’ambito di tale traffico, i file che contengono opere sulle quali i titolari dei diritti di proprietà intellettuale affermino di vantare diritti;

– in terzo luogo, che esso determini quali tra questi file sono scambiati in modo illecito e,

– in quarto luogo, che proceda al blocco degli scambi di file che esso stesso qualifica come illeciti.

39 Siffatta sorveglianza preventiva richiederebbe così un’osservazione attiva sulla totalità delle comunicazioni elettroniche realizzate sulla rete del FAI coinvolto e, pertanto, includerebbe tutte le informazioni da trasmettere e ciascun cliente che si avvale di tale rete.

40 Alla luce di quanto precede, occorre dichiarare che l’ingiunzione rivolta al FAI in questione di predisporre il sistema di filtraggio controverso lo obbligherebbe a procedere ad una sorveglianza attiva su tutti i dati di ciascuno dei suoi clienti per prevenire qualsiasi futura violazione di diritti di proprietà intellettuale. Da ciò si evince che tale ingiunzione imporrebbe a detto FAI una sorveglianza generalizzata, che è vietata dall’art. 15, n. 1, della direttiva 2000/31.

41 Per vagliare la conformità di tale ingiunzione al diritto dell’Unione, occorre inoltre tenere conto delle condizioni che discendono dalla tutela dei diritti fondamentali applicabili, come quelli menzionati dal giudice del rinvio.

42 In proposito va ricordato che l’ingiunzione oggetto della causa principale è volta a garantire la tutela dei diritti d’autore, che appartengono alla sfera del diritto di proprietà intellettuale e che possono essere lesi dalla natura e dal contenuto di talune comunicazioni elettroniche realizzate per il tramite della rete del FAI in questione.

43 Sebbene la tutela del diritto di proprietà intellettuale sia sancita dall’art. 17, n. 2, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (in prosieguo: la «Carta»), non può desumersi né da tale disposizione né dalla giurisprudenza della Corte che tale diritto sia intangibile e che la sua tutela debba essere garantita in modo assoluto.

44 Come emerge, infatti, dai punti 62 68 della sentenza 29 gennaio 2008, causa C 275/06, Promusicae (Racc. pag. I 271), la tutela del diritto fondamentale di proprietà, di cui fanno parte i diritti di proprietà intellettuale, deve essere bilanciata con quella di altri diritti fondamentali.

45 Più precisamente, dal punto 68 di tale sentenza emerge che è compito delle autorità e dei giudici nazionali, nel contesto delle misure adottate per proteggere i titolari di diritti d’autore, garantire un giusto equilibrio tra la tutela di tali diritti e quella dei diritti fondamentali delle persone su cui incidono dette misure.

46 Pertanto, in circostanze come quelle della causa principale, le autorità ed i giudici nazionali devono in particolare garantire un giusto equilibrio tra la tutela del diritto di proprietà intellettuale, di cui godono i titolari di diritti d’autore, e quella della libertà d’impresa, appannaggio di operatori come i FAI in forza dell’art. 16 della Carta.

47 Orbene, nella presente fattispecie, l’ingiunzione di predisporre il sistema di filtraggio controverso implica una sorveglianza, nell’interesse di tali titolari, su tutte le comunicazioni elettroniche realizzate sulla rete del FAI coinvolto. Tale sorveglianza è inoltre illimitata nel tempo, riguarda qualsiasi futura violazione e postula che si debbano tutelare non solo opere esistenti, bensì anche opere future, che non sono state ancora create nel momento in cui viene predisposto detto sistema.

48 Pertanto, un’ingiunzione di questo genere causerebbe una grave violazione della libertà di impresa del FAI in questione, poiché l’obbligherebbe a predisporre un sistema informatico complesso, costoso, permanente e unicamente a suo carico, il che risulterebbe peraltro contrario alle condizioni stabilite dall’art. 3, n. 1, della direttiva 2004/48, il quale richiede che le misure adottate per assicurare il rispetto dei diritti di proprietà intellettuale non siano inutilmente complesse o costose.

49 Ciò premesso, occorre dichiarare che l’ingiunzione di predisporre il sistema di filtraggio controverso non rispetta l’esigenza di garantire un giusto equilibrio tra, da un lato, la tutela del diritto di proprietà intellettuale, di cui godono i titolari dei diritti d’autore, e, dall’altro, quella della libertà d’impresa, appannaggio di operatori come i FAI.

50 Per di più, gli effetti di detta ingiunzione non si limiterebbero al FAI coinvolto, poiché il sistema di filtraggio controverso è idoneo a ledere anche i diritti fondamentali dei clienti di tale FAI, ossia i loro diritti alla tutela dei dati personali e alla libertà di ricevere o di comunicare informazioni, diritti, questi ultimi, tutelati dagli artt. 8 e 11 della Carta.

51 Da un lato, infatti, è pacifico che l’ingiunzione di predisporre il sistema di filtraggio controverso implicherebbe un’analisi sistematica di tutti i contenuti, nonché la raccolta e l’identificazione degli indirizzi IP degli utenti all’origine dell’invio dei contenuti illeciti sulla rete, indirizzi che costituiscono dati personali protetti, in quanto consentono di identificare in modo preciso suddetti utenti.

52 Dall’altro, detta ingiunzione rischierebbe di ledere la libertà di informazione, poiché tale sistema potrebbe non essere in grado di distinguere adeguatamente tra un contenuto lecito ed un contenuto illecito, sicché il suo impiego potrebbe produrre il risultato di bloccare comunicazioni aventi un contenuto lecito. Infatti, è indiscusso che la questione della liceità di una trasmissione dipende anche dall’applicazione di eccezioni di legge al diritto di autore che variano da uno Stato membro all’altro. Inoltre, in certi Stati membri talune opere possono rientrare nel pubblico dominio o possono essere state messe in linea gratuitamente da parte dei relativi autori.

53 Pertanto, occorre dichiarare che, adottando l’ingiunzione che costringe il FAI a predisporre il sistema di filtraggio controverso, il giudice nazionale in questione non rispetterebbe l’obbligo di garantire un giusto equilibrio tra, da un lato, il diritto di proprietà intellettuale e, dall’altro, la libertà di impresa, il diritto alla tutela dei dati personali e la libertà di ricevere o di comunicare informazioni.

54 Alla luce di quanto precede, occorre risolvere le questioni sottoposte dichiarando che le direttive 2000/31, 2001/29, 2004/48, 95/46 e 2002/58, lette in combinato disposto e interpretate tenendo presenti le condizioni derivanti dalla tutela dei diritti fondamentali applicabili, devono essere interpretate nel senso che ostano all’ingiunzione ad un FAI di predisporre il sistema di filtraggio controverso.



Sulle spese

55 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Le direttive:

– del Parlamento europeo e del Consiglio 8 giugno 2000, 2000/31/CE, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno («Direttiva sul commercio elettronico»);

– del Parlamento europeo e del Consiglio 22 maggio 2001, 2001/29/CE, sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione;

– del Parlamento europeo e del Consiglio 29 aprile 2004, 2004/48/CE, sul rispetto dei diritti di proprietà intellettuale;

– del Parlamento europeo e del Consiglio 24 ottobre 1995, 95/46/CE, relativa alla tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati, e

– del Parlamento europeo e del Consiglio 12 luglio 2002, 2002/58/CE, relativa al trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche (direttiva relativa alla vita privata e alle comunicazioni elettroniche),

lette in combinato disposto e interpretate tenendo presenti le condizioni derivanti dalla tutela dei diritti fondamentali applicabili, devono essere interpretate nel senso che ostano all’ingiunzione ad un fornitore di accesso ad Internet di predisporre un sistema di filtraggio:

– di tutte le comunicazioni elettroniche che transitano per i suoi servizi, in particolare mediante programmi «peer-to-peer»;

– che si applica indistintamente a tutta la sua clientela;

– a titolo preventivo;

– a sue spese esclusive, e

– senza limiti nel tempo,

idoneo ad identificare nella rete di tale fornitore la circolazione di file contenenti un’opera musicale, cinematografica o audiovisiva rispetto alla quale il richiedente affermi di vantare diritti di proprietà intellettuale, onde bloccare il trasferimento di file il cui scambio pregiudichi il diritto d’autore.

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