Va respinta la domanda cautelare avverso il provvedimento dell’Azienda servizi di Genova, che nega il rinnovo del contratto di servizio per la raccolta differenziata dei rifiuti (vetro), contenzioso che appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (art. 133 cod. proc. Amm.); cio’ perche’ l’opzione di rinnovo del contratto era già stata implicitamente esclusa dall’Azienda quando, alla scadenza originaria del contratto, aveva deciso di disporne semplicemente una proroga tecnica nelle more della complessiva riorganizzazione del servizio, senza che tale scelta fosse stata contestata dalle odierne ricorrenti. Considerato, in ogni caso, che, secondo le previsioni del contratto di servizio, il rinnovo costituiva oggetto di una facoltà che l’Azienda ha escluso di voler esercitare, motivando compiutamente la propria scelta con valutazioni scevre da profili di illogicità. Considerato, infine, che la decisione di non rinnovare il rapporto contrattuale è estranea al perimetro applicativo dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 (comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza). (G.S.)

N. 00535/2011 REG.PROV.CAU.

N. 01022/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 1022 del 2011, proposto da:

Re.Vetro S.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Francesco Massa, con domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Roma 11/1;

contro

A.M.I.U. Genova S.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Cocchi, con domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Macaggi 21/5 – 8;
Comune di Genova;

nei confronti di

Quattroerre S.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Luigi Cocchi, con domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Macaggi 21/5 – 8;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento a firma dell’Amministratore delegato 4.7.2011, prot. n. 9371/11, avente ad oggetto reiezione di istanza di rinnovo del contratto di servizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di A.M.I.U. Genova S.p.a. e di Quattroerre S.p.a.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2011 il dott. Richard Goso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che la controversia dedotta in giudizio, avente ad oggetto la legittimità del provvedimento con cui A.M.I.U. ha respinto l’istanza di rinnovo del contratto di servizio per lo svolgimento della raccolta differenziata dei rifiuti, appartiene alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ex art. 133 cod. proc. amm.

Considerato che il ricorso appare tardivo e, comunque, non assistito da apprezzabili elementi di fumus.

Considerato, infatti, che l’opzione di rinnovo del contratto era già stata implicitamente esclusa da AMIU quando, alla scadenza originaria del contratto, aveva deciso di disporne semplicemente una proroga tecnica nelle more della complessiva riorganizzazione del servizio, senza che tale scelta fosse stata contestata dalle odierne ricorrenti.

Considerato, in ogni caso, che, secondo le previsioni del contratto di servizio, il rinnovo costituiva oggetto di una facoltà che AMIU ha escluso di voler esercitare, motivando compiutamente la propria scelta con valutazioni scevre da profili di illogicità.

Considerato, infine, che la decisione di non rinnovare il rapporto contrattuale è estranea al perimetro applicativo dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990.

Ritenuto che le spese della presente fase cautelare possano essere integralmente compensate fra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria (Sezione Seconda) respinge l’istanza cautelare in epigrafe.

Compensa le spese della fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 24 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Enzo Di Sciascio, Presidente

Oreste Mario Caputo, Consigliere

Richard Goso, Primo Referendario, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/11/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Liguria – Genova – Sezione II – Ordinanza sospensiva – 24/11/2011 n.535 proviene da Giustamm.

Pres. Severini Est. Taormina
Matteazzi Marco ditta individuale (Avv.ti E. Vedova, M. Lucchetta, A. Pagnoscin) / Albo Nazionale Gestori Ambientali – Sezione regionale del Veneto (n.c.) e altri

sull’efficacia dell’annullamento giudiziale di un atto regolamentare

Atto e provvedimento amministrativo – Regolamento – Annullamento in s.g. – Efficacia erga omnes.

L’efficacia dell’ annullamento giudiziale di un atto a natura regolamentare si estende a tutti i possibili destinatari, sebbene non siano stati parti del giudizio, perché gli effetti della sentenza si estendono al di là delle parti che sono intervenute nel singolo giudizio, dato che l’annullamento di un atto amministrativo a contenuto normativo ha efficacia erga omnes per la sua ontologica indivisibilità.

N. 06212/2011REG.PROV.COLL.

N. 07889/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7889 del 2011, proposto da:


Matteazzi Marco ditta individuale, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv. Enrico Vedova, Marina Lucchetta, Alberto Pagnoscin, con domicilio eletto presso Enrico Vedova in Roma, via Bergamo, 43;

contro

Albo Nazionale Gestori Ambientali – Sezione regionale del Veneto – non costituito in giudizio;

Albo Nazionale Gestori Ambientali, Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, in persona dei rispettivi legali rappresentanti in carica, rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, Via dei Portoghesi n. 12, sono domiciliati per legge;

della sentenza del T.A.R. del VENETO – Sede di VENEZIA- SEZIONE I n. 00656/2011, resa tra le parti, concernente CANCELLAZIONE DELL’IMPRESA DALL’ALBO DEI GESTORI AMBIENTALI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’ Albo Nazionale Gestori Ambientali e del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2011 il Consigliere Fabio Taormina e udito per l’appellante l’avvocato Vedova;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso di primo grado la ditta Matteazzi Marco, odierna appellante, aveva domandato l’annullamento del provvedimento dell’Albo Nazionale dei Gestori Ambientali di cancellazione dall’albo disposta nei suoi confronti ai sensi dell’art. 17, comma 1, lett. a) d.m. 28 aprile 1998, n. 406.

La ricorrente aveva lamentato eccesso di potere e violazione di legge e aveva richiamato il precedente di cui a Cons. Stato, VI, 5 novembre 2007, n. 5695 in tema di eccessività delle preclusioni da precedenti penali coperti da indulto rispetto all’iscrizione all’albo, affermando che era illegittimo non applicare nei suoi confronti le cause di esclusione della cancellazione previste nell’art. 10 del citato decreto ministeriale, perché l’indulto (di cui il suo rappresentante aveva usufruito in virtù della legge di indulto 31 luglio 2006, n. 241) avrebbe dovuto essere considerato equivalente alla sospensione condizionale della pena (circostanza dal suddetto art. 10, comma 2, lett. f) prevista come idonea a rendere la condanna non ostativa all’iscrizione ).

Il primo giudice, disattesa in quanto tardiva e proposta in via subordinata l’eccezione di incompetenza territoriale avanzata dall’Amministrazione, ha respinto il ricorso.

In primo luogo, il Tribunale amministrativo ha affermato che il precedente di cui a Cons. Stato, VI, 5 novembre 2007, n. 5695 non aveva abrogato l’art. 10 d.m. 28 aprile 1998, n. 406 nella parte in cui non affiancava l’indulto alla sospensione condizionale della pena e alla riabilitazione quale causa di “neutralizzazione” delle condanne riportate: semmai, aveva esteso la “salvezza” (rispetto agli effetti preclusivi della condanne ad opera, causata da riabilitazione e da sospensione della pena anche all’indulto, ma solo per le pene la cui entità sia comunque rientrante nei limiti di concedibilità della sospensione condizionale della pena e se fossero decorsi i periodi massimi di applicabilità delle pene accessorie rispetto al momento in cui la condanna era stata pronunziata).

Il primo giudice ha poi escluso che l’indulto, di cui all’art. 174 fosse in tutto equiparabile alla sospensione condizionale della pena di cui agli artt. 163 e ss. Cod. pen., e ha quindi respinto il ricorso.

L’odierno appellante critica la sentenza, riproponendo le censure disattese in primo grado e sostenendo che quel precedente di questa VI Sezione del Consiglio di Stato ha in realtà dichiarato illegittima, ed espunto dal sistema, la disposizione di quell’art. 10 nella parte in cui non affiancava l’indulto alla sospensione condizionale della pena ed alla riabilitazione quale causa di neutralizzazione delle condanne, purché di entità tale da farle rientrare nei limiti di concedibilità della sospensione condizionale. Non poteva infatti essere negata la portata erga omnes della statuizione demolitoria contenuta nella citata decisione.

In ogni caso, aggiungeva, egli aveva riportato ex art. 444 Cod. proc. pen. una condanna che sarebbe potuta rientrare nell’ambito applicativo dell’art. 163 Cod. pen. (la sospensione condizionale non era stata applicata perché era stato immediatamente applicato l’indulto): ne discendeva l’erroneità dell’impugnata decisione.

L’appellata Amministrazione ha depositato un controricorso chiedendo di respingere l’appello.

Essa ha sostenuto che la ricordata precedente decisione di questa Sezione del Consiglio di Stato non aveva abrogato alcuna disposizione del decreto ministeriale ma, semmai, ne aveva reinterpretato il precetto, e poteva essere richiamata unicamente quale precedente. Nel merito, era corretta la ricostruzione del primo giudice relativa ai rapporti tra l’indulto e la sospensione condizionale della pena: dal che conseguiva l’infondatezza del gravame.

Alla odierna camera di consiglio del 25 ottobre 2011 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1.Stante la completezza del contraddittorio e la mancata opposizione delle parti rese edotte della possibilità di immediata definizione della controversia la causa può essere decisa nel merito, tenuto conto della fondatezza dell’appello.

2. Il Collegio rileva che non è condivisibile la ricostruzione del Tribunale amministrativo regionale circa la portata della precedente decisione Cons. Stato, VI, 5 novembre 2007, n. 5695 (come peraltro già indicato dalla Sezione con l’ordinanza cautelare 4257/2010, che riformando l’ordinanza del Tribunale amministrativo reiettiva della domanda di sospensione della efficacia del provvedimento impugnato, ha espresso il convincimento per cui l’appello appariva assistito da adeguato fumus boni iuris alla luce di quella medesima decisione, la quale aveva annullato la disposizione contenuta nell’art. 10 d.m. 28 aprile 1998, n. 406 (Regolamento recante norme di attuazione di direttive dell’Unione europea, avente ad oggetto la disciplina dell’Albo nazionale delle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti).

Vale poi considerare che, indipendentemente dall’effetto di annullamento derivante da quel precedente, il Collegio condivide comunque il principio ivi affermato, e tanto basterebbe all’accoglimento dell’appello.

3. Si deve comunque rilevare che la richiamata decisione già al primo capo della motivazione manifesta essere declaratoria dell’illegittimità del decreto, e dunque costitutiva dell’annullamento, in parte qua. Ivi infatti si afferma: “va condiviso il profilo in cui si deduce l’irragionevolezza della disciplina di cui all’art. 10, comma 2, lett. f), d.m. 28 aprile 1998, n. 406, nella parte in cui, nel richiedere, ai fini dell’iscrivibilità all’Albo nazionale delle imprese che effettuano la gestione dei rifiuti, che titolari e amministratori delle imprese “non abbiano riportato condanna passata in giudicato” facendo “salvi gli effetti della riabilitazione e della sospensione della pena”, non estende la “salvezza” dall’effetto preclusivo anche a coloro che abbiano riportato condanna, con il beneficio dell’indulto, per pene la cui entità sia comunque rientrante nei limiti di concedibilità della sospensione condizionale di cui all’art. 163 Cod. pen., allorché siano decorsi i periodi massimi di applicabilità delle pene accessorie rispetto al momento in cui la condanna fu pronunziata (come si dà appunto nel caso in esame).”

Nell’ultimo capoverso della decisione, poi, è ancor più chiaramente ribadito che “nei limiti così segnalati, la norma a base dell’impugnato provvedimento va pertanto annullata”.

La circostanza che tale affermazione non sia stata ripetuta nel dispositivo non assume rilevanza, sia perché quest’ultimo va interpretato per mezzo della motivazione, sia perché non vi è contrasto tra le due parti della sentenza.

3.1. Si rammenta che l’efficacia dell’ annullamento giudiziale di un atto a natura regolamentare si estende a tutti i possibili destinatari, sebbene non siano stati parti del giudizio, perché gli effetti della sentenza si estendono al di là delle parti che sono intervenute nel singolo giudizio, dato che l’annullamento di un atto amministrativo a contenuto normativo ha efficacia erga omnes per la sua ontologica indivisibilità (Cons. Stato, VI, 6 settembre 2010, n. 6473).

Ne discende che il testo vigente del richiamato art. 10 è quello – prima richiamato – delineato nella citata decisione n. 5695 del 2007.

4. Così stando le cose, la questione qui da affrontare consiste nella sola verifica della posizione dell’odierno appellante sotto il profilo della possibilità che a questi (ove non avesse fruito dell’indulto) potesse essere applicato il beneficio della sospensione condizionale della pena.

5. Ricorre di condizione: allo stesso fu applicata ex art. 444 Cod. proc. pen. una pena inferiore ad un anno di reclusione (mesi otto di reclusione) e venne applicato immediatamente l’indulto, con preclusione dell’applicazione del beneficio della sospensione condizionale della pena. Il che, ragionevolmente, non può ora tornare a suo danno. L’esattezza delle affermazioni della decisione n. 5695 del 2007 rileva quanto più si consideri che diversamente si giungerebbe all’incomprensibile contraddizione per cui egli avrebbe una posizione deteriore (anche) rispetto all’imprenditore che, pur essendo stato condannato a pena più grave ed avendo scontato per intero la relativa pena (non sospesa) avesse goduto ex post della riabilitazione.

6. In conclusione, l’appello va accolto e per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza va accolto il ricorso di primo grado con conseguente annullamento degli atti impugnati.

7. Sussistono le condizioni di legge per disporre la integrale compensazione tra le parti delle spese processuali.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)definitivamente pronunciando sull’appello, numero di registro generale 7889 del 2011 come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, riforma l’appellata decisione, accoglie il ricorso di primo grado ed annulla i provvedimenti impugnati.

Spese del giudizio compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere, Estensore

Bernhard Lageder, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/11/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 24/11/2011 n.6212 proviene da Giustamm.

Vanno sospesi l’esclusione da gara e l’aggiudicazione a terzi, da parte della Presidenza del Consiglio dei ministri, del servizio di rimozione, trasporto, demolizione ed avvio a recupero/smaltimento di imbarcazioni e relitti situati nell’isola di Lampedusa per il trasporto di extracomunitari, nell’ambito dell’emergenza derivante dall’eccezionale afflusso di cittadini extracomunitari; l’esclusione della ricorrente era stata disposta per l’esistenza di un refuso, ritenuto dal Collegio insuscettibile di determinare incertezza sul contenuto dell’offerta della ricorrente, refuso che aveva fatto qualificare l’offerta come “plurima”; inoltre, contrariamente a quanto ravvisato dal seggio di gara, vi era conformità dell’offerta all’art. 81, comma 3-bis del codice dei contratti (offerta determinata al netto delle spese relative al costo del personale). (G.S.)

N. 04369/2011 REG.PROV.CAU.

N. 08965/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 8965 del 2011, proposto da:

S.E.A.P. s.r.l. ed Ador.Mare s.r.l., sia in proprio sia quali, rispettivamente, capogruppo mandataria e mandante di costituendo r.t.i., rappresentate e difese dagli avv.ti Carlo Comande’ e Francesco Buscaglia, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Stoppani, n.1;

contro

Presidenza del Consiglio dei ministri, Dipartimento della protezione civile, Commissario delegato ex Opcm 3933/2011, soggetto attuatore ex decreto commissariale n. 2206 del 6.05.2011, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la cui sede domiciliano in Roma, via dei Portoghesi, n. 12; Presidenza del Consiglio dei Ministri;

nei confronti di

Consorzio C.O.M.A.P., Augustea s.p.a., CET s.r.l., Submariner s.r.l., Sidermetal s.r.l., in proprio e nella qualità di mandataria di r.t.i. con Ador.Ter.Mar s.r.l., Ador.Ter.Mar s.r.l., in proprio e nella qualità di mandante del r.t.i. con Sidermetal s.r.l.;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia:

– della nota prot. n. ex OPCM 3933/0005898 del 18 ottobre 2011, sia nella parte in cui la Presidenza del Consiglio dei ministri, Dipartimento protezione civile, ha comunicato al

costituendo R.T.I. S.E.A.P. Srl – Ador.mare Srl che “facendo propri i contenuti dei verbali della Commissione” è stata individuata come ditta aggiudicataria della gara de qua il Consorzio C.O.M.A.P., sia nella parte in cui ha comunicato l’esclusione del RTI odierno ricorrente dalla gara per l’affidamento del “servizio di rimozione, trasporto, demolizione ed avvio a recupero/smaltimento di imbarcazioni e relitti situati nell’isola di Lampedusa di imbarcazioni situate nei porti di Licata e Mazara del Vallo, nonché di imbarcazioni e motori situati nell’area portuale dell’isola di Pantelleria nell’ambito dell’emergenza derivante dall’eccezionale afflusso di cittadini extracomunitari – CIG 30519282A8;

– del decreto proc. n. 5126 del 18 ottobre 2011 con il quale il «Commissario delegato ex OPCM 3933/2011 – Soggetto attuatore ai sensi del Decreto Commissariale rep. n. 2206 del 6.05.2011» ha approvato le risultanze delle operazioni relative alla suddetta
– dei verbali n. 1 del 6 ottobre 2011 e n. 2 del 17 ottobre 2011, nella parte in cui la stazione appaltante ha escluso dalla gara il costituendo RTI S.E.A.P. Srl – Ador.mare Srl e ha individuato come società aggiudicataria provvisoria il Consorzio C.O.M.A

– ove occorra ed in via subordinata, del bando, del disciplinare e di ogni altro atto annesso e collegato, inviato in data 14 settembre 2011 per la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea e pubblicato nella G.U.R.I. n. 110 del 19 settem

– dei verbali n. 1 del 6 ottobre 2011 e n. 2 del 17 ottobre 2011, nella parte in cui la stazione appaltante non ha provveduto ad escludere tutte le imprese concorrenti che non hanno predisposto l’offerta in base a quanto previsto dall’art. 81, comma 3 bis

– in via subordinata, del bando, del disciplinare e di ogni altro atto annesso e collegato, inviato in data 14 settembre 2011 per la pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale dell’unione Europea e pubblicato nella G.U.R.I. n. 110 del 19 settembre 2011, bandi

– ove occorra, dell’eventuale silenzio-rigetto ex art. 243 bis del d.lgs. n. 163/06 formatosi in relazione all’istanza del 10 ottobre 2011 a firma dell’Avv. Francesco Buscaglia inoltrata alla stazione appaltante;

– di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale.

Visto il ricorso;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Presidenza del Consiglio dei ministri, Dipartimento della protezione civile e Commissario delegato ex opcm 3933/2011;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 c.p.a.;

Visti gli atti tutti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del 23 novembre 2011 il cons. Anna Bottiglieri e uditi per le parti i difensori come da relativo verbale;

Considerato, alla sommaria delibazione propria della presente fase, che le censure ricorsuali risultano persuasive sia laddove contestano che, per un refuso del tutto insuscettibile di determinare incertezza sul contenuto dell’offerta della ricorrente, la stessa potesse essere qualificata come “plurima”, sia ove evidenziano, contrariamente a quanto ravvisato dal seggio di gara, la conformità dell’offerta al punto 6.2. del disciplinare e all’art. 81, comma 3-bis del codice dei contratti;

Ritenuta, altresì, la sussistenza delle ragioni di estrema gravità ed urgenza di cui all’art. 119, comma 4 c.p.a.;

Ritenuto, per quanto sopra, che la domanda di sospensione interinale degli effetti degli atti impugnati possa trovare accoglimento, limitatamente ai provvedimenti con i quali la parte ricorrente è stata esclusa dalla gara e la stessa è stata aggiudicata ad altro concorrente;

Visto l’art. 199, comma 3 c.p.a.;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima)

Accoglie la suindicata domanda incidentale e, per l’effetto, dispone la sospensione interinale degli effetti degli atti impugnati, nei limiti di cui in motivazione.

Pone a favore della parte ricorrente e a carico dell’amministrazione resistente le spese della presente fase cautelare, che liquida in € 500,00 (euro cinquecento/00).

Fissa per la trattazione del merito della controversia l’udienza pubblica dell’11 gennaio 2012.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 23 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Giovannini, Presidente

Roberto Politi, Consigliere

Anna Bottiglieri, Consigliere, Estensore

L’ESTENSORE IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/11/2011

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I – Ordinanza sospensiva – 24/11/2011 n.4369 proviene da Giustamm.

Pres. Piscitello – Est. Saltelli
IGP s.r.l. (Avv. R. Gamberini Mongenet, Avv. E. Guglielmucci) c/ CID s.r.l. (Avv. A. Rigo) e C.I.P.A.F. (Avv. F. Stradella)

sull’illegittimità dell’esclusione dell’amministratore unico e direttore tecnico dal computo del personale valutabile ai fini dell’idoneità organizzativo-dimensionale del concorrente

Contratti della P.A. – Gara – Appalto – Aggiudicazione – Criteri di valutazione – Punteggio – Idoneità organizzativo – dimensionale – Ambito.

Salvo diversamente previsto dal disciplinare di gara, ai fini della valutazione dell’“idoneità organizzativo – aziendale” non è giustificabile l’esclusione dell’amministratore unico e direttore tecnico, a ciò infatti rilevando esclusivamente il numero di personale che la società concorrente avrebbe effettivamente utilizzato presso la sede operativa, indipendentemente dalla tipologia e dalla natura dei rapporti tra il predetto personale e la società stessa, con l’unico vincolo della ricollegabilità a quest’ultima dei primi (dipendenza in senso lato), trattandosi in realtà di apprezzare soltanto la idoneità organizzativo – dimensionale del concorrente.

N. 06222/2011REG.PROV.COLL.

N. 02628/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 2628 del 2009, proposto da:

IGP S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Rodolfo Gamberini Mongenet e Enrico Guglielmucci, con domicilio eletto presso l’avv. Rodolfo Gamberini Mongenet in Roma, via Achille Papa, n. 21;

contro

CID S.R.L., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Rigo, con domicilio eletto presso Roberto Mazza in Roma, via Clitunno, n. 51;

C.I.P.A.F. – CONSORZIO PER LO SVILUPPO INDUSTRIALE ED ECONOMICO DELLA ZONA PEDEMONTANA ALTO FRIULI, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Furio Stradella, con domicilio eletto presso Andrea Antonelli in Roma, via Cesare Pascarella, n. 23;

della sentenza del T.A.R. FRIULI VENEZIA-GIULIA, TRIESTE, sez. I, n. 18 del 19 gennaio 2009, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI GESTIONE E ASSISTENZA TECNICA DEPURATORE;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del C.I.F.A.P. e della CID s.r.l. che hanno spiegato anche appello incidentale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 giugno 2011 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Bernardini Betti, per delega dell’avv. Gamberini Mongent;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. Il Consorzio per lo Sviluppo Industriale ed Economico della Zona Pedemontana Alto Friuli (d’ora in avanti C.I.P.A.F.) bandiva con atto in data 18 febbraio 2008 una gara a procedura aperta per l’appalto del servizio di gestione e assistenza tecnica per un biennio del depuratore consortile per un importo a base d’sta di €. 200.000,00 (di cui €. 10.000,00 per oneri di sicurezza), da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (indicando quali elementi di valutazione: 1) prezzo di offerta, punti 35; 2) qualità del servizio, punti 20; 3) idoneità organizzativo – dimensionale, punti 35; 4) idoneità tipologica, punti 10).

All’esito della gara, cui partecipavano C.I.D. s.r.l., I.G.P. s.r.l., A.T.I. AMGA – Azienda Multiservizi S.p.A. e Friulab e A.T.I. Depura S.p.A. e Leochimica di Faiata & C. s.n.c., l’appalto veniva aggiudicato (provvisoriamente) alla I.G.P. s.r.l. (per un importo complessivo di €. 140.000,00, comprensivo degli oneri di sicurezza, a seguito del ribasso offerto pari al 31,58%), giusta verbale del 20 marzo 2008 della commissione di gara e delibera n. 58 in pari data del Consiglio di Amministrazione C.I.P.A.F., richiedendosi contemporaneamente le giustificazioni dell’offerta.

Con successiva delibera n. 62 del 31 marzo 2008 il Consiglio di Amministrazione C.I.P.A.F., sulla scorta delle giustificazioni dell’offerta e del giudizio di congruità di quest’ultima, espresso dall’apposita commissione tecnica, aggiudicava definitivamente l’appalto alla I.G.P. s.r.l.

2. Con la sentenza n. 18 del 19 gennaio 2009 il Tribunale amministrativo regionale per il Friuli Venezia – Giulia, sez. I, accoglieva il ricorso proposto da C.I.D. s.r.l., seconda classificata nella ricordata gara con uno scarto di appena 0,95 punti rispetto alla I.G.P. s.r.l. e annullava gli atti impugnati (aggiudicazione, giudizio di congruità dell’offerta dell’aggiudicataria), ritenendo fondato l’unico motivo di censura sollevato, imperniato sulla violazione e falsa applicazione dell’art. 2.2. del disciplinare di gara e sulla disparità di trattamento.

Secondo il tribunale, infatti, posto che nell’articolo 28 del capitolato speciale di appalto (rubricato “Campionamento ed analisi” erano previsti sedici parametri (minimi obbligatori) per il controllo delle acque in entrata ed in uscita dal depuratore (rispetto ai quali i concorrenti dovevano presentare un piano di gestione) e che era prevista l’attribuzione fino ad un massimo di 10 punti per l’indicazione di ulteriori parametri chimici analizzati (oltre i 16 obbligatori, fino ad un massimo di 51, tanti quanti quelli indicati nella tab. 3, all. 5, del D. Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, definiti del ricordato articolo 28 del capitolato speciale), alla ricorrente, che nel piano di gestione aveva indicato come oggetto di analisi tutti i predetti 51 paramenti, erano stati incomprensibilmente attribuiti solo 8,75 punti in luogo dei 10 punti spettanti secondo la corretta applicazione della lex specialis, premiando ingiustificatamente l’offerta dell’aggiudicataria che aveva proposto l’analisi di un ulteriore parametro (trentaseiesimo rispetto ai trentacinque offerti dalla ricorrente) non compreso nella tabella cui aveva fatto riferimento il disciplinare di gara (tab. 3, all. 5, del D. Lgs. 3 aprile 2006, n. 152) e comunque consistente in un’analisi trimestrale (e non mensile), limitata ai soli reflui in uscita dal depuratore; il corretto punteggio spettante alla ricorrente C.I.D. s.r.l. era di punti 86,63, maggiore di quello attribuito alla I.G.P. s.r.l. (punti86,33), il che determinava in suo favore l’aggiudicazione dell’appalto in questione.

Il Tribunale respingeva inoltre il ricorso incidentale proposto da I.G.P. s.r.l., ritenendo infondate le censure sollevate (“erronea ed illegittima attribuzione del punteggio in merito all’idoneità organizzativo – dimensionale delle aziende concorrenti” e “eccesso di potere per disparità di trattamento e/o travisamento dei fatti”), in quanto l’amministrazione aveva correttamente attribuito il punteggio relativo al profilo della idoneità organizzativo – dimensionale, tenendo conto del numero del personale indicato, sia da C.I.D. s.r.l. che da I.G.P. s.r.l., nell’elenco richiesto dal punto 7, pag. 44, del disciplinare di gara.

3. I.G.P. s.r.l. con atto di appello notificato il 16 marzo 2009 ha chiesto la riforma della predetta sentenza alla stregua di quattro motivi di gravame.

Con il primo, lamentando “Mancata corrispondenza tra chiesto e pronunciato – violazione dell’art. 112 c.p.c.”, ha innanzitutto sostenuto che la doglianza accolta, concernente la pretesa illegittima attribuzione del punteggio massimo per l’offerta di un’analisi ulteriore, con cadenza trimestrale, rispetto al limite massimo di analisi indicate nella lex specialis, non era in realtà neppure stata formulata, giacchè quella proposta riguardava soltanto l’illegittimo operato della commissione di gara per aver attribuito alla CID s.r.l. solo 8,75 punti invece di 10 punti, benché l’offerta contemplava l’espletamento di tutte le analisi cliniche previste dalla tab. 3 dell’allegato 5 del D. Lgs. 3 aprile 2006, n. 152.

Con il secondo motivo, denunciando “Travisamento del fatto, irragionevolezza ed illogicità della motivazione, erronea interpretazione del disciplinare, quanto alla rispondenza dell’offerta di I.G.P. s.r.l. ai requisiti per l’attribuzione del punteggio di cui al punto 2.2. del disciplinare di gara”, l’appellante ha evidenziato la correttezza dell’operato della commissione di gara nell’attribuzione dei punteggi per la voce dell’offerta tecnica oggetti di controversia: infatti, essendo pacifico che sia essa I.G.P. s.r.l. che CID s.r.l. avevano offerto di effettuare tutte le analisi relative ai 35 ulteriori parametri previsti dalla lex specialis (oltre quelli obbligatori), solo essa appellante aveva offerto di effettuare analisi di un ulteriore parametro (il trentaseiesimo, per accertare forme di inquinamento da fattori patogeni, cioè analisi sulla presenza di streptococchi, coliformi fecali e coliformi fecali, di notoria importanza), a nulla rilevando che esse avessero cadenza trimestrali (la cadenza mensile essendo prevista solo per i parametri indicati nella lex specialis) e che riguardassero solo i reflui in uscita (giacché proprio per la caratteristica dell’impianto, privo di una fase di trattamento biologico di separazione dei microorganismi, i valori dei batteri in uscita corrispondevano sostanzialmente a quelli in entrata).

Con il terzo motivo, deducendo “Dell’infondatezza del motivo di ricorso di CID s.r.l. su cui il giudice a quo non si è pronunciato”, l’appellante ha sostenuto che, diversamente da quanto sostenuto dai primi giudici, la corretta interpretazione del bando di gara sul punto oggetto di controversia escludeva la sussistenza di un limite al numero ed alla tipologia dei parametri aggiuntivi da offrire, sempreché si trattasse di “un miglioramento di quanto definito nel capitolato speciale”, così che la pretesa della ricorrente in primo grado di ottenere il massimo punteggio per aver offerto di eseguire le analisi cliniche su tutti i parametri indicati nella lex specialis era priva di qualsiasi fondamento.

Con il quarto motivo, rubricato “Del ricorso incidentale proposto dall’IGP s.r.l.”, sono state riproposte le censure sollevate con il ricorso incidentale, erroneamente apprezzate ed ingiustamente respinte con motivazione superficiale ed insufficiente.

4. Con atto notificato il 20 marzo 2009 anche C.I.P.A.F. ha chiesto la riforma della ricordata sentenza, spiegando appello incidentale affidato ad un solo articolato motivo, rubricato “Erroneità della decisione impugnata. Infondatezza del motivo dedotto a sostegno del ricorso. Travisamento e manipolazione della ricostruzione degli elementi di fatto con riguardo alla censura di eccesso di potere per illogicità ex adverso enunciate; violazione art. 112 c.p.c.; non corrispondenza tra chiesto e pronunciato”, attraverso il quale ha, per un verso, sostanzialmente proposto le stesse censure sollevate con i primi tre motivi dell’appello principale da IGP s.r.l. e, per altro verso, ha riconosciuto la fondatezza anche dal quarto motivo dell’appello principale, ammettendo l’errore di valutazione compiuto dalla commissione di gara nell’attribuzione del punteggio all’offerta della I.G.P. s.r.l. in relazione alla idoneità organizzativo – dimensionale.

Anche CID s.r.l., costituitasi in giudizio per resistere agli avversi gravami, ha proposto appello incidentale, deducendo “violazione degli artt. 91 e 92 c.p.c. in ordine al carico delle spese di lite di primo grado – motivazione contraddittoria e/o insufficiente in punto di carico delle spese di lite di primo grado”, lamentando la erroneità della pronunzia di compensazione delle spese di giudizio.

5. Con ordinanza n. 2441 del 12 maggio 2009 la Sezione ha sospeso l’esecutività della impugnata sentenza, ritenendo sussistente il fumus boni iuris quanto alla erroneità del punteggio attribuito all’appellante in relazione al punto 3.2. del disciplinare di gara (idoneità organizzativo – dimensionale, numero dipendenti presso la base operativa).

Le parti hanno quindi illustrato con apposite memorie le proprie rispettive tesi difensive.

All’udienza del 28 giugno 2011, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

6. L’appello principale di I.G.P. s.r.l. è fondato in relazione al quarto motivo di gravame, con il quale è stato sostenuto l’erroneo rigetto del ricorso incidentale spiegato in primo grado (il che determina l’improcedibilità per carenza di interesse del ricorso proposto in primo grado da CID s.r.l.).

6.1. Giova invero rilevare, in punto di fatto, che tra gli elementi di valutazione ai fini dell’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa il bando aveva anche previsto la “idoneità organizzativo – aziendale”, per la quale potevano essere attribuiti fino ad un massimo di 35 punti.

Il disciplinare di gara aveva poi articolato tale elemento in cinque sub – elementi, 3.1) “tempi d’intervento urgente” (max 15 punti); 3.2) “numero dipendenti presso la base operativa” (max 5 punti); 3.3) “n. mezzi attrezzati e immatricolati come officina mobile presenti c/o la base operativa” (max 5 punti); 3.4) “presenza di officina c/o la base operativa” (max 5 punti); 3.5) “disponibilità laboratorio chimico all’interno della struttura aziendale” (max 5 punti).

Per quanto attiene in particolare al punto 3.2. “numero dipendenti presso la base operativa”, il disciplinare stabiliva che “Il punteggio Ei attribuito all’i – esimo concorrente relativamente al N. di dipendenti operanti c/o la base operativa (i dipendenti in questione devono essere iscritti presso sedi INPS della Regione di appartenenza della base operativa in oggetto, all’atto della presentazione dell’offerta), assumerà il valore massimo di 5 per un numero di dipendenti maggiori o uguale a 15 ed il valore minimo di 0 per 2 o meno dipendenti”, aggiungendo che per un numero di presenze intermedie il punteggio avrebbe assunto un valore interpolato, secondo una formula ivi puntualmente indicata.

Nella dichiarazione in data 22 febbraio 2008 prodotta in sede di gara da I.G.P. s.r.l. era contenuto “l’elenco del personale alle dirette dipendenze che, in caso di aggiudicazione sarà addetto alle attività inerenti il servizio oggetto dell’appalto, stabilmente presente presso la sede operativa…”: detto elenco è costituito da n. 8 nominativi, comprensivo dell’amministratore unico e direttore tecnico, ing. Mauro Mauro Zoglia.

Ciò posto, non è contestato che la commissione di gara, nell’attribuire il punteggio per il punto 3.2. in questione, abbia tenuto conto solo dei sette dipendenti, escludendo dal relativo computo in maniera incomprensibile l’amministratore unico e direttore tecnico: tale esclusione, apoditticamente ritenuta corretta dai primi giudici, non è giustificabile.

Anche a voler prescindere dalla (pur decisiva) considerazione che ai fini dell’attribuzione del punteggio in questione alla CID s.r.l. la commissione di gara ha invece tenuto conto del suo amministratore delegato, dalla semplice lettura del punto 3.2. del disciplinare di gara non emerge alcun elemento, sistematico o letterale, che possa giustificare la predetta omessa considerazione dell’amministratore unico e direttore tecnico ai fini del numero di dipendenti di IGP s.r.l. operanti presso la base operativa mancata.

Ad avviso della Sezione, infatti, ai fini della valutabilità del sub – elemento di cui al punto 3.2. del disciplinare di gara rilevava esclusivamente il numero di personale che la società concorrente avrebbe effettivamente utilizzato presso la sede operativa, indipendentemente dalla tipologia e dalla natura dei rapporti tra il predetto personale e la società stessa, con l’unico vincolo della ricollegabilità a quest’ultima dei primi (dipendenza in senso lato), trattandosi in realtà di apprezzare soltanto la idoneità organizzativa – dimensionale del concorrente.

Pertanto il fatto che l’ing. Mauro Zoglia fosse l’amministratore unico non escludeva di per sé, non essendo al riguardo fornita alcuna prova, che non fosse addetto alle attività inerenti alla gestione del depuratore, tanto più che, come risulta dalla ricordata dichiarazione in data 22 febbraio 2008 (senza che sul punto vi sia stata alcuna specifica contestazione), il predetto era anche direttore tecnico della IGP s.r.l. e, come tale, non poteva ragionevolmente non svolgere un ruolo nelle attività di gestione del depuratore oggetto dell’appalto.

Erano pertanto fondati i due motivi di censura sollevati dalla I.G.P. s.r.l. con il ricorso incidentale: indipendentemente dall’ammissione (contenuta negli atti difensivi) da parte della stessa amministrazione appaltante dell’errore compiuto sul punto nella valutazione dell’offerta IGP s.r.l., il riconoscimento che il personale dipendente di quest’ultima addetta alla gestione del depuratore era di otto unità e non di sette determinava l’attribuzione, per il punto 3.2., del punteggio di 2,30 punti in luogo di 1,92 erroneamente attribuiti alla commissione di gara.

Complessivamente il punteggio spettante a I.G.P. s.r.l. era di punti 86,71 (86,33 – 1,92 + 2,30) in ogni caso maggiore di quello conseguito da CID s.r.l. anche con l’accoglimento del motivo di censura sollevato in primo grado punti 86,63 (85,38 + 1,25).

Per completezza sul punto la Sezione rileva che le censure spiegate dall’appellante con i primi tre motivi di gravame sono del tutto infondate: premesso che non sussiste la dedotta violazione dell’art. 112 c.p.c., è sufficiente rilevare che l’offerta di analisi relative ad ulteriori parametri, prive delle caratteristiche indicate nella lex specialis di gara, non poteva essere oggetto di valutazione ai fini dell’attribuzione del punteggio (max 10 punti) di cui al punto 2.2. del disciplinare di gara, essendo al riguardo noto che le prescrizioni stabilite nella lex specialis vincolano non solo i concorrenti, ma anche la stessa amministrazione, che non conserva alcun margine di discrezionalità nella loro concreta attuazione (ex pluribus, C.d.S., sez. IV, 21 maggio 2004, n. 3297; sez. V, 30 settembre 2010, n. 7217; 10 gennaio 2005, n. 32; 13 novembre 2002, n. 6300), né può disapplicarle, neppure nel caso in cui alcune di tali regole risultino inopportunamente o in congruamente formulate, salva la possibilità di procedere all’annullamento del bando nell’esercizio del potere di autotutela (C.d.S., sez. V, 30 dicembre 2004, n. 8922; sez. VI, 1° ottobre 2003, n. 5712; 14 gennaio 2002, n. 166); .

6.2. La fondatezza del quarto di gravame determina l’accoglimento dell’appello principale e, per l’effetto, in riforma dell’impugnata sentenza, deve essere accolto il ricorso incidentale proposto da I.G.P. s.r.l., con declaratoria di improcedibilità per carenza di interesse del ricorso proposto in primo grado da C.I.D. s.r.l.

7. L’appello incidentale proposto da C.I.P.A.F. è irricevibile.

Come eccepito dall’appellata CID s.r.l. esso risulta infatti depositato solo il 2 aprile 2009, benché sia stato notificato, come emerge dall’esame della relazione di notifica, il 20 marzo 2009, in palese violazione del termine dimezzato di cinque giorni; né d’altra parte è stato provato, con il rituale deposito della cartolina di ricevimento, una diversa data di notifica dell’atto alla I.G.P. s.r.l., cui l’appello è stato notificato anche a mezzo del servizio postale.

8. L’accoglimento dell’appello principale e la conseguente declaratoria di improcedibilità del ricorso proposto in primo grado da CID s.r.l., rende improcedibile l’appello incidentale di quest’ultima per carenza di interesse (le relative doglianze essendo limitate al solo capo delle spese).

9. La peculiarità delle questioni trattate giustifica la compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sull’appello principale di IGP s.r.l. e sugli appelli incidentali proposti da C.I.F.A.P. e da CID s.r.l. avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Friuli Venezia – Giulia, sez. I, n. 18 del 19 gennaio 2009, così provvede:

– accoglie l’appello principale di IGP s.r.l. e, per l’effetto, in riforma della impugnata sentenza, accoglie il ricorso incidentale proposto da I.G.P. s.r.l. e dichiara improcedibile il ricorso proposto in primo grado da CID s.r.l.;

– dichiara irricevibile l’appello incidentale di C.I.P.A.F.;

– dichiara improcedibile l’appello incidentale di CID s.r.l.;

– compensa integralmente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 giugno 2011 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Piscitello, Presidente

Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore

Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Antonio Bianchi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/11/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 24/11/2011 n.6222 proviene da Giustamm.

SENTENZA DELLA CORTE (Terza Sezione)

24 novembre 2011

«Società dell’informazione – Diritto d’autore – Internet – Programmi “peer-to-peer” – Fornitori di accesso a Internet – Predisposizione di un sistema di filtraggio delle comunicazioni elettroniche al fine di impedire gli scambi dei file che ledono i diritti d’autore – Assenza di un obbligo generale di sorvegliare le informazioni trasmesse»

Nel procedimento C 70/10,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’art. 267 TFUE, dalla cour d’appel de Bruxelles (Belgio), con decisione 28 gennaio 2010, pervenuta in cancelleria il 5 febbraio 2010, nella causa

Scarlet Extended SA

contro

Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL (SABAM),

con l’intervento di:

Belgian Entertainment Association Video ASBL (BEA Video),

Belgian Entertainment Association Music ASBL (BEA Music),

Internet Service Provider Association ASBL (ISPA),

composta dal sig. K. Lenaerts, presidente di sezione, dal sig. J. Malenovský (relatore), dalla sig.ra R. Silva de Lapuerta, dai sigg. E. Juhász e G. Arestis, giudici,

avvocato generale: sig. P. Cruz Villalón

cancelliere: sig.ra C. Strömholm, amministratore

vista la fase scritta del procedimento e in seguito all’udienza del 13 gennaio 2011,

considerate le osservazioni presentate:

– per la Scarlet Extended SA, dagli avv.ti T. De Meese e B. Van Asbroeck, avocats;

– per la Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL (SABAM), la Belgian Entertainment Association Video ASBL (BEA Video) e la Belgian Entertainment Association Music ASBL (BEA Music), dagli avv.ti F. de Visscher, B. Michaux e F. Brison, avocats;

– per la Internet Service Provider Association ASBL (ISPA), dall’avv. G. Somers, avocat;

– per il governo belga, dai sigg. T. Materne e J. C. Halleux, nonché dalla sig.ra C. Pochet, in qualità di agenti;

– per il governo ceco, dal sig. M. Smolek e dalla sig.ra K. Havlíčková, in qualità di agenti;

– per il governo italiano, dalla sig.ra G. Palmieri, in qualità di agente, assistita dal sig. S. Fiorentino, avvocato dello Stato;

– per il governo olandese, dalle sig.re C. Wissels e B. Koopman, in qualità di agenti;

– per il governo polacco, dai sigg. M. Szpunar, M. Drwięcki e J. Goliński, in qualità di agenti;

– per il governo finlandese, dalla sig.ra M. Pere, in qualità di agente;

– per la Commissione europea, dalle sig.re J. Samnadda e C. Vrignon, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 14 aprile 2011,

ha pronunciato la seguente

1 La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione delle seguenti direttive:

– direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 8 giugno 2000, 2000/31/CE, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno («Direttiva sul commercio elettronico») (GU L 178, pag. 1);

– direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 22 maggio 2001, 2001/29/CE, sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione (GU L 167, pag. 10);

– direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 29 aprile 2004, 2004/48/CE, sul rispetto dei diritti di proprietà intellettuale (GU L 157, pag. 45; rettifiche nella GU 2004, L 195, pag. 16);

– direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 24 ottobre 1995, 95/46/CE, relativa alla tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati (GU L 281, pag. 31), e

– direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 12 luglio 2002, 2002/58/CE, relativa al trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche (direttiva relativa alla vita privata e alle comunicazioni elettroniche) (GU L 201, pag. 37).

2 Questa domanda è stata presentata nel contesto di una controversia tra la Scarlet Extended SA (in prosieguo: la «Scarlet») e la Société belge des auteurs, compositeurs et éditeurs SCRL (SABAM) (in prosieguo: la «SABAM») vertente sul rifiuto della Scarlet di predisporre un sistema di filtraggio delle comunicazioni elettroniche realizzate tramite programmi per lo scambio di archivi (detti «peer-to-peer»), onde impedire gli scambi dei file che ledono i diritti d’autore.



Contesto normativo



Il diritto dell’Unione

La direttiva 2000/31

3 Ai sensi del quarantacinquesimo e del quarantasettesimo ‘considerando’ della direttiva 2000/31:

«(45) Le limitazioni alla responsabilità dei prestatori intermedi previste nella presente direttiva lasciano impregiudicata la possibilità di azioni inibitorie di altro tipo. Siffatte azioni inibitorie possono, in particolare, essere ordinanze di organi giurisdizionali o autorità amministrative che obbligano a porre fine a una violazione o impedirla, anche con la rimozione dell’informazione illecita o la disabilitazione dell’accesso alla medesima.

(…)

(47) Gli Stati membri non possono imporre ai prestatori un obbligo di sorveglianza di carattere generale. Tale disposizione non riguarda gli obblighi di sorveglianza in casi specifici e, in particolare, lascia impregiudicate le ordinanze emesse dalle autorità nazionali secondo le rispettive legislazioni».

4 L’art. 1 di questa direttiva così recita:

«1. La presente direttiva mira a contribuire al buon funzionamento del mercato interno garantendo la libera circolazione dei servizi della società dell’informazione tra Stati membri.

2. La presente direttiva ravvicina, nella misura necessaria alla realizzazione dell’obiettivo di cui al paragrafo 1, talune norme nazionali sui servizi della società dell’informazione che interessano il mercato interno, lo stabilimento dei prestatori, le comunicazioni commerciali, i contratti per via elettronica, la responsabilità degli intermediari, i codici di condotta, la composizione extragiudiziaria delle controversie, i ricorsi giurisdizionali e la cooperazione tra Stati membri.

(…)».

5 L’art. 12 di detta direttiva, che figura nella Sezione 4 del Capo II della stessa ed è intitolato «Responsabilità dei prestatori intermediari», dispone quanto segue:

«1. Gli Stati membri provvedono affinché, nella prestazione di un servizio della società dell’informazione consistente nel trasmettere, su una rete di comunicazione, informazioni fornite da un destinatario del servizio, o nel fornire un accesso alla rete di comunicazione, il prestatore non sia responsabile delle informazioni trasmesse a condizione che egli:

a) non dia origine alla trasmissione;

b) non selezioni il destinatario della trasmissione; e

c) non selezioni né modifichi le informazioni trasmesse.

(…)

3. Il presente articolo lascia impregiudicata la possibilità, secondo gli ordinamenti degli Stati membri, che un organo giurisdizionale o un’autorità amministrativa esiga che il prestatore impedisca o ponga fine ad una violazione».

6 Ai sensi dell’art. 15 della direttiva 2000/31, anch’esso incluso nella sua Sezione 4 del Capo II:

«1. Nella prestazione dei servizi di cui agli articoli 12, 13 e 14, gli Stati membri non impongono ai prestatori un obbligo generale di sorveglianza sulle informazioni che trasmettono o memorizzano né un obbligo generale di ricercare attivamente fatti o circostanze che indichino la presenza di attività illecite.

2. Gli Stati membri possono stabilire che i prestatori di servizi della società dell’informazione siano tenuti ad informare senza indugio la pubblica autorità competente di presunte attività o informazioni illecite dei destinatari dei loro servizi o a comunicare alle autorità competenti, a loro richiesta, informazioni che consentano l’identificazione dei destinatari dei loro servizi con cui hanno accordi di memorizzazione dei dati».

La direttiva 2001/29

7 A norma del sedicesimo e del cinquantanovesimo ‘considerando’ della direttiva 2001/29:

«(16)(…) La presente direttiva dovrebbe essere attuata in tempi analoghi a quelli previsti per [la direttiva 2000/31], in quanto tale direttiva fornisce un quadro armonizzato di principi e regole che riguardano tra l’altro alcune parti importanti della presente direttiva. Questa direttiva lascia impregiudicate le regole relative alla responsabilità della direttiva suddetta.

(…)

(59) In particolare in ambito digitale, i servizi degli intermediari possono essere sempre più utilizzati da terzi per attività illecite. In molti casi siffatti intermediari sono i più idonei a porre fine a dette attività illecite. Pertanto fatte salve le altre sanzioni e i mezzi di tutela a disposizione, i titolari dei diritti dovrebbero avere la possibilità di chiedere un provvedimento inibitorio contro un intermediario che consenta violazioni in rete da parte di un terzo contro opere o altri materiali protetti. Questa possibilità dovrebbe essere disponibile anche ove gli atti svolti dall’intermediario siano soggetti a eccezione ai sensi dell’articolo 5. Le condizioni e modalità relative a tale provvedimento ingiuntivo dovrebbero essere stabilite dal diritto nazionale degli Stati membri».

8 L’art. 8 della direttiva 2001/29 stabilisce quanto segue:

«1. Gli Stati membri prevedono adeguate sanzioni e mezzi di ricorso contro le violazioni dei diritti e degli obblighi contemplati nella presente direttiva e adottano tutte le misure necessarie a garantire l’applicazione delle sanzioni e l’utilizzazione dei mezzi di ricorso. Le sanzioni previste devono essere efficaci, proporzionate e dissuasive.

(…)

3. Gli Stati membri si assicurano che i titolari dei diritti possano chiedere un provvedimento inibitorio nei confronti degli intermediari i cui servizi siano utilizzati da terzi per violare un diritto d’autore o diritti connessi».

La direttiva 2004/48

9 Il ventitreesimo ‘considerando’ della direttiva 2004/48 così recita:

«[Senza pregiudizio di] eventuali altre misure, procedure e mezzi di ricorso disponibili, i titolari dei diritti dovrebbero avere la possibilità di richiedere un provvedimento inibitorio contro un intermediario i cui servizi sono utilizzati da terzi per violare il diritto di proprietà industriale del titolare. Le condizioni e modalità relative a tale provvedimento inibitorio dovrebbero essere stabilite dal diritto nazionale degli Stati membri. Per quanto riguarda le violazioni del diritto d’autore e dei diritti connessi, la direttiva [2001/29] prevede già un ampio livello di armonizzazione. Pertanto l’articolo 8, paragrafo 3, della direttiva [2001/29] non dovrebbe essere pregiudicato dalla presente direttiva».

10 Ai termini dell’art. 2, n. 3, della direttiva 2004/48:

«La presente direttiva fa salve:

a) le disposizioni comunitarie che disciplinano il diritto sostanziale di proprietà intellettuale (…), la direttiva [2000/31] in generale e le disposizioni degli articoli da 12 a 15 [di quest’ultima] in particolare;

(…)».

11 L’art. 3 della direttiva 2004/48 così recita:

«1. Gli Stati membri definiscono le misure, le procedure e i mezzi di ricorso necessari ad assicurare il rispetto dei diritti di proprietà intellettuale di cui alla presente direttiva. Tali misure, procedure e mezzi di ricorso sono leali ed equi, non inutilmente complessi o costosi e non comportano termini irragionevoli né ritardi ingiustificati.

2. Le misure, le procedure e i mezzi di ricorso sono effettivi, proporzionati e dissuasivi e sono applicati in modo da evitare la creazione di ostacoli al commercio legittimo e da prevedere salvaguardie contro gli abusi».

12 L’art. 11 della direttiva 2004/48 così dispose:

«Gli Stati membri assicurano che, in presenza di una decisione giudiziaria che ha accertato una violazione di un diritto di proprietà intellettuale, le autorità giudiziarie possano emettere nei confronti dell’autore della violazione un’ingiunzione diretta a vietare il proseguimento della violazione. Se previsto dalla legislazione nazionale, il mancato rispetto di un’ingiunzione è oggetto, ove opportuno, del pagamento di una pena pecuniaria suscettibile di essere reiterata, al fine di assicurarne l’esecuzione. Gli Stati membri assicurano che i titolari possano chiedere un provvedimento ingiuntivo nei confronti di intermediari i cui servizi sono utilizzati da terzi per violare un diritto di proprietà intellettuale, senza pregiudizio dell’articolo 8, paragrafo 3, della direttiva [2001/29]».



Il diritto nazionale

13 L’art. 87, n. 1, primo e secondo comma, della legge 30 giugno 1994, sul diritto d’autore e sui diritti connessi (Moniteur belge del 27 luglio 1994, pag. 19297) prevede quanto segue:

«Il presidente del tribunal de première instance (…) consta[ta] l’esistenza e [ordina] la cessazione di qualsiasi violazione del diritto d’autore o di un diritto connesso.

[Può] altresì emanare un provvedimento inibitorio contro intermediari i cui servizi siano utilizzati da un terzo per violare il diritto d’autore o un diritto connesso».

14 Gli artt. 18 e 21 della legge 11 marzo 2003, su taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione (Moniteur belge del 17 marzo 2003, pag. 12962), recepiscono nel diritto nazionale gli artt. 12 e 15 della direttiva 2000/31.



Causa principale e questioni pregiudiziali

15 La SABAM è una società di gestione che rappresenta gli autori, i compositori e gli editori di opere musicali ed autorizza l’utilizzo delle loro opere tutelate da parte di terzi.

16 La Scarlet è un fornitore di accesso ad Internet (in prosieguo: «FAI») che procura ai propri clienti tale accesso, senza proporre altri servizi come lo scaricamento o la condivisione dei file.

17 Nel corso del 2004, la SABAM perveniva alla conclusione che gli utenti di Internet che si avvalevano dei servizi della Scarlet scaricavano da Internet, senza autorizzazione e senza pagarne i diritti, opere contenute nel suo catalogo utilizzando reti «peer-to-peer», che costituiscono uno strumento aperto per la condivisione di contenuti, indipendente, decentralizzato e dotato di avanzate funzioni di ricerca e di scaricamento di file.

18 Con atto di ricorso del 24 giugno 2004 essa citava pertanto la Scarlet dinanzi al presidente del tribunal de première instance de Bruxelles, sostenendo che, nella sua qualità di FAI, tale società si trovava nella situazione ideale per adottare misure volte a far cessare le violazioni del diritto d’autore commesse dai suoi clienti.

19 LA SABAM chiedeva, anzitutto, che venisse riconosciuta la violazione dei diritti d’autore sulle opere musicali appartenenti al suo repertorio, in particolare dei diritti di riproduzione e di comunicazione al pubblico, dovuta allo scambio non autorizzato di file musicali realizzato grazie a software «peer to peer». Tali violazioni sarebbero state commesse avvalendosi dei servizi della Scarlet.

20 Essa domandava inoltre che la Scarlet fosse condannata, a pena di ammenda, a far cessare tali violazioni rendendo impossibile o bloccando qualsiasi forma di invio o di ricezione da parte dei suoi clienti, mediante programmi «peer to peer», senza autorizzazione dei titolari dei diritti, di file contenenti un’opera musicale, pretendendo infine che la Scarlet le comunicasse la descrizione delle misure che intendeva applicare per ottemperare all’emananda sentenza, a pena di ammenda.

21 Con sentenza 26 novembre 2004, il presidente del tribunal de première instance de Bruxelles accertava l’esistenza delle violazioni del diritto d’autore denunciate dalla SABAM. Tuttavia, prima di statuire sull’istanza di provvedimenti inibitori, esso incaricava un perito di verificare se le soluzioni tecniche proposte dalla SABAM fossero tecnicamente realizzabili, se esse consentissero di filtrare unicamente gli scambi illeciti di file e se esistessero altri dispositivi idonei a controllare l’utilizzo di programmi «peer to peer», nonché di quantificare il costo dei dispositivi considerati.

22 Nella sua relazione, il perito designato traeva la conclusione che, nonostante la presenza di numerosi ostacoli tecnici, non si poteva escludere completamente che il filtraggio ed il blocco degli scambi illeciti di file fosse realizzabile.

23 Con sentenza 29 giugno 2007, il presidente del tribunal de première instance de Bruxelles condannava pertanto la Scarlet a far cessare le violazioni del diritto d’autore accertate con la sentenza 26 novembre 2004, rendendo impossibile qualsiasi forma, realizzata mediante un programma «peer to peer», di invio o di ricezione, da parte dei suoi clienti, di file che contenessero un’opera musicale appartenente al repertorio della Sabam, a pena di ammenda.

24 La Scarlet interponeva appello contro tale sentenza dinanzi al giudice del rinvio, affermando, anzitutto, che le risultava impossibile ottemperare a tale ingiunzione poiché l’efficacia e la durata nel tempo dei dispositivi di blocco o di filtraggio non erano dimostrate e l’attuazione di tali dispositivi era ostacolata da diversi fattori pratici, quali problemi di capacità della rete e di impatto sulla stessa. Inoltre, qualsiasi tentativo di bloccare i file incriminati, a suo avviso, sarebbe stato destinato al fallimento a breve termine, stante l’esistenza di numerosi programmi «peer-to-peer» che avrebbero reso impossibile la verifica del loro contenuto da parte di terzi.

25 La Scarlet sosteneva poi che detta ingiunzione non era conforme all’art. 21 della legge 11 marzo 2003, su taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, che recepisce nel diritto nazionale l’art. 15 della direttiva 2000/31, in quanto imponeva, de facto, un obbligo generale di sorveglianza sulle comunicazioni veicolate dalla sua rete, posto che qualsiasi dispositivo di blocco o di filtraggio del traffico «peer to peer» presuppone una sorveglianza generalizzata su tutte le comunicazioni che passano per tale rete.

26 Infine, la Scarlet spiegava che la predisposizione di un sistema di filtraggio avrebbe leso le disposizioni del diritto dell’Unione in materia di tutela dei dati personali e di segreto delle comunicazioni, in quanto tale filtraggio implica il trattamento degli indirizzi IP, che sono dati personali.

27 In tale contesto il giudice del rinvio ha ritenuto che, prima di verificare se un meccanismo di filtraggio e di blocco dei file «peer-to-peer» esista e possa essere efficace, occorre assicurarsi che gli obblighi da porre eventualmente a carico della Scarlet siano conformi al diritto dell’Unione.

28 In tale contesto, la cour d’appel de Bruxelles ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Se le direttive 2001/29 e 2004/48, lette in combinato disposto con le direttive 95/46, 2000/31 e 2002/58, interpretate, in particolare, alla luce degli artt. 8 e 10 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, consentano agli Stati membri di autorizzare un giudice nazionale, adito nell’ambito di un procedimento nel merito e in base alla sola disposizione di legge che prevede che “[i giudici nazionali] possono altresì emettere un’ingiunzione recante un provvedimento inibitorio nei confronti di intermediari i cui servizi siano utilizzati da un terzo per violare il diritto d’autore o un diritto connesso”, ad ordinare ad un [FAI] di predisporre, nei confronti della sua intera clientela, in abstracto e a titolo preventivo, esclusivamente a spese di tale FAI e senza limitazioni nel tempo, un sistema di filtraggio di tutte le comunicazioni elettroniche, sia entranti che uscenti, che transitano per i suoi servizi, in particolare mediante l’impiego di software “peer to peer”, al fine di individuare, nella sua rete, la circolazione di file contenenti un’opera musicale, cinematografica o audiovisiva sulla quale il richiedente affermi di vantare diritti, e in seguito di bloccare il trasferimento di questi, al momento della richiesta o in occasione dell’invio.

2) In caso di risposta affermativa alla [prima] questione (…), se tali direttive obblighino il giudice nazionale, adito per statuire su una richiesta di ingiunzione nei confronti di un intermediario dei cui servizi si avvalgano terzi per violare il diritto d’autore, ad applicare il principio della proporzionalità quando è chiamato a pronunciarsi sull’efficacia e sull’effetto dissuasivo della misura richiesta».



Sulle questioni pregiudiziali

29 Con le sue questioni il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se le direttive 2000/31, 2001/29, 2004/48, 95/46 e 2002/58, lette nel loro combinato disposto ed interpretate alla luce delle condizioni che la tutela dei diritti fondamentali applicabili implica, debbano essere interpretate nel senso che ostano all’ingiunzione rivolta ad un FAI di predisporre un sistema di filtraggio:

– di tutte le comunicazioni elettroniche che transitano per i suoi servizi, in particolare mediante programmi «peer-to-peer»;

– che si applichi indistintamente a tutta la sua clientela;

– a titolo preventivo;

– a sue spese esclusive, e

– senza limiti nel tempo,

idoneo ad identificare nella rete di tale fornitore la circolazione di file contenenti un’opera musicale, cinematografica o audiovisiva rispetto alla quale il richiedente affermi di vantare diritti di proprietà intellettuale, onde bloccare il trasferimento di file il cui scambio pregiudichi il diritto d’autore (in prosieguo: il «sistema di filtraggio controverso»).

30 In proposito, occorre anzitutto ricordare che, ai sensi degli artt. 8, n. 3, della direttiva 2001/29 e 11, terza frase, della direttiva 2004/48, i titolari di diritti di proprietà intellettuale possono chiedere un provvedimento inibitorio nei confronti degli intermediari, come i FAI, i cui servizi siano utilizzati da terzi per violare i loro diritti.

31 Dalla giurisprudenza della Corte risulta poi che la competenza attribuita, a norma di tali disposizioni, agli organi giurisdizionali nazionali deve consentire a questi ultimi di ingiungere a detti intermediari di adottare provvedimenti che contribuiscano in modo effettivo, non solo a porre fine alle violazioni già inferte ai diritti di proprietà intellettuale mediante i loro servizi della società dell’informazione, ma anche a prevenire nuove violazioni (v., in questo senso, sentenza 12 luglio 2011, causa C 324/09, L’Oréal e a., non ancora pubblicata nella Raccolta, punto 131).

32 Infine, dalla medesima giurisprudenza si evince che le modalità delle ingiunzioni che gli Stati membri devono prevedere ai sensi di detti artt. 8, n. 3, e 11, terza frase, quali quelle relative alle condizioni che devono essere soddisfatte e alla procedura da seguire, devono essere stabilite dal diritto nazionale (v., mutatis mutandis, sentenza L’Oréal e a., cit., punto 135).

33 Pertanto, tali norme nazionali, al pari della loro applicazione da parte degli organi giurisdizionali nazionali, devono rispettare i limiti derivanti dalle direttive 2001/29 e 2004/48, nonché dalle fonti del diritto alle quali tali direttive fanno riferimento (v., in questo senso, sentenza L’Oréal e a., cit., punto 138).

34 Di conseguenza, in conformità al sedicesimo ‘considerando’ della direttiva 2001/29 e all’art. 2, n. 3, lett. a), della direttiva 2004/48, dette norme, emanate dagli Stati membri, non possono intaccare le disposizioni della direttiva 2000/31 e, più precisamente, i suoi artt. 12 15.

35 Tali norme devono quindi rispettare l’art. 15, n. 1, della direttiva 2000/31, che vieta alle autorità nazionali di adottare misure che impongano ad un FAI di procedere ad una sorveglianza generalizzata sulle informazioni che esso trasmette sulla propria rete.

36 A questo riguardo, la Corte ha già statuito che siffatto divieto abbraccia in particolare le misure nazionali che obbligherebbero un prestatore intermedio, come un FAI, a realizzare una vigilanza attiva su tutti i dati di ciascuno dei suoi clienti per prevenire qualsiasi futura violazione di diritti di proprietà intellettuale. Peraltro, un obbligo siffatto di vigilanza generale sarebbe incompatibile con l’art. 3 della direttiva 2004/48, il quale enuncia che le misure contemplate da detta direttiva devono essere eque e proporzionate e non eccessivamente costose (v. sentenza L’Oréal e a., cit., punto 139).

37 Ciò considerato, occorre verificare se l’ingiunzione oggetto della causa principale, che impone al FAI di predisporre il sistema di filtraggio controverso, implichi in tale circostanza l’obbligo di procedere ad una sorveglianza attiva su tutti i dati di ciascuno dei suoi clienti per prevenire qualsiasi futura violazione di diritti di proprietà intellettuale.

38 A questo proposito, è pacifico che l’attuazione di tale sistema di filtraggio presuppone:

– che il FAI identifichi, in primo luogo, nell’insieme delle comunicazioni elettroniche di tutti i suoi clienti, i file che appartengono al traffico «peer-to-peer»;

– che esso identifichi, in secondo luogo, nell’ambito di tale traffico, i file che contengono opere sulle quali i titolari dei diritti di proprietà intellettuale affermino di vantare diritti;

– in terzo luogo, che esso determini quali tra questi file sono scambiati in modo illecito e,

– in quarto luogo, che proceda al blocco degli scambi di file che esso stesso qualifica come illeciti.

39 Siffatta sorveglianza preventiva richiederebbe così un’osservazione attiva sulla totalità delle comunicazioni elettroniche realizzate sulla rete del FAI coinvolto e, pertanto, includerebbe tutte le informazioni da trasmettere e ciascun cliente che si avvale di tale rete.

40 Alla luce di quanto precede, occorre dichiarare che l’ingiunzione rivolta al FAI in questione di predisporre il sistema di filtraggio controverso lo obbligherebbe a procedere ad una sorveglianza attiva su tutti i dati di ciascuno dei suoi clienti per prevenire qualsiasi futura violazione di diritti di proprietà intellettuale. Da ciò si evince che tale ingiunzione imporrebbe a detto FAI una sorveglianza generalizzata, che è vietata dall’art. 15, n. 1, della direttiva 2000/31.

41 Per vagliare la conformità di tale ingiunzione al diritto dell’Unione, occorre inoltre tenere conto delle condizioni che discendono dalla tutela dei diritti fondamentali applicabili, come quelli menzionati dal giudice del rinvio.

42 In proposito va ricordato che l’ingiunzione oggetto della causa principale è volta a garantire la tutela dei diritti d’autore, che appartengono alla sfera del diritto di proprietà intellettuale e che possono essere lesi dalla natura e dal contenuto di talune comunicazioni elettroniche realizzate per il tramite della rete del FAI in questione.

43 Sebbene la tutela del diritto di proprietà intellettuale sia sancita dall’art. 17, n. 2, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (in prosieguo: la «Carta»), non può desumersi né da tale disposizione né dalla giurisprudenza della Corte che tale diritto sia intangibile e che la sua tutela debba essere garantita in modo assoluto.

44 Come emerge, infatti, dai punti 62 68 della sentenza 29 gennaio 2008, causa C 275/06, Promusicae (Racc. pag. I 271), la tutela del diritto fondamentale di proprietà, di cui fanno parte i diritti di proprietà intellettuale, deve essere bilanciata con quella di altri diritti fondamentali.

45 Più precisamente, dal punto 68 di tale sentenza emerge che è compito delle autorità e dei giudici nazionali, nel contesto delle misure adottate per proteggere i titolari di diritti d’autore, garantire un giusto equilibrio tra la tutela di tali diritti e quella dei diritti fondamentali delle persone su cui incidono dette misure.

46 Pertanto, in circostanze come quelle della causa principale, le autorità ed i giudici nazionali devono in particolare garantire un giusto equilibrio tra la tutela del diritto di proprietà intellettuale, di cui godono i titolari di diritti d’autore, e quella della libertà d’impresa, appannaggio di operatori come i FAI in forza dell’art. 16 della Carta.

47 Orbene, nella presente fattispecie, l’ingiunzione di predisporre il sistema di filtraggio controverso implica una sorveglianza, nell’interesse di tali titolari, su tutte le comunicazioni elettroniche realizzate sulla rete del FAI coinvolto. Tale sorveglianza è inoltre illimitata nel tempo, riguarda qualsiasi futura violazione e postula che si debbano tutelare non solo opere esistenti, bensì anche opere future, che non sono state ancora create nel momento in cui viene predisposto detto sistema.

48 Pertanto, un’ingiunzione di questo genere causerebbe una grave violazione della libertà di impresa del FAI in questione, poiché l’obbligherebbe a predisporre un sistema informatico complesso, costoso, permanente e unicamente a suo carico, il che risulterebbe peraltro contrario alle condizioni stabilite dall’art. 3, n. 1, della direttiva 2004/48, il quale richiede che le misure adottate per assicurare il rispetto dei diritti di proprietà intellettuale non siano inutilmente complesse o costose.

49 Ciò premesso, occorre dichiarare che l’ingiunzione di predisporre il sistema di filtraggio controverso non rispetta l’esigenza di garantire un giusto equilibrio tra, da un lato, la tutela del diritto di proprietà intellettuale, di cui godono i titolari dei diritti d’autore, e, dall’altro, quella della libertà d’impresa, appannaggio di operatori come i FAI.

50 Per di più, gli effetti di detta ingiunzione non si limiterebbero al FAI coinvolto, poiché il sistema di filtraggio controverso è idoneo a ledere anche i diritti fondamentali dei clienti di tale FAI, ossia i loro diritti alla tutela dei dati personali e alla libertà di ricevere o di comunicare informazioni, diritti, questi ultimi, tutelati dagli artt. 8 e 11 della Carta.

51 Da un lato, infatti, è pacifico che l’ingiunzione di predisporre il sistema di filtraggio controverso implicherebbe un’analisi sistematica di tutti i contenuti, nonché la raccolta e l’identificazione degli indirizzi IP degli utenti all’origine dell’invio dei contenuti illeciti sulla rete, indirizzi che costituiscono dati personali protetti, in quanto consentono di identificare in modo preciso suddetti utenti.

52 Dall’altro, detta ingiunzione rischierebbe di ledere la libertà di informazione, poiché tale sistema potrebbe non essere in grado di distinguere adeguatamente tra un contenuto lecito ed un contenuto illecito, sicché il suo impiego potrebbe produrre il risultato di bloccare comunicazioni aventi un contenuto lecito. Infatti, è indiscusso che la questione della liceità di una trasmissione dipende anche dall’applicazione di eccezioni di legge al diritto di autore che variano da uno Stato membro all’altro. Inoltre, in certi Stati membri talune opere possono rientrare nel pubblico dominio o possono essere state messe in linea gratuitamente da parte dei relativi autori.

53 Pertanto, occorre dichiarare che, adottando l’ingiunzione che costringe il FAI a predisporre il sistema di filtraggio controverso, il giudice nazionale in questione non rispetterebbe l’obbligo di garantire un giusto equilibrio tra, da un lato, il diritto di proprietà intellettuale e, dall’altro, la libertà di impresa, il diritto alla tutela dei dati personali e la libertà di ricevere o di comunicare informazioni.

54 Alla luce di quanto precede, occorre risolvere le questioni sottoposte dichiarando che le direttive 2000/31, 2001/29, 2004/48, 95/46 e 2002/58, lette in combinato disposto e interpretate tenendo presenti le condizioni derivanti dalla tutela dei diritti fondamentali applicabili, devono essere interpretate nel senso che ostano all’ingiunzione ad un FAI di predisporre il sistema di filtraggio controverso.



Sulle spese

55 Nei confronti delle parti nella causa principale il presente procedimento costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Le direttive:

– del Parlamento europeo e del Consiglio 8 giugno 2000, 2000/31/CE, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione, in particolare il commercio elettronico, nel mercato interno («Direttiva sul commercio elettronico»);

– del Parlamento europeo e del Consiglio 22 maggio 2001, 2001/29/CE, sull’armonizzazione di taluni aspetti del diritto d’autore e dei diritti connessi nella società dell’informazione;

– del Parlamento europeo e del Consiglio 29 aprile 2004, 2004/48/CE, sul rispetto dei diritti di proprietà intellettuale;

– del Parlamento europeo e del Consiglio 24 ottobre 1995, 95/46/CE, relativa alla tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati, e

– del Parlamento europeo e del Consiglio 12 luglio 2002, 2002/58/CE, relativa al trattamento dei dati personali e alla tutela della vita privata nel settore delle comunicazioni elettroniche (direttiva relativa alla vita privata e alle comunicazioni elettroniche),

lette in combinato disposto e interpretate tenendo presenti le condizioni derivanti dalla tutela dei diritti fondamentali applicabili, devono essere interpretate nel senso che ostano all’ingiunzione ad un fornitore di accesso ad Internet di predisporre un sistema di filtraggio:

– di tutte le comunicazioni elettroniche che transitano per i suoi servizi, in particolare mediante programmi «peer-to-peer»;

– che si applica indistintamente a tutta la sua clientela;

– a titolo preventivo;

– a sue spese esclusive, e

– senza limiti nel tempo,

idoneo ad identificare nella rete di tale fornitore la circolazione di file contenenti un’opera musicale, cinematografica o audiovisiva rispetto alla quale il richiedente affermi di vantare diritti di proprietà intellettuale, onde bloccare il trasferimento di file il cui scambio pregiudichi il diritto d’autore.

L'articolo Corte di giustizia dell’Unione europea – Terza Sezione – Sentenza – 24/11/2011 n.0 proviene da Giustamm.

Pres. Severini – Est. Taormina
Comune di Esperia (Avv. L. Sambucci) c/ Ministero per i beni e le attività culturali, Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici della provincia di Frosinone (Avv. Stato) e D. T. B. + altri (Avv. G. Di Mascio)

sull’inesistenza della notificazione dell’appello incidentale eseguita presso il domicilio eletto nel primo grado di giudizio e non in quello del procuratore nominato nell’atto di appello

1. Giustizia amministrativa – Atto di appello – Nomina nuovo procuratore – Appello incidentale – Notifica al vecchio domicilio – Inesistenza – Configurabilità – Sussiste – Conseguenze – Sanatoria – Inammissibilità

2. Giustizia amministrativa – Notifica nulla – Rinnovazione ex art. 44 CPA – Ammissibilità – Presupposto – Esito negativo – Non imputabile al notificante

3. Espropriazione – Dichiarazione di pubblica utilità – Presupposto – Progetto definitivo – Approvazione – Conseguenza – Approvazione progetto preliminare – Insufficienza

4. Edilizia ed urbanistica – Zone sismiche – Opere pubbliche – Progetto definitivo – Approvazione – Presupposto – Redazione relazione geologica – Necessità – Conseguenze

1. Nell’ipotesi in cui una parte, successivamente alla notificazione della sentenza contenente l’elezione di domicilio presso il proprio procuratore, abbia provveduto con l’atto di appello alla nomina di un altro procuratore domiciliatario, la notificazione dell’ appello incidentale eseguita (non presso quest’ultimo, ma) nel domicilio indicato nell’atto di notificazione della sentenza è inesistente e non solo nulla – con esclusione quindi di ogni possibilità di sanatoria e rinnovazione – poiché la (seconda) procura con elezione di domicilio travolge la prima elezione e non consente di considerare il luogo ivi indicato come ancora riferibile al naturale destinatario dell’atto.

2. Ai sensi dell’art. 44 C.P.A., quando sia nulla la notificazione e il destinatario non si costituisca, il giudice, se ritiene che l’esito negativo della notificazione dipenda da una causa non imputabile al notificante, fissa al ricorrente un termine perentorio per rinnovarla. Perciò la rinnovazione della notifica può essere concessa solo se l’esito negativo dipenda da causa che risulta non imputabile al notificante.

3. All’approvazione del progetto preliminare di un’opera pubblica non può essere connesso il significato di dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, in quanto la volontà di realizzare l’opera deve esplicitarsi in provvedimenti tipici – quali l’approvazione del progetto definitivo – dichiarativi della pubblica utilità.

4. E’ illegittima l’approvazione di un progetto definitivo di un’opera da realizzare su un’area classificata sismica senza la previa redazione di relazione geologica. Ne consegue che nessuna efficacia sanante può avere la circostanza che la relazione sia poi sopravvenuta ex post, nonché il mero fatto che le opere realizzate siano conformi. (Nella specie il Consiglio ha peraltro escluso che un pregresso e generico “studio geologico” in possesso della stazione appaltante potesse sostituire la relazione geologica).

N. 06207/2011REG.PROV.COLL.

N. 00369/2011 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 369 del 2011, proposto da:

Comune di Esperia, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Lio Sambucci, con domicilio eletto presso la Segreteria della Sezione in Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro, 13;

contro

Ministero per i beni e le attività culturali, Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici della provincia di Frosinone, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dalla Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, Via dei Portoghesi, 12, è domiciliato per legge;

Di Trinca Bonifazio, Di Trinca Elide, Di Trinca Silvia, Palombo Silvio, rappresentati e difesi dall’avv. Giuseppe Di Mascio, con domicilio eletto presso Mario Carcione in Roma, viale Parioli, 67;

della sentenza del T.A.R. del LAZIO – Sezione Staccata di LATINA- SEZIONE I n. 01891/2010, resa tra le parti, concernente APPROVA ZIONE DEL PROGETTO DEFINITIVO DELL’OPERA PUBBLICA DI UN PERCHEGGIO MULTIPIANO

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero per i beni e le attività culturali e della Soprintendenza per i beni architettonici e paesaggistici delle provincie di Frosinone e di Di Trinca Bonifazio e di Di Trinca Elide e di Di Trinca Silvia e di Palombo Silvio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 ottobre 2011 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti l’ Avvocato Sambucci, l’Avvocato dello Stato Varrone e l’ Avvocato Di Sotto per delega di Di Mascio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza impugnata, il Tribunale amministrativo regionale del Lazio – Sede di Latina – ha in parte dichiarato improcedibile ed in parte accolto il ricorso e tre ricorsi per motivi aggiunti proposti da Ferrante Giuseppe Giovanni, Guerriero Francesca, Di Trinca Bonifazio, Di Trinca Elide, Di Trinca Silvia e Palombo Silvio, volti ad ottenere l’annullamento degli atti dell’amministrazione comunale di Esperia e della Soprintendenza abilitanti la realizzazione di un parcheggio multipiano ubicato in Esperia, via Ospedale.

I predetti ricorrenti, proprietari di suoli ubicati in zona A, nel centro storico del Comune di Esperia, avevano denunciato con il ricorso principale che l’opera non era conforme al Piano regolatore generale e che comunque difettava un efficace vincolo di preordinazione all’espropriazione dei suoli occorrenti alla sua realizzazione; essi avevano contestato l’illegittimità dell’autorizzazione paesaggistica rilasciata dallo stesso Comune e lamentato che la decisione di realizzare l’opera pubblica era priva di giustificazione e di adeguata istruttoria.

Con i tre ricorsi per motivi aggiunti essi avevano contestato la legittimità dell’approvazione del progetto esecutivo (identico al progetto definitivo, privo di legittima validazione e fondato su inesistente istruttoria) e i provvedimenti con i quali il Comune aveva autorizzato l’occupazione d’urgenza dei suoli, lamentando che l’opera era priva di adeguata copertura finanziaria.

Il Tribunale amministrativo ha in via preliminare rilevato la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione degli originari ricorrenti Ferrante Giuseppe e Guerriero Francesca (in quanto, nelle more della decisione, erano addivenuti ad un accordo con il Comune cedendo suoli di loro proprietà occorrenti alla realizzazione del progetto). Ha poi accolto nel merito le tre censure, proposte con il ricorso principale e di quelle proposte con i ricorsi per motivi aggiunti, quasi integralmente e disponendo l’annullamento degli atti impugnati, a partire dalla delibera di approvazione del progetto definitivo.

Il Comune, rimasto soccombente, ha impugnato la sentenza chiedendone la riforma e ha depositato due memorie chiedendo che la declaratoria di inammissibilità dell’appello incidentale in quanto tardivo, perché notificato (il 3 febbraio 2011) presso il domicilio eletto nel corso del giudizio di primo grado, non già nel domicilio eletto dall’appellante con il ricorso in appello principale (sebbene all’appellante incidentale fosse già stato notificato il gravame). Inoltre il gravame incidentale era stato depositato il 15 febbraio 2011, ben oltre i termini dell’art. 96 e dell’art. 119 Cod. proc. amm..

L’appellata ha depositato un controricorso chiedendo la reiezione dell’appello ed ha riproposto le domande di primo grado respinte e quelle non esaminate perché assorbite.

Alla odierna pubblica udienza del 25 ottobre 2011 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

1.L’appello principale è infondato e va respinto. L’appello incidentale è inammissibile.

1.1 In ordine logico la prima questione da affrontare concerne la tempestività del ricorso in appello incidentale proposto dagli originari ricorrenti di primo grado.

In base al principio tempus regit actum, la questione è regolata dalla disciplina introdotta dall’art. 96 Cod. proc. amm..

La sentenza, non notificata, è stata resa il 7 ottobre e pubblicata il 16 novembre 2010. L’appello dell’amministrazione è stato notificato il 4 gennaio 2011, l’appello incidentale – della cui tempestività si controverte – è stato spedito per notifica il 3 febbraio 2011 ed è stato notificato (non già presso il domicilio eletto nell’atto di appello principale ma) presso il domicilio eletto nel giudizio di primo grado.

Per l’art. 39 Cod. proc. amm. in materia di notificazioni operano le disposizioni del Codice di procedura civile, le quali operano suppletivamente.

È consolidato principio che l’appello incidentale va notificato al domicilio eletto ed al procuratore nominato nell’atto di appello (cfr. art. 93 Cod. proc. amm., secondo cui l’appello va notificato nel domicilio eletto dalla parte all’atto di notificazione della sentenza: ciò che rileva è il domicilio dichiarato od eletto dopo il giudizio di primo grado, a nulla rilevando, se diverso, quello relativo al precedente grado di giudizio). La giurisprudenza afferma che la notifica dell‘appello incidentale al procuratore domiciliatario nominato per il giudizio di primo grado anziché al domicilio eletto e al procuratore nominato con l’atto d’ appello è inesistente perché difetta di qualsiasi riferimento con il destinatario della notificazione (Cass., I, 13 settembre 2000, n. 12047).

Più recentemente, (soprattutto allorché il difensore sia rimasto identico per il primo grado di giudizio e per l’appello) si è invece affermato che non ricorre un’ipotesi di inesistenza della notifica, ma di mera nullità (Cass., II, 29 gennaio 2004, n. 1666, ancorché con riferimento alla specifica disposizione dell’art. 370 Cod. proc. civ.).

Nella giurisprudenza amministrativa è dato registrare anzitutto un indirizzo egualmente incentrato sulla qualificazione di inesistenza della notifica. Si è pertanto affermato che nell’ipotesi in cui una parte, successivamente alla notificazione della sentenza contenente l’elezione di domicilio presso il proprio procuratore, abbia provveduto con l’atto di appello alla nomina di un altro procuratore domiciliatario, la notificazione dell’ appello incidentale eseguita (non presso quest’ultimo, ma) nel domicilio indicato nell’atto di notificazione della sentenza è inesistente e non solo nulla – con esclusione quindi di ogni possibilità di sanatoria e rinnovazione – poiché la (seconda) procura con elezione di domicilio travolge la prima elezione e non consente di considerare il luogo ivi indicato come ancora riferibile al naturale destinatario dell’atto (Cons. Stato, V, 25 gennaio 2005 , n. 152).

Osserva il Collegio che qui, indipendentemente dalla qualificazione (nullità o inesistenza), il gravame incidentale è comunque inammissibile. Infatti per l’art. 44 Cod. proc. amm., quando sia nulla la notificazione e il destinatario non si costituisca, il giudice, se ritiene che l’esito negativo della notificazione dipenda da una causa non imputabile al notificante, fissa al ricorrente un termine perentorio per rinnovarla. Perciò la rinnovazione della notifica può essere concessa solo se l’esito negativo dipenda da causa che risulta non imputabile al notificante (cfr. Cons. Stato, VI, 12 gennaio 2011, n. 107).

Orbene, nel caso di specie la notifica dell’appello incidentale è pacificamente non rinnovabile, posto che la nullità appare ascrivibile all’appellante incidentale.

Il termine perentorio di proposizione dell’appello incidentale è quindi invano passato e non rileva la qualificazione se questo sia “proprio” o “improprio”.

Va pertanto accolta l’eccezione di tardività dell’appello incidentale in quanto, sia che si ritenga applicabile nella specie l’art. 96, comma 3, (sull’oneredi notificare l’impugnazione incidentale entra sessanta giorni dalla notificazione della sentenza o dell’impugnazione principale, ove quest’ultima sia avvenuta prima, come nel caso di specie), sia che si ritenga applicabile l’art. 96, comma 5, Cod. proc. amm., risulta decorso il termine di legge di proposizione del’impugnazione incidentale e non si è in presenza di giustificazioni per concedere un termine di grazia.

2. Passando all’esame delle censure contenute nell’appello principale dell’amministrazione comunale, la prima doglianza da esaminare è quella (primo motivo di censura, punto 7 dell’appello) con cui essa si duole che sia stata dichiarata la decadenza del piano particolareggiato ai sensi dell’art. 9, comma 2, d.P.R. 8 giugno 2001, n.327 (il che ha condotto alla declaratoria di illegittimità della delibera n. 152 del 22 dicembre 2009, di approvazione del progetto definitivo del parcheggio multipiano in via Ospedale).

L’appellante principale ha in proposito richiamato l’art.4 l.r. Lazio 2 luglio 1987, n.36 (Norme in materia di attività urbanistico – edilizia e snellimento delle procedure) in tema di strumenti urbanistici attuativi che comportano varianti allo strumento urbanistico generale, affermando che la validità del vincolo ivi contenuto doveva avere durata decennale ai sensi dell’art. 16, quinto comma, l. 17 agosto 1942 n. 1150

2.1. Le censure dell’appellante amministrazione ai capi tre e quattro della sentenza non meritano accoglimento.

2.2. Il primo giudice ha correttamente svolto il suo ragionamento . Ha anzitutto preso atto che il piano particolareggiato era stato adottato dal Consiglio comunale di Esperia con delibera n. 21 del 13 giugno 1998 (piano particolareggiato relativo alla zona A) e che la Regione, ritenendolo in variante, aveva imposto con il proprio parere prescrizioni e modifiche (nota dell’ 11 febbraio 2002, ritrasmettendo gli atti al Comune per le controdeduzioni). Posto che il Comune con delibera n. 11 del 30 maggio 2002 aveva preso atto di quel parere e deciso di accoglierne le osservazioni, da una tale acquiescenza discendeva che il piano adottato il 13 giugno 1998 fosse effettivamente in variante (pertanto in primo grado sono state disattese le contrarie eccezioni svolte dal Comune sul punto, non riproposte in appello).

L’appellante non ha contestato detta conclusione.

2.2.1. Gli atti sono stati ritrasmessi alla Regione in data 23 ottobre e 7 novembre 2002.

Il Comune, odierno appellante, sostiene che dunque, ai sensi dell’originario testo dell’art. 4, u.c., l.r. Lazio n. 36 del 1987, applicabile ratione temporis (“Le determinazioni della Regione debbono essere assunte entro il termine di centoventi giorni dal ricevimento degli atti; trascorso detto termine gli strumenti urbanistici attuativi si intendono approvati”), il detto piano era da ritenersi tacitamente approvato decorsi centoventi giorni dalla trasmissione alla Regione (id est: il 7 marzo 2003, posto che la Regione non aveva fatto pervenire alcuna deliberazione contraria).

2.3. Il primo giudice ha rilevato però che quell’art. 4 prevedeva che il termine di centoventi giorni decorresse “dal ricevimento” del piano da parte della Regione e che in considerazione del fatto che il Comune non era stato in grado di dimostrare se la Regione avesse ricevuto gli atti (e soprattutto quando li avesse ricevuti) non era dato affermare che il procedimento di approvazione del piano particolareggiato si fosse davvero concluso.

2.4. Questo ragionamento appare ineccepibile e l’appellante amministrazione non lo ha decisivamente contestato con l’appello, limitatandosi a lamentare che il primo giudice ha omesso di disporre incombenti istruttori per verificare presso la Regione la data di effettiva ricezione della delibera n. 11 del 30 maggio 2002 e della successiva delibera n. 30 del 10 ottobre 2002.

2.4.1. Sennonché, osserva il Collegio, disporre un incombente istruttorio avrebbe comportato un’inversione dell’ordinaria ripartizione dell’onere della prova: l’omessa dimostrazione in giudizio di una tale elemento di fatto, rientrante nella disponibilità dell’appellante , non può essere superata dai poteri istruttori giudiziali.

2.4.2. Peraltro un simile incombente istruttorio sarebbe stato inutile.

Da ciò consegue che tale capo della stenenza va confermato, con conseguente reiezione della censura.

2.5. Come si è chiarito, tuttavia, il primo giudice ha svolto “in via logicamente subordinata” un’ulteriore valutazione (anch’essa negativa per l’appellante amministrazione) ,e ha considerato positivamente riscontrata (il che non è, quantomeno con riguardo l’individuazione di una data precisa) la tesi dell’appellante per cui alla data del 7 marzo 2003 il piano poteva dirsi definitivamente approvato ed efficace.

Nemmeno per tal via, però la tesi dell’odierna appellante appare persuasiva ..

2.5.1.E’ incontestabile infatti (e l’appellante non nega la circostanza) che il piano del 1998/2002 si limitava a destinare genericamente a servizi i suoli in contestazione e non vi localizzava un parcheggio pubblico, delineandone le caratteristiche. Perciò fondatamente è da escludere che ne implicasse una dichiarazione di pubblica utilità (il progetto definitivo è stato approvato solo nel 2009).

L’art. 57 del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità), definendo l’ambito temporale di applicazione di quella normativa, fa riferimento a un “progetto”, mentre qui nel piano approvato dal comune il “progetto” del parcheggio non esisteva ancora.

E’ infondato quindi l’assunto dell’amministrazione

2.5.2. L’assunto dell’appellante sulla necessità di superare la lettera dell’art. 57 d.P.R. n. 327 del 2001 citata non è fondata. A parte che contrasta il principio di legalità dell’azione amministrativa – il che già di suo è sufficiente a rigettarla – va osservato che già l’art. 16, quinto comma, l. 17 agosto 1942, n. 1150 (“l’approvazione dei piani particolareggiati equivale a dichiarazione di pubblica utilità delle opere in essi previste”) faceva riferimento alla previsione di un’opera, ed è coerente con la razionalità e l’oggetto del procedimento che debba esservi un progetto approvato.

Ne consegue che l’art. 57 non trova applicazione nel caso di specie, e dunque va affermata la riconducibilità del piano all’art. 9 del medesimo d.P.R. n. 327 del 2001 (comma 2: “Il vincolo preordinato all’esproprio ha la durata di cinque anni. Entro tale termine, può essere emanato il provvedimento che comporta la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera”).

Ciò comporta che, anche a ritenere che il piano fosse stato definitivamente approvato nel marzo 2003, il vincolo preordinato all’esproprio sarebbe decaduto nel marzo 2008.

Entro tale epoca non è intervenuta la dichiarazione di pubblica utilità. Questa infatti, ai sensi dell’art. 12 d.P.R n. 327 del 2001, consegue all’approvazione del progetto definitivo che, pacificamente, ha avuto luogo soltanto almeno un anno dopo detta data.

2.5.3. A diverse conclusioni non porta l’affermazione dell’appellante (pag 14 dell’appello) per cui sarebbe “risolutiva” la delibera giuntale n. 7 del 15 gennaio 2008, di approvazione del progetto preliminare dell’opera: il che “manifesterebbe in modo inequivocabile la volontà dell’amministrazione di realizzare l’opera”.

La volontà di realizzare deve esplicitarsi in provvedimenti tipici, dichiarativi della pubblica utilità. Come già chiarito mediante l’art. 12 d.P.R n. 327 del 2001 (e in sostanziale continuità con quanto in precedenza previsto dall’art. 14, comma 13, l. 11 febbraio 1994, n. 109) alla approvazione del progetto preliminare non può essere connesso il significato di dichiarazione di pubblica utilità dell’opera (es. Cons. Stato, IV, 29 maggio 2009, n. 3364).

2.6. In conclusione, il Collegio concorda con la impugnata sentenza secondo cui, avuto riguardo alle circostanze di fatto, accertare che il piano particolareggiato si era o non perfezionato prima del 30 giugno 2003 è irrilevante: se il piano particolareggiato non si fosse perfezionato difetterebbe il radice il vincolo di preordinazione all’esproprio; se invece si fosse perfezionato, ciò sarebbe avvenuto in data anteriore al 30 giugno 2003 e il relativo vincolo sarebbe scaduto alla data del 30 giugno 2008.

2.6.1. La censura di ultrapetizione avanzata dell’appellante non tiene conto dell’articolazione delle censure e delle difese di primo grado.

L’amministrazione comunale, infatti, si è difesa invocando la durata decennale (ai sensi della l. 17 agosto 1942, n. 1150) del vincolo preordinato all’esproprio apposto sull’area, assumendo che il piano particolareggiato integrava una dichiarazione di pubblica utilità ed invocando l’art. 57 d.P.R. n. 327 del 2001.

Era compito del primo giudice rilevare quale era l’ambito applicativo segnato dall’art. 57, e poteva valutare la riconducibilità a quello di un piano che non conteneva l’approvazione di alcun progetto ma soltanto la generica destinazione dell’area a servizi: del resto, il primo atto con cui fu approvato il progetto preliminare dell’opera risale aolo al 2008 (delibera di g.m. n. 7 del 15 gennaio 2008) ed il progetto definitivo è stato approvato solo nel 2009.

2.7. Va dunque respinta la prima censura dell’appellante amministrazione

3.Anche le censure di appello circa l’illegittimità della autorizzazione paesaggistica non delibazione sono fondate. In particolare, con il secondo motivo di censura (punto n. 8 dell’appello) si ribadisce l’eccezione di inammissibilità per tardività del ricorso di primo grado e la sua infondatezza.

3.1 Il Collegio rileva che la detta autorizzazione rilasciata a se stesso dal Comune qui appellante ha avuto un percorso particolare. E’ in relazione a questa specificità che va esaminata l’eccezione di tardività.

Gli originari ricorrenti ebbero notizia della rilasciata autorizzazione mercé la comunicazione di avvio del procedimento del 27 ottobre 2009, la quale menzionava la generica sussistenza di un “nulla osta relativo al parere paesaggistico”.

Non ritiene il Collegio (avuto anche riguardo alle modalità di emissione di questo atto ) che una tale generica comunicazione fosse idonea a fare decorrere il termine di impugnazione.

3.2. In effetti, l’autorizzazione paesaggistica è stata rilasciata il 15 ottobre 2009 dallo stesso Comune, ad opera del responsabile del competente servizio, applicando l’art. 1 l.r. Lazio 19 dicembre 1995, n. 59 (Subdelega ai comuni di funzioni amministrative in materia di tutela ambientale e modifiche delle leggi regionali16 marzo 1982, n. 13 e 3 gennaio 1986, n. 1), che in via generale prevede la subdelega ai comunidell’esercizio delle funzioni relative alle autorizzazioni di cui alla l. 29 giugno 1939, n. 1497.

Il Collegio, con il primo giudice, rileva che al 15 ottobre 2009 era ancora in vigore la disciplina transitoria dell’art. 159 d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42, con conseguente applicabilità dell’art. 1 di quella legge regionale. Sennonché, quest’ultima disposizione non include tra le funzioni subdelegate ai comuni quelle relative al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica relativa a opere pubbliche di competenza comunale, da realizzarsi in zona A (la lett. c) disciplina interventi di privati da eseguirsi in zona B, mentre la lett. d) si riferisce a opere pubbliche “da realizzarsi in esecuzione degli strumenti urbanistici attuativi previsti dall’articolo 1 della legge regionale n. 36 del 1987, per i quali sia stato rilasciato parere preventivo favorevole ai sensi della legge n. 1497 del 1939, successivamente all’entrata in vigore della legge n. 431 del 1985”). Nella fattispecie, il piano particolareggiato, anche a ritenere efficace il vincolo dallo stesso scaturente, era stato approvato con la procedura di variante dell’art. 4 l.r. Lazio 2 luglio 1987, n.36.

Il Comune operato autodelegandosi in luogo della Regione, con la delibera di Giusta n. 115 del 29 settembre 2009, che operato la ricognizione delle aree aventi le caratteristiche delle zone B per definire l’ambito applicativo della subdelega.

Ma così, con tale delibera, si è operata una sostanziale declassificazione delle aree, per ampliare lo spettro della competenza comunale ad aree ricadenti in zona A (che ne erano escluse, se non nei limiti fissati dall’art. 1, comma 1, lett. d) l.r. Lazio 19 dicembre 1995, n. 59).

Un siffatto modo di procedere collega due atti distinti (classificazione ed autorizzazione) e oltrepassa i limiti della competenza comunale in assenza di apposita norma di legge (regionale).

Le zone A cui fa riferimento la legge regionale, del resto, non possono che essere quelle già individuate dallo strumento urbanistico generale.

Alla stregua di tali elementi si deve concludere per l’incompetenza del Comune al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica e per la conferma, sul punto, della sentenza appellata.

4. Per completezza ritiene il Collegio di esaminare brevemente anche l’ultima censura, persuasiva pur se potrebbe darsi per assorbita.

4.1. Con il terzo motivo di appello (punto n. 9) si è censurata la sentenza dove ha affermato il difetto di istruttoria per omessa acquisizione della relazione geologica, antecedentemente all’approvazione del progetto definitivo.

4.2. La doglianza è infondata.

4.2.1. Il primo giudice, ha accolto il ricorso perché non appariva legittimo che l’approvazione del progetto definitivo fosse avvenuta senza previa redazione di relazione geologica, trattandosi di opera che in parte doveva essere realizzata nel sottosuolo e posto che la relativa necessità era dimostrata dalla circostanza che questa era stata pur acquisita pochi giorni prima dell’approvazione del progetto esecutivo.

4.2.2. Le censure si basano sulla circostanza che, comunque, esisteva uno “studio geologico”.

Osserva il Collegio che la stessa appellante amministrazione ammette che il territorio di Esperia è classificato zona sismica (pag. 4 dell’appello, con riferimento all’autorizzazione pervenuta al Comune in data 21 aprile 2010). Già il d.m. 11 marzo 1988 (Norme tecniche riguardanti le indagini sui terreni e sulle rocce, la stabilità dei pendii naturali e delle scarpate, i criteri generali e le prescrizioni per la progettazione, l’esecuzione ed il collaudo delle opere di sostegno delle terre e delle opere di fondazione), in riferimento all’art. 1 l. 2 febbraio 1974, n. 64 prevedeva la necessità della relazione geologica per i manufatti interrati. Le successive norme (art. 25 d.P.R. 21 dicembre 1999, n. 554; art. 16 l. 11 febbraio 1994, n. 109; art. 93 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) prevedono l’onere della relazione geologica già al momento della progettazione definitiva (cfr. Cons. Stato, VI, 23 settembre 2009, n. 5666, per cui la regola che l’acquisizione della relazione geologica non sia soggetta a valutazioni discrezionali, in quanto obbligatoriamente prevista in ciascuna fase della progettazione in zona sismica, comporta l’illegittimità degli atti anche se a fondamento della progettazione è stato utilizzato un pregresso studio geologico in possesso della stazione appaltante).

Qui il progetto definitivo non era corredato dalla necessaria relazione geologica (non è tale il generico “studio geologico” precedente), anche se l’opera interessa un’area classificata sismica, attraversata da un dislivello. Nessuna efficacia sanante ha la circostanza, contra legem, che la relazione si poi sopravvenuta ex post, ed in una tale prospettiva nessun rilievo ha il dato di mero fatto che le opere realizzate le siano conformi.

Nemmeno nella procedura seguita dal comune vi fu alcun accorpamento di fasi procedimentali: l’amministrazione provvide separatamente all’approvazione dei progetti preliminare, definitivo ed esecutivo, e ognuno di essi era regolato dalle specifiche previsioni di legge.

5. L’appello principale va dunque respinto, e l’appello incidentale va dichiarato inammissibile.

6.La complessità delle questioni esaminate comporta l compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)definitivamente pronunciando sull’appello, numero di registro generale 369 del 2011come in epigrafe proposto, lo respinge e dichiara inammissibile il ricorso incidentale.

Spese processuali compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere, Estensore

Bernhard Lageder, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/11/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 24/11/2011 n.6207 proviene da Giustamm.

Pres. Maruotti – Est. Scanderbeg
S.r.l. Cts Viaggi (Avv.ti M. Mansutti, A. Tozzi, M. Imperio) c/ Inpdap (Avv. D. Bottura), s.r.l. Meridiano Viaggi & Turismo (Avv.ti F. Tedeschini, S. Durante e G. Covino) ed s.r.l. Accademia Britannica (Avv.ti A. Clarizia, E. Perrettini e G. Di Pardo)

sull’esclusione del risarcimento dei danni in caso di accertato mancato uso dell’ordinaria diligenza da parte dell’interessato e sull’applicabilità del principio anche alle domande proposte precedentemente all’entrata in vigore del C.P.A.

1. Giustizia amministrativa – Art. 30, co. 3 C.P.A. – Domanda di risarcimento – Uso ordinaria diligenza – Omissione – Conseguenze – Inammissibilità – Domanda proposta prima dell’entrata in vigore C.P.A. – Irrilevanza – Ragioni

2. Giustizia amministrativa – Domanda di risarcimento – Provvedimenti ulteriori a quelli impugnati – Impugnazione – Omissione – Mancato uso ordinaria diligenza – Configurabilità – Sussiste

1. La regula juris da ultimo trasfusa nella previsione di cui all’articolo 30, comma 3, a tenore del quale nel decidere in ordine alla domanda risarcitoria il Giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti, risulta ricognitiva di un principio generale dell’ordinamento. Conseguentemente, la regola in parola risulta applicabile anche alle domande risarcitorie proposte prima dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, costituendo espressione – sul piano teleologico – di un principio di non contraddizione, desumibile dalla normativa riguardante la rilevanza della decorrenza dei termini previsti dalla legge per attivare i previsti rimedi di tutela.

2. Il principio trasfuso nella formulazione di cui al comma 3 dell’art. 30, c.p.a., pur risultando principaliter riferibile al mancato esperimento dell’azione di annullamento avverso il medesimo atto della cui lesività inizialmente si discute, risulta altresì idoneo a comprendere anche le ulteriori ipotesi in cui la mancata attivazione degli strumenti di tutela abbia riguardato provvedimenti ulteriori e diversi rispetto a quelli della cui lesività si faceva inizialmente questione (nella specie il ricorrente non aveva impugnato i provvedimenti con cui la stazione appaltante aveva disposto una nuova aggiudicazione dei lotti oggetto di impugnativa, dopo l’annullamento in sede giurisdizionale della prima aggiudicazione).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4871 del 2010, proposto dalla

s.r.l. Cts Viaggi , in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Maurizio Mansutti, Alessandro Tozzi e Massimiliano Imperio, con domicilio eletto presso lo studio legale Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

Inpdap – Istituto Nazionale di Previdenza per i dipendenti dell’Amministrazione, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall’avv. Dario Bottura, con domicilio eletto presso la sede legale dell’Ente in Roma, via S.Croce in Gerusalemme,55;

La s.r.l. Meridiano Viaggi & Turismo, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Federico Tedeschini, Silvana Durante e Gianmaria Covino, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Federico Tedeschini in Roma, largo Messico, n.7; la s.r.l. Accademia Britannica, in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia, Enzo Perrettini e Giuliano Di Pardo, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde n.2;
la società Phoenix Travel, in persona del legale rappresentante, in proprio e quale capogruppo mandataria in ATI con il Consorzio tra il Colibri’ scarl e la società San Marino Tour Service S.A, non costituita in questo grado di giudizio;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III TER n. 451/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZI DI ORGANIZZAZIONE DI PACCHETTI TURISTICI STAGIONI 2009/2010 – RISARCIMENTO DANNI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Inpdap – Istituto Nazionale di Previdenza per i dipendenti dell’Amministrazione e di Meridiano Viaggi & Turismo s.r.l. e di Accademia Britannica s.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 ottobre 2011 il consigliere di Stato Giulio Castriota Scanderbeg e uditi per le parti gli avvocati Lazzari per delega dell’avvocato Mansutti, Bottura,Tedeschini,Clarizia e Perrettini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La s.r.l. CTS Viaggi ha partecipato alla procedura aperta indetta nel corso del 2008 dall’Istituto Nazionale di Previdenza per i Dipendenti dell’Amministrazione Pubblica (INPDAP) per l’affidamento dell’appalto di servizi di organizzazione di viaggio relativi ai soggiorni estivi in Italia (lotto A) e soggiorni di studio all’estero (lotto B) da erogare in favore dei figli e degli orfani degli iscritti all’istituto per le stagioni 2009 e 2010.

La lex specialis della procedura prevedeva che:

– i pacchetti turistici messi a gara restavano suddivisi in lotti (ad es.: il lotto B1 – per cui è causa – prevedeva l’attribuzione di 5.400 pacchetti), mentre nell’ambito di ciascun lotto il plafond di pacchetti sarebbe stato distribuito fra più offerent
– ciascuno dei concorrenti non si sarebbe potuto aggiudicare più del 20 per cento dei pacchetti messi a disposizione in relazione a ciascun lotto;

– l’articolo 12 del capitolato speciale prevedeva che “[ciascun] corso di studio dovrà essere riconosciuto e accreditato (…) per l’inglese in Gran Bretagna [dal] British Council”

All’esito della procedura selettiva, l’INPDAP (con l’atto 12 maggio 2009, n. 284) approvava la graduatoria finale relativa al lotto B1 (concernente i viaggi di studio in Inghilterra), nel cui ambito la migliore fra le offerte formulate dalla CTS Viaggi (destinazione ‘Exeter’) si collocava al 27° posto. Tuttavia, l’ultimo posto utile per l’aggiudicazione risultava essere il 20°, ragione per cui l’appellante non conseguiva alcuno dei pacchetti di viaggio messi a gara.

Le controinteressate in primo grado Meridiano Viaggi & Turismo s.r.l. e Accademia Britannica s.r.l. si sono collocate nell’ambito della medesima graduatoria in posizioni utili al fine di conseguire l’aggiudicazione di alcuni pacchetti di viaggio.

Con il ricorso introduttivo del primo grado di giudizio, la società CTS Viaggi impugnava le risultanze della gara in questione contestando, in particolare, il possesso in capo alle due società controinteressate del requisito di partecipazione rappresentato dall’accreditamento in capo al soggetto che avrebbe in concreto erogato i corsi di lingua (si trattava, per entrambi i concorrenti, della Waterloo School of English).

Con la sentenza appellata, il Tribunale adìto respingeva il ricorso, osservando che la posizione delle controinteressate Meridiano Viaggi & Turismo s.r.l. e Accademia Britannica s.r.l. non risultava in contrasto con le previsioni della lex specialis di gara, in quanto il requisito della certificazione richiesto dall’articolo 12 del CSA consisteva in una vera e propria certificazione di qualità attestante l’idoneità dell’offerta formativa riferibile a un determinato soggetto (nel caso in questione, la Waterloo School of English), mentre risultava esclusa dall’ambito della richiamata certificazione l’idoneità delle singole sedi in cui i corsi venivano in concreto svolti.

Conseguentemente, ad avviso dei primi Giudici, non poteva tenersi conto, ai fini del possesso dei requisiti di partecipazione, del fatto che le singole sedi territoriali della Waterloo School of English fossero prive del richiamato accreditamento, risultando – piuttosto – assorbente il fatto che esso fosse posseduto dalla sede londinese della scuola in questione.

La sentenza in questione veniva gravata in sede di appello dalla soc. CTS Viaggi, la quale ne chiedeva l’integrale riforma, articolando i seguenti motivi di doglianza:

1) Violazione dell’art. 12 dell’allegato al Capitolato speciale – Violazione della par condicio concorsuale – Violazione degli articoli 3 e 97 della Costituzione – Difetto di motivazione della sentenza;

La sentenza in questione sarebbe meritevole di riforma per la parte in cui ha ritenuto dirimente ai fini del decidere il possesso del richiesto accreditamento in capo alla sola sede londinese della WSE, senza dare alcun rilievo alla carenza di tale requisito in capo alle strutture ricettive periferiche presso le quali i corsi di lingua avrebbero in concreto dovuto svolgersi.

In tal modo decidendo, il Tribunale avrebbe omesso di tenere in adeguata considerazione:

a) la ratio della lex specialis, finalizzata a garantire tanto la qualità dell’offerta formativa, quanto il benessere dei partecipanti ai corsi;

b) il fatto che il manuale di accreditamento del British Council richiede in modo espresso che l’accreditamento sia richiesto e rilasciato in relazione a ciascuna delle sedi presso le quali i corsi dovranno essere svolti;

c) le dichiarazioni rese dai competenti organi del British Council, i quali avevano confermato che i singoli centri presso i quali avrebbero dovuto tenersi i corsi della WSE erano privi di accreditamento;

d) il fatto che, negli anni successivi al 2010, la stessa WSE aveva perduto l’accreditamento (verosimilmente, in conseguenza della critica gestione dei corsi all’origine dei fatti di causa).

Si costituivano in giudizio l’INPDAP, la soc. Meridiano Viaggi e la soc. Accademia Britannica, le quali concludevano per la declaratoria di inammissibilità e/o improcedibilità e, comunque, per il rigetto dell’appello.

Ai fini di una più compiuta rappresentazione dei fatti rilevanti ai fini della decisione del presente appello, giova altresì richiamare che la determina n. 284/2009 e gli atti alla stessa prodromici erano stati altresì impugnati dinanzi al T.A.R. del Lazio dalla società Inter-Studioviaggi s.p.a., la quale era stata in un primo momento esclusa dalla procedura per cui è causa (ivi compreso il lotto B) per la ritenuta carenza contenutistica di alcune dichiarazioni previste dalla lex specialis (ricorso n. 1407/09).

In quel giudizio, il Tribunale adìto respingeva il ricorso (sentenza 19 maggio 2009, n. 5167), ma questo Consiglio (Cons. Stato, VI, 26 febbraio 2010, n. 1116) accoglieva l’appello proposto dalla società Inter-Studioviaggi s.p.a. e, per l’effetto, disponeva l’integrale annullamento degli atti di gara, ivi compresa la determina di aggiudicazione n. 284/2009, che – pure – era stata impugnata nell’ambito del primo grado del presente giudizio.

E’ rilevante osservare che la sentenza di questo Consiglio n. 1116/2010 recante – inter alia – l’annullamento della determina di aggiudicazione n. 284/2009 è stata pubblicata in una data (26 febbraio 2010) successiva a quella in cui il T.A.R. del Lazio ha depositato la sentenza oggetto del presente appello (19 gennaio 2010).

All’indomani della pronuncia di annullamento resa da questo Giudice di appello, l’INPDAP si determinava nel senso di ripetere le procedure valutative, previa riammissione della soc. Inter-Studioviaggi (con la determina n. 159/2010).

All’esito delle rinnovate procedure valutative, veniva stilata una nuova graduatoria anche in relazione al lotto B (rilevante ai fini del presente giudizio), nel cui ambito, ancora una volta, la soc. CTS Viaggi veniva collocata in posizione non utile al fine di conseguire l’aggiudicazione di pacchetti di viaggio (v. gli atti n.159/2010 del 29 marzo 2010, n.356/2010 del 18 maggio 2010 e n.377/2010 del 26 maggio 2010).

In particolare, veniva predisposta una nuova graduatoria in relazione al sub-lotto B1 (all’origine dei fatti di causa) e l’ultima delle offerte utilmente graduate risultava essere quella della SanMarino Tour Service (21° posto – punti 75,57), mentre la migliore fra le offerte dell’odierna appellante risultava posizionata al 27° posto con punti 70,91 (allegato 2/B bis alla determina n. 377/2010).

Le determine da ultimo richiamate non venivano impugnate in alcuna sede dall’odierna appellante.

All’udienza pubblica del giorno 28 ottobre 2011 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello proposto da una società attiva nel settore del turismo avverso la sentenza del T.A.R. del Lazio con cui è stato respinto il ricorso avverso gli atti con cui l’INPDAP aveva aggiudicato a due società controinteressate molti dei pacchetti turistici relativi all’appalto di servizi per l’aggiudicazione di pacchetti in favore dei figli e degli orfani degli iscritti all’istituto per le stagioni 2009 e 2010.

2. In primo luogo il Collegio ritiene di esaminare l’eccezione di inammissibilità ovvero di improcedibilità del gravame sollevata (con argomenti invero assimilabili) dall’INPDAP e dalla soc. Accademia Britannica.

Al riguardo, gli appellati sottolineano la rilevanza ai fini del decidere della sentenza di questo Consiglio n. 1116/2010 (con la quale, in accoglimento del gravame proposto da altra impresa concorrente, è stato disposto l’integrale annullamento degli atti della gara all’origine dei fatti di causa), nonché delle determine dell’Istituto numm. 159, 356 e 377 del 2010 con cui è stata dapprima riconvocata la Commissione giudicatrice e, successivamente, disposta l’aggiudicazione dei lotti (pacchetti turistici) messi a gara.

2.1. Le eccezioni in questione sono fondate.

2.2. In particolare, non può che rilevarsi che all’indomani dell’integrale caducazione della procedura di gara (cioè della medesima procedura la cui impugnazione ha dato origine al presente gravame) e della sostituzione dei relativi esiti con nuove determinazioni in toto sostitutive dell’originaria aggiudicazione, sia venuto meno l’interesse alla prosecuzione del presente giudizio di annullamento.

Ed infatti, anche a voler ipotizzare l’accoglimento dell’appello in epigrafe, ciò non determinerebbe comunque la reviviscenza degli atti della procedura che sono stati annullati (e in modo integrale) con la richiamata pronuncia di questo Consiglio n. 1116/2010 e sostituiti con nuove determinazioni, autonomamente lesive per l’odierna appellante e da questa non impugnate in sede giurisdizionale.

Conseguentemente, poiché l’ultima di tali determinazioni è stata adottata in un momento (26 maggio 2010) in cui il presente ricorso risultava già proposto, l’appello deve essere dichiarato improcedibile.

3. A questo punto, il Collegio rileva la questione se rilevi la previsione di cui al comma 3 dell’articolo 34 del c.p.a., a tenore del quale quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il Giudice accerta comunque l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori.

In definitiva, occorre domandarsi se l’esistenza di una domanda risarcitoria (già proposta in primo grado e nella presente sede puntualmente reiterata) possa indurre il Collegio – malgrado il richiamato profilo di improcedibilità della domanda di annullamento – a conoscere comunque della fondatezza degli atti impugnati in prime cure, costituendo una siffatta cognitio il presupposto su cui fondare una domanda risarcitoria in ordine alla quale sussistano i relativi presupposti e condizioni.

3.1. Ad avviso del Collegio, nella specie non risulta accoglibile la domanda risarcitoria (ri-)proposta dalla soc. CTS Viaggi in relazione agli atti con cui l’INPDAP aveva utilmente collocato in graduatoria la società Meridiano Viaggi & Turismo, nonché la società Accademia Britannica.

Ad avviso del Collegio, la richiamata domanda risarcitoria deve essere scrutinata alla luce della circostanza (in premessa puntualmente esposta) secondo cui, all’indomani dell’annullamento in sede giurisdizionale degli atti inizialmente impugnati dall’odierna appellante, l’Istituto appellato ha adottato nuove ed autonome determinazioni amministrative (aventi ad oggetto le medesime utilità e il medesimo torno temporale – anni 2009 e 2010), le quali hanno ancora una volta inciso negativamente sulle pretese dell’odierna appellante.

Ai medesimi fini, deve tenersi conto della circostanza per cui la stessa appellante non abbia agito in sede giurisdizionale al fine di lamentare l’eventuale illegittimità delle nuove determinazioni, le quali (lo si ripete), oltre che risultare integralmente sostitutive di quelle inizialmente impugnate, determinavano ex novo effetti pregiudizievoli in relazione ai quali la società appellante non ha ritenuto di attivare i rimedi di tutela offerti dall’ordinamento.

Conseguentemente, il Collegio ritiene che la questione debba essere risolta facendo applicazione della previsione di cui al comma 3 dell’articolo 30 del c.p.a., a tenore del quale – nel decidere in ordine alla domanda risarcitoria – il Giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, “anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”.

Al riguardo, si osserva in primo luogo che la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ha affermato che la regula juris da ultimo trasfusa nella previsione di cui all’articolo 30, cit., risulta ricognitiva di un princìpio generale dell’ordinamento. Conseguentemente, la regola in parola risulta applicabile anche alle domande risarcitorie proposte prima dell’entrata in vigore del codice del processo amministrativo, costituendo espressione – sul piano teleologico – di un principio di non contraddizione, desumibile dalla normativa riguardante la rilevanza della decorrenza dei termini previsti dalla legge per attivare i previsti rimedi di tutela (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 23 marzo 2011, n. 3).

In secondo luogo si osserva che il principio trasfuso nella (amplissima) formulazione di cui al comma 3 dell’art. 30, c.p.a., pur risultando principaliter riferibile al mancato esperimento dell’azione di annullamento avverso il medesimo atto della cui lesività inizialmente si discute, risulta altresì idoneo a comprendere anche le ulteriori ipotesi in cui (come nel caso in questione) la mancata attivazione degli strumenti di tutela abbia riguardato provvedimenti ulteriori e diversi rispetto a quelli della cui lesività si faceva inizialmente questione (nel caso in esame, infatti, il definitivo consolidarsi della vanificazione delle pretese della soc. CTS Viaggi è stato determinato dalla mancata proposizione di alcuna impugnativa avverso le determine con cui è stata disposta la nuova aggiudicazione dei lotti per cui è causa, dopo che la prima aggiudicazione era stata aliunde annullata in sede giurisdizionale).

In definitiva, la mancata attivazione, da parte dell’appellante, dei rimedi di tutela avverso le nuove determinazioni amministrative con cui era stata disposta la nuova aggiudicazione (confermando, tuttavia, la mancata aggiudicazione in favore dell’odierna appellante) ha assunto un carattere determinante ai fini del definitivo consolidamento del pregiudizio subito, in tal modo inducendo a concludere per l’infondatezza della domanda risarcitoria, nella presente sede riproposta.

3. Per le ragioni sin qui esposte, l’appello deve essere dichiarato improcedibile in relazione alla domanda di annullamento e risulta infondato in relazione alla domanda di risarcimento.

Il Collegio ritiene che sussistano giusti motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sull’appello (RG n. 4871/10), come in epigrafe proposto, lo dichiara in parte improcedibile e in parte infondato.

Spese compensate del secondo grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 ottobre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Maurizio Meschino, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere

Giulio Castriota Scanderbeg, Consigliere, Estensore

Andrea Pannone, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/11/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 24/11/2011 n.6202 proviene da Giustamm.

Pres. Corasaniti – Est. De Piero
Tonutti Gianni (Avv. C. Tapparo) c/ Regione autonoma Friuli Venezia Giulia (Avv.ti E. Volpe e A. Coslovich)

Ambiente e territorio – Opere idrauliche – Provvedimento di localizzazione, realizzazione o modificazione – Giurisdizione – Tribunale delle Acque – Sussiste – Utilizzo acque pubbliche – Incidenza – Ragioni di tutela dell’ambiente – Irrilevanza.

Sussiste la giurisdizione del Tribunale delle Acque sui provvedimenti dell’Amministrazione finalizzati alla realizzazione, modificazione, sospensione o eliminazione di un’opera idraulica incidente sull’utilizzo dell’acqua pubblica, compresi i provvedimenti espropriativi o di occupazione d’urgenza delle aree occorrenti per la realizzazione dell’opera in questione, i provvedimenti di sospensione o di revoca di questi ultimi, nonché i provvedimenti comunque influenti sulla localizzazione dell’opera in questione o il suo spostamento, indipendentemente dalla ragione posta a fondamento, quand’anche non connessa al regime delle acque, e quindi anche se resi necessari dalla tutela dell’ambiente o di un bene artistico o da valutazioni tecniche in funzione della salvaguardia, dell’incolumità pubblica o ancora da mere ragioni di opportunità amministrativa.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 347 del 2004, proposto da:

Tonutti Gianni – art. 23 Bis L. 1034/71, rappresentato e difeso dall’avv. Cesare Tapparo, con domicilio eletto presso Segreteria Generale T.A.R. in Trieste, p.zza Unita’ D’Italia 7;

contro

Regione Autonoma Friuli – Venezia Giulia, rappresentata e difesa dagli avv. Ettore Volpe e Adriano Coslovich, domiciliata in Trieste, piazza Unita’ D’Italia 1;

Consorzio di Bonifica Ledra – Tagliamento, rappresentato e difeso dall’avv. Claudio Mussato, con domicilio eletto presso la Segreteria Generale T.A.R. in Trieste, p.zza Unità D’Italia 7;

quanto al ricorso introduttivo:

– del decr. N.ALP.2.427-D/ESP/4821 dd. 24 marzo 2004 della Regione F. – V.G. e di tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali e, in particolare, dei seguenti ulteriori atti:

– provvedimento dd. 26.3.2002 0PI/178.088-Direzione Regionale Protezione Civile- di approvazione progetto a seguito di Conferenza dei Servizi di pari data, dei lavori urgenti di protezione civile per la realizzazione di un diversivo idraulico per la devia
– della dichiarazione di pubblica utilità, urgenza ed indifferibilità dei lavori;

– del decreto di proroga del termine per l’ultimazione dei lavori;

– del verbale di immissione nel possesso dd. 25 settembre 2003;

– del verbale di immissione nel possesso dd. 28 aprile 2004;

nonchè per il risarcimento del danno ingiusto in forma specifica o, se del caso, per equivalente;

Quanto ai motivi aggiunti, depositati in data 9.11.2004, degli stessi atti impugnati con il ricorso introduttivo;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Autonoma Friuli – Venezia Giulia e di Consorzio di Bonifica Ledra – Tagliamento;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 novembre 2011 il dott. Rita De Piero e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – Il ricorrente impugna una serie di atti emessi dalla Regione Friuli – Venezia Giulia e dal Consorzio di Bonifica Ledra – Tagliamento relativi all’approvazione del progetto di lavori urgenti di protezione civile per la realizzazione di un diversivo idraulico per la deviazione delle portate di piena del rio Tresemane nel torrente Torre, ivi compresa la dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dei lavori ed il decreto di proroga dei termini di ultimazione degli stessi; nonché per il risarcimento del danno patito.

1.1. – In fatto, espone di essere imprenditore agricolo proprietario di un terreno in censuario di Reana del Roiale (già oggetto di espropriazione per lavori stradali) che, nel gennaio 2004, è stato occupato di mero fatto da un cantiere che ha eseguito lavori di scavo. Solo successivamente (in data 4.4.04), ha appreso – con la notificazione dell’atto di approvazione del progetto del 26.3.02 – essere tali lavori finalizzati alla realizzazione di un diversivo idraulico per la deviazione delle portate di piena del rio Tresemane nel torrente Torre.

1.2. – Premesse le ragioni per cui si ritiene la scelta del Tribunale Amministrativo Regionale correttamente effettuata, il ricorso tempestivo e l’istante legittimato a proporlo, vengono esposti i seguenti motivi di ricorso:

1) violazione dell’art. 7 della L. 241/90 e degli artt. 10 e 11 della L. 861/71; omesso rispetto delle procedure garantistiche;

2) travisamento di presupposti quanto alla scelta dell’area;

3) violazione dell’art. 7 della L. 241/90, con riferimento al decreto di occupazione dell’area;

4) violazione di legge quanto alla formazione dello stato di consistenza e del verbale di immissione nel possesso, se effettuati nei confronti di Elvira Peressutti;

5) carenza di motivazione e di comunicazione di avvio del procedimento (artt. 3 e 7 della L. 241/90), con riferimento al decreto di proroga dei termini di conclusione dei lavori.

1.3. – Con motivi aggiunti, notificati il 5.11.04, l’istante propone ulteriori doglianze avverso la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera (non preceduta da comunicazione di avvio del procedimento) ed il provvedimento di approvazione del progetto (ove mancherebbero le indicazioni di inizio e conclusione dei lavori, e la verifica di impatto ambientale). Avverso tutti gli atti impugnati ribadisce la sussistenza dei vizi di omessa comunicazione di avvio del procedimento e difetto di motivazione.

2. – La Regione, costituita, puntualmente controdeduce nel merito del ricorso, di cui chiede la reiezione.

3. – E’ presente in giudizio anche il Consorzio di Bonifica Ledra – Tagliamento, che eccepisce la carenza di giurisdizione di questo Tribunale in favore di quello delle Acque.

4. – All’eccezione, il ricorrente oppone che, negli atti opposti, era stato indicato il TAR quale giudice competente.

5. – Il ricorso è inammissibile per carenza di giurisdizione dell’adito Tribunale.

5.1. – Come sottolinea il Consorzio, l’opera di cui si controverte è un “diversivo idraulico”. Per “scolmatori” e “diversivi” si intendono quei corsi d’acqua naturali o artificiali che vengono utilizzati per deviare parte della portata di piena del corso d’acqua principale avviandola verso un altro recipiente o restituendola a valle. I “diversivi” sono propriamente corsi artificiali che derivano l’acqua da un fiume e la convogliano direttamente al mare, in un lago o in un altro fiume, destinati a derivare permanentemente (infatti, sono “a portata continua”) una frazione della portata dell’alveo naturale. Diversa è la funzione di uno “scolmatore” che è concepito per derivare ed allontanare verso opportuni recapiti una parte delle acque di piena (od eventualmente di morbida), essendo, normalmente, privo di acqua (cosicchè nell’alveo può crescere la vegetazione), ma è in condizione di ricevere una parte della portata del fiume.

Si tratta quindi, indubbiamente, di opere che incidono sul regime delle acque pubbliche.

5.2. – Venendo alla giurisdizione, si osserva che il dettato dell’art 140, comma 1, lett. d), del T.U. 1775/33 è chiaro nell’attribuirla, in questi casi, al Tribunale delle Acque. Prevede, infatti tale disposizione che: “appartengono in primo grado alla cognizione dei Tribunali delle acque pubbliche:…. d) le controversie di qualunque natura, riguardanti la occupazione totale o parziale, permanente o temporanea di fondi e le indennità previste dall’art. 46 della L. 25 giugno 1865, n. 2359 , in conseguenza dell’esecuzione o manutenzione di opere idrauliche, di bonifica e derivazione utilizzazione delle acque”.

Ciò è appunto quanto è avvenuto nel caso all’esame, ove si contesta l’occupazione d’urgenza per la realizzazione di opere di protezione civile consistenti nella realizzazione di un “diversivo idraulico”, la cui cognizione appartiene quindi al Tribunale delle Acque (nella specie: Tribunale Regionale, cioè il TRAP di Venezia). Sul punto, si vedano, da ultimo: Cass. SS.UU. n. 10846/09: “fra i provvedimenti dell’Amministrazione in materia di acque pubbliche (devoluti al Tribunale delle Acque) ……. devono includersi tutti quelli che influiscono sul regime delle acque pubbliche e che – per effetto della loro incidenza sulla realizzazione, modificazione, sospensione o eliminazione di un’opera idraulica riguardante un’acqua pubblica – concorrono, in concreto, a disciplinare le modalità di utilizzazione di quell’acqua; sicché vi sono compresi anche i provvedimenti espropriativi o di occupazione d’urgenza delle aree occorrenti per la realizzazione dell’opera idraulica, compresi quelli successivi aventi ad oggetto la loro sospensione o la loro revoca, nonché i provvedimenti comunque influenti sulla localizzazione dell’opera idraulica o il suo spostamento, indipendentemente dalla ragione che li abbia determinati e quand’anche non connessa al regime delle acque e quindi anche se resi necessari dalla tutela dell’ambiente o di un bene artistico o da valutazioni tecniche in funzione della salvaguardia dell’incolumità pubblica o ancora da mere ragioni di opportunità amministrativa”, e C.S. n. 6012/01.

In definitiva, il ricorso va dichiarato inammissibile per carenza di giurisdizione del TRA in favore del TRAP di Venezia.

6. – Spese e competenze di giudizio possono essere totalmente compensate, tra le parti tutte.

7. – La causa può essere proseguita, previa riassunzione innanzi al competente TRAP di Venezia, nel termine indicato dall’art. 11, comma 2, del D. Lg. 104/10.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli – Venezia Giulia, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo dichiara inammissibile per carenza di giurisdizione del TAR, in favore del TRAP di Venezia.

Compensa le spese e competenze del giudizio tra le parti.

La causa può essere proseguita, previa riassunzione innanzi al competente Giudice competente, nel termine indicato dall’art. 11, comma 2, del D.Lg. 104/10.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 9 novembre 2011 con l’intervento dei magistrati:

Saverio Corasaniti, Presidente

Oria Settesoldi, Consigliere

Rita De Piero, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/11/2011

L'articolo T.A.R. Friuli Venezia Giulia – Sezione I – Sentenza – 24/11/2011 n.553 proviene da Giustamm.

Pres. Pugliese – Est. Caminiti
Comune di Roma (Avv.com.) c/ Consorzio “La Fonte Meravigliosa”Scrl (avv. M.V. Ferroni, avv. E. Picozza) ed altri; Il Ridotto S.r.l.(avv. M.V. Ferroni, avv. E. Picozza)

sulla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo sulle domande volte a far dichiarare il diritto del Comune di ottenere dal concessionario il trasferimento a titolo gratuito delle aree per opere di urbanizzazione o servizi di interesse generale e di verde pubblico con sentenza costitutiva ex art. 2932 cod. civ.

Giurisdizione e competenza – Concessionario – Opere di urbanizzazione – Trasferimento al Comune – Esecuzione specifica – Sentenza costitutiva – Giurisdizione esclusiva del G.A.

Rientra nella giurisdizione esclusiva del G.A la domanda con cui il Comune agisce per ottenere l’esecuzione dell’obbligo – indipendentemente dalla circostanza che la sua fonte sia legale o convenzionale –assunto dalla parte concessionaria di cedere a titolo gratuito le aree per opere di urbanizzazione o servizi di interesse generale e di verde pubblico e, in particolare, la domanda volta a far accertare e dichiarare il diritto del Comune stesso di ottenere con sentenza ex art. 2932 cod. civ. il loro trasferimento, previo accertamento del diritto del Comune ad acquisire in proprietà le predette aree dall’attuale proprietario, dovendo, comunque, l’ordinamento garantire la piena tutela effettiva delle posizioni soggettive paritetiche, incluse quelle degli enti pubblici (1).

— *** —

(1) cfr. Tar Liguria,sez. I, 1° agosto 2007, n. 1425; Tar Cagliari, sez. II, 21 agosto 2009, n. 1464; Tar Lazio, Latina, sez. I, 19 luglio 2010, n.1169.

ha pronunciato la presente

SENTENZA NON DEFINITIVA

sul ricorso RG n. 5004 del 2010, proposto dal

COMUNE di ROMA (adesso Roma Capitale), in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Americo Ceccarelli, elettivamente domiciliato presso gli Uffici dell’Avvocatura capitolina in Roma, via Tempio di Giove, 21;

– il CONSORZIO La Fonte Meravigliosa fra Cooperative Edilizie – Abitazione – Scrl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Maria Vittoria Ferroni, Eugenio Picozza, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via San Basilio, 61;
– la FONTE MERAVIGLIOSA II – Soc Coop Edilizia a rl, il CONSORZIO “La Nuova Fonte Meravigliosa “- Soc Coop a rl, in persona del rispettivi legali rappresentanti p.t., n.c.;

– la società IL RIDOTTO S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Maria Vittoria Ferrosi ed Eugenio Picozza, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via San Basilio, 61;

ad adiuvandum:
dei signori Olivera SPASOJEVIC, Giulio CESARONI, Francesco FALCHI, Antonio DELLE SITE, Roberto NAZZICONE, Mario BUCCHI, Emilio Fabio TORSELLO, tutti rappresentati e difesi dall’avv. Carla Canale, con domicilio eletto presso lo studio della stessa in Roma, via Toscana, 1;

di una sentenza costitutiva ex art. 2932 cod. civ. per il trasferimento al patrimonio comunale dell’immobile denominato edificio “Santa Rita” e altre aree situate all’interno del Piano di Zona n.40 Vigna Murata – Immissione in possesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio La Fonte Meravigliosa fra Cooperative Edilizie – Abitazione – Scrl e della società Il Ridotto S.r.l.;

Visto l’atto di intervento ad adiuvandum ritualmente notificato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 17 febbraio 2011 il Cons. Mariangela Caminiti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Visto l’art. 36, co. 2, cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Comune di Roma (adesso Roma Capitale) espone che sono stati assegnati al Consorzio La Fonte Meravigliosa fra Cooperative Edilizie –Abitazione –Società coop. a r.l. alcuni terreni per l’edificazione e l’urbanizzazione in parte di proprietà dello stesso e in parte da espropriare – ricadenti nel Piano di Zona del Comune di Roma n. 40, Vigna Murata di cui alla legge n. 167 del 1962, approvato con DM LL.PP.11 agosto 1964, n,. 3266.

L’attuazione delle previsioni edificatorie e urbanizzazioni è stata subordinata alla sottoscrizione di un atto d’obbligo rep. n.8044 del 14 dicembre 1972, Notaio Felicetti con il quale il Consorzio ha assunto gli oneri relativi all’urbanizzazione e alla cessione gratuita al Comune di Roma di specifiche aree destinate rispettivamente a : a) sede stradale; b) servizi scolastici; c) altro scopo; d) verde pubblico.

A seguito delle varianti urbanistiche apportate al Piano di Zona e in particolare della c.d.variante ter (approvata formalmente con delibera C.C.11 febbraio 1982) è intervenuto altro atto d’obbligo rep. n. 11343 del 18 dicembre 1981, Notaio Terzi con il quale il Consorzio si obbligava “nei confronti del Comune di Roma ad osservare, nell’esecuzione ed attuazione di detti impegni (e cioè di quelli assunti con atto del Notaio Felicetti) le variazioni urbanistiche al piano di zona 40 bis-Vigna Murata-Legge n.167/1962 apportate con la delibera citata in premessa”.

Con decreto n. 407 dell’11 marzo 1987, il Presidente della Giunta Regionale del Lazio ha disposto per la realizzazione del Piano di Zona 40 bis l’esproprio delle predette aree, le quali sono state successivamente trasferite al Consorzio con atto del Notaio Terzi, rep n. 6981 del 4 dicembre 1987.

Con atti del Notaio Misurale (rep.n. 60360 dell’8 febbraio 1989, rep.n. 64166 del 17 luglio 1989, rep.n. 71588 del 2 maggio 1990, rep.n. 62198 del 5 maggio 1990) il Consorzio procedeva a cedere parte delle aree, trattenendo però alcune tra cui quelle oggetto del ricorso.

In data 13 giugno 1990, prot. rip. XVI n. 4961 veniva sottoscritto il verbale di cessione gratuita delle aree con il quale il Comune si immetteva nel possesso delle aree del Piano di zona di pertinenza del Consorzio, che in detto atto rinnovava l’impegno a completare la cessione delle aree situate all’interno del Piano di zona, non incluse negli atti precedentemente citati.

Il Comune – dopo aver esposto argomentate considerazioni riguardo la sussistenza della giurisdizione del G.A nella controversia in esame, attenendo la stessa alla tematica degli accordi, ai sensi dell’art.11, comma 5, della L. n. 241 del 1990 e comunque in forza del disposto di cui all’art.34 del D.Lgs. n. 80 del 1998, come interpretato dalle decisione della Corte cost . n. 204 del 2004 – ha dedotto i profili di diritto a sostegno della domanda di emissione di sentenza costitutiva ex art. 2932 cod. civ., stante la sussistenza del diritto del Comune ad ottenere la cessione delle aree di cui agli atti d’obbligo sopracitati, evidenziando come nel predetto verbale il Consorzio avrebbe rinnovato l’impegno a completare le cessioni delle aree situate all’interno del Piano senza di fatto adempiere, nonostante le richieste più volte formulate dalla stessa Amministrazione comunale, con interruzione del termine prescrizionale (note n.1052/1996, n. 3554/1997, n.78841/1999, maggio 2001 e n. 26649/2007).

Inoltre, il Comune ha insistito nel sostenere la sussistenza dell’attualità dell’interesse ad ottenere una pronuncia per l’acquisizione gratuita delle predette aree, in quanto destinate a far parte del patrimonio indisponibile del medesimo, in base ad atti deliberativi assunti dai competenti organi politici.

In conclusione, l’Amministrazione ha chiesto una pronuncia cautelare propulsiva di autorizzazione del Comune stesso all’immissione nel possesso dei beni per l’utilizzo pubblico del Casale denominato Santa Rita ( identificato al Foglio 882, part. nn. 59, 327, 331) ed evitare il danno derivante da una possibile incuria, al fine del pubblico utilizzo e della necessaria manutenzione ordinaria e straordinaria, chiedendo altresì nel merito l’accertamento degli adempimenti gravanti sul Consorzio conseguenti dagli atti d’obbligo a rogito dei Notai Felicetti e Terzi stipulati con il Comune di Roma, previo accertamento riguardo eventuali modifiche catastali intervenute sulle particelle immobiliari interessate, con ordine di emissione di sentenza ex art. 2932 cod. civ. per trasferimento gratuito in proprietà del Comune delle aree in questione.

Si è costituito in giudizio il Consorzio La Fonte Meravigliosa fra Cooperative Edilizie –Abitazione- Soc. coop a r l., eccependo preliminari profili di inammissibilità del ricorso.

I signori O.Spasojevic, G.Cesaroni, F.Falchi, A.Delle Site, R.Nazzicone, M.Bucci, E.F.Torsello –residenti e proprietari degli edifici ubicati nel comprensorio Fonte Meravigliosa Prato Smeraldo, facente parte del Piano di Zona n. 40 del Comune di Roma Vigna Murata ( e membri in carica anche del relativo Comitato di Quartiere) – hanno proposto atto di intervento ad adiuvandum, evidenziando la sussistenza della legittimazione passiva del Consorzio La Fonte Meravigliosa e della giurisdizione del G.A. riguardo la questione controversa volta ad ottenere azione ex art. 2932 cod. civ. da parte del Comune di Roma.

In particolare, il Consorzio con successiva memoria ha richiamato i censurati profili di inammissibilità del gravame, insistendo sul difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, tenuto conto dell’oggetto della controversia relativa ad un atto d’obbligo unilaterale di disponibilità alla cessione e non di una convenzione ai sensi dell’art.11 della L. n. 241 del 1990. Inoltre, il Consorzio ha contestato l’ammissibilità di una azione ex art.2932 cod. civ. rilevando la mancanza di titolo idoneo, posto che mancherebbe l’accordo preliminare, non essendo tale il mero atto d’obbligo unilaterale sottoscritto dal Consorzio, in disparte comunque l’intervenuta prescrizione dell’obbligazione per decorso del termine decennale dal giorno in cui il Consorzio ha acquisito la proprietà delle aree oggetto del ricorso.

Il Comune ha replicato a dette eccezioni di rito ed ha chiesto la possibilità di integrare il contraddittorio nei confronti del soggetto acquirente dei beni, ossia la società Il Ridotto srl, adempimento effettuato con atto notificato in data 4.8.2010.

Si è costituita in giudizio la società Il Ridotto srl per resistere al ricorso, la quale ha eccepito preliminarmente il difetto di giurisdizione del giudice adito con riferimento a diversi profili anche riguardo l’ammissibilità dell’azione ex art.2932 c.c. e, comunque, ha chiesto la reiezione del ricorso attesa la sua infondatezza.

Alle udienze pubbliche del 15 luglio- 21 ottobre 2010 la decisione è stata rinviata all’udienza del 17 febbraio 2011, anche ai fini dell’esame congiunto con analogo ricorso RG n. 5005/2010.

In prossimità dell’odierna udienza le parti hanno depositato memorie conclusionali: in particolare gli intervenienti ad adiuvandum hanno replicato alle eccezioni di difetto di giurisdizione, ulteriormente argomentando riguardo la fondatezza della richiesta del Comune e la sussistenza del diritto dello stesso ad ottenere la cessione da parte del Consorzio delle aree a sede stradale, servizi scolastici, altro scopo e verde pubblico, come evidenziati negli atti d’obbligo sottoscritti.

La società Il Ridotto srl ha proposto conclusive argomentazioni a sostegno della propria tesi difensiva e il Comune ha replicato delineando i profili di fondatezza della pretesa nonché la sussistenza della giurisdizione esclusiva sulla domanda proposta, vertendo il procedimento in oggetto su atti imposti come momento necessario del procedimento amministrativo finalizzato al rilascio del provvedimento concessorio.

All’odierna udienza pubblica la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

1. Ordine logico impone la disamina relativa all’eccezione pregiudiziale, meglio esposta in fatto, sollevata dal Consorzio e dalla società Il Ridotto srl resistenti in materia di giurisdizione con riferimento alla questione controversa.

Al riguardo, il Collegio non aderisce a quanto sostenuto da parte resistente tenuto conto dell’oggetto e della natura della controversia in esame. In particolare, secondo il Consorzio sussisterebbe il difetto di giurisdizione del G.A., trattandosi di una controversia riguardante un atto d’obbligo unilaterale di disponibilità alla cessione e non una convenzione ai sensi dell’art.11 della L. n. 241 del 1990, mancando, altresì, nella specie, un titolo idoneo quale l’accordo preliminare per poter consentire l’ammissibilità di un’azione ex art. 2932 cod. civ.

A tale proposito, occorre rilevare che la controversia concerne la realizzazione di un programma edificatorio e soprattutto i rapporti inerenti il Piano di Zona 40 “Vigna Murata” ex L.n. 167 del 1962. Risulta in atti che detto Piano di Zona, da destinarsi alla costruzione di alloggi a carattere economico e popolare, è stato approvato con DPR 15 dicembre 1965 e successivamente sottoposto alle varianti bis e ter (DM 2 aprile 1968 e Del C.C. 11 febbraio 1982).

Orbene, ai sensi degli artt. 10 e 11 della citata Legge n. 167 del 1962, il Comune poteva riservarsi l’acquisizione delle aree ricomprese nel Piano (in misura non eccedente il 50 per cento delle stesse), mentre le rimanenti aree potevano essere richieste da vari soggetti – tra cui le cooperative a favore dei propri soci, per la costruzione di edifici a carattere economico popolare – i quali dovevano indicare al Sindaco le aree da scegliere e l’entità delle costruzioni.

Va aggiunto che all’epoca della vigenza della legge n. 167 del 1962 non era prevista la sottoscrizione di convenzioni, differentemente da quanto successivamente disposto dalla Legge 22 ottobre 1971, n. 865, che ha previsto oltre la necessità della sottoscrizione della convenzione anche l’esproprio delle aree da parte del Comune.

Nel caso di specie, dal Verbale in data 22 aprile 1971 della Commissione ex art. 11 della Legge n. 167 del 1962, in atti, risulta che il Comune ha assegnato le aree – tra cui quelle relative all’edificio Santa Rita , foglio 882, part.lle 59, 76 e 77, pag. 6 del verbale – alla coop. Eliotropio, facente parte del Consorzio La Fonte Meravigliosa, subordinando però l’assegnazione alla sottoscrizione di atto d’obbligo per l’assunzione degli oneri di urbanizzazione e della cessione gratuita di aree stradali e dei servizi. In seguito è intervenuto l’atto d’obbligo notaio Felicetti rep n. 8044 del 14 settembre 1972, sottoscritto dal Consorzio che reca espressamente la clausola secondo cui “le assegnazioni suddette sono fatte a condizione che gli enti interessati all’attuazione dovranno sottoscrivere atto d’obbligo a proprio carico degli oneri di urbanizzazione e della cessione gratuita delle aree stradali e dei servizi”.

Quindi, il predetto atto d’obbligo – registrato e trascritto in data 16.9.1972, che ha subordinato la legittimità del rilasciato titolo concessorio alla cessione unilaterale di aree private inserite nel predetto Piano di Zona – va inserito nell’ambito del procedimento generale amministrativo di attuazione e realizzazione del medesimo Piano, non risultando previsto dalla specifica disciplina allora vigente (Legge n. 167 del 1962) quale presupposto la necessità di sottoscrizione di apposita convenzione; ne consegue che le questioni controverse sollevate al riguardo attengono all’attuazione del detto Piano edificatorio – che persegue finalità pubblicistiche di strumento di pianificazione urbanistica, sia pure di secondo livello – che rientrano nella giurisdizione esclusiva del G.A , alla luce del disposto dell’art.133, comma 1 lett.a, n. 2) e lett.f) del c.p.a.

La devoluzione della questione alla giurisdizione amministrativa trova conferma anche nell’orientamento della giurisprudenza che ha configurato controversie similari quali ipotesi rientranti nella giurisdizione esclusiva del G.A. (cfr. Cass. civile, SS.UU., 20 aprile 2007, n. 9360; idem,18 febbraio 2009, n. 3823; T.A.R Campania Salerno, sez. II, 14 luglio 2009, n. 4020; T.A.R. Toscana Firenze, sez. I, 16 settembre 2009 , n. 1446 ; T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 1° febbraio 2010, n. 1275; Tar Piemonte, sez. I, 21 maggio 2010, n.2426).

Pertanto, rientra nella giurisdizione esclusiva del G.A la domanda con cui il Comune agisce per ottenere l’esecuzione dell’obbligo assunto dalla parte concessionaria di cedere a titolo gratuito le aree per opere di urbanizzazione o servizi di interesse generale e di verde pubblico e, in particolare, la domanda volta a far accertare e dichiarare il diritto del Comune stesso di ottenere con sentenza ex art. 2932 cod. civ., il loro trasferimento, previo accertamento del diritto del Comune ad acquisire in proprietà le predette aree dall’attuale proprietario (cfr. Tar Liguria,sez. I, 1° agosto 2007, n. 1425; Tar Cagliari, sez. II, 21 agosto 2009, n. 1464; Tar Lazio, Latina, sez. I, 19 luglio 2010, n.1169).

Risulta, quindi, ammissibile nella specie tale tipo di azione volta ad ottenere una sentenza ex art. 2932 del cod. civ., trattandosi di rimedio esperibile anche per il suddetto tipo di obbligo (indipendentemente dalla circostanza che la sua fonte sia legale o convenzionale), dovendo, comunque, l’ordinamento garantire la piena tutela effettiva delle posizioni soggettive paritetiche, incluse quelle degli enti pubblici.

Anche il diverso profilo censurato da parte resistente riguardo l’intervenuta prescrizione dell’obbligo per decorso del termine decennale (dal giorno in cui il Consorzio ha acquisito la proprietà delle aree in questione), non è condivisibile in quanto da un lato il Consorzio dopo l’atto di immissione in possesso ha rinnovato la propria obbligazione di cessione gratuita in data 13 giugno 1990 , dall’altro, risulta in atti che l’Amministrazione ricorrente ha intimato con diversi atti al Consorzio di procedere alla cessione delle aree (note del 31 gennaio 1996; del 16 giugno 1997; del 14 dicembre 1999; del 15 maggio 2001 e del 23 aprile 2007), determinando così l’interruzione della decorrenza del termine prescrizionale.

Alla luce di quanto premesso, le eccezioni pregiudiziali di inammissibilità del ricorso proposte dalle parti resistenti vanno respinte e appaiono fondate e trovano accoglimento le richieste avanzate dal Comune e va riconosciuto il diritto ad ottenere la cessione delle aree da parte del Consorzio, così come evidenziato negli atti d’obbligo sottoscritti, rilevandosi nei confronti dello stesso la legittimazione passiva al gravame. Infatti,il Consorzio resistente ha venduto l’edificio in questione e parte dei terreni annessi con atto in data 25 marzo 1996 alla società Il Ridotto Srl, che è subentrata negli obblighi connessi all’onere reale della cessione delle aree di cui all’atto d’obbligo, mentre lo stesso Consorzio risulta essere socio della medesima società Il Ridotto srl.

2. Dopo la pregressa ricostruzione della vicenda e l’esame dei profili pregiudiziali il Collegio reputa che il ricorso non sia ancora maturo per la decisione e, ai fini della completa cognizione del giudizio, occorre accertare la rispondenza al vero in fatto e in diritto e l’attuale situazione dei luoghi riguardo quanto allegato dal Comune ricorrente e dagli altri soggetti intervenuti in giudizio, circa anche la sussistenza di un titolo idoneo al conseguimento della pretesa. In particolare, occorre disporre che il Direttore dell’Agenzia del Territorio, o funzionario dallo stesso delegato, fornisca dettagliati e documentati elementi riguardo:

– la destinazione originaria dell’immobile denominato Santa Rita e del relativo terreno distinto in Catasto del Comune di Roma al foglio n.882, part.lla 59, 76 e 77 in relazione al PRG vigente all’epoca e al Piano di Zona n. 40 ex Legge n. 167 del 1962;
– le eventuali modifiche dei riferimenti catastali delle particelle immobiliari identificate negli atti d’obbligo sopraindicati,

fornendo altresì ogni altro documentato e argomentato elemento utile ai fini della soluzione della controversia e al corretto trasferimento delle aree.

Per l’assolvimento di tali incombenti è congruo stabilire il termine di 60 (sessanta) giorni decorrenti dalla notificazione, a cura della parte ricorrente, della presente sentenza non definitiva ai sensi dell’art. 36, co. 2, cod. proc. amm, o dalla comunicazione della stessa in via amministrativa, se anteriore.

E’ sospesa ogni decisione in merito e sulle spese.

P.Q.M.