Presidente De Siervo, Redattore Cassese

sull’illegittimità della legge della Regione Abruzzo che prevede la possibilità di svolgere l’apprendistato da parte di chi abbia compiuto il quindicesimo anno di età e non sia in possesso di una qualifica professionale

Lavoro – Apprendistato – Artt. 25, commi 1 e 2, e 28, comma 1, della legge della Regione Abruzzo 4 dicembre 2009, n. 30 (Disciplina dell’apprendistato) – Apprendistato qualificante – Formazione formale esterna all’azienda- Possibilità di essere svolto da chi abbia compiuto il quindicesimo anno di età e non sia in possesso di una qualifica professionale – Lamentata invasione della competenza esclusiva dello Stato in materia di norme generali sull’istruzione – Previsione della Giunta regionale di disciplinare in via autonoma i profili formativi dell’apprendistato – Lamentata invasione della competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di ordinamento civile e di quella concorrente relativa ai principi fondamentali dell’istruzione e della tutela e sicurezza del lavoro – Q. l c. sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri – Asserita violazione degli articoli 117, commi secondo, lettere l) e n), e terzo, della Costituzione, nonché del principio di leale collaborazione – Illegittimità costituzionale;

Lavoro – Apprendistato – Artt. 6, comma 4, e 29, commi 1, 2 e 3, della legge della Regione Abruzzo 4 dicembre 2009, n. 30 (Disciplina dell’apprendistato) – Formazione formale interna all’azienda – Criteri e modalità di verifica della formazione aziendale – Q. l c. sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri – Asserita violazione degli articoli 117, comma secondo, lettera l), della Costituzione – Non fondatezza.

Sono costituzionalmente illegittimi gli art. 25, commi 1 e 2, e 28, comma 1, della legge della Regione Abruzzo 4 dicembre 2009, n. 30 (Disciplina dell’apprendistato);

non è fondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 6, comma 4, e 29, commi 1, 2 e 3, della legge della Regione Abruzzo 4 dicembre 2009, n. 30 (Disciplina dell’apprendistato), promossa, in riferimento agli articoli 117, comma secondo, lettera l), della Costituzione, dal Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso indicato in epigrafe.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori: Presidente: Ugo DE SIERVO; Giudici : Paolo MADDALENA, Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO, Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, Sabino CASSESE, Maria Rita SAULLE, Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale degli artt. 6, comma 4, 25, commi 1 e 2, 28, comma 1, 29, commi 1, 2 e 3, della legge della Regione Abruzzo 4 dicembre 2009, n. 30 (Disciplina dell’apprendistato), promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con ricorso notificato il 13-17 febbraio 2010, depositato in cancelleria il 23 febbraio 2010 ed iscritto al n. 24 del registro ricorsi 2010.

Udito nell’udienza pubblica del 3 novembre 2010 il Giudice relatore Sabino Cassese;

udito l’avvocato dello Stato Beatrice Gaia Fiduccia per il Presidente del Consiglio dei ministri.

1. – Con ricorso in via principale ritualmente notificato e depositato (reg. ric. n. 24 del 2010), il Presidente del Consiglio dei ministri ha proposto questione di legittimità costituzionale degli articoli 6, comma 4, 25, commi 1 e 2, 28, comma 1, 29, commi 1, 2 e 3, della legge della Regione Abruzzo 4 dicembre 2009, n. 30 (Disciplina dell’apprendistato), per contrasto con gli articoli 117, commi secondo, lettere l) e n), e terzo, della Costituzione, nonché del principio di leale collaborazione.

2. – La suddetta legge contiene la disciplina regionale delle tre diverse tipologie di apprendistato: per l’espletamento del diritto-dovere di istruzione e formazione, professionalizzante, per l’acquisizione di un diploma o per percorsi di alta formazione.

2.1. – In particolare, l’art. 6, comma 4, della legge della Regione Abruzzo n. 30 del 2009, nel regolare la formazione formale e, dunque, la formazione organizzata e strutturata, attuata mediante specifica progettazione, fissa alcuni requisiti generali di esplicazione della stessa con riferimento sia alla formazione esterna sia a quella interna all’impresa.

Allo stesso modo, l’art. 29, commi 1, 2 e 3, della medesima legge regionale, relativo all’apprendistato professionalizzante, indica alcuni requisiti essenziali per la formazione formale, con particolare riferimento alla formazione interna all’impresa.

2.2. – L’art. 25, comma 1, della citata legge regionale prevede che «L’attività di formazione formale esterna all’impresa, correlata all’apprendistato per l’espletamento del diritto-dovere d’istruzione e formazione, è riservata ai giovani ed agli adolescenti che abbiano compiuto i quindici anni di età e che non siano in possesso di una qualifica professionale».

2.3. – Il comma 2 del medesimo articolo stabilisce che «La Giunta regionale, nelle more della regolamentazione dei profili formativi dell’apprendistato per l’espletamento del diritto-dovere di istruzione e formazione prevista dall’articolo 48, comma 4, D.Lgs. n. 276/2003, provvede a disciplinare la formazione formale esterna all’impresa, indicando la durata, in coerenza con la qualifica da conseguire, le ore medie per ogni anno del contratto, nonché la durata minima annuale, secondo le modalità ed i contenuti rispondenti ai diversi livelli di formazione posseduti dagli apprendisti al momento dell’avviamento al lavoro».

2.4. – L’art. 28, comma 1, della legge della Regione Abruzzo n. 30 del 2009, concernente i profili formativi dell’apprendistato professionalizzante, dispone che «I profili formativi dell’apprendistato professionalizzante sono disciplinati, sentita la Commissione regionale per l’Apprendistato, con provvedimento della Giunta regionale, nel rispetto dei livelli essenziali stabiliti a livello nazionale e delle disposizioni contenute nell’articolo 49, comma 5, D.Lgs. n. 276/2003, e successive modifiche ed integrazioni, tenuto conto di quanto previsto dai contratti collettivi nazionali e dagli accordi interconfederali. Con il medesimo provvedimento sono individuati i profili formativi, i quali sono regolati per competenze ed attività in coerenza con il repertorio nazionale delle professioni».

3. – Il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, solleva quattro motivi di ricorso.

3.1. – La prima censura investe gli artt. 6, comma 4, e 29, commi 1, 2, e 3, della legge della Regione Abruzzo n. 30 del 2009. Tali disposizioni violerebbero la competenza legislativa dello Stato in materia di ordinamento civile (art. 117, secondo comma, lettera l), Cost.), perché, nel regolare la formazione formale, si riferiscono non soltanto alla formazione esterna, ma anche alla formazione interna alle aziende, la cui disciplina è rimessa alla contrattazione collettiva. In particolare, la lettera b) dell’art. 6, comma 4, interverrebbe a definire la valutazione della capacità formativa delle aziende, che è rimessa alla contrattazione collettiva. Allo stesso modo, i primi tre commi dell’art. 29, stabilendo i requisiti ritenuti necessari per l’erogazione della formazione formale all’interno delle imprese, finirebbero anch’essi per definire la valutazione della capacità formativa delle aziende.

3.2. – La seconda censura concerne l’art. 25, comma 1, della suddetta legge regionale. Questa norma fissa in quindici anni l’età per iniziare l’attività di formazione formale esterna all’impresa, correlata all’apprendistato per l’espletamento del diritto-dovere d’istruzione e formazione. Tale previsione violerebbe le norme generali sull’istruzione (art. 117, secondo comma, lettera n), Cost.) e i principi fondamentali della materia (art. 117, terzo comma, Cost.), dal momento che contrasterebbe con l’art. 1, comma 622, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (legge finanziaria 2007), che ha elevato a sedici anni l’età per l’accesso al lavoro, estendendo l’obbligo di istruzione a dieci anni.

3.3. – La terza censura riguarda l’art. 25, comma 2, della legge della Regione Abruzzo n. 30 del 2009. Tale disposizione prevede che, nelle more dell’attuazione dell’art. 48, comma 4, del decreto legislativo 10 settembre 2003, n. 276 (Attuazione delle deleghe in materia di occupazione e mercato del lavoro, di cui alla L. 14 febbraio 2003, n. 30), la Giunta regionale disciplini la formazione formale esterna all’impresa, indicando anche la durata dell’attività formativa. Ad avviso del Presidente del Consiglio dei ministri questa disposizione violerebbe, da un lato, la competenza esclusiva dello Stato in materia di ordinamento civile e i principi fondamentali in materia di istruzione e di tutela e sicurezza del lavoro e, dall’altro, il principio di leale collaborazione, dal momento che eluderebbe il meccanismo dell’intesa previsto dal suddetto art. 48, comma 4.

3.4. – La quarta censura ha ad oggetto l’art. 28, comma 1, della citata legge regionale, la quale stabilisce che sia la Giunta regionale, con proprio provvedimento, a fissare i profili formativi dell’apprendistato professionalizzante. La disposizione impugnata, ad avviso del Presidente del Consiglio dei ministri, invaderebbe la competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di ordinamento civile, dal momento che i profili formativi dell’apprendistato professionalizzante atterrebbero al sinallagma contrattuale e, dunque, sarebbero devoluti alla contrattazione collettiva. Inoltre, la disposizione impugnata, seguirebbe una procedura diversa rispetto a quella indicata dalla norma statale (regioni d’intesa con le associazioni dei datori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano regionale), pur richiamando espressamente l’art. 49, comma 5, del d.lgs. n. 276 del 2003, che prevede proprio il meccanismo dell’intesa per comporre gli interessi compresenti.

4. – Con memoria depositata il 13 ottobre 2010, il Presidente del Consiglio dei ministri, dopo aver ribadito le argomentazioni sostenute nel ricorso, ha svolto ulteriori considerazioni a sostegno delle censure prospettate. In particolare, in riferimento alla prima questione sollevata, ha richiamato, a sostegno della fondatezza della questione sollevata, l’impianto motivazionale della sentenza di questa Corte n. 176 del 2010.

1. – Il Presidente del Consiglio dei ministri ha promosso questione di legittimità costituzionale degli artt. 6, comma 4, 25, commi 1 e 2, 28, comma 1, 29, commi 1, 2 e 3, della legge della Regione Abruzzo 4 dicembre 2009, n. 30 (Disciplina dell’apprendistato), per contrasto con gli articoli 117, commi secondo, lettere l) e n), e terzo, della Costituzione, nonché del principio di leale collaborazione.

2. – Ad avviso del ricorrente, che solleva quattro motivi di censura, le suddette norme violerebbero la competenza legislativa esclusiva dello Stato: in particolare, l’art. 25, comma 1, della citata legge regionale invaderebbe la competenza statale sulle norme generali sull’istruzione, mentre le restanti disposizioni impugnate lederebbero la competenza esclusiva dello Stato in materia di ordinamento civile. Gli artt. 25, comma 2, e 28, comma 1, inoltre, violerebbero i principi fondamentali in materia di istruzione e di tutela e sicurezza del lavoro e il principio di leale collaborazione.

3. – Prima di esaminare le singole censure, è opportuno ricostruire la disciplina legislativa relativa all’apprendistato e la giurisprudenza di questa Corte.

La normativa statale di riferimento in materia è contenuta nel d.lgs. 10 settembre 2003, n. 276 (Attuazione delle deleghe in materia di occupazione e mercato del lavoro, di cui alla L. 14 febbraio 2003, n. 30), nel titolo VI (artt. 47-53). In particolare, l’art. 47 di tale decreto legislativo contempla tre tipologie di apprendistato: a) qualificante, per l’espletamento del diritto-dovere di istruzione e formazione, volto al conseguimento di una qualifica professionale; b) professionalizzante (attivabile tra i 18 e i 29 anni), diretto al conseguimento di una qualificazione attraverso una formazione sul lavoro e un apprendimento tecnico-professionale; c) specializzante, per l’acquisizione di un diploma o per percorsi di alta formazione.

L’attività formativa in apprendistato consta di una parte interna all’azienda e di una parte esterna ad essa, presso istituti di istruzione e formazione e soggetti accreditati (la sola eccezione è contemplata dall’art. 49, comma 5-ter, del d.lgs. n. 276 del 2003, che ha previsto forme di apprendistato con formazione esclusivamente interna all’azienda).

Nella disciplina dell’apprendistato si incrociano più materie (sentenza n. 24 del 2007): ordinamento civile per ciò che attiene al rapporto contrattuale e alla formazione interna all’azienda (art. 117, secondo comma, lettera l), Cost.); per ciò che attiene, in particolare, l’apprendistato qualificante e quello specializzante, istruzione per le norme generali e i principi fondamentali (art. 117, commi secondo, lettera n), e terzo, Cost.); istruzione e formazione professionale per quanto riguarda la formazione esterna all’azienda (art. 117, quarto comma, Cost.); tutela e sicurezza del lavoro per quanto concerne la tutela degli apprendisti (art. 117, terzo comma, Cost.).

Le competenze statali e regionali in materia non si presentano «allo stato puro, ossia separate nettamente tra di loro e da altri aspetti dell’istituto. Occorre perciò tener conto di tali interferenze» (sentenza n. 50 del 2005). A queste ultime si provvede attraverso il criterio della prevalenza, oppure tramite gli strumenti della leale collaborazione, laddove non sia possibile procedere con il primo criterio. Nel caso in cui il legislatore opti per lo strumento dell’intesa, occorre rispettarne il regime giuridico, fondato essenzialmente sui criteri di codeterminazione dell’atto e di equivalenza delle volontà dei soggetti coinvolti (sentenza n. 24 del 2007).

Alle Regioni è, dunque, attribuito, in materia, un ruolo significativo, sia per ciò che attiene alla definizione dei profili formativi, sia per quanto riguarda i compiti di verifica e di controllo degli standard che le aziende devono rispettare. Questa Corte (sentenza n. 176 del 2010) ha precisato che, anche nei casi di formazione formale esclusivamente interna all’azienda, la disciplina dei profili formativi dell’apprendistato non possa essere rimessa «integralmente ai contratti collettivi di lavoro stipulati a livello nazionale». Di qui la declaratoria di illegittimità costituzionale del termine «integralmente», contenuto nell’art. 49, comma 5-ter, del d.lgs. n. 276 del 2003.

La legge della Regione Abruzzo n. 30 del 2009 riproduce sia nell’art. 6, comma 7, sia nell’art. 28, comma 2, l’originaria formulazione («sono rimessi integralmente ai contratti collettivi di lavoro») dell’art. 49, comma 5-ter, del d.lgs. n. 276 del 2003. Il termine «integralmente» rimosso dall’atto legislativo statale, a seguito della sentenza n. 176 del 2010, è tuttora in vigore nella citata legge regionale.

4. – Ciò premesso, può passarsi all’esame delle singole censure.

4.1. – La prima questione non è fondata.

Ad avviso del ricorrente, gli artt. 6, comma 4, e 29, commi 1, 2 e 3, della legge della Regione Abruzzo n. 30 del 2009, nella parte in cui disciplinano la «formazione formale interna» all’azienda, avrebbero invaso la sfera di competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di ordinamento civile (art. 117, secondo comma, lettera l), Cost.).

L’art. 48, comma 4, lettera c), del d.lgs. n. 276 del 2003 stabilisce, in relazione all’apprendistato qualificante, che la disciplina delle «modalità di erogazione della formazione aziendale» è rimessa ai contratti collettivi di lavoro. L’art. 49, comma 5, lettera b), del medesimo decreto legislativo, in relazione all’apprendistato professionalizzante, rinvia alla contrattazione collettiva la determinazione «delle modalità di erogazione e della articolazione della formazione, esterna e interna alle singole aziende, anche in relazione alla capacità formativa interna rispetto a quella offerta dai soggetti esterni».

Gli stessi artt. 48, comma 4, e 49, comma 5, del d.lgs. n. 276 del 2003 prevedono che i contratti collettivi di lavoro, nel definire le modalità di erogazione della formazione aziendale per l’apprendistato qualificante, rispettino gli «standard generali fissati dalle regioni competenti» (art. 48, comma 4, lettera c), del d.lgs. n. 276 del 2003). Alle Regioni deve essere riconosciuto un ruolo «di stimolo e di controllo dell’attività formativa» (sentenza n. 176 del 2010).

Le disposizioni impugnate non invadono le competenze legislative esclusive dello Stato. Da un lato, sia l’art. 6, comma 4, lettere da a) a d), sia l’art. 29, commi 1 e 2, della legge della Regione Abruzzo n. 30 del 2009 si limitano a formulare indicazioni generali relative alla capacità formativa dell’azienda, che riprendono, a grandi linee, criteri e requisiti già previsti dalla legislazione statale (nei più volte citati artt. 48, comma 4, e 49, comma 5, del d.lgs. n. 276 del 2003). Dall’altro, gli artt. 6, comma 4, lettera e), e 29, comma 3, sono espressione del potere di controllo delle Regioni in materia (come indicato dalla sentenza n. 176 del 2010), perché definiscono i criteri e le modalità di verifica della formazione aziendale, non la capacità formativa dell’impresa.

4.2. – La seconda questione è fondata.

Ad avviso del ricorrente, l’art. 25, comma 1, della legge della Regione Abruzzo n. 30 del 2009, nel prevedere che l’apprendistato qualificante, mediante «formazione formale esterna» all’azienda, possa essere svolto da chi abbia compiuto il quindicesimo anno di età e non sia in possesso di una qualifica professionale, avrebbe invaso la competenza esclusiva dello Stato in materia di norme generali sull’istruzione.

L’art. 1, comma 622, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (legge finanziaria 2007), nell’estendere a dieci anni l’obbligo di istruzione, da assolvere nel percorso liceale o in quello di istruzione e formazione professionale, ha portato da quindici a sedici anni l’età per l’accesso al lavoro. In tal modo, il legislatore statale, seguendo l’esperienza di altri paesi europei, ha inteso elevare il livello di istruzione dei cittadini.

Da ciò deriva che si può accedere all’apprendistato qualificante soltanto dopo il compimento del sedicesimo anno di età e, cioè, dopo aver assolto l’obbligo di istruzione. La disposizione impugnata, dunque, fissando in quindici anni l’età minima per accedere all’apprendistato, è in contrasto con la su richiamata disciplina statale sull’obbligo di istruzione, che rientra tra le norme generali sull’istruzione (sentenza n. 309 del 2010). Ne discende la violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera n), della Costituzione.

4.3. – La terza e la quarta questione sono fondate.

Ad avviso del ricorrente, gli artt. 25, comma 2, e 28, comma 1, della legge regionale abruzzese, nel prevedere che la Giunta regionale possa disciplinare in via autonoma i profili formativi dell’apprendistato, violerebbero la competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di ordinamento civile e quella concorrente relativa ai principi fondamentali dell’istruzione e della tutela e sicurezza del lavoro, nonché il principio di leale collaborazione. In particolare, le disposizioni impugnate contrasterebbero con gli artt. 48, comma 4, e 49, comma 5, del d.lgs. n. 276 del 2003, che richiedono l’intesa tra la Regione, il Ministero del lavoro e delle politiche sociali e il Ministero dell’istruzione, dell’università e della ricerca, nonché le associazioni dei datori di lavoro e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale.

Le disposizioni censurate violano, in effetti, il principio di leale collaborazione, in quanto dispongono che la Regione possa provvedere unilateralmente a regolare la materia, anziché codeterminare i profili formativi dell’apprendistato per il tramite dello strumento (l’intesa) appositamente contemplato dalla legislazione statale.

Le altre censure restano assorbite.

per questi motivi



La CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale degli art. 25, commi 1 e 2, e 28, comma 1, della legge della Regione Abruzzo 4 dicembre 2009, n. 30 (Disciplina dell’apprendistato);

dichiara non fondata la questione di legittimità costituzionale degli artt. 6, comma 4, e 29, commi 1, 2 e 3, della legge della Regione Abruzzo 4 dicembre 2009, n. 30 (Disciplina dell’apprendistato), promossa, in riferimento agli articoli 117, comma secondo, lettera l), della Costituzione, dal Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso indicato in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 15 novembre 2010.

Depositata in Cancelleria il 24 novembre 2010.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 24/11/2010 n.334 proviene da Giustamm.

Prs. G. Severini, Est.R. Garofoli

sulla giurisdizione del Giudice Amministrativo nelle controversie relative alla procedure di selezione di giornalisti professionisti indette da RAI S.p.a.

N. 05379/2010 REG.ORD.SOSP.

. 09197/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 9197 del 2010, proposto da:

Giorgia Fargion, rappresentata e difesa dagli avv. Gianfrancesco Fidone e Alberto Linguiti, con domicilio eletto presso Alberto Linguiti in Roma, viale G. Mazzini 55;

contro

Rai Radiotelevisione Italiana Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Alessandro Pace, con domicilio eletto presso Alessandro Pace in Roma, piazza delle Muse 8;

per la riforma

dell’ ordinanza sospensiva del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III TER n. 04663/2010, resa tra le parti, concernente dell’ ordinanza sospensiva del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE III TER n. 04663/2010, resa tra le parti, concernente SELEZIONE RISERVATA AI GIORNALISTI PROFESSIONISTI DA UTILIZZARE CON CONTRATTI DI LAVORO SUBORDINATO A TEMPO DETERMINATO – MCP

Visto l’art. 62 cod. proc. amm;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Rai Radiotelevisione Italiana Spa;

Vista la impugnata ordinanza cautelare del Tribunale amministrativo regionale di reiezione della domanda cautelare presentata dalla parte ricorrente in primo grado;

Viste le memorie difensive;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2010 il Cons. Roberto Garofoli e uditi per le parti gli avvocati Fidone, Linguiti e Pace;

Rilevato che merita accoglimento l’appello cautelare;

considerato, sulla scorta di una delibazione propria della presente fase, che il ricorso è assistito dal necessario fumus;

osservato, invero, nel definire la questione relativa alla individuazione del giudice destinato a conoscere la controversia azionata con la contestazione degli atti adottati da RAI S.p.a. in seno alla procedura dalla stessa indetta per la selezione di giornalisti professionisti da utilizzare, in qualità di redattori ordinari, nelle redazioni giornalistiche regionali, che:

l’art. 7, C.p.a., dopo aver disposto, al comma 1, che “sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi” (oltre che, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni), dispone, al comma 2, che “per pubbliche amministrazioni, ai fini del presente codice, si intendono” anche, da un lato, “i soggetti ad esse equiparati”, dall’altro, i soggetti “comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo”;

quanto alla possibilità di considerare RAI S.p.a. soggetto “equiparato” alla pubblica amministrazione in senso classico, giova considerare che, come già osservato dalla Sezione (cfr., ex multis, Cons. Stato, VI, n. 1478/98; sez. VI, 2 marzo 2001, n. 1206), la veste societaria è neutra non essendo quindi di per sé incompatibile con il riconoscimento della natura di ente pubblico;

la natura pubblica, pertanto, non può essere esclusa con riguardo ad organismi i quali, pur presentando forma societaria, siano sottoposti ad una disciplina derogatoria rispetto a quella codicistica e sintomatica della strumentalità rispetto al conseguimento di finalità pubblicistiche, oltre che, ancor più significativamente, dell’attrazione in orbita pubblicistica;

quanto a RAI S.p.a., numerosi sono gli elementi che attestano tanto la strumentalità della stessa rispetto al conseguimento di finalità pubblicistiche, quanto la sua attrazione in orbita pubblicistica;

tra questi, paiono al Collegio oltre modo significative le circostanze costituite dalla prevista nomina di numerosi componenti del Consiglio di Amministrazione non già ad opera dal socio pubblico, ma dalla Commissione parlamentare di vigilanza, dalla indisponibilità dello scopo da perseguire, prefissato con atto normativo, dalla destinazione alla copertura dei costi del servizio dalla stessa gestito di un canone di abbonamento, avente natura di imposta;

la stessa Cassazione, ancorché al diverso fine di definire la questione relativa alla qualificabilità come erariale del danno cagionatole dai suoi agenti, ha di recente sostenuto che si tratti di ente sostanzialmente assimilabile ad una amministrazione pubblica (Sez. un., 22 dicembre 2009, n. 27092);

a tale esito le Sezioni unite sono pervenute valorizzando una pluralità di indici sintomatici dell’attrazione in orbita pubblicistica di RAI S.p.a., tra cui la sua designazione direttamente ad opera della legge quale concessionaria dell’essenziale servizio pubblico radiotelevisivo, svolto nell’interesse generale della collettività nazionale per assicurare il pluralismo, la democraticità e l’imparzialità dell’informazione; la sua sottoposizione a penetranti poteri di vigilanza da parte di un’apposita commissione parlamentare, espressione dello Stato- comunità; la destinazione alla copertura dei costi del servizio dalla stessa gestito, di un canone di abbonamento, avente natura di imposta e gravante su tutti i detentori di apparecchi di ricezione di trasmissioni radiofoniche e televisive, che è riscosso e le viene versato dall’Agenzia delle Entrate; la sua sottoposizione al controllo della Corte dei Conti;

peraltro, anche a voler prescindere dal tema della qualificabilità di RAI S.p.a. quale ente pubblico, la giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia portata al vaglio del Collegio va ritenuta in applicazione dell’inciso finale del citato art. 7, comma 2, C.p.a., secondo cui “per pubbliche amministrazioni, ai fini del presente codice, si intendono”, in uno ai “soggetti ad esse equiparati”, anche i soggetti “comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo”;

il doveroso assoggettamento di RAI S.p.a. ai principi del procedimento amministrativo in sede di reclutamento del personale e conferimento degli incarichi è desumibile dall’art. 18, co. 2, d.l. 25 giugno 2008, n. 112, laddove impone alle società a partecipazione pubblica totale o di controllo l’adozione di criteri e modalità nel rispetto dei principi, anche di derivazione comunitaria, di trasparenza, pubblicità e imparzialità;

ritenuto, quanto, al merito della vicenda contenziosa, che non appare priva di fondatezza la dedotta irragionevolezza del limite di tipo territoriale frapposto alla partecipazione alla procedura selettiva;

si tratta di limite confliggente con il principio eguaglianza, in assenza di una ragionevole giustificazione, allo stato non rilevabile nel caso di specie;

considerato che è certo meritevole di apprezzamento il periculum prospettato dalla ricorrente;

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma dell’ordinanza impugnata, accoglie l’istanza cautelare in primo grado ai fini della partecipazione della ricorrente alla procedura selettiva.

Ordina che a cura della segreteria la presente ordinanza sia trasmessa al Tar per la sollecita fissazione dell’udienza di merito ai sensi dell’art. 55, comma 10, cod. proc. amm.

Spese compensate.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria della Sezione che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Rosanna De Nictolis, Consigliere

Roberto Garofoli, Consigliere, Estensore

Roberta Vigotti, Consigliere

Bernhard Lageder, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/11/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Ordinanza – 24/11/2010 n.5379 proviene da Giustamm.

Antonio Cavallari – Presidente ed Estensore.

sull’applicazione dell’istituto della specificazione ex art.940 c.c. in caso di illecita utilizzazione di un bene immobile appartenente ad un privato per la realizzazione di un’opera pubblica, dopo la declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art.43, d.lg. n.327 del 2001

Espropriazione per pubblica utilità – Occupazione acqusitiva – Art.43, d.lg. n.327 del 2001 – Dopo la declaratoria di illegittimità costituzionale – Illecita utilizzazione di un bene immobile appartenente ad un privato per la realizzazione di un’opera pubblica – Istituto della specificazione ex art.940 c.c. – Applicazione.

A seguito della declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art.43, d.lg. 8 giugno 2001 n.327, può trovare applicazione l’istituto disciplinato dall’art.940 c.c. in caso di illecita utilizzazione di un bene immobile appartenente ad un privato per la realizzazione di un’opera pubblica, in quanto l’acquisizione del suolo per effetto della specificazione concreta un giusto equilibrio fra l’interesse generale e le esigenze della protezione dei diritti fondamentali dei singoli, quale è la proprietà fondiaria.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 294 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

De Crescenzo Michele e Putino Lucia, rappresentati e difesi dagli avv. Grazia Chiarelli, Pietro Dalena, con domicilio eletto presso Grazia Chiarelli in Lecce, via Giuseppe Zimbalo,20; Putino Lucia;

contro

Comune di Palagiano, rappresentato e difeso dall’avv. Giuseppe Mappa, con domicilio eletto presso Noemi Carnevale in Lecce, via Oberdan 107;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Palagiano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 novembre 2010 il dott. Claudia Lattanzi e uditi per le parti gli avv.ti Dalena e Carnevale, in sostituzione di Mappa.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Col ricorso introduttivo De Crescenzo Michele e Putino Lucia hanno richiesto l’accertamento della illiceità del comportamento serbato dal Comune di Palagiano nell’acquisizione del fondo di proprietà degli stessi ,censito in catasto alla partita 7846,foglio 52,particella 281,della superficie di mq. 1130.

Assumono che di detto fondo è stata disposta l’occupazione d’urgenza con decreto 24 febbraio 1998 n.2534,portato ad esecuzione,con l’immissione in possesso, l’11 marzo 1998.

Il periodo di validità dell’occupazione d’urgenza è stabilito in cinque anni decorrenti dall’immissione in possesso.

L’opera pubblica (un sottopasso pedonale e carrabile) è stata ultimata il 26 marzo 2004,come da certificato di ultimazione dei lavori,redatto in pari data dal direttore degli stessi.

Chiedono il risarcimento dei danni conseguenti alla “ accessione invertita” avuto riguardo al valore venale ed alla natura edificatoria del fondo dalla scadenza del periodo della occupazione legittima,oltre la rivalutazione monetaria e gli interessi legali.

Con motivi aggiunti i ricorrenti ,a seguito della sentenza della Corte Costituzionale n.293 del 2010 che ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 43 del d.P.R. n.327 del 2001, chiedono la restituzione del bene ed il risarcimento dei danni causati dalla indisponibilità del fondo a decorrere dall’11 marzo 2003;in subordine chiedono l’accoglimento della domanda risarcitoria così come proposta originariamente.

Si costituisce in giudizio il Comune di Palagiano contestando sia la richiesta originaria che quella contenuta nei motivi aggiunti,della quale viene affermata l’inammissibilità perché concreta una mutatio libelli.

All’udienza del 3 novembre 2010 il ricorso è stato ritenuto per la decisione.

DIRITTO

I – Con la sentenza 26 febbraio 1983 n.1464 le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno fissato uno snodo fondamentale nella materia della utilizzazione di un bene appartenente ad un privato per la realizzazione di un’opera pubblica;hanno stabilito che “nella ipotesi in cui la pubblica amministrazione (o un suo concessionario ) occupi un fondo di proprietà privata e tale occupazione sia illegittima,per totale mancanza di provvedimento autorizzativo o per decorso dei termini in relazione ai quali l’occupazione si configurava legittima,la radicale trasformazione del fondo – ove sia ritenuta dal giudice di merito univocamente interpretabile nel senso dell’irreversibile trasformazione di esso al fine della costruzione dell’opera pubblica – da un lato comporta l’estinzione ,in quel momento ,del diritto di proprietà del privato e la contestuale acquisizione a titolo originario della proprietà del suolo in capo all’ente costruttore e dall’altro costituisce un illecito (istantaneo,ad effetti permanenti, che abilita il privato a chiedere ,nel termine prescrizionale di cinque anni dal momento della trasformazione del fondo nei sensi prima indicati,la condanna dell’ente medesimo a risarcire il danno derivante dalla perdita del diritto di proprietà ….con l’ulteriore conseguenza che un provvedimento di espropriazione per pubblica utilità del fondo intervenuto successivamente al momento dell’estinzione del diritto di proprietà privata deve considerarsi del tutto privo di rilevanza,sia ai fini dell’assetto proprietario,sia ai fini della responsabilità da illecito”.

La successiva sentenza 16 luglio 1997 n.6515,della I Sezione Civile della Corte di Cassazione,ha precisato l’ambito dell’istituto,affermando che “ il presupposto indefettibile della fattispecie appropriativa ,infatti,è l’esistenza di una valida dichiarazione di pubblica utilità,quale atto che,accertando e valutando l’interesse pubblico perseguito con la procedura espropriativa,configura il comportamento dell’ente espropriante come esplicazione di potestà amministrativa e conferisce all’opera effettiva natura pubblica .In difetto di tale presupposto viene a mancare qualsiasi collegamento tra un interesse pubblico (non accertato e valutato ) e l’opera realizzata,che non può definirsi pubblica ,se non nel più ristretto significato che è riconducibile all’attività posta in essere da un soggetto non privato,il quale, tuttavia,non attua alcuna pubblica potestà:ne deriva che la sua condotta si traduce in un’attività meramente materiale e lesiva del diritto dominicale,con i connotati dell’illecito permanente. Pur dopo la realizzazione dell’opera,quindi,il privato resta proprietario del suolo….”.

“E’ poi evidente che,quanto agli effetti sul diritto dominicale del privato,alla mancanza della dichiarazione di pubblica utilità non può non essere equiparata una dichiarazione successivamente ritenuta illegittima ed annullata…”.

La successiva elaborazione giurisprudenziale ha poi ribadito,nel precisare i contorni dell’istituto dell’occupazione usurpativa, che il diritto di chiedere la restituzione del bene recede solo a fronte del verificarsi dell’usucapione e che l’azione risarcitoria non soggiace ad alcun termine prescrizionale dato che l’illecito ha carattere permanente e il danno derivante dalla perdita della proprietà si matura ogni giorno nella sua integralità (Cass. n.6515 del 2004;idem n.5995 del 2004,idem n.12647 del 2006).

La giurisprudenza ha,quindi,affiancato all’istituto dell’accessione invertita quello dell’acquisizione usurpativa.

Infine l’art. 43 del d.P.R. n.327 del 2001 ha previsto,nel primo e nel terzo comma, che “ Valutati gli interessi in conflitto, l’autorità che utilizza un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità, può disporre che esso vada acquisito al suo patrimonio indisponibile e che al proprietario vadano risarciti i danni. “

“Qualora sia impugnato uno dei provvedimenti indicati nei commi 1 e 2 ovvero sia esercitata una azione volta alla restituzione di un bene utilizzato per scopi di interesse pubblico, l’amministrazione che ne ha interesse o chi utilizza il bene può chiedere che il giudice amministrativo, nel caso di fondatezza del ricorso o della domanda, disponga la condanna al risarcimento del danno, con esclusione della restituzione del bene senza limiti di tempo.”

II – La Corte Europea dei diritti dell’uomo,a partire dalle sentenze Carbonara e Ventura e Belvedere Alberghiera del 2000,ha ritenuto che l’istituto dell’espropriazione indiretta (che secondo la Corte comprende sia l’occupazione acquisitiva che l’occupazione usurpativa ) confligga con l’art.1 del protocollo n.1 della Convenzione Europea dei diritti dell’uomo.

Questa norma stabilisce che “Ogni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni. Nessuno può essere privato della sua proprietà se non per causa di utilità pubblica e nelle condizioni previste dalla legge e dai princìpi generali del diritto internazionale.

Le disposizioni precedenti non portano pregiudizio al diritto degli Stati di emanare leggi da essi ritenute necessarie per disciplinare l’uso dei beni in modo conforme all’interesse generale o per assicurare il pagamento delle imposte o di altri contributi o delle ammende.”

Il giudice di Strasburgo prende le mosse dalla individuazione nell’art. 1 citato di tre norme:la prima sancisce il principio del pacifico godimento della proprietà,la seconda riguarda la privazione della proprietà e la assoggetta a determinate condizioni,la terza riconosce il diritto degli Stati di disciplinare l’uso della proprietà coerentemente con l’interesse generale.

L’insieme delle tre norme porta a giustificare la privazione della proprietà,cioè l’ingerenza dello Stato,sempre che questa avvenga “ alle condizioni previste dalla legge e dai principi generali del diritto internazionale”.

Se l’ingerenza è conforme al principio di legalità e non è arbitraria,deve sussistere l’ulteriore condizione di un giusto equilibrio fra l’interesse generale e le esigenze di protezione dei diritti fondamentali dei singoli.

L’occupazione acquisitiva è ritenuta confliggente col principio di legalità ,sia perchè la perdita della proprietà consegue ad un comportamento illecito,dal quale l’Amministrazione trae vantaggio,sia perché il principio di legalità impone l’esistenza di norme di diritto interno precise,accessibili e prevedibili;di ciò la Corte esclude l’esistenza

: a) perché l’istituto dell’occupazione acquisitiva ha applicazioni contraddittorie ; b) perché la

perdita della proprietà non è prevedibile ed è certa solo con la sentenza di ultimo grado.

Le contraddittorie applicazioni giurisprudenziali dell’occupazione acquisitiva vengono rimarcate dalla Corte nella sentenza Scordino del 17 maggio 2005,che pure riafferma l’assenza di norme di diritto interno precise,accessibili e prevedibili dato che il giudice può escludere la restituzione del bene trasformato,in base al “Rèpertoire des dispositions en matiére d’expropriation”,cioè l’art. 43 del d.P.R. n.327 del 2001.

Dalla sentenza Sciarrotta ed altri (del 12 gennaio 2006) a quella Ucci (22 giugno 2006) la Corte ha posto in rilievo come il testo unico n.327 del 2001 abbia previsto che in assenza di dichiarazione di pubblica utilità ogni fondo possa essere acquisito al patrimonio pubblico se il giudice non decide di ordinarne la restituzione se pure occupato e trasformato dall’amministrazione pubblica. Perciò, ad avviso della Corte non può escludersi il rischio di un risultato imprevedibile o arbitrario per gli interessati, sia in caso di illegittimità originaria che sopravvenuta della procedura. Che ciò avvenga in virtù di un principio giurisprudenziale o di un testo di legge come l’articolo 43 del D.P.R n. 327 del 2001 non ha alcun rilievo, poiché l’espropriazione indiretta non può costituire un’alternativa ad una regolare procedura di espropriazione

La Corte ha anche rilevato che l’espropriazione indiretta consente all’amministrazione di occupare un terreno e trasformarlo senza versare contemporaneamente l’indennità, che deve essere chiesta dall’interessato nel termine prescrizionale di cinque anni, decorrenti da quando il giudice ha ritenuto avvenuta l’irreversibile trasformazione del fondo; questa situazione,in assenza di un formale atto di esproprio,non può essere considerata «prevedibile», poiché solo con la decisione giudiziale l’espropriazione indiretta si realizza e viene sanzionata l’acquisizione del bene al patrimonio pubblico.

Nelle sentenze Grossi e altri del 6 luglio e Maselli dell’11 luglio ed in quelle adottate a partire dal 3 agosto non è espressamente richiamato il d.P.R. n.327 del 2001, è comunque richiamata la precedente giurisprudenza in materia di espropriazioni, comprese le pronunce del 2005.

III – La sentenza della corte Costituzionale n.293 del 2010 ha dichiarato l’illegittimità dell’art. 43 del d.P.R. n.327 del 2001 per violazione dei limiti fissati dall’art. 7,secondo comma lett d), della legge di delega n.50 del 1999 ( che prevede il coordinamento formale del testo delle disposizioni vigenti, apportando, nei limiti di detto coordinamento, le modifiche necessarie per garantire la coerenza logica e sistematica della normativa anche al fine di adeguare e semplificare il linguaggio normativo).

Venuta meno l’espropriazione indiretta ( e come occupazione acquisitiva e come occupazione usurpativa ) ad opera dell’art. 43 del d.P.R. n.327 del 2001,venuto meno l’istituto dell’acquisizione per decreto da parte dell’amministrazione e quello della esclusione della restituzione del bene senza limiti di tempo accompagnata dalla condanna al risarcimento del danno,entrambe disposte dal giudice amministrativo,spetta all’interprete individuare la disciplina giuridica delle situazioni in cui sia stata realizzata l’opera pubblica in assenza del compimento nei termini della procedura espropriativa o in assenza di una valida procedura.

Ad avviso del Collegio deve essere indagata la norma dell’art. 940 c.c.,secondo il quale “Se taluno ha adoperato una materia che non gli apparteneva per formare una nuova cosa, possa o non possa la materia riprendere la sua prima forma, ne acquista la proprietà pagando al proprietario il prezzo della materia, salvo che il valore della materia sorpassi notevolmente quello della mano d’opera. In quest’ultimo caso la cosa spetta al proprietario della materia, il quale deve pagare il prezzo della mano d’opera.”.

IV – L’istituto della specificazione,cioè della trasformazione di una cosa in un’altra,trova la sua definizione in termini astratti nel testo giustinianeo (I.2,1,25 ),che così si esprime “ Cum ex aliena materia species aliqua facta sit ab aliquo,queri solet,qui eorum naturali ratione dominus sit,utrum si qui fecerit,an ille potius qui materiae dominus fuit ……”,mentre per l’innanzi le fonti classiche utilizzavano esempi concreti (Gai 2,79 : “..si ex uvis aut ulivis aut spicis meis aut oleum aut frumentum feceris…”; “…. si ex auro aut argento meo vas aliquid feceris vel ex tabulis meis navem…”).

Le scuole classiche dei Sabiniani e dei Proculiani davano soluzioni contrastanti del fenomeno,attribuendo la proprietà della nova species al proprietario della materia ( i primi ),allo specificatore ( i secondi);e ciò,si ritiene ,in funzione della politica legislativa e della visione dell’assetto sociale,cioè della tutela della proprietà professata dai primi,della incentivazione allo sviluppo auspicata dagli altri.

V’era poi una “ media sententia “ (D. 41.1.7.7. e I.2,1,25) che distingueva a seconda che la cosa fosse riducibile allo stato originario o meno e riconnettendo a ciò l’assegnazione della stessa al proprietario o allo specificatore.

Quale che fosse la soluzione data nel concreto,è indiscusso che la specificazione dava vita ad una nuova cosa e che la individuazione del proprietario era determinata dalla visione della società : statica (e quindi informata alla tutela della proprietà ) o dinamica ( e quindi informata all’evoluzione,allo sviluppo).

L’art. 940 c.c. attribuisce la proprietà della “ nuova cosa” , “possa o non possa la materia riprendere la sua prima forma “,allo specificatore “ salvo che il valore della materia sorpassi notevolmente quello della mano d’opera”, in tal modo costruendo l’istituto in funzione di una società informata allo sviluppo,alla tutela delle energie creative piuttosto che alla staticità.

Come nelle fonti classiche del diritto romano,l’istituto disegnato dall’art. 940 c.c. riguarda le cose mobili,ricomprese in esse le energie naturali aventi valore economico (assimilate alle cose mobili dall’art. 814 c.c.).

E’ questo un ostacolo alla interpretazione analogica che estenda l’applicazione dell’istituto alle cose immobili ?

Sicuramente la concezione che della proprietà fondiaria aveva il diritto romano non è quella attuale,dato che la proprietà del suolo non si estende “usque ad sidera,usque ad inferos”,come risulta dal regime attuale del soprassuolo e del sottosuolo ( vedi ad esempio le concessioni minerarie).

Se è vero che l’art. 934 c.c. attribuisce al proprietario del suolo qualunque costruzione od opera esistente sopra o sotto il suolo,è altrettanto vero che l’art. 938 c.c. prevede il potere del giudice di attribuire la proprietà del suolo occupato e della parte di edificio sullo stesso costruito a chi abbia in buona fede occupato una porzione del fondo attiguo.

La mitigazione,se si vuole definirla così,del carattere assoluto della proprietà fondiaria attenua gli elementi distintivi di questa rispetto alla proprietà mobiliare,permettendo di considerare l’una e l’altra alla stessa stregua rispetto ad uno stesso fenomeno: quello della modificazione di una cosa in modo talmente incisivo da dar vita ad una cosa che non può essere identificata con quella esistente prima della modificazione,ad una cosa nuova.

Una modifica del genere è un fatto normale per le cose mobili,si pensi alla fusione di un lingotto d’argento ed alla trasformazione di esso in una coppa o un monile;richiede invece un intervento di particolare importanza per i fondi,tale che dopo lo stesso non possa più parlarsi di un terreno e di una costruzione,ma di una cosa totalmente nuova,che non possa essere ricondotta alla consistenza originaria senza un intervento di distruzione della nova species.

E’ questa la situazione che si determina con la realizzazione dell’opera pubblica (ad esempio un’autostrada o,come nella specie,un sottopasso pedonale e carrabile ).

Per effetto della specificazione del fondo la proprietà dell’opera pubblica viene acquistata,a titolo originario,dall’ente specificatore nel momento in cui l’opera di specificazione è completata,cioè si è avuta la specificazione;questo non in conseguenza di un illecito ma di un istituto che affonda le sue radici nel diritto romano e costituisce un fatto che dà diritto ad un indennizzo non un illecito che dà diritto al risarcimento del danno.

Sull’acquisto non influisce quanto può essere ritenuto o meno dal giudice,sicchè le norme che disciplinano il fenomeno sono “ precise e prevedibili “,rispettano le indicazioni del giudice di Strasburgo.

Le stesse sono anche “accessibili “: quando l’opera è stata realizzata in violazione dei termini fissati, la richiesta indennitaria può essere avanzata nel termine di dieci anni dalla verificazione del fatto;se invece l’opera è stata realizzata a seguito di una procedura successivamente annullata il termine prescrizionale decorre, ex art. 2935 c.c., dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere,cioè da quando è passata in giudicato la pronuncia che ha annullato gli atti della procedura.

Infine,si deve ricordare che l’indennizzo va necessariamente commisurato al valore venale del bene che per effetto della specificazione non esiste più,cioè il fondo (costituisce il prezzo della materia ).

In conclusione,si può affermare che l’acquisizione del suolo per effetto della specificazione concreta un giusto equilibrio fra l’interesse generale e le esigenze della protezione dei diritti fondamentali dei singoli,quale è la proprietà fondiaria.

V – Per quanto detto va rigettata la domanda di restituzione del fondo (ritenuta emendatio libelli della domanda originariamente proposta),in quanto lo stesso è cosa che non esiste più,mentre va accolta la domanda risarcitoria sub specie di domanda indennitaria volta ad ottenere,comunque,la somma corrispondente al valore che il bene avrebbe ora se non fosse stato trasformato.

A questo fine,ai sensi dell’art. 34,quarto comma, c.p.a., il Comune di Palagiano proporrà ai ricorrenti,entro sessanta giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza,il pagamento di una somma pari al valore venale che il bene appreso avrebbe attualmente in base alla natura edificatoria dello stesso ( la commisurazione dell’indennizzo al valore attuale del fondo esclude l’attribuzione di rivalutazione ed interessi).

L’esclusione della illiceità del fatto dell’Amministrazione e la completezza del ristoro assicurato escludono l’accoglimento della domanda risarcitoria relativa al danno che i ricorrenti assumono di aver subito con la privazione del bene dalla data in cui è scaduto il periodo di legittima occupazione del fondo (11 marzo 2003) fino alla trasformazione compiuta con la ultimata realizzazione dell’opera pubblica ( 26 marzo 2004).

Sussistono valide ragioni per disporre la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,lo accoglie nei limiti indicati in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nelle camere di consiglio dei giorni 3 e 18 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente, Estensore

Carlo Dibello, Primo Referendario
Claudia Lattanzi, Referendario


DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/11/2010

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione I – Sentenza – 24/11/2010 n.2683 proviene da Giustamm.

Pres. Severini – Est. Taormina
Ivri Istituti di Vigilanza Riuniti s.p.a.(Avv.ti M. Masini, E. Robaldo)/ Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano( Avv.ti C. Bassani, M. Sanino ed altri)

sulla rilevanza dell’eccessiva durata di una procedura di gara e sulle conseguenze nelle modalità di conservazione dei plichi contenenti le offerte

1) Contratti della P.A. – Gara – Durata –180 gg- Rilevanza- Impegno imparziale- Procedimento – Irrilevanza.

2) Contratti della P.A. – Gara – Informazioni sui partecipanti- Termine- Natura ordinatoria.

3) Contratti della P.A. – Svolgimento della gara – Documenti – Custodia – Obbligo – Modalità.

4) Processo amministrativo – Spese processuali – Compensazione – Condizioni- Valutazione di merito – Difetto di motivazione- Insindacabilità.

1) Il termine di centottanta giorni fissato ai sensi dell’art. 11, comma 6, D.Lgs. n. 163 del 2006 ha la funzione di fissare la durata dell’impegno negoziale dell’offerente, ma non di determinare la durata massima delle procedure aggiudicatorie, con la conseguenza di non essere vincolante per la pubblica stazione appaltante, come ben si può evincere dall’assenza di comminatorie di preclusioni o decadenza a carico di quest’ultima per il superamento del detto termine. Tale limite temporale, pertanto, non incide sulla procedura, non avendo sulla medesima un effetto caducatorio, tanto che la stazione appaltante ha la potestà di chiedere il differimento della durata dell’impegno assunto dall’offerente.

2) Il termine previsto dall’art. 11 D.P.R. n. 252 del 1998 in ordine al rilascio nei confronti della stazione appaltante di informazioni sui partecipanti alla gara pubblica ha natura ordinatoria, giacché non è possibile prevedere ex ante ed in via generale la durata degli approfondimenti all’uopo eventualmente necessari. La natura ordinatoria del suddetto termine discende altresì dal principio generale secondo cui i termini del procedimento amministrativo vanno considerati ordinatori ogni qualvolta la legge non li abbia espressamente indicati quali perentori.

3) Risulta infondata la censura della mancata custodia dei plichi contenenti le offerte per la partecipazione ad una gara pubblica, laddove essa non sia suffragata da elementi tali da far ritenere che si possa essere verificata in concreto la sottrazione, la sostituzione dei plichi o qualsiasi altro fatto rilevante ai fini della regolarità della procedura. (Nella specie, la predetta eccezione è stata rigettata, in quanto l’appellante si era limitato a contestare, in via di mera ed astratta ipotesi, la possibilità che, a causa della lunga procedura di gara ed in carenza di una verbalizzazione delle modalità di custodia, le buste contenenti le offerte dei vari concorrenti potevano essere state mal custodite e poi manomesse compromettendo in tal modo la validità della gara).

4) La pronuncia inerente le spese processuali risulta censurabile solo se le spese sono state poste, totalmente o parzialmente, a carico della parte pienamente vittoriosa. Viceversa, la valutazione di merito sulla compensazione delle spese non è sindacabile neppure per difetto di motivazione. Quanto detto vale sia in riferimento alle sentenze di merito che a quelle meramente processuali in cui, infatti, pur sussiste una soccombenza virtuale nei confronti del soggetto che ha agito con un atto poi dichiarato inammissibile o improcedibile.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5822 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Ivri Istituti di Vigilanza Riuniti s.p.a. in proprio e quale Capogruppo Rti, Rti – Prodest Milano s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentati e difesi dagli avv. Maria Stefania Masini, Enzo Robaldo, con domicilio eletto presso Maria Stefania Masini in Roma, via della Vite, 7;

Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano, in persona del legale rappresentante in carica,rappresentato e difeso dagli avv. Cristina Bassani, Mario Bassani, Mario Sanino, con domicilio eletto presso Mario Sanino in Roma, viale Parioli, 180;

Sicuritalia s.p.a., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso Maurizio Zoppolato in Roma, via del Mascherino 72; Sicurezza Professionale s.r.l., in persona del legale rappresentante in carica rappresentato e difeso dall’avv. Fabrizio Paoletti, con domicilio eletto presso Fabrizio Paoletti in Roma, via G. Bazzoni, 3;

della sentenza del T.A.R. LOMBARDIA – Sede di MILANO- SEZIONE I n. 2682/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO SERVIZIO DI VIGILANZA ARMATA.

Visti il ricorso in appello, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Camera di Commercio, Industria, Artigianato e Agricoltura di Milano e di Sicuritalia s.p.a. e della Sicurezza Professionale S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, od. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 ottobre 2010 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli avvocati Masini,Mario Bassani, Clarizia per Zoppolato e Paoletti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la decisione in epigrafe appellata il Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia – Sede di Milano – ha deciso il ricorso proposto dall’odierna appellante volto a censurare la procedura aperta bandita dalla Camera di Commercio di Milano per l’affidamento del servizio di vigilanza armata presso le sue sedi, con durata triennale, da aggiudicarsi con il criterio del prezzo più basso, che era stata aggiudicata provvisoriamente in favore dell’odierna controinteressata, l’ATI costituenda Sicuritalia s.p.a. e Sipro s.r.l., che aveva presentato il maggior ribasso (seconda classificata era risultata l’odierna appellante ATI Ivri s.p.a. e Prodest s.r.l.).

Con successiva determina del 27 gennaio 2010, a distanza di mesi dalla prima, si era proceduto all’aggiudicazione definitiva.

L’appellante seconda classificata era insorta deducendo l’illegittimità dell’azione amministrativa per violazione di legge ed eccesso di potere sotto vari profili, chiedendone l’annullamento oltre al risarcimento in forma specifica o in subordine per equivalente.

Con un unico articolato motivo di ricorso si era censurata l’eccessiva durata della procedura (era trascorso un anno e quattro mesi tra la pubblicazione del bando e l’aggiudicazione ed oltre otto mesi tra l’aggiudicazione provvisoria e quella definitiva, a motivo della verifica dei requisiti di partecipazione in capo alla Sipro s.r.l.) e, per altro verso, le modalità di conservazione dei plichi contenenti la documentazione prodotta dai concorrenti, avuto riguardo alla mancata specificazione nei verbali di gara della cautele apprestate per la loro salvaguardia, nell’arco di tutta la procedura.

Il Tribunale amministrativo regionale ha preso atto della circostanza che, quanto al primo profilo di doglianza, la stazione appaltante costituitasi aveva rilevato che tale ritardo era imputabile, in parte, alle iniziative procedimentali e richieste istruttorie dell’odierna appellante ed, in altra parte, al tempo occorso alla Prefettura di Milano per il rilascio del nulla-osta antimafia, richiesto dalla Camera di Commercio per la Sipro s.r.l. (mandante del RTI aggiudicatario) sin dal 21 maggio 2009 ed ottenuto solamente il 24.11.2009 (a norma dell’art. 12, comma 1, del decreto legislativo n.163 del 2006, il termine generale di 30 giorni per l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria “è interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti, e inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengono all’organo richiedente”) ed ha ritenuto fondata tale prospettazione respingendo il ricorso di primo grado.

Non poteva essere rimproverato alla Camera di Commercio di non avere comunque aggiudicato definitivamente l’appalto alla scadenza dei 45 giorni dalla richiesta di informazione – come le era consentito dall’art. 11 d.P.R. 3 giugno 1998 n. 252 – ma di avere atteso prudenzialmente il rilascio del nulla- osta, in ragione tanto della natura ordinatoria del termine dell’art. 11, quanto della circostanza che era stata proprio la stessa odierna appellante, in sede di gara, a rappresentare ripetutamente alla stazione appaltante la necessità di un approfondimento istruttorio in merito a tale profilo.

Neppure era condivisibile il richiamo, da parte della appellante, all’art. 11, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006 quale possibile fondamento di un obbligo di legge di aggiudicare entro e non oltre 180 giorni dalla presentazione dell’offerta: ciò, tanto sul piano generale, trattandosi di un termine previsto nei confronti dell’aggiudicatario (e vincolante la sua offerta) e non anche della stazione appaltante, quanto nel caso di specie, trattandosi di un appalto rientrante nell’ambito dell’Allegato II B cui si applicavano le sole disposizioni del Codice dei contratti pubblici richiamate nell’art. 20.

Quanto all’altra doglianza, relativa alla contestazione delle modalità di custodia delle offerte per tutta la durata della procedura in oggetto (non risultava dai verbali di gara alcun riferimento al luogo deputato ed alle modalità impiegate per la conservazione dei plichi), doveva essere disattesa in quanto formulata in termini meramente ipotetici, senza allegare alcun elemento integrante il benché minimo indizio o sospetto di irregolarità commesse dalla stazione appaltante nella valutazione delle offerte economiche (tanto più che avverso il relativo esito non era stato mosso alcun rilievo).

Peraltro la procedura in contestazione doveva aggiudicarsi con il criterio “automatico” del prezzo più basso, senza alcuna valutazione concernente la qualità tecnica le offerte economiche; le offerte economiche e le buste contenenti la documentazione amministrativa erano state aperte in seduta pubblica, alla presenza dei rappresentanti dei concorrenti (tra cui quello dell’appellante) ed il loro contenuto era stato integralmente trasfuso nei verbali di gara, in assenza di qualunque contestazione e nel rispetto del principio di trasparenza.

Avverso il dispositivo della sentenza reiettiva in epigrafe indicata l’odierna appellante ha proposto appello con riserva dei motivi riproponendo le doglianze avanzate in primo grado; la controinteressata ha depositato una memoria chiedendo il rigetto del ricorso in appello.

Alla adunanza in camera di consiglio del 6 luglio 2010 fissata per l’esame della domanda di sospensione della esecutività del dispositivo di sentenza, si è preso atto che nelle more erano state depositate le motivazioni della decisione, ed è stata fissata la trattazione del merito all’odierna pubblica udienza.

L’appellante mercè il proprio ricorso in appello recante motivi aggiunti ha censurato l’iter motivazionale della sentenza chiedendone l’annullamento.

In primo luogo ha evidenziato che la mancata verbalizzazione delle cautele adottate per la custodia dei plichi costituiva vizio insanabile della procedura, anche isoltatamente considerato: non poteva essere addossato al partecipante l’onere (diabolico) di provare l’avvenuta effettiva alterazione/manomissione dei medesimi.

Ciò rilevava anche a fini del rispetto del disposto di cui all’art. 97 Cost., che, con il suo contenuto immediatamente precettivo, consentiva di “superare” il rilievo del primo giudice relativo alla circostanza (punto 2.3 dell’appellata sentenza) che trattavasi di appalto rientrante nell’Allegato II B del d.lgs. n. 163 del 2006, di guisa che ad esso dovevano applicarsi le (sole) disposizioni di cui all’art. 20 del Codice dei contratti pubblici.

Nemmeno il criterio di aggiudicazione prescelto (punto 3.2 della appellata decisione) poteva fungere da discrimine: la procedura da aggiudicarsi al prezzo più basso, infatti, in gare che non duravano un solo giorno, doveva essere soggetta alle stesse disposizioni in materia di conservazione dei plichi e di documentazione delle modalità di espletamento di tale obbligo, postulate per tutte le procedure ad evidenza pubblica (nel caso di specie, le buste contenenti offerte economiche erano state aperte soltanto il 5 marzo 2009, a quasi quattro mesi di distanza dalla prima seduta della commissione).

Il pericolo di manomissione, quindi, si era ampiamente concretato (anche con riguardo alla successiva fase di verifica dell’anomalia dell’offerta, dove non era stata verbalizzata la modalità di custodia della documentazione di gara).

L’abnorme durata della procedura, peraltro, costituiva vizio autonomo facilmente rilevabile, non privo di rilevanza alla luce della natura ordinatoria del termine di cui al d.P.R. 3 giugno 1998 n. 252.

Era palese la violazione del disposto di cui all’art. 11 comma 6 d.lgs. n. 163 del 2006.

In via subordinata, infine, era da ritenere immotivata la condanna dell’originaria ricorrente alle spese del giudizio di primo grado pronunciata dal primo giudice.

L’appellante ha puntualizzato le censure (e indicato i parametri di specificazione del petitum risarcitorio avanzato) con memoria conclusiva del 27 settembre 2010, facendo presente che la omessa verbalizzazione delle cautele di conservazione dei plichi viziava l’andamento della procedura, dato anche che le buste con le offerte economiche erano state aperte soltanto il 5 marzo 2009 (a quattro mesi di distanza dalla prima seduta di gara, posto che il 6 novembre 2008 erano stati aperti soltanto i “bustoni” ma non anche le buste delle offerte economiche ivi contenute, ed in detta seduta era stata verificata l’integrità dei plichi, ma non erano state indicate le modalità di conservazione delle buste medesime).

L’eccessiva durata della procedura, poi, costituiva una autonoma illegittimità, in quanto circostanza ingiustificata e non ascrivibile a condotte dilatorie dell’appellante.

La controinteressata SIPRO ha depositato scritti difensivi ed ha chiesto il rigetto del gravame perché infondato.

DIRITTO

Il ricorso in appello principale è infondato e va respinto.

La censura investente la durata della procedura è infondata per più ordini di ragioni.

In primo luogo (quanto alla posizione della controinteressata e alle verifiche che il seggio appaltante ebbe a svolgere sulla posizione di quest’ultima) la stessa appellante non contesta che il termine fissato ai sensi dell’art. 11 d.P.R. 3 giugno 1998 n. 252 abbia natura semplicemente ordinatoria.

Ciò risponde alla ragione e alla natura del procedimento ivi previsto (la complessità dell’istruttoria del quale è tale da non rendere agevole prevedere ex ante ed in via generale la durata degli approfondimenti eventualmente necessari).

È altresì coerente con il principio generale secondo cui i termini del procedimento amministrativo vanno considerati come ordinatori, qualora non siano dichiarati espressamente perentori dalla legge (Cons. Stato, VI, 20 aprile 2006, n. 2195).

Si aggiunga, inoltre, che per costante giurisprudenza l’ampiezza della valutazione della stazione appaltante è insussistente (la stazione appaltante non dispone del potere di sindacare il contenuto dell’informativa prefettizia, perché il d.lgs. 8 agosto 1994 n. 490 assegna al prefetto stesso , in via esclusiva, la raccolta degli elementi e la valutazione sulla sussistenza del tentativo di infiltrazione mafiosa; di conseguenza, ai sensi dell’art. 11, comma 3, d.P.R. 3 giugno 1998 n. 252, la stazione appaltante può solo deliberare di non revocare l’appalto, per quanto il collegamento dell’impresa con organizzazioni malavitose sia stato accertato, a conclusione di una valutazione di convenienza fondata sul tempo di esecuzione del contratto, sulle difficoltà di trovare un nuovo contraente e sullo stato di esecuzione dei lavori, e sempre al fine di tutelare l’interesse pubblico: Cons. Stato, V, 27 giugno 2006, n. 4135). Perciò non si vede quale negligenza omissiva l’appellante possa imputare alla stazione appaltante per avere atteso le informazioni prefettizie.

In ultimo: se anche fosse condivisibile (il che si nega) la tesi dell’appellante secondo cui il termine di 180 giorni fissato ai sensi dell’art. 11, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006 determina il termine massimo delle procedure aggiudicatorie e vincola anche la stazione appaltante (anziché limitarsi a fissare la durata dell’impegno negoziale dell’offerente), la non perentorietà a tal fine del termine risulta evidente dall’assenza di comminatorie di preclusioni o decadenze a carico dell’amministrazione per il superamento del detto termine.

Peraltro, la tesi non pare condivisibile, sol che si consideri che permane in capo alla stazione appaltante la potestà di chiedere il differimento della durata dell’impegno; che l’accoglimento della richiesta è rimesso alla volontà dell’offerente; che la richiesta non è vincolata al ricorrere di particolari requisiti.

Una diversa conclusione, infine, appare illogica anche sotto un profilo pratico, perché finirebbe per attribuire di fatto alla stazione appaltante una surrettizia facoltà di auto annullamento tacito delle gare da essa bandite, non ancorata ai presupposti, da esplictare, dell’autotutela, ma al mero trascorrere del tempo.

Il Consiglio di Stato, in fattispecie analoga (Cons. Stato, V, 7 gennaio 2009, n. 9) ha fatto riferimento alla ratio di un termine di 180 giorni (lì posto dal bando) individuandola nella intenzione di mantenere ferma l’offerta per tutto il periodo di presumibile durata della gara e non di limitarne nel tempo la validità o, meglio, l’efficacia, non corrispondendo tale limitazione ad un interesse dell’amministrazione.

Di “presumibile durata”, quindi, può discorrersi: non di termine caducatorio della procedura, come assume l’appellante.

La doglianza appare dunque infondata.

Quanto alla questione della custodia dei plichi, afferma la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato che il difetto di custodia delle buste contenenti le offerte per la partecipazione alla gara, dopo la loro apertura, va sostenuto da elementi atti a far ritenere che possa essersi verificata in concreto la sottrazione o la sostituzione dei plichi, o altro fatto rilevante ai fini della regolarità della procedura.” (Cons. Stato, V, 3 gennaio 2002, n. 5) e la censura della mancata custodia, dopo la loro apertura, delle dette buste è priva di rilievo, per difetto di elementi atti a far ritenere che possa essersi verificata una conseguente sottrazione o la sostituzione dei plichi o altro fatto rilevante ai fini della regolarità della procedura (si veda anche Cons. Stato, V, 20 settembre 2001, n. 4973). Spetta, infatti, al deducente suffragare l’assunto con dati, elementi circostanziali o altri elementi sintomatici tali da far ritenere verosimile o comunque probabile che la condotta dell’Amministrazione possa avere dato adito a manomissioni; in mancanza di che, come nella specie, ogni censura in proposito è affetta da assoluta genericità.

L’appellante non contesta in punto di fatto il passaggio di cui alla’impugnata decisione per cui le offerte economiche (e, prima ancora, le buste contenenti la documentazione amministrativa) sono state aperte in seduta pubblica, alla presenza dei rappresentanti dei concorrenti (tra cui quello dell’odierna ricorrente) ed il loro contenuto è stato integralmente trasfuso nei verbali di gara in assenza di qualunque contestazione e nel rispetto del principio di trasparenza.

Ma se così è, la contestazione si risolve nel prospettare, in via di mera e astratta ipotesi, la possibilità che, a cagione della lunga durata della procedura ed in carenza di verbalizzazione della modalità di custodia, le buste possano essere state mal custodite e poi manomesse.

Una siffatta prospettazione si fonda su due dati ipotetici, nessuno dei quali è supportato da riscontro (le “circostanze” cui ha fatto riferimento l’appellante verso il dispositivo dell’appellata decisione, in realtà, sono solo specificazioni della doglianza di fondo dell’eccessiva lunghezza della procedura e delle possibili manomissioni che potrebbero essersi verificate, in astratto, durante tale arco temporale)

Del resto, l’appellante non individua, nemmeno in via di ipotesi, l’oggetto della manomissione né indica sospetti verso un qualsiasi elemento della documentazione a corredo, presentata dalla contro interessata, che potrebbe essere stato oggetto di alterazione o contraffazione.

Anche la deduzioni del ricorso per motivi aggiunti – volte a criticare il passaggio motivazionale n. 3.2 dell’appellata decisione, non appaiono convincenti e appaiono piuttosto il frutto di un fraintendimento della decisione impugnata.

In detto capo della motivazione, infatti, il primo giudice si è limitato ad evidenziare l’intrinseca diversità delle gare da aggiudicarsi con il criterio “meccanico” del prezzo più basso, rispetto a quelle postulanti un vaglio sulla offerta tecnica, per cui quelle del primo tipo sono meno esposte ad un rischio di inquinamento come quello paventato dall’appellante (non foss’altro per il minor numero di elementi “aggredibili”).

Il Tribunale amministrativo si è solo conformato alla giurisprudenza che tale differenza aveva rimarcato (si veda Cons. Stato, V, 11 maggio 2006, n. 2612), senza negare che alla custodia dei plichi si debba provvedere in ogni tipologia di procedura ad evidenza pubblica.

L’appellante cita – per sostenere che l’omessa verbalizzazione delle cautele sulla conservazione dei plichi è un vizio ex se invalidante – la recente decisione del Consiglio di Stato, V n. 3223/2010 (secondo cui la commissione di gara deve predisporre particolari cautele a tutela dell’integrità e della conservazione delle buste contenenti le offerte, di cui deve farsi menzione nel verbale di gara, e tale tutela va assicurata in astratto e a prescindere dalla mancata dimostrazione dell’effettiva manomissione dei plichi, senza che tale illegittimità possa essere sanata dalla dichiarazione postuma del presidente e del segretario della commissione sulla conservazione in cassaforte della documentazione, atteso che tale dichiarazione non vale a sostituire le funzioni del verbale di gara, il quale è sottoscritto dai componenti della commissione; e che comunque anche una tal cautela non soddisfa le richiamate esigenze, in mancanza di prova di sigillatura delle buste).

Ma tale evocazione non coglie nel segno, a cagione della indubitabile diversità in punto di fatto tra la situazione presa in esame da quella decisione e quella oggetto dell’odierno giudizio.

In quel caso, infatti era stato accertato che i lavori della commissione giudicatrice si erano protratti per circa quindici mesi, a volte con lunghi intervalli; la commissione aveva poi aperto non solo i plichi contenenti la documentazione richiesta per poter partecipare alla gara, ma anche le buste recanti le offerte tecniche; e poi si era limitata a dar atto che la documentazione di gara unitamente alle offerte presentate sarebbe stata custodita presso i locali del Settore amministrazione generale, senza precisare se i plichi (e in particolare le buste con l’offerta tecnica) fossero stati risigillati o richiusi adeguatamente per evitare manomissioni; né aveva individuato un responsabile della custodia dei plichi o un loro consegnatario; nel successivo verbale quella commissione aveva ripreso l’esame delle offerte senza dar atto dello stato di custodia dei plichi e su eventuali accertamenti sulla loro integrità.

Nella fattispecie in esame, invece, la stessa appellante ammette che nella seduta del 6 novembre 2008 erano stati aperti soltanto i “bustoni”, ma non anche le singole buste relative alle offerte economiche, ed era stata verificata l’integrità dei plichi e delle buste all’interno di questi contenute.

La diversità è evidente, dato che nella gara oggetto dell’odierno giudizio non si diede luogo ad apertura e risigillatura delle buste: perciò il pericolo sarebbe, a tutto concedere (e sempre che la deduzione fosse stata accompagnata da elementi a sostegno, nel caso di specie mancanti) di consistenza assai inferiore a quello tenuto presente nella decisione citata dall’appellante.

La circostanza quindi che furono pubblicamente controllati i plichi e le buste in essi contenute; che queste ultime (che nessuna manomissione presentavano) non furono aperte e rimasero sigillate; che nessun elemento di specifico sospetto è stato prospettato da parte appellante, impedisce di considerare fondata la doglianza.

Quanto, infine, alla censura sulla condanna alle spese in primo grado, è palesemente infondata alla stregua dell’orientamento secondo cui la decisione in materia di spese processuali è censurabile soltanto quando le spese siano state poste, totalmente o parzialmente, a carico della parte totalmente vittoriosa; non è invece sindacabile, neppure per difetto di motivazione, la valutazione di merito sulla loro compensazione. Tali principi trovano applicazione sia in occasione delle sentenze di merito, sia in occasione delle sentenze meramente processuali, anche per le quali sussiste pur sempre una soccombenza, sia pure virtuale, di chi ha agito con un atto dichiarato inammissibile o improcedibile. (Cass,, 27 dicembre 1999, n. 14576; Cons. Stato, VI, 30 dicembre 2005, n. 7581): dal che discende la reiezione anche di questa censura e la integrale conferma dell’appellata decisione

Consegue da tutto quanto sopra esposto il rigetto del ricorso in appello.

Devono essere compensate le spese del giudizio a cagione della particolarità, complessità e parziale novità delle questioni trattate.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge con conseguente integrale conferma dell’appellata decisione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Roberto Garofoli, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere

Fabio Taormina, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/11/2010

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 24/11/2010 n.8224 proviene da Giustamm.

Pres. S. Veneziano, est. M. Liguori
Margiotta Salvatore (Avv. Andrea Abbamonte) c. Ministero per i Beni e le Attivita’ Culturali (Avvocatura Distrettuale dello Stato) c. Comune di Sorrento (N.C.)

sui controlli da parte della Soprintendenza a seguito di concessione in sanatoria rilasciata dall’Amministrazione Comunale

Edilizia e Urbanistica – Condono ex Lege 47/85 in zona vincolata – Autorizzazione ex art. 32 Legge 47/85 – Complessivo riesame da parte della Soprintendenza – E’precluso – Controllo di legittimità – Può riguardare i profili dell’eccesso di potere

E’ precluso alla Soprintendenza un complessivo riesame delle valutazioni tecnico-discrezionali svolte in sede di rilascio dell’autorizzazione paesistica di cui all’art. 146 del D.Lgs. n. 42/2004, tale da consentire la sovrapposizione o la sostituzione di una nuova valutazione di merito a quella compiuta in sede locale. Tuttavia il controllo di legittimità della Soprintendenza, ai sensi dell’art. 159 del D.Lgs. 42/04, può riguardare tutti i possibili profili di legittimità del provvedimento rilasciato dall’Amministrazione Comunale (1) (Nella specie il TAR ha accolto il ricorso avverso il decreto l’annullamento da parte della Soprintendenza del provvedimento di rilascio di concessione in sanatoria in zona vincolata in quanto la stessa in sede di riesame ha operato una nuova valutazione di merito in ordine alla compatibilità paesaggistica sovrapponendola a quella effettuata in precedenza dal competente organo comunale)

— *** —

1. cfr. Consiglio di Stato, A.P., sentenza 14/12/2001, n. 9 e Sez. VI, n. 701/04

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1160 dell’anno 2009, proposto da:

Margiotta Salvatore, rappresentato e difeso dall’avv. Andrea Abbamonte, con il quale è elettivamente domiciliato in Napoli, alla via Melisurgo n. 4;

Ministero per i Beni e le Attivita’ Culturali, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, presso la cui sede è domiciliato per legge, in Napoli, via Diaz n. 11;
Comune di Sorrento, in persona del Ministro p.t., non costituito;

1) del decreto adottato in data 3.11.2008 dal Soprintendente per i Beni Architettonici e Paesaggistici di Napoli e provincia, che ha annullato il provvedimento n. 171 del 14.7.2008 con il quale il Dirigente del V Dipartimento del Comune di Sorrento aveva espresso, ai sensi dell’art. 32 della legge n. 47 del 1985, parere favorevole al rilascio della concessione in sanatoria per una struttura destinata ad attività turistico-ricettiva ubicata alla via S. Antonio n. 2;

2) della nota prot. n. 44104 del 29.12.2008, in allegato alla quale il Comune di Sorrento ha trasmesso al ricorrente il decreto di annullamento sub 1);

3) di ogni ulteriore atto presupposto, preparatorio, connesso, conseguente e/o consequenziale, comunque lesivo degli interessi del ricorrente, ivi inclusa la nota della Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici di Napoli e provincia prot. n. 17842/08 del 5.9.2008

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli per il Ministero per i Beni e le Attivita’ Culturali;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 novembre 2010 il dott. Michelangelo Maria Liguori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Margiotta Salvatore ha ottenuto dal Comune di Sorrento, con provvedimento n° 171 del 14.7.2008 del Dirigente del V Dipartimento, il rilascio di un’autorizzazione – nulla osta in sanatoria, ai sensi dell’art. 32 L. 47/1985 nonché dell’art. 159 Decr. Leg.vo 42/2004, in relazione all’avvenuta abusiva attività edilizia (consistente in aumento di superficie e volume, nonché cambio di destinazione d’uso), posta in essere in un locale adibito ad uso deposito ubicato in via S. Antonio n° 2, per il quale Russo Mariangela, precedente proprietaria e sua dante causa, aveva avanzato istanza di condono edilizio appunto ai sensi della L. 47/1985 (atto prot. n° 9393 del 26.3.1986 – pratica n° 237 e successive integrazioni).

Detto atto ampliativo è stato rilasciato previo parere favorevole della Commissione Edilizia Comunale Integrata in data 26.6.2008.

La Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici per Napoli e provincia ha però proceduto all’annullamento, con decreto del 3 novembre 2008, notificato il 29 dicembre 2008, di tale rilasciata autorizzazione paesistica, sul presupposto dell’incompatibilità dell’intervento richiesto con il vincolo ambientale, in particolare a causa della presenza una struttura accessoria in ferro e vetro.

Contro tale provvedimento, Margiotta Salvatore ha proposto il presente ricorso giurisdizionale, notificato a mezzo posta il tra il 19 e il 21 febbraio 2009, e depositato il 26 febbraio successivo, deducendo i seguenti motivi di gravame:

violazione e falsa applicazione dell’art. 32 L. 47/1985 – violazione e falsa applicazione degli artt. 7 e 21 octies co. 2 L. 241/1990 – eccesso di potere per violazione del giusto procedimento di legge; mancata instaurazione del contraddittorio; carenza di istruttoria: l’Amministrazione statale non avrebbe inviato la necessaria comunicazione di avvio del procedimento di annullamento dell’autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Comune di Sorrento;

violazione e falsa applicazione dell’art. 159 Decr. Leg.vo 42/2004 – illogicità ed irragionevolezza dell’agere della P.A. resistente – erroneità dei presupposti – eccesso di potere per carenza di istruttoria; motivazione erronea e perplessa; sviamento; tardività del provvedimento di diniego gravato: posto che la richiesta della Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici di Napoli e provincia di integrare la documentazione prodotta con foto della struttura in ferro e vetro sarebbe stata pretestuosa, atteso che l’indicata struttura sarebbe stata adeguatamente ripresa nelle foto allegate alla pratica inviata a controllo, l’impugnato decreto di annullamento sarebbe intervenuto tardivamente, oltre il termine di gg. 60 stabilito dall’art. 159 Decr. Leg.vo 42/2004 (il quale non sarebbe rimasto perciò sospeso per la detta ragione);

violazione e falsa applicazione dell’art. 159 Decr. Leg.vo 42/2004 in connessione all’art. 32 L. 47/1985 – incompetenza – eccesso di potere per istruttoria erronea e travisamento dei fatti; assenza di una congrua motivazione; violazione del giusto procedimento di legge: : l’Autorità statale non si sarebbe limitata ad una verifica estrinseca in ordine alla sussistenza di eventuali vizi dell’autorizzazione rilasciata dal Comune di Sorrento, ma avrebbe disposto l’impugnato annullamento sulla base di una rinnovata valutazione del merito della fattispecie; in ogni caso non sarebbe stato idoneamente chiarito quali sarebbero i “caratteri del contesto e dell’edilizia ricorrente nell’area” dai quali la struttura in ferro e vetro divergerebbe, né in riferimento a quali parametri architettonici la stessa dovrebbe essere ritenuta una “superfetazione”;

violazione e falsa applicazione dell’art. 159 Decr. Leg.vo 42/2004 in connessione all’art. 32 L. 47/1985 – eccesso di potere per istruttoria erronea e travisamento dei fatti; motivazione erronea e perplessa; illogicità manifesta: il provvedimento autorizzatorio sarebbe stato rilasciato dal Comune di Sorrento dopo idonea istruttoria, e dopo adeguata valutazione dell’inserimento paesistico dell’opera (come anche evincibile dall’articolata motivazione adottata in proposito); l’intera area sarebbe caratterizzata dalla presenza di strutture ricettive e scolastiche di moderna realizzazione e costruite con utilizzo anche di ferro e vetro;

violazione e falsa applicazione dell’art. 159 Decr. Leg.vo 42/2004 in connessione all’art. 32 L. 47/1985 – eccesso di potere per istruttoria erronea e travisamento dei fatti; motivazione erronea e perplessa; illogicità manifesta: il fatto che l’annullamento del provvedimento autorizzatorio sia avvenuto sulla base di una rinnovata valutazione del merito della fattispecie sarebbe comprovato dalla presenza, nel decreto impugnato, di una sorta di suggerimento in ordine a come strutturare una soluzione progettuale alternativa (cioè con l’eliminazione del corpo in ferro e vetro), suscettibile si essere assentita senza problemi.

L’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli si è costituita per l’Amministrazione per i Beni e le Attività Culturali, in data 19 marzo 2010, onde resistere al proposto ricorso.

Non si è invece costituito il Comune di Sorrento.

All’udienza camerale del 26 marzo 2010, fissata per la discussione dell’istanza cautelare, quest’ultima è stata cancellata dal ruolo su istanza del ricorrente richiedente.

La difesa erariale ha depositato documentazione (comprendente anche una relazione amministrativa sulla vicenda) in data 23 agosto 2010, e quindi ha prodotto una memoria il successivo 15 ottobre.

Anche parte ricorrente ha presentato una memoria in data 27 ottobre 2010.

Alla pubblica udienza dell’11 novembre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

La vicenda attiene all’annullamento, da parte della Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici per Napoli e provincia, dell’autorizzazione paesaggistica, riconducibile all’art. 159 Decr. Leg.vo 42/2004, rilasciata dal Comune di Sorrento ai fini della definizione di una domanda di condono edilizio (atto prot. n° 9393 del 26.3.1986 – pratica n° 237 e successive integrazioni) presentata ai sensi della ai sensi della L. 47/1985 da Russo Mariangela (dante causa dell’attuale ricorrente) e riguardante l’abusiva esecuzione di lavori edilizi (comportanti un aumento di superficie e volume, nonché cambio di destinazione d’uso), posti in essere in un locale adibito ad uso deposito ubicato in via S. Antonio n° 2.

In particolare, il Dirigente del V Settore del Comune di Sorrento, ha rilasciato il nulla osta paesistico “con l’applicazione dell’indennità risarcitoria ai sensi e per gli effetti dell’art. 167 del Decr. Leg.vo 42/2004” e “nei limiti e per le motivazioni di cui al parere della C.E.I.” da intendersi “integralmente trascritto”.

Per converso, la Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici per Napoli e provincia, dopo aver richiesto una integrazione della documentazione già presentata (foto della struttura in ferro e vetro) ha ritenuto illegittimo l’atto ampliativo comunale, affermando che “la struttura in ferro e vetro, posta direttamente su strada, risulta tipologicamente estranea ai caratteri del contesto e dell’edilizia ricorrente dell’area e si configura, piuttosto, quale superfetazione, priva di valore formale e architettonico”, e che, in ogni caso “l’autorizzazione in esame attua una inammissibile deroga al vincolo stesso”. Ha, poi, aggiunto che si sarebbe potuto prendere “in considerazione la sanatoria delle opere abusive realizzate con esclusione del corpo in ferro e vetro”.

Dal suo canto, il ricorrente, oltre a proporre, con i primi due motivi di ricorso, doglianze di tipo prettamente formale-procedurale, con gli ulteriori tre motivi articolati, afferma che l’intervento edilizio in questione sarebbe, in sostanza, conforme alla normativa urbanistica e paesistica dell’area ove localizzato, e che in ogni caso l’autorizzazione paesistica, in seguito annullata con il decreto oggetto del presente gravame, sarebbe stata adeguatamente motivata. Nel contempo, altresì, censura l’eccesso di potere e la violazione di legge in cui sarebbe incorsa la Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici per Napoli e provincia nell’adozione del provvedimento impugnato: quest’ultima, infatti, non si sarebbe limitata ad un mero controllo di legittimità nell’annullare l’autorizzazione ambientale rilasciata dal Comune di Sorrento, ma, peraltro senza adeguatamente motivarla, avrebbe invece, in effetti, operato una nuova valutazione di merito in ordine alla compatibilità paesaggistica delle opere poste realizzate, sovrapponendola a quella effettuata dal competente organo comunale su parere della C.E.C.I..

Così sommariamente delineate le posizioni delle parti, osserva il Tribunale che sono fondati il terzo, il quarto e il quinto dei motivi di ricorso, che possono essere esaminati congiuntamente stante la loro connessione.

Infatti, se è vero che la C.E.C.I., nel rendere il parere poi integralmente recepito dal Dirigente del V Dipartimento del Comune di Sorrento, ha utilizzato una motivazione non particolarmente diffusa, va tuttavia sottolineato come questa appaia comunque sufficiente a giustificare la compatibilità paesistica dell’intervento, tenuto conto dell’effettuata specifica valutazione, appunto ad opera dell’organo consultivo, tanto in ordine alla consistenza del realizzato (come desumibile dalle affermazioni che “le opere oggetto della suddetta domanda di condono consistono in aumenti di superficie e volume, nonché nel cambio di destinazione d’uso di un locale adibito a deposito in attività turistico-ricettiva”), quanto il suo inserimento nel contesto paesistico (attestata, oltre che dalle affermazioni che le opere “ben si inseriscono nel contesto ambientale circostante, senza alterare sia i valori tipici del sito, sia il decoro architettonico del fabbricato ove si inseriscono e senza costituire ostacolo alcuno alle visuali prospettiche”, anche da quella secondo cui nell’occasione risulta garantita “la tutela del vincolo ambientale di cui al D.M. del 26.1.1962”).

Ecco, allora, che l’argomentazione utilizzata dalla Soprintendenza per giustificare il disposto annullamento (incentrata sul ricordato assunto secondo cui “la struttura in ferro e vetro, posta direttamente su strada, risulta tipologicamente estranea ai caratteri del contesto e dell’edilizia ricorrente dell’area e si configura, piuttosto, quale superfetazione, priva di valore formale e architettonico”) risulta anodina, in quanto è stata formulata senza chiarire in modo specifico quali sarebbero i “caratteri del contesto e dell’edilizia ricorrente dell’area” rispetto ai quali la struttura in ferro e vetro risulterebbe “estranea”, e quale dovrebbe essere il “valore formale e architettonico” che la struttura dovrebbe presentare per poter risultare compatibile con l’imposto vincolo (peraltro d’insieme e non individuo).

Anzi, a ben guardare, per giustificare l’intervento annullatorio neppure sarebbe stata sufficiente, ad opera della Soprintendenza, una più compiuta confutazione sul piano oggettivo del diverso opinare degli organi comunali, posto che, trattandosi dell’esercizio di un potere assimilabile a un controllo di legittimità estrinseco sull’atto del Comune, avrebbero dovuto essere individuati ed evidenziati specifici aspetti vizianti il provvedimento sottoposto a controllo.

Da quanto esposto, emerge, quindi, che l’operato della Soprintendenza, lungi dall’essersi limitato ad una verifica della legittimità della rilasciata autorizzazione paesaggistica, ha portato, invece, ad una rinnovata valutazione della compatibilità paesistica dell’intervento, che è andata inammissibilmente a sovrapporsi a quella resa dall’Autorità di amministrazione attiva competente alla gestione del vincolo (cfr. Cons. di Stato Ad. Plen. 14.12.2001 n° 9; Cons. di Stato sez. VI, n° 701/2004). Del resto, ciò è con evidenza anche dimostrato dal fatto che la Soprintendenza ha contestualmente ritenuto di fornire precise indicazioni su come formulare un successivo e diverso progetto di sanatoria perché potesse ritenersi assentibile (cioè “con esclusione del corpo in ferro e vetro”): trattasi, nella specie, di argomentazioni riconducibili non certo ad un momento di “controllo” estrinseco di legittimità ex post, bensì all’espressione di un vero e proprio giudizio di merito; il quale ultimo, però – come detto – non compete all’Amministrazione statale.

Né, a giustificare il disposto annullamento può valere l’argomento secondo cui, nel caso in oggetto, il Comune avrebbe operato in deroga all’esistente vincolo paesistico: in contrario, invece, deve rilevarsi che il Comune di Sorrento si è attivato nell’ambito di una ordinaria attività di gestione dell’esistente vincolo; e ciò anche alla luce del fatto che quello in discussione è un vincolo d’insieme e non imposto singolarmente su di un solo immobile.

Quanto agli altri motivi di ricorso, osserva il Tribunale che è destituito di fondamento il primo di essi, con il quale il ricorrente deduce l’illegittimità del provvedimento impugnato per una pretesa violazione degli articoli 7 e segg. della legge 241/90 (cosa che avrebbe, nella sostanza, impedito una sua utile partecipazione all’istruttoria), conseguente al mancato rispetto, da parte dell’Amministrazione statale resistente, di un (prospettato) obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento poi concluso con l’annullamento dell’autorizzazione comunale n° 171 del 14.7.2008.

In proposito, va infatti osservato che la disciplina contenuta nel “Codice dei beni culturali e del paesaggio” (D.Lgs. 22.1.2004 n. 42), ed in particolare l’art. 159 comma 1°, consente alla Soprintendenza di omettere tale adempimento, posto che la comunicazione anche agli interessati, da parte dell’Amministrazione comunale, dell’invio alla Soprintendenza stessa dell’autorizzazione rilasciata, “costituisce avviso di inizio del procedimento, ai sensi e per gli effetti della L. 241/1990”: e lo stesso ricorrente dà conto (producendola in copia) di aver ricevuto la nota prot. n. 29614 del 15.7.2008, a mezzo della quale il Comune di Sorrento ha appunto trasmesso alla Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici per Napoli e provincia (dandone nel contempo notizia di tanto al privato interessato) la documentazione relativa alla pratica condono in ordine alla quale era stato rilasciato il nulla osta paesaggistico n. 171/2008.

Per di più, il Margiotta ha partecipato attivamente al procedimento di controllo, anche producendo la documentazione fotografica integrativa richiesta dalla Soprintendenza.

Peraltro, la testé ricordata disciplina ha superato quella precedente, e quindi anche quella di cui al D.M. 165/2002, la quale escludeva del tutto la necessità dell’invio dell’avviso di avvio per i procedimenti del genere in commento.

Parimenti infondato è, altresì, il secondo degli articolati motivi di ricorso, fondato su una pretesa tardività dell’intervenuto annullamento.

Invero, va detto che la richiesta della Soprintendenza di integrare la documentazione allegata alla pratica con ulteriori fotografie della struttura in ferro e vetro non può dirsi pretestuosa (come prospettato dal ricorrente), in quanto, pur essendo questa comunque visibile nelle foto già prodotte in sede di istruttoria comunale, comunque non vi erano riprese esclusive di essa: tale situazione era allora idonea a giustificare la richiesta di integrazione, per cui il dies a quo del termine per l’adozione del provvedimento conclusivo non può che porsi alla data in cui la documentazione è pervenuta alla Soprintendenza (ovvero il 22.9.2008, dopo il deposito avvenuto presso gli uffici del Comune di Sorrento in data 11.9.2008), per cui l’esercizio del potere di annullamento risulta essere stato tempestivo.

Pertanto, alla stregua di quanto esposto, l’impugnato decreto soprintendentizio del 3.11.2008 va, in definitiva, annullato.

Le spese di giudizio, seguendo la soccombenza, sono poste a carico della sola Amministrazione per i Beni Culturali e Ambientali e sono liquidate come da dispositivo; mentre il loro rimborso va denegato nei confronti del non costituito Comune di Sorrento.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso di cui all’epigrafe, proposto da Margiotta Salvatore, lo accoglie, e, per l’effetto annulla l’impugnato decreto della Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici per Napoli e provincia del 3.11.2008.

Condanna l’Amministrazione per i BB. CC. AA. alla rifusione, in favore del ricorrente, delle spese di giudizio, che, forfetariamente (in mancanza di nota) liquida in complessivi €2.000,00, oltre i.v.a. e c.p.a. come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 11 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Michelangelo Maria Liguori, Consigliere, Estensore

Guglielmo Passarelli Di Napoli, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/11/2010

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VII – Sentenza – 24/11/2010 n.25733 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. – B. Massari Est.
Mini Market La Luna di Momen Ahmed & C. S.n.c. (Avv.ti G. Fiaschi, T. Checcoli) contro il Comune di Pisa (Avv.ti G. Gigliotti, G. Lazzeri, S. Caponi)

sui limiti all’uso del potere di ordinanza per ridurre l’orario di pubblici esercizi al fine tutelare la quiete e salute pubblica

Atto amministrativo – Ordinanze contingibili ed urgenti – Presupposti – Soggezione al principio di legalità – Limitazioni di orario dei pubblici esercizi – Possono essere adottate solo in quanto emergano o si aggravino improvvisamente situazioni di rilevante disagio dei residenti per fronteggiare le quali il comune non dispone nell’immediato di altri strumenti – Fattispecie

Il potere di ordinanza può essere esercitato dall’amministrazione solo per far fronte a situazioni straordinarie in cui non si potrebbe intervenire con i poteri tipici ad essa attribuiti e deve, comunque, essere soggetto al principio di legalità. Il suo utilizzo deve pertanto essere limitato ai casi di urgenza e necessità da valutare caso per caso attraverso criteri di ragionevolezza e proporzionalità. Facendo applicazione di tali argomentazioni al caso di specie, se ne deve concludere nel senso che le limitazioni di orario dei pubblici esercizi possono essere adottate solo in quanto emergano o si aggravino – improvvisamente – situazioni di rilevante disagio dei residenti per fronteggiare le quali il comune non dispone – nell’immediato – di altri strumenti, diversi dalla riduzione dell’orario di apertura e chiusura dei medesimi. In tal senso appare insufficiente il riferimento nell’ordinanza ad una grave situazione venutasi a creare nella Piazza della Stazione, in prossimità del loggiato lato ovest dove “si è potuto verificare che numerosi soggetti, anche senza fissa dimora, nel tardo pomeriggio e nelle ore serali, sono soliti acquistare prodotti alimentari e bevande alcoliche e superalcolici in notevole quantità”; che tali soggetti “sono soliti organizzarvi i giacigli per la sera e la notte, e di utilizzare alcuni angoli per la soddisfazione dei propri bisogni fisiologici”; “che la permanenza di tali persone produce, nella zona, il consistente abbandono di rifiuti alimentari organici, nonché di recipienti di vetro che potrebbero risultare pericolosi per l’incolumità dei numerosi passanti”; “che l’eccesso nel consumo di bevande alcoliche e superalcoliche…dà luogo ad atteggiamenti e reazioni che causano contrasti tra i frequentatori e tra gli stessi e la popolazione che occasionalmente si trova transitare nella galleria, provocando grida e schiamazzi”. Ne consegue l’illegittimità della disposta ordinanza.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1602 del 2008, proposto da:

Mini Market La Luna di Momen Ahmed & C. S.n.c., in persona del legale rappresentante p.t., sig. Momen Ahmed, rappresentata e difesa dagli avv.ti Gianna Fiaschi, Tiziano Checcoli, con domicilio eletto presso Claudiahilde Perugini in Firenze, via V. Emanuele II n. 2;

Comune di Pisa in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppina Gigliotti, Gloria Lazzeri, Susanna Caponi, con domicilio eletto presso Graziella Ferraroni in Firenze, via Duca D’Aosta 2;

dell’ordinanza del Sindaco del Comune di Pisa del 1 settembre 2008 n. 485742 avente ad oggetto “Pubblico esercizio denominato ‘Minimarket La Luna, di Momen Ahmed”, laddove impone di “anticipare la chiusura dell’attività alle ore 18,00 dal 1 settembre fino al 31 dicembre 2008”, e di ogni atto preordinato, connesso e conseguente,

nonché per il risarcimento

dei danni subiti e subendi per effetto del provvedimento impugnato e/o delle ordinanze ad esso antecedenti;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Pisa in Persona del Sindaco P.T.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 26 ottobre 2010 il dott. Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ricorrente conduce un piccolo esercizio per la vendita di generi alimentari (tra cui bevande alcoliche) sito in p.za della Stazione n. 18, in Pisa.

Con ordinanza n. 14 dell’8 febbraio 2008 il Comune di Pisa disponeva l’anticipazione dell’orario di chiusura dell’esercizio alle 18,00, dalla data di notifica dell’atto fino al 31 maggio 2008 e con il successivo provvedimento n. 39 del 31 maggio dello stesso anno, fino al 31 agosto 2008.

Tanto, secondo la motivazione degli atti suddetti, in quanto “si è potuto verificare che numerosi soggetti, anche senza fissa dimora, nel tardo pomeriggio e nelle ore serali, sono soliti acquistare prodotti alimentari e bevande alcoliche e superalcolici in notevole quantità“; che tali soggetti “sono soliti organizzarvi i giacigli per la sera e la notte, e di utilizzare alcuni angoli per la soddisfazione dei propri bisogni fisiologici” e pertanto la chiusura anticipata del locale veniva ritenuta misura idonea a “produrre un miglioramento della qualità della vita e della sicurezza urbana nel quartiere della Stazione”.

In data 1° settembre 2008 le veniva notificato il provvedimento in epigrafe con cui il Sindaco del Comune di Pisa, reiterando le precedenti disposizioni, ordinava l’anticipazione dell’orario di chiusura dell’esercizio alle 18,00, dalla data di notifica dell’atto fino al 31 dicembre 2008.

Contro tale atto ricorre la società in intestazione chiedendone l’annullamento, previa sospensione, con vittoria di spese e deducendo i motivi che seguono:

1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 54 del d.lgs. n. 267/2000. Eccesso di potere per difetto di presupposti e illogicità manifesta. Assoluta carenza e/o difetto di motivazione.

2. Assoluta carenza e/o difetto di motivazione. Eccesso di potere sotto il profilo dell’inefficacia e/o incongruità del provvedimento al raggiungimento dello scopo. Illogicità e ingiustizia manifeste. Inadeguatezza nei confronti del soggetto onerato. Eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento della causa tipica.

3. Violazione e falsa applicazione dell’art. 54 del d.lgs. n. 267/2000. Eccesso di potere per difetto di presupposti. Illogicità e ingiustizia manifeste. Assoluta carenza e/o difetto di istruttoria e di motivazione. Eccesso di potere sotto il profilo dell’inefficacia e/o incongruità del provvedimento al raggiungimento dello scopo. Illogicità e ingiustizia manifeste. Inadeguatezza nei confronti del soggetto onerato. Eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento della causa tipica.

4. Violazione e falsa applicazione dell’art. 7 della l. n. 241/1990. Difetto e/o assoluta carenza di presupposti. Violazione e/o falsa applicazione delle garanzie procedimentali.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata opponendosi all’accoglimento del gravame.

Con ordinanza n. 1002, depositata il 31 ottobre 2008, veniva accolta la domanda incidentale di sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato.

Alla pubblica udienza del 26 ottobre 2010 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

Con il ricorso in esame viene impugnata l’ordinanza in epigrafe con cui il Sindaco del Comune di Pisa ha disposto l’anticipazione dell’orario di chiusura dell’esercizio condotto dalla società ricorrente alle 18,00, anziché alle ore 20.30, dalla data di notifica dell’atto, fino al 31 dicembre 2008.

Il ricorso è fondato.

Merita, in particolare, favorevole ed assorbente considerazione quanto dedotto con il primo e secondo motivo con i quali la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 54 del d.lgs. n. 267/2000, nella circostanza applicato dal Comune di Pisa, difettando nella fattispecie i presupposti per l’esercizio dei poteri straordinari attribuiti al Sindaco da tale norma.

Si osserva, in proposito, che nella sua originaria formulazione l’art. 54, comma 3, del d.lgs. n. 267/2000, in deroga alla regola generale, di cui all’art. 11 del d.lgs. n. 114/1998, secondo cui gli orari di apertura e di chiusura degli esercizi commerciali di vendita al dettaglio sono rimessi alla libera determinazione degli esercenti, disponeva che “In casi di emergenza, connessi con il traffico e/o con l’inquinamento atmosferico o acustico, ovvero quando a causa di circostanze straordinarie si verifichino particolari necessità dell’utenza, il sindaco può modificare gli orari degli esercizi commerciali, dei pubblici esercizi e dei servizi pubblici…,adottando i provvedimenti di cui al comma 2”, ossia atti emessi nella forma di ordinanze contingibili e urgenti.

La legge n. 125/2008, di conversione del d.l. n. 98/2008, ha notevolmente ampliato la competenza del Sindaco in materia di ordine pubblico e sicurezza urbana. In particolare, le modiche all’art. 54 del t.u.e.l. riguardano, la soppressione del comma 3 di cui sopra e la nuova formulazione del comma 4 che attribuisce al Sindaco, quale ufficiale di Governo, il potere di emanare, “con atto motivato provvedimenti, anche contingibili e urgenti nel rispetto dei princìpi generali dell’ordinamento al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l’incolumità’ pubblica e la sicurezza urbana”.

L’art. 4 bis del citato articolo rinvia, poi, anche ai fini della definizione del concetto di « incolumità pubblica e alla sicurezza urbana », ad un intervento ministeriale che si è concretato nel d.m. 5 agosto 2008.

Il prefato decreto stabilisce all’art. 1 che “per incolumità pubblica si intende l’integrità’ fisica della popolazione e per sicurezza urbana un bene pubblico da tutelare attraverso attività poste a difesa, nell’ambito delle comunità locali, del rispetto delle norme che regolano la vita civile, per migliorare le condizioni di vivibilità nei centri urbani, la convivenza civile e la coesione sociale”.

L’art. 2 precisa, poi che, nell’ambito dei poteri ad esso attribuiti dall’art. 54, “il sindaco interviene per prevenire e contrastare: a) le situazioni urbane di degrado o di isolamento che favoriscono l’insorgere di fenomeni criminosi, quali lo spaccio di stupefacenti, lo sfruttamento della prostituzione, l’accattonaggio con impiego di minori e disabili e i fenomeni di violenza legati anche all’abuso di alcool;

b) le situazioni in cui si verificano comportamenti quali il danneggiamento al patrimonio pubblico e privato o che ne impediscono la fruibilità e determinano lo scadimento della qualità urbana;

c) l’incuria, il degrado e l’occupazione abusiva di immobili tali da favorire le situazioni indicate ai punti a) e b);

d) le situazioni che costituiscono intralcio alla pubblica viabilità o che alterano il decoro urbano, in particolare quelle di abusivismo commerciale e di illecita occupazione di suolo pubblico;

e) i comportamenti che, come la prostituzione su strada o l’accattonaggio molesto, possono offendere la pubblica decenza anche per le modalità con cui si manifestano, ovvero turbano gravemente il libero utilizzo degli spazi pubblici o la fruizione cui sono destinati o che rendono difficoltoso o pericoloso l’accesso ad essi”.

Rileva il Collegio come l’ampiezza e l’incisività dei nuovi poteri conferiti all’organo di vertice dell’Amministrazione comunale, che pare, ad una prima lettura, esercitabile senza limiti di tempo e a prescindere da situazioni di urgenza, palesandosi, perciò, come “potenzialmente eversiva della gerarchia delle fonti prevista dalla Carta costituzionale” (cfr. T.A.R. Lombardia, Brescia, sez. II, ord. 1 ottobre 2010, n. 700) richiedano, ai fini della loro applicazione, un’interpretazione particolarmente rigorosa onde renderla conforme ai dettati della Costituzione.

Un primo profilo, evidenziato dallo stesso Giudice delle leggi, mette in luce che “Il decreto del Ministro dell’interno…ha ad oggetto esclusivamente la tutela della sicurezza pubblica, intesa come attività di prevenzione e repressione dei reati” e ciò in quanto “non solo la titolazione del decreto-legge n. 92 del 2008 si riferisce alla « sicurezza pubblica », ma, nelle premesse al decreto ministeriale oggetto del presente giudizio, si fa espresso riferimento, come fondamento giuridico dello stesso, al secondo comma, lettera h), dell’art. 117 Cost., il quale, secondo la giurisprudenza di questa Corte, attiene appunto alla prevenzione dei reati e alla tutela dei primari interessi pubblici sui quali si regge l’ordinata e civile convivenza nella comunità nazionale (sentenze n. 237 e n. 222 del 2006, n. 383 del 2005). Lo stesso decreto, poi, sempre nelle premesse, esclude espressamente dal proprio ambito di riferimento la polizia amministrativa locale. Pertanto, i poteri esercitabili dai Sindaci, ai sensi dei commi 1 e 4 dell’art. 54 del d.lg. n. 267 del 2000, non possono che essere quelli finalizzati alla attività di prevenzione e repressione dei reati e non i poteri concernenti lo svolgimento di funzioni di polizia amministrativa nelle materie di competenza delle Regioni e delle Province autonome” (Corte cost., 1 luglio 2009, n. 196).

Se ne deve inferire, all’esito di un’interpretazione costituzionalmente orientata che conduca ad escludere i dubbi di legittimità di costituzionalità, peraltro già avanzati da qualche Giudice (cfr. T.A.R. Veneto, sez. III, 22 marzo 2010, ord. n. 40), che il potere di ordinanza può essere esercitato dall’amministrazione solo per far fronte a situazioni straordinarie in cui non si potrebbe intervenire con i poteri tipici ad essa attribuiti.

In definitiva, il potere di cui trattasi deve, comunque, essere soggetto al principio di legalità e il suo utilizzo deve pertanto essere limitato ai casi di urgenza e necessità da valutare caso per caso attraverso criteri di ragionevolezza e proporzionalità, dovendo la contingibilità deve essere intesa come straordinarietà, accidentalità ed imprevedibilità della situazione su cui interviene l’ordinanza.

Anche in assenza di specificazione legislativa, questi elementi devono ritenersi requisiti impliciti del potere di ordinanza, come è stato riconosciuto dalla giurisprudenza costituzionale secondo cui “tali canoni… possono così riassumersi: efficacia limitata nel tempo in relazione ai dettami della necessità e dell’urgenza; adeguata motivazione; efficace pubblicazione nei casi in cui il provvedimento non abbia carattere individuale; conformità del provvedimento stesso ai principi dell’ordinamento giuridico” (Corte cost. 2 luglio 1956, n. 8).

Facendo applicazione di tali argomentazioni al caso di specie, se ne deve concludere nel senso che le limitazioni di orario dei pubblici esercizi possono essere adottate solo in quanto emergano o si aggravino – improvvisamente – situazioni di rilevante disagio dei residenti per fronteggiare le quali il comune non dispone – nell’immediato – di altri strumenti, diversi dalla riduzione dell’orario di apertura e chiusura dei medesimi.

Questa Sezione, esprimendo, in una fattispecie del tutto coincidente, un avviso dal quale non si rilevano elementi per discostarsi ha ritenuto che le circostanze evidenziate dall’Amministrazione a sostegno del provvedimento impugnato siano “prive, tra l’altro, di quella connotazione emergenziale idonea a rendere legittimo l’utilizzo di una strumentazione giuridica straordinaria” (T.A.R. Toscana, sez. II, 24 agosto 2010, n. 4876).

Invero, appare inconferente, o comunque insufficiente, il riferimento ad una grave situazione venutasi a creare nella Piazza della Stazione, in prossimità del loggiato lato ovest dove “si è potuto verificare che numerosi soggetti, anche senza fissa dimora, nel tardo pomeriggio e nelle ore serali, sono soliti acquistare prodotti alimentari e bevande alcoliche e superalcolici in notevole quantità“; che tali soggetti “sono soliti organizzarvi i giacigli per la sera e la notte, e di utilizzare alcuni angoli per la soddisfazione dei propri bisogni fisiologici“; “che la permanenza di tali persone produce, nella zona,1 incontrollato il consistente abbandono di rifiuti alimentari organici, nonché di recipienti di vetro che potrebbero risultare pericolosi per l’incolumità dei numerosi passanti“; “che l’eccesso nel consumo di bevande alcoliche e superalcoliche…dà luogo ad atteggiamenti e reazioni che causano contrasti tra i frequentatori e tra gli stessi e la popolazione che occasionalmente si trova transitare nella galleria, provocando grida e schiamazzi“.

Si consideri, tra l’altro, che attraverso la reiterazione di un provvedimento restrittivo della libertà di impresa di cui la ricorrente è titolare, il Comune finisce col regolare in maniera stabile e definitiva una situazione che viene definita, invece come straordinaria.

Né, d’altro canto, come lamentato dalla ricorrente, anche a prescindere da ogni profilo di “colpevolezza” riscontrabile nei comportamenti dell’interessata (che, peraltro, nella fattispecie, non sarebbero rilevanti), è dato cogliere alcun elemento che possa riconnettere l’apertura nelle ore dalle 18 alle 20,30 dell’esercizio della ricorrente al turbamento della quiete e del riposo della persone ovvero alle situazioni di degrado urbane rilevate nell’ordinanza.

Per le considerazioni che precedono, assorbite le altre censure, il ricorso deve pertanto essere accolto conseguendone l’annullamento dell’atto impugnato.

Viene avanzata conclusivamente una domanda di risarcimento del danno correlato al pregiudizio patrimoniale subito in conseguenza della chiusura anticipata dell’esercizio.

La domanda può essere accolta nei limiti di seguito precisati.

Va ritenuto sussistente l’elemento psicologico soggettivo della colpa dell’amministrazione tenuto conto che i provvedimenti annullati, come rilevato in precedenza, sono stati emanati in violazione di un canone di condotta agevolmente percepibile nella sua portata vincolante (C.G.A. Sicilia , sez. giurisd., 21 marzo 2007, n. 224)

Neppure può dubitarsi del nesso eziologico esistente tra il pregiudizio subito e gli atti contestati atteso che, per effetto della chiusura anticipata dell’esercizio, la ricorrente ha subito una evidente contrazione degli incassi.

Va tuttavia rilevato che tali effetti pregiudizievoli vanno circoscritti al periodo dal 1° settembre al 31 ottobre, atteso che, con l’ordinanza della Sezione n. 1002/08, è stata sospesa l’efficacia del provvedimento sindacale del 30 agosto 2008 che prorogava le limitazioni dell’orario di apertura dell’esercizio della ricorrente precedentemente disposte.

Conseguentemente, il danno lamentato può essere liquidato equitativamente, ex art. 1226 c.c., prendendo in considerazione come criterio di computo – in applicazione del criterio stabilito dal comma 4 dell’art. 34 del d.lgs. 2.7.2010 n. 104 – l’utile economico, nei limiti del solo profitto, che l’azienda poteva affidatamente prevedere di conseguire secondo l’id quod plerumque accidit nel periodo considerato, avuto riguardo alle differenze tra gli incassi conseguiti nello stesso periodo dell’anno 2007 e quelli effettivamente riscossi nel 2008 (cfr. in tal senso, T.A.R. Puglia, Bari, sez. II, 1 ottobre 2004, n. 4342). Alla somma dovuta a titolo risarcitorio vanno aggiunti rivalutazione e interessi legali sino al soddisfo, trattandosi di debito di valore.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza come da liquidazione fattane in dispositivo.

Tenuto conto dei profili di responsabilità accertati in danno del Comune di Pisa ed avuto riguardo al conseguente onere risarcitorio ad esso imputato, il Collegio ritiene opportuna la trasmissione della presente sentenza alla Procura della Sezione giurisdizionale della Corte dei conti per la Regione Toscana per le valutazioni di competenza.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie per l’effetto annulla il provvedimento impugnato.

Condanna il Comune di Pisa al risarcimento del danno subito dalla ricorrente, come in motivazione precisato.

Condanna il Comune di Pisa alla rifusione delle spese di giudizio che si liquidano forfettariamente in € 2.500,00, oltre a IVA e CPA.

Dispone, a cura della Segreteria, la trasmissione della sentenza alla Procura della Sezione giurisdizionale della Corte dei conti per la Regione Toscana.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 26 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Bernardo Massari, Consigliere, Estensore

Pietro De Berardinis, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/11/2010

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 24/11/2010 n.6600 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. – P. De Bernardinis Est.
Consorzio Centro Servizi (Avv.ti A.M. Gullo e L. Lascialfari) contro il Ministero per i Beni e le Attività Culturali ed Opificio delle Pietre Dure di Firenze (Avvocatura dello Stato) e nei confronti di Cooperativa Lavoratori Ausiliari del Traffico (non costituita)

sui limiti al potere della commissione di gara di integrare e specificare i criteri di valutazione previsti dalla lex specialis

Contratti della P.A. – Commissione di gara – Potere di specificazione ed integrazione dei criteri di valutazione stabiliti dal bando – Art. 83, comma 4, del codice dei contratti – Limiti – Introduzione di elementi che se conosciuti avrebbero potuto comportare una diversa modulazione dell’offerta – Illegittimità – Fattispecie

Il diritto comunitario non osta, in linea di principio, a che la Commissione di gara attribuisca un peso relativo ai sub-elementi di un criterio di aggiudicazione precedentemente stabilito, effettuando una ripartizione tra questi ultimi del numero di punti previsto per detto criterio dall’Amministrazione aggiudicatrice nella lex specialis. Ciò, tuttavia, a condizione che la decisione della Commissione di gara: 1) non vada a modificare i criteri di aggiudicazione dell’appalto definiti nella lex specialis; 2) non sia stata adottata tenendo conto di elementi che possono avere un effetto di discriminazione nei confronti di uno dei concorrenti; 3) non contenga elementi che, se conosciuti al momento della preparazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare la detta preparazione. I principi in discorso sono stati recepiti dal Legislatore nazionale, il quale, all’art. 83, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006 ha previsto che deve essere il bando di gara ad individuare i sotto-criteri, i sotto-pesi e i sotto-punteggi. Orbene, è evidente come nel caso di specie i principi suddetti – ed in particolare quello indicato più sopra al n. 3 – non sono stati rispettati, per avere la Commissione di gara (in sede di ripartizione tra i sub-criteri del punteggio complessivo stabilito per un criterio di valutazione delle offerte indicato dalla lex specialis) adottato una decisione tenendo conto di elementi che, qualora fossero stati noti al Consorzio ricorrente al momento della preparazione della sua offerta, avrebbero certamente influito sul contenuto dell’offerta stessa, portando ad una diversa modulazione di questa. Ne deriva l’illegittimità della procedura (fattispecie in cui la Commissione decideva di graduare il punteggio per il costo orario, assegnando il più alto all’impresa che avesse offerto un costo orario coincidente o prossimo a quello determinato dal Ministero del Lavoro e punteggi più bassi, a scalare, alle imprese che avessero offerto costi inferiori -giacché ritenuti sintomo di un servizio scadente- ed a quelle che avessero offerto costi superiori -in quanto troppo onerosi per l’Amministrazione-)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1037 del 2010, proposto dal

Consorzio Centro Servizi, in persona del legale rappresentante pro tempore, sig. Claudio Pennatini, rappresentato e difeso dagli avv.ti Anna Maria Gullo e Leonardo Lascialfari e con domicilio eletto presso il loro studio, in Firenze, via Masaccio n. 17

Ministero per i Beni e le Attività Culturali ed Opificio delle Pietre Dure di Firenze, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze e domiciliati presso gli Uffici della stessa, in Firenze, via degli Arazzieri n. 4

Cooperativa Lavoratori Ausiliari del Traffico, non costituita in giudizio

– della nota dell’Opificio delle Pietre Dure di Firenze prot. n. 2485 del 28 maggio 2010, recante comunicazione di aggiudicazione alla Cooperativa Lavoratori Ausiliari del Traffico – LAT della gara per l’affidamento del servizio di pulizia per l’anno 2010;

– del verbale del 28 maggio 2010, concernente la riunione, in sede di autotutela, della Commissione giudicatrice successiva all’aggiudicazione al Consorzio ricorrente della gara per l’affidamento del servizio di pulizia per l’anno 2010;

– del verbale della seduta della Commissione giudicatrice del 25 maggio 2010;

– di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale, tra cui tutti gli atti successivi alla data della lamentata esclusione (28 maggio 2010)

e per la condanna

al risarcimento del danno in forma specifica.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visti la domanda di emissione di misure cautelari inaudita altera parte ed il decreto presidenziale n. 551/2010 del 25 giugno 2010, con cui la suddetta domanda è stata respinta;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione degli atti impugnati, presentata in via incidentale dal Consorzio ricorrente;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero per i Beni e le Attività Culturali e dell’Opificio delle Pietre Dure di Firenze;

Vista la documentazione depositata dalla difesa erariale;

Vista l’ordinanza n. 588/2010 del 7 luglio 2010, con cui è stata accolta la domanda di sospensione degli atti impugnati;

Visti tutti gli atti della causa;

Nominato relatore nell’udienza pubblica del 12 ottobre 2010 il dott. Pietro De Berardinis;

Uditi i difensori presenti delle parti costituite, come da verbale;

Visti gli artt. 74 e 120 del d.lgs. n. 104/2010, recante il codice del processo amministrativo;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue

FATTO

Il Consorzio Centro Servizi espone di essere stato invitato a partecipare alla gara informale indetta dall’Opificio delle Pietre Dure di Firenze per l’affidamento del servizio di pulizie, da svolgere negli immobili dell’appaltante per il periodo 1° giugno 2010 – 31 maggio 2011.

Il criterio di aggiudicazione era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Tra gli elementi di valutazione la lettera di invito prevedeva il costo orario, per il quale il punteggio massimo attribuibile era di n. 12 punti.

L’esponente decideva di partecipare alla gara e presentava la propria offerta.

Nella seduta del 25 maggio 2010 la Commissione giudicatrice decideva di prendere a riferimento il costo medio orario a livello provinciale del personale esercente servizi di pulizie, come individuato dal Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali – Direzione Generale della tutela delle condizioni di lavoro. La Commissione decideva di graduare il punteggio per il costo orario, assegnando il più alto all’impresa che avesse offerto un costo orario coincidente o prossimo a quello determinato dal Ministero del Lavoro e punteggi più bassi, a scalare, alle imprese che avessero offerto costi inferiori (giacché ritenuti sintomo di un servizio scadente) ed a quelle che avessero offerto costi superiori (in quanto troppo onerosi per l’Amministrazione).

In esito alla valutazione, il servizio veniva aggiudicato all’esponente. Successivamente, tuttavia, la Commissione, tornata a riunirsi, si accorgeva di avere attribuito all’esponente, per il parametro del costo orario, un punteggio più alto (12 punti) rispetto a quello spettantegli (8 punti). A correzione della precedente determinazione, la gara veniva, pertanto, aggiudicata alla Cooperativa Lavoratori Ausiliari del Traffico.

Avverso i verbali di gara, nonché avverso la nota dell’Opificio delle Pietre Dure prot. n. 2485 del 28 maggio 2010 – recante la comunicazione di aggiudicazione della gara in favore della Cooperativa Lavoratori Ausiliari del Traffico – è insorto il Consorzio esponente, impugnandoli con il ricorso in epigrafe e chiedendone l’annullamento, previa sospensione e previa pronuncia di misure cautelari provvisorie.

A supporto del gravame ha dedotto le censure di:

– violazione e falsa applicazione dell’art. 83 del d.lgs. n. 163/2006, violazione della lex specialis di gara (punto 5 della lettera di invito), violazione dei principi di legalità e trasparenza, del principio di buona amministrazione ex art. 97 Cost., de
– violazione della lex specialis di gara (punto 5 della lettera di invito), violazione dei principi di legalità e trasparenza e del principio di buona amministrazione ex art. 97 Cost., eccesso di potere per perplessità, contraddittorietà, incertezza assol
Il Consorzio ricorrente ha presentato, inoltre, domanda di risarcimento in forma specifica mediante affidamento del servizio a proprio favore.

Con decreto presidenziale n. 551/2010 del 25 giugno 2010 è stata respinta l’istanza di adozione di misure cautelari provvisorie.

Si è costituito in giudizio il Ministero per i Beni e le Attività Culturali – Opificio delle Pietre Dure di Firenze, depositando un rapporto sui fatti di causa corredato della pertinente documentazione.

Nella Camera di consiglio del 6 luglio 2010 il Collegio, considerata la sussistenza del fumus boni juris, per avere la Commissione giudicatrice, nella fissazione dei punteggi connessi al criterio del costo orario, esorbitato dai poteri ad essa attribuiti dall’ordinamento, con ordinanza n. 588/2010 ha accolto l’istanza incidentale di sospensione.

All’udienza del 12 ottobre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorrente ha impugnato gli atti (verbali di gara, comunicazione dell’aggiudicazione) concernenti la procedura di affidamento del servizio di pulizia da effettuarsi negli immobili dell’Opificio delle Pietre Dure di Firenze per il periodo 1° giugno 2010 – 31 maggio 2011.

Nel gravame si lamenta, anzitutto, che la Commissione giudicatrice ha violato l’art. 83 del d.lgs. n. 163/2006, valendosi del potere di integrazione dei criteri previsti dalla lex specialis – in particolare, del criterio relativo al costo orario, di cui al parag. 5, punto 1, della lettera di invito – in modo tale che se il criterio in esame, per come integrato dalla Commissione, fosse stato conosciuto per tempo dal Consorzio ricorrente, l’avrebbe indotto a modulare diversamente la propria offerta.

Nel dettaglio, la Commissione ha attribuito il punteggio massimo previsto dalla lex specialis per il criterio in parola (12 punti) alle offerte recanti un costo orario il più possibile vicino al costo medio orario del lavoro per il personale delle imprese esercenti servizi di pulizia a livello provinciale (pari ad € 15,71), di cui al decreto del Ministro del Lavoro e delle Politiche Sociali del 25 febbraio 2009, pubblicato nel Supplemento Ordinario n. 38 alla G.U. n. 72 del 27 marzo 2009. La Commissione ha infatti deciso di attribuire n. 12 punti alle offerte recanti un’indicazione del costo orario tra 15,00 e 15,71, assegnando punteggi inferiori alle offerte che avessero presentato un costo orario più basso, nonché a quelle che avessero indicato un costo più alto (rispettivamente, a seconda dello scarto dal parametro stabilito nel decreto ministeriale, 8, 4 e 0 punti per le offerte con costo più basso, e 6, 3 e 0 punti per quelle con costo più alto).

Il ricorrente osserva che si sarebbe ben guardata dall’offrire un costo medio orario più basso (pari ad € 14,74) se avesse saputo che, offrendolo più alto (ossia compreso all’interno dello scarto tra € 15,00 ed € 15,71), avrebbe ottenuto un punteggio maggiore, così aggiudicandosi la gara.

Con ulteriore doglianza, contesta la ragionevolezza della graduazione dei punteggi effettuata dalla Commissione, sottolineando che la scelta di attribuire un punteggio più basso alle imprese che, alle medesime condizioni, riescono a contenere il costo orario, con evidente vantaggio economico per la P.A., sarebbe del tutto incomprensibile, non premiando (anzi penalizzando) le imprese che riescono legittimamente ad offrire un costo orario inferiore a parità di qualifica del personale impiegato e del servizio di pulizia da svolgere. La soluzione ragionevole sarebbe stata, invece, quella di attribuire il punteggio massimo a tutte le imprese che fossero riuscite a contenere il costo orario entro il limite di € 15,71, ovviamente nel rispetto della normativa giuslavoristica.

In ogni caso, la Commissione giudicatrice, nell’integrare il criterio del costo orario di cui al parag. 5, punto 1, della lettera di invito, non avrebbe tenuto conto dell’ambiguità di siffatta clausola della lettera di invito e, perciò, avrebbe violato il principio che impone, in presenza di clausole ambigue della lex specialis, di adottare l’interpretazione delle clausole stesse che favorisca la partecipazione alla pubblica gara del maggior numero possibile di concorrenti (“favor participationis”). Invece, la graduazione dei punteggi operata dalla Commissione ostacolerebbe la partecipazione delle imprese che, nella legittima convinzione di ottenere un punteggio maggiore, hanno proposto un costo orario della manodopera più contenuto.

Le censure ora esposte devono essere condivise, nei termini di seguito riportati.

Invero, costituisce principio generale quello per cui, nelle gare di appalto da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la Commissione giudicatrice può integrare e specificare i criteri previsti dalla lex specialis, fissando dei sub-criteri, a condizione che una simile specificazione non contrasti né con il principio di trasparenza, né con l’altro fondamentale principio teso a garantire la par condicio tra i concorrenti, non essendo ammessa l’alterazione degli elementi di valutazione, con riguardo ai quali i concorrenti hanno potuto predisporre la propria offerta (cfr. T.A.R. Liguria, Genova, Sez. II, 3 febbraio 2010, n. 233).

Sulla questione dell’ammissibilità, per la Commissione di gara, di integrare e specificare i criteri previsti dalla lex specialis, si è espressa recentemente anche la Corte di Giustizia CE (con sentenza della Sez. II, 24 novembre 2005, in C-331/04). Ha precisato, in particolare, la Corte che:

a) i criteri di aggiudicazione definiti da un’Amministrazione aggiudicatrice devono essere collegati all’oggetto dell’appalto, non devono conferire a detta Amministrazione una libertà incondizionata di scelta, devono essere espressamente menzionati nel capitolato d’oneri o nel bando di gara e devono rispettare, in particolare, i principi di parità di trattamento, non discriminazione e trasparenza;

b) il principio di parità di trattamento, che corrisponde all’essenza stessa delle direttive in materia di appalti pubblici, sta ad indicare che i concorrenti devono trovarsi su un piano di parità nel momento in cui essi preparano le loro offerte (oltre che in quello in cui le offerte stesse sono valutate);

c) pertanto, devono essere espressamente menzionati nel capitolato d’oneri o nel bando di gara tutti i criteri presi in considerazione, ove possibile nell’ordine decrescente dell’importanza che è ad essi attribuita, affinché gli imprenditori siano messi in grado di conoscerne l’esistenza e la portata;

d) sempre per garantire il rispetto dei principi di parità di trattamento e di trasparenza, occorre che tutti gli elementi presi in considerazione dall’Amministrazione aggiudicatrice al fine di identificare l’offerta economicamente più vantaggiosa (e, ove possibile, la loro importanza relativa), siano noti ai potenziali concorrenti al momento della preparazione delle loro offerte.

Da siffatte enunciazioni di principio i giudici comunitari hanno tratto la regola per cui è compatibile con il diritto comunitario l’attribuzione alla Commissione di gara del potere (prima dell’apertura dei plichi) di integrare e specificare i criteri di aggiudicazione, individuando eventualmente sub-voci e sub-punteggi. Il diritto comunitario non osta, dunque, in linea di principio a che la Commissione di gara attribuisca un peso relativo ai sub-elementi di un criterio di aggiudicazione precedentemente stabilito, effettuando una ripartizione tra questi ultimi del numero di punti previsto per detto criterio dall’Amministrazione aggiudicatrice nella lex specialis. Ciò, tuttavia, a condizione che la decisione della Commissione di gara:

1) non vada a modificare i criteri di aggiudicazione dell’appalto definiti nella lex specialis;

2) non sia stata adottata tenendo conto di elementi che possono avere un effetto di discriminazione nei confronti di uno dei concorrenti;

3) soprattutto (per quanto qui interessa) non contenga elementi che, se conosciuti al momento della preparazione delle offerte, avrebbero potuto influenzare la detta preparazione.

I principi in discorso sono stati recepiti dal Legislatore nazionale, il quale, all’art. 83, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006 ha previsto che deve essere il bando di gara ad individuare i sotto-criteri, i sotto-pesi e i sotto-punteggi. Ha osservato sul punto la giurisprudenza che detta disposizione non è altro che la codificazione del principio cardine delle procedure concorsuali, per cui negli appalti pubblici da aggiudicarsi attraverso il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con riferimento alla ponderazione degli elementi di valutazione individuati dall’Amministrazione aggiudicatrice nel disciplinare di gara, le decisioni adottate dalla Commissione di gara sono illegittime se modificano i criteri definiti nel capitolato d’oneri o nel bando di gara, o se contengono elementi che, ove fossero stati noti prima della redazione delle offerte, avrebbero potuto influenzarne la preparazione (T.A.R. Liguria, Genova, Sez. II, 25 giugno 2009, n. 1538).

Orbene, è evidente come nel caso di specie i principi suddetti – ed in particolare quello indicato più sopra al n. 3 – non sono stati rispettati, per avere la Commissione di gara, in sede di ripartizione tra i sub-criteri del punteggio complessivo stabilito per un criterio di valutazione delle offerte indicato dalla lex specialis, adottato una decisione tenendo conto di elementi che, qualora fossero stati noti al Consorzio ricorrente al momento della preparazione della sua offerta, avrebbero certamente influito sul contenuto dell’offerta stessa, portando ad una diversa modulazione di questa.

In proposito il Collegio ritiene che il ricorrente, nel predisporre la propria offerta, abbia cercato di indicare il costo orario più basso che gli fosse possibile – compatibilmente con l’osservanza della disciplina giuslavoristica – potendo del tutto ragionevolmente pensare che in questo modo avrebbe ottenuto il punteggio più alto, in virtù del risparmio procurato all’Amministrazione. È evidente che tutt’altra sarebbe stata la scelta del ricorrente se avesse potuto sapere che, indicando un costo orario (compreso nell’arco tra € 15,00 ed € 15,71) superiore a quello da esso effettivamente proposto (€ 14,74), avrebbe ottenuto un punteggio maggiore: il che, senza la previa conoscenza della decisione della Commissione, non era ragionevolmente preventivabile, tenuto conto della maggiore spesa che in questo modo ne è derivata all’Amministrazione.

Non sono convincenti le giustificazioni avanzate in proposito nel rapporto dell’Opificio delle Pietre Dure, per cui la Commissione avrebbe legittimamente esercitato i suoi poteri di specificazione dei sub-criteri di valutazione, specificando il criterio del costo orario sulla base di una valutazione che rientrerebbe nella sfera di discrezionalità tipica della P.A.: da quanto ora esposto si deduce, invece, la violazione da parte dell’Amministrazione intimata dei principi comunitari di parità di trattamento e trasparenza. Donde la fondatezza del primo motivo di ricorso.

È del pari fondato il secondo motivo, sotto il profilo dell’irragionevolezza della scelta discrezionale operata dalla P.A.: ed invero, a fronte di un risparmio di spesa per l’Amministrazione, non si riesce a capire in che modo il costo orario indicato dal ricorrente (€ 14,74) possa essere significativo di un servizio più scadente rispetto al servizio fornito da un’impresa che avesse, ipoteticamente, indicato un costo orario di € 15,00 e, per giunta, con una differenza così marcata da giustificare, su un totale di 12 punti attribuibili per quel criterio di valutazione, l’assegnazione di ben 4 punti in meno (8, in luogo di 12), cioè di un terzo del punteggio massimo. Donde la fondatezza anche della doglianza di eccesso di potere per irrazionalità ed illogicità di cui al predetto secondo motivo.

In definitiva, il ricorso è fondato, quanto alla domanda di annullamento, e deve essere accolto, con conseguente annullamento degli atti con esso impugnati.

Deve essere, invece, respinta la domanda di risarcimento in forma specifica tramite aggiudicazione del servizio al Consorzio ricorrente, giacché nel caso di specie dall’annullamento degli atti gravati non deriva l’aggiudicazione del contratto al ricorrente stesso, ma semplicemente l’esigenza di una ripetizione eventuale della gara (così T.A.R. Liguria, Sez. II, 13 dicembre 2004, n. 1708 per il caso dell’annullamento del bando di gara, cui può paragonarsi la vicenda in esame, dove l’annullamento del verbale della Commissione di gara nel quale erano stati fissati i sub-criteri e ripartiti i punteggi impedisce di procedere alla valutazione delle offerte).

Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo nei confronti dell’Amministrazione resistente, mentre vengono compensate nei confronti della controinteressata, non costituita in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda), così definitivamente pronunciando sul ricorso indicato in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti con esso impugnati.

Respinge la domanda di risarcimento del danno in forma specifica.

Condanna l’Amministrazione resistente al pagamento, in favore del Consorzio ricorrente, di spese ed onorari di causa, che liquida in misura forfettaria in complessivi € 2.000,00 (duemila/00), più gli accessori di legge, compensandoli, invece, nei confronti della controinteressata.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze, nella Camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2010, con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Bernardo Massari, Consigliere

Pietro De Berardinis, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/11/2010

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 24/11/2010 n.6619 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. I Correale Est.

sulla necessità che l’amministrazione si pronunci sulla richiesta di rimodulazione degli obiettivi di bonifica ex art. 256 DLgs 152/06, sui limiti alla sindacabilità della discrezionalità tecnica e sulla competenza dirigenziale sugli atti del procedimento di bonifica dei siti di interesse nazionale

1. Ambiente – Bonifica di siti di interesse nazionale – Richiesta di avvalersi della facoltà di cui all’art. 265 d.lgs. n. 152/06 di rimodulare gli obiettivi di bonifica – Obbligo dell’amministrazione di pronunciarsi – Sussistenza

2. Ambiente – Materia tecnico-ambientale – Discrezionalità di giudizio da parte della p.a. – Sindacabilità da parte del giudice amministrativo – Sussistenza – Limiti

3. Ambiente – Atti del procedimento di bonifica dei siti di interesse nazionale – Art. 252, comma 4, del d.lgs. n. 152/06 – Rientrano nella competenza tecnico-gestionale degli organi esecutivi in quanto non contengono elementi di indirizzo politico-amministrativo che possano attrarre detta competenza nella sfera riservata agli organi di governo

1. In caso di richiesta di avvalersi della facoltà di cui all’art. 265 d.lgs. n. 152/06 di rimodulare gli obiettivi di bonifica, in relazione ad una diversa metodologia, fondata sul progressivo superamento delle soglie di contaminazione e di rischio, per dare luogo alla procedura di bonifica, l’Amministrazione non è obbligata a disporre varianti, se nella sua discrezionalità non le ritiene comunque conformi agli obiettivi prefissati, ma deve pur sempre considerare la richiesta da parte del privato interessato ed eventualmente motivare sulle ragioni del diniego. Nel caso di specie nulla di tutto ciò è avvenuto perché l’Amministrazione, ancora al 13.12.06, non aveva considerato la rimodulazione in questione, facendo solo riferimento all’istruttoria espletata nella vigenza della precedente normativa di cui al d.lgs. n. 22/97 e senza disporre alcun contraddittorio sul punto. Ne deriva l’illegittimità della prescrizione inerente la predisposizione di una barriera per il c.d. confinamento fisico in aggiunta al confinamento idraulico unica prescrizione indicata in sede di conferenza dei servizi

2. In materia tecnico-ambientale sussiste la discrezionalità di giudizio da parte della p.a. davanti alla quale la delibazione del giudice amministrativo si arresta. Tale sindacato può comunque sempre esercitarsi nelle ipotesi di contraddittorietà ed illogicità manifesta, dovendo comunque sempre le decisioni della p.a. sostanziarsi come adeguatamente motivate, corrette, ragionevoli, proporzionate e attendibili, anche qualora si dia luogo all’applicazione della c.d. “discrezionalità tecnica”.

3. Gli atti del procedimento di bonifica dei siti di interesse nazionale, compresi quelli conclusivi, rientrano nella competenza tecnico-gestionale degli organi esecutivi (dirigenti), in quanto non contengono elementi di indirizzo politico-amministrativo che possano attrarre detta competenza nella sfera riservata agli organi di governo. Difatti e non a caso l’art. 252, comma 4, del d.lgs. n. 152/06 attribuisce la competenza per i procedimenti di bonifica di cui al precedente art. 242, ove abbiano ad oggetto i siti di interesse nazionale, “alla competenza del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio”. Una simile espressione non può reputarsi atecnica, erronea o comunque non voluta e casuale, poiché essa si inserisce in una disposizione (l’art. 252 cit.) in cui quando ci si vuole riferire alle competenze del Ministro dell’Ambiente, lo si dispone espressamente, stabilendo che l’atto compete al ‘Ministro’ e non al ‘Ministero’. E se l’attribuzione delle relative competenze al Ministero (e non al Ministro, salve le tassative eccezioni) vale per gli atti del procedimento di bonifica, a fortiori essa deve valere per il decreto gravato, considerato il suo situarsi nella fase dell’intervento di messa in sicurezza d’emergenza: fase prodromica rispetto alla vera e propria bonifica e, comunque, non in grado di determinare il definitivo riassetto del sito (cfr. art. 240, comma 1, lett. m), del d.lgs. n. 152 cit.).

N. 06610/2010 REG.SEN.

N. 01323/2007 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso, integrato da motivi aggiunti, numero di registro generale 1323 del 2007, proposto da:

Nuovo Pignone S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesca Bonino, Antonella Anselmo, Vincenzo Ferrara e Barbara Molinari, con domicilio eletto presso il terzo in Firenze, L.no Corsini n. 2;

contro

– Ministero dell’Ambiente e Tutela del Territorio e del Mare, Ministero della Salute, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona dei rispettivi Ministri pro tempore, Presidenza Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente pro tempore, Agenzia Protezione Ambiente e Servizi Tecnici (Apat), Istituto Superiore Prevenzione e Sicurezza del Lavoro (Ispesl), Istituto Centrale Ricerca Scientifica e Tecnologica (Icram), Istituto Superiore di Sanità, Agenzia del Demanio, in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore, tutti rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze, presso cui domiciliano per legge in Firenze, via degli Arazzieri, 4;

– Provincia di Massa Carrara, in persona del Presidente pro tempore, Comune di Massa, in persona del Sindaco pro tempore, Autorità Portuale di Marina di Carrara, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituiti in giud


nei confronti di

Sviluppo Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, e Regione Toscana, in persona del Presidente della Giunta regionale pro tempore, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento, previa sospensione,

1) quanto al ricorso:

– del decreto direttoriale prot. 3622/QdV/Di/B, datato 18.05.2007, inviato con nota racc. A/R ricevuta in data 23.05.2007, contenente il provvedimento finale di adozione delle determinazioni conclusive delle Conferenze di Servizi decisorie dei giorni 24.0
– dei verbali e delle determinazioni assunte dalle Conferenze di Servizi decisorie in data, rispettivamente, 04.10.2006 e 13.12.2006, in ogni loro parte e nei punti riguardanti la Nuovo Pignone spa, atti erroneamente allegati al citato decreto direttorial


– di ogni provvedimento o atto presupposto e consequenziale ivi compresi gli atti istruttori richiamati nelle citate Conferenze di Servizi ancorchè mai allegati o comunicati e dunque ancora oggi incogniti;

2) quanto ai motivi aggiunti depositati in data 20 marzo 2008:

del decreto direttoriale prot. n. 4307/QdV/DI/B datato 28.12.2007 inviato con nota racc. A/R prot. n. 33534/QdV/Di ricevuta in data 17.01.2008, contenente il provvedimento finale di adozione delle determinazioni conclusive della Conferenza dei Servizi decisoria svoltasi in data 30.10.2007 in ogni sua parte nonchè nei punti riguardanti la Nuovo Pignone spa;

nonchè di ogni altro atto presupposto e consequenziale ivi compresi gli atti istruttori di cui alla Conferenza dei Servizi del 26.06.2007.

Visti il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;

Vista la comparsa di costituzione del Ministero dell’Ambiente e Tutela del Territorio e del Mare, del Ministero della Salute, del Ministero dell’Economia e delle Finanze, del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, della Presidenza Consiglio dei Ministri, dell’Agenzia Protezione Ambiente e Servizi Tecnici (Apat), dell’Istituto Superiore Prevenzione e Sicurezza del Lavoro Ispesl, dell’Istituto Centrale Ricerca Scientifica e Tecnologica (Icram), dell’Istituto Superiore di Sanita’ e dell’Agenzia del Demanio, con la relativa documentazione;

Viste le ordinanze cautelari di questa Sezione n. 849/2007 del 27 settembre 2007 e 379/2008 del 9 aprile 2008 nonché della Sezione Sesta del Consiglio di Stato n. 1166/2008 del 4 marzo 2008;

Viste le memorie difensive delle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del 26 ottobre 2010 il Primo Referendario Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel relativo verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso a questo Tribunale, notificato il 20 luglio 2007 e depositato il successivo 2 agosto, la Nuovo Pignone spa evidenziava di essere proprietaria di un’area inserita nel Sito contaminato di Interesse Nazionale (SIN) di “Massa Carrara” e di avere a suo tempo avviato la necessaria procedura di bonifica, previa messa di sicurezza di emergenza e redazione del relativo piano di caratterizzazione, secondo la disciplina all’epoca vigente, di cui al d.lgs. n. 22/97 e al D.M. n. 471/99. Le relative opere di caratterizzazione erano realizzate tra il 2004 e il gennaio 2005 e prevedevano anche il rafforzamento delle misure di messa in sicurezza di emergenza sui terreni e per le acque di falda, in seguito a sversamenti accidentali nel corso del 2004, consistenti, in particolare per le acque di falda, nell’installazione di piezometri e di una barriera idraulica mediante impianto di pompaggio “Pump and Treat”.

I progetti definitivi di bonifica dei suoli e preliminare delle acque di falda erano trasmessi al Ministero dell’Ambiente ed erano entrambi approvati, con prescrizioni, all’esito della conferenza di servizi decisoria del 28 luglio 2005.

Il progetto definitivo di bonifica delle acque di falda, che prevedeva il potenziamento degli impianti già realizzati, era poi esaminato ed approvato, con prescrizioni, nella successiva conferenza di servizi decisoria del 30 marzo 2006.

In seguito all’entrata in vigore del d.lgs. n. 152/2006 – ricordava la società ricorrente – era però in seguito presentata l’”Analisi di rischio sito specifica”, secondo la facoltà riconosciuta dal relativo 265, comma 4, che consentiva la rimodulazione degli obiettivi, ed era contestualmente richiesta la sospensione delle procedura di bonifica ancora in corso, non sussistendo rischi per la salute. Il Ministero dell’Ambiente, però, non seguiva tale impostazione e con decreto direttoriale del 18 maggio 2007, n. 3622 approvava in via definitiva le determinazioni delle conferenze di servizi tenutesi tra il 28 marzo 2005 e il 28 aprile 2006 per esaminare i progetti di bonifica elaborati seconda la precedente normativa.

In seguito ad ulteriori conferenze di servizi tenutesi il 4 ottobre 2006 e il 13 dicembre 2006, poi, la ricorrente evidenziava che emergeva improvvisamente la volontà di imporre alla ricorrente un ulteriore incombente, consistente nella realizzazione di una barriera di contenimento fisico oltre ad un sistema di emungimento a monte, mai prospettato in precedenza ed estremamente gravoso da costruire, e tali determinazioni e tali conclusioni erano recepite in altro decreto direttoriale del 18 maggio 2007, n. 3623, mai comunicato formalmente però alla ricorrente medesima.

Quest’ultima, quindi, con il presente ricorso chiedeva l’annullamento, previa sospensione, di tali decreti direttoriali, lamentando quanto segue.

“I) VIOLAZIONE DEL D.LVO 152/2006 ART. 3 E SS.”

La ricorrente rilevava che lo stesso decreto legislativo n. 152/06 prevedeva la clausola di salvaguardia per la quale nessun provvedimento amministrativo poteva derogare puntuali disposizioni ivi previste mentre, nel caso di specie, ciò era avvenuto con i provvedimenti impugnati che non tenevano conto della subentrata normativa.

“II) VIOLAZIONE DEL D.LVO 152/2006 ARTT. 239 E SS.; NONCHE’ ART. 265, CO.4, REGIME TRANSITORIO. ECCESSO DI POTERE SOTTO IL PROFILO DEL DIFETTO DI MOTIVAZIONE, TRAVISAMENTO DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DIFETTO DELL’ISTRUTTORIA”.

La norma transitoria di cui all’art. 265, comma 4, d.lgs. 152/06 consentiva la rimodulazione degli obiettivi di bonifica, fatti salvi gli interventi già realizzati, mediante la presentazione di adeguata relazione tecnica, al fine di disporre varianti al progetto.

Nel caso in esame ciò era accaduto con la presentazione da parte della ricorrente di una “Analisi di rischio” in data 24 ottobre 2006 conformata sui parametri della nuova normativa ma l’Amministrazione non ne aveva tenuto in alcun modo conto.

“III) VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 240 E 242 DEL D.LVO 152/2006. L’ANALISI DI RISCHIO. CONSEGUENTI EFFETTI SOSTANZIALI E PROCEDURALI. ECCESSO DI POTERE SOTTO IL PROFILO DEL TRAVISAMENTO DEI PRESUPPOSTI DI FATTO”.

La normativa di cui al d.lgs. n. 152/06, in luogo di un unico parametro-soglia previsto dalla precedente, individuava due parametri-soglia (CSC e CSR), per cui accertati livelli di concentrazioni inferiori al primo costituivano valori di sicura accettabilità. Ne conseguiva che l’analisi di rischio effettuata dall’interessato doveva portare, in via rigorosamente alternativa, al semplice monitoraggio (superiore a CSC) ovvero alla bonifica (superiore a CSR). Nel caso di specie, invece, l’Amministrazione non aveva preso in nessuna considerazione l’analisi di rischio presentata nei termini di cui alla nuova normativa né aveva instaurato un contraddittorio sul punto, ai sensi dell’art. 242, comma 4, d.lgs. cit., che avrebbe consentito di rilevare come sufficienti le opere di messa in sicurezza di emergenza già in essere e di dichiarare chiuso il procedimento.

“IV) VIOLAZIONE DI LEGGE: ART. 240, LETT. M) MESSA IN SICUREZZA DI EMERGENZA. ECCESSO DI POTERE PER ILLOGICITA’ MANIFESTA”.

Con la conferenza di servizi decisoria del 13 dicembre 2006 veniva richiesto alla ricorrente di attivare interventi di messa in sicurezza di emergenza mediante la realizzazione di una barriera di contenimento fisico nonché di un sistema idraulico di emungimento a monte della stessa. Nel caso in esame, però, non sussistevano i presupposti per qualificare l’emergenza di tale realizzazione, dato che gli ultimi episodi di contaminazione risalivano ad oltre due anni prima, né erano state valutate le ulteriori conseguenze di impatto ambientale e di deviazione dei flussi di falda che potevano derivare.

“V) ECCESSO DI POTERE PER ILLOGICITA’ MANIFESTA, DIFETTO DI MOTIVAZIONE, VIZIO DELL’ISTRUTTORIA E CONTRADDITTORIETA’”.

Parimenti illogica appariva la prescrizione di cui alla conferenza di servizi del 13 dicembre 2006 di trasmettere entro trenta giorni un documento integrativo del progetto di bonifica delle acque di falda basato sul confinamento fisico dell’intera area, in recepimento delle precedenti prescrizioni di cui alla conferenza di servizi del 30 marzo 2006.

Così operando l’Amministrazione non aveva tenuto conto dell’evoluzione normativa, degli interventi già eseguiti e del contenuto dell’analisi di rischio nel frattempo presentata dalla ricorrente, senza idonea motivazione e in assenza di contraddittorio in relazione all’aggiunta di tale soluzione mai prospettata in precedenza.

“VI) VIOLAZIONE DELL’ART. 242, COMMI 8 E 10, IN RELAZIONE AI COSTI SOSTENIBILI E ALLA VALUTAZIONE DI ATTIVITA’ IN ESERCIZIO.”

L’Amministrazione non aveva neanche valutato i profili legati al contenimento dei costi economici dell’intervento imposto e alla prosecuzione dell’attività produttiva.

“VII) EVENTUALE V.I.A. VIOLAZIONE, IN IPOTESI, DELL’ART. 252, CO. 7, D.LVO 152/2006”.

La soluzione tecnica legata al confinamento fisico delle acque di falda richiedeva il contestuale avvio del subprocedimento di v.i.a. anche all’interno del medesimo procedimento di approvazione del progetto di bonifica, con coordinamento con gli altri soggetti tenuti alla bonifica del sito, secondo quanto già emerso in sede di conferenza di servizi del 28 luglio 2005.

“VIII) VIOLAZIONE DELL’ART. 252, CO. 4, PER OMESSO COINVOLGIMENTO DEL MINISTERO DELLO SVILUPPO ECONOMICO E DELLA REGIONE TOSCANA IN FASE DI CODECISIONE. VIOLAZIONE DEGLI ARTT. 14 E SS. L. 241/90.”

I decreti direttoriali impugnati presentavano ulteriori profili di illegittimità fondati sul mancato coinvolgimento dei soggetti indicati in epigrafe, anche nell’adozione del provvedimento finale e non solo nel corso delle conferenze di servizi decisorie svoltesi nel corso del procedimento.

Si costituivano in giudizio, con memoria di mera forma, le Amministrazione indicate in epigrafe, chiedendo la reiezione del ricorso.

In prossimità della camera di consiglio del 26 luglio 2007 parte ricorrente depositava una “breve nota d’udienza”.

Con la prima ordinanza cautelare indicata in epigrafe questa Sezione rigettava la domanda di sospensione dei provvedimenti impugnati ma tale decisione era riformata in sede di appello dal Consiglio di Stato con l’ordinanza pure richiamata in epigrafe.

Nel frattempo, risultava che il procedimento proseguiva e la ricorrente veniva a conoscenza dell’ulteriore decreto direttoriale 28 dicembre 2007, prot. 4307 che recepiva le determinazioni conclusive della conferenza di servizi del 30 ottobre 2007 in cui si ribadiva, tra altre, anche la prescrizione della realizzazione della barriera di contenimento fisico della falda con relativa integrazione del progetto di bonifica.

La ricorrente, quindi, notificava ritualmente motivi aggiunti, chiedendo l’annullamento, previa sospensione, anche di tale provvedimento e lamentando quanto segue.

“I) ECCESSO DI POTERE PER CONTRADDITTORIETA’ RISPETTO AGLI ACCORDI DI PROGRAMMA, IRRAGIONEVOLEZZA E DISPARITA’ DI TRATTAMENTO TRA AREE PUBBLICHE E AREE PRIVATE. VIOLAZIONE DELLA L. 426/1998, DELL’ART. 246 D.LVO 152/2006”.

Il provvedimento impugnato aveva considerato soltanto l’Accordo di Programma sottoscritto il 28 maggio 2007 tra il Ministero dell’Ambiente e le altri parti pubbliche interessate alla bonifica del SIN in questione, avvalendosi dell’attività dell’ICRAM anche per la caratterizzazione dettagliata dello stato di contaminazione e dell’idrodinamica della falda, senza coordinarsi con le conclusioni di cui all’altro Accordo di Programma, sottoscritto con le parti private in date 30 ottobre 2007, che riconosceva il diritto dei privati a concorrere alla realizzazione degli interventi di messa in sicurezza e bonifica.

Nel caso dei provvedimenti impugnati, invece, tale necessaria concertazione era stata del tutto ignorata.

“II) ECCESSO DI POTERE PER CONTRADDITTORIETA’ INTRINSECA E CON LE PRECEDENTI AUTORIZZAZIONI AFFERENTI LA CARATTERIZZAZIONE E LE MISURE DI MESSA IN SICUREZZA BASATE SULAL BARRIERA IDRAULICA E ASSUNTE NEL CORSO DELLE VARIE CONFERENZE DEI SERVIZI FINO AL 30.3.06. DIFETTO ASSOLUTO DI MOTIVAZIONE E CARENZA DELL’ISTRUTTORIA.”

L’Amministrazione, pur riconoscendo l’insufficienza del quadro conoscitivo e richiedendo alla ricorrente la trasmissione di informazioni ulteriori, imponeva ugualmente il confinamento fisico in questione, in palese contraddittorietà con le precedenti determinazioni che, fino al dicembre 2006, avevano sempre considerato lo sbarramento idraulico come unica soluzione, anche perché poco invasiva sul piano dell’impatto ambientale, che aveva già raggiunto l’effetto desiderato ed era stata realizzata con pieno successo.

“ III) VIOLAZIONE DI LEGGE: ART. 240, LETT. M) MESSA IN SICUREZZA DI EMERGENZA. ECCESSO DI POTERE PER ILLOGICITA’ MANIFESTA”

La ricorrente riprendeva, riproponendola, la censura già illustrata con il ricorso introduttivo in ordine all’assenza di emergenza per disporre immediate misure di messa in sicurezza di emergenza mediante confinamento fisico.

“IV) ECCESSO DI POTERE PER IRRAGIONEVOLEZZA E MANCANZA DI PROPORZIONALITA’. VIOLAZIONE DELL’ART. 242, COMMI 8 E 10, IN RELAZIONE AI COSTI SOSTENIBILI E ALLA VALUTAZIONE DI ATTIVITA’ IN ESERCIZIO”.

L’Amministrazione aveva imposto un irragionevole arco di tempo per adeguarsi alle sue prescrizioni e non aveva tenuto in debito conto i costi economici per l’impresa e i riflessi sulla sua attività produttiva.

“V) OMESSO SUBPROCEDIMENTO DI V.I.A. VIOLAZIONE DELL’ART. 252, CO. 7, D.LVO 152/2006”

Anche in questo caso la ricorrente riprendeva una censura di cui al ricorso introduttivo, legata al mancato espletamento della procedura di v.i.a.

“VI) CONFERMA DELLA FONDATEZZA DEI MOTIVI DI CUI AL RICORSO ORIGINARIO”.

Pur prendendo in considerazione il provvedimento impugnato l’Analisi di rischio presentata a suo tempo, rimanevano fermi e, anzi, erano confermate tutte le doglianze in tal senso espresse nel ricorso introduttivo.

Anche in prossimità della nuova camera di consiglio del 9 aprile 2008 parte ricorrente depositava una “breve nota d’udienza”.

Con la seconda ordinanza indicata in epigrafe, era accolta la domanda di sospensione del provvedimento impugnato.

In prossimità della pubblica udienza del 9 luglio 2009 parte ricorrente depositava una ulteriore breve nota d’udienza. Tale udienza era poi rinviata e fissata successivamente al 26 ottobre 2010.

In prossimità di tale udienza, entrambe le parti costituite depositavano memorie ad ulteriore illustrazione delle proprie tesi difensive.

Alla pubblica udienza del 26 ottobre 2010, quindi, la causa era trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il Collegio rileva che il primo provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo aveva ad oggetto l’adozione delle determinazioni conclusive delle conferenze di servizi decisorie relative al SIN di Massa Carrara del 24 marzo 2005, 28 luglio 2005, 22 dicembre 2005, 30 marzo 2006 e 28 aprile 2006.

Dalla lettura dei relativi verbali si ricava che, nella conferenza del marzo 2005, in relazione all’area della Nuovo Pignone spa, per quel che rileva nella presente sede, si riscontrava in relazione alla parte interessata dallo sversamento di gasolio del 19 ottobre 2004 la necessità di provvedere all’immediata messa di sicurezza in emergenza e si dava luogo all’approvazione del Piano di caratterizzazione presentato dall’Azienda, subordinandolo ad alcune prescrizioni, e ugualmente si disponeva per il superamento di alcuni parametri nelle acque di falda, senza fare alcun accenno a misure di confinamento fisico. Nella conferenza del 28 luglio 2005 (pagg. 15-18 del relativo verbale), si approvavano i risultati della caratterizzazione dell’area, richiamando le prescrizioni della conferenza di servizi istruttoria del precedente 5 luglio, le quali, in ordine alle misure di messa di sicurezza in emergenza, chiedevano di implementare un sistema di monitoraggio dell’efficacia dei sistemi “Punp and Treat” e di “Bioventing” previsti, precisando i criteri di dimensionamento dell’impianto di trattamento delle acque, nuovamente senza far cenno a ulteriori sistema di confinamento fisico.

La conferenza del 22 dicembre 2005, poi, nulla aggiungeva sull’area Nuovo Pignone spa mentre quella del 30 marzo 06, richiamando ulteriore conferenza istruttoria del 30 novembre 2005, sulla procedura di m.i.s.e., evidenziava la necessità di realizzare 10 piezometri finalizzati alla verifica dell’efficienza e dell’efficacia idrochimica della barriera idraulica, evidenziando così di ritenere comunque valido il sistema idraulico, nuovamente senza far cenno a altri, integrativi, di confinamento fisico. Sul progetto definitivo di bonifica delle acque sotterranee ugualmente disponeva prescrizioni di dettaglio, che non si riferivano però a nuovi sistemi di confinamento. Analogamente, nella conferenza di servizi decisoria del 28 aprile 2006, premettendo di rimanere in attesa di deliberare in merito alla definizione dello studio di fattibilità per la messa in sicurezza d’emergenza della falda acquifera del sito di interesse nazionale di bonifica mediante intervento coordinato, si ribadiva alla Nuovo Pignone spa di ottemperare alle prescrizioni già formulate il 28 luglio 2005 e il 30 marzo 2006.

Alla luce di tali premesse, il Collegio non può che concordare con la ricostruzione di parte ricorrente, secondo cui la lunga e approfondita fase istruttoria aveva visto soffermarsi l’Amministrazione procedente esclusivamente sugli interventi di m.i.s.e. e sul progetto di bonifica basati, tra altro, sull’allestimento di una barriera idraulica.

Tale impostazione, pur dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 152/06, non teneva conto della richiesta dell’Azienda ricorrente di sospendere l’”iter” del procedimento e di avvalersi della possibilità di rimodulare gli obiettivi di bonifica, comunicata al Ministero Ambiente in data 22 maggio 2006, e dell’invio dell’elaborato tecnico ”Analisi di rischio” in data 24 ottobre 2006.

Infatti, dopo un generico rinvio della Conferenza di servizi disposto nella seduta del 4 ottobre 2006 – in cui pure si richiamava la trasmissione da parte di Nuovo Pignone del documento ”Analisi di rischio dell’area AOC5” pervenuto il 3 luglio 2006 – alla successiva del 13 dicembre 2006, nuovamente senza alcun riferimento all’entrata in vigore del d.lgs. n. 152/06, pur richiamando le precedenti conclusioni delle conferenze di servizi istruttorie e decisorie più recenti, si inseriva per la prima volta, tra altre più coerenti con il quadro istruttorio fino ad allora delineato, la prescrizione di richiedere all’Azienda ricorrente di attivare interventi di m.i.s.e. consistenti nella realizzazione di una barriera di contenimento fisico nonché di un sistema idraulico di emungimento a monte della barriera fisica e successivo trattamento, lungo tutto il fronte dello stabilimento a valle idrogeologico dell’area nonché di trasmettere un documento integrativo del progetto definitivo di bonifica delle acque di falda basato su tale confinamento fisico e che recepiva tutte le prescrizioni formulate nella conferenza di servizi del 30.3.06, tra cui, però, come sopra evidenziato, tale prescrizione sul confinamento fisico non era presente.

Alla luce di quanto evidenziato, perciò, il Collegio ritiene fondato quanto dedotto, sostanzialmente, nei primi cinque motivi del ricorso introduttivo in ordine alla violazione di legge e eccesso di potere per contraddittorietà e difetto dei presupposti e di motivazione.

Sotto un primo profilo, infatti, l’Amministrazione doveva considerare la richiesta della ricorrente di avvalersi della facoltà di cui all’art. 265 d.lgs. n. 152/06 appena entrato in vigore di rimodulare gli obiettivi di bonifica, in relazione alla diversa metodologia, fondata sul progressivo superamento delle soglie di contaminazione e di rischio, per dare luogo alla procedura di bonifica.

In merito il Collegio precisa che l’Amministrazione in tal caso non è obbligata a disporre varianti, se nella sua discrezionalità non le ritiene comunque conformi agli obiettivi prefissati, ma deve pur sempre considerare la richiesta da parte del privato interessato ed eventualmente motivare sulle ragioni del diniego. Nel caso di specie nulla di tutto ciò è avvenuto perché l’Amministrazione, ancora al 13.12.06, non aveva considerato la rimodulazione in questione, facendo solo riferimento all’istruttoria espletata nella vigenza della precedente normativa di cui al d.lgs. n. 22/97 e senza disporre alcun contraddittorio sul punto.

Sostiene nelle sue difese l’Amministrazione che dalla stessa “…Analisi di rischio presentata da controparte risulta evidente la persistenza di una situazione di grave inquinamento ambientale, tale da suggerire all’Amministrazione di imporre un sistema di barrieramento più efficace rispetto a quello progettato dalla società” (pag. 5 memoria per l’udienza), ma di tale conclusione non vi è traccia nei verbali delle conferenze di servizi di cui i richiamati decreti direttoriali nn. 3622/QdV/DI/B e 3623/QdV/DI/B costituivano adozione delle determinazioni conclusive ai sensi dell’art. 14 ter l.n. 241/90, laddove, anzi, si richiede semmai un rafforzamento del barrieramento idraulico attraverso l’incremento dei piezometri e dei pozzi, in relazione soprattutto alle misure di m.i.s.e.

L’approfondita illustrazione delle ragioni a sostegno della migliore efficacia del confinamento fisico di cui alla memoria dell’Amministrazione, infatti, dovevano semmai essere a suo tempo inserite nella motivazione delle prescrizioni relative ma non possono essere una forma integrativa di tale motivazione per la prima volta rappresentata in sede giurisdizionale e senza contraddittorio.

A ciò si aggiunga che, come rilevato dalla ricorrente, l’obbligo di dare luogo entro un ridottissimo termine al nuovo confinamento fisico, collegato a misure di messa in sicurezza di emergenza, non illustrava le ragioni della ritenuta immediatezza di un evento di (ri)contaminazione né illustrava se e quanto lo stesso era in espansione, tanto da ritenere non efficiente l’intervento di barrieramento idraulico già predisposto.

Vero che in materia tecnico-ambientale sussiste la discrezionalità di giudizio da parte della p.a. davanti alla quale la delibazione del giudice amministrativo si arresta, ma è altrettanto vero che tale sindacato può comunque sempre esercitarsi nelle ipotesi di contraddittorietà ed illogicità manifesta, come emerse nel caso di specie, dovendo comunque sempre le decisioni della p.a. sostanziarsi come adeguatamente motivate, corrette, ragionevoli, proporzionate e attendibili, anche qualora si dia luogo all’applicazione della c.d. “discrezionalità tecnica” (Cons. Stato, Sez. VI, 22.8.03, n. 4762; Sez. IV, 30.7.03, n. 4409; TAR Toscana, Sez. I, 20.9.02, n. 2055).

Quanto dedotto è già sufficiente per ritenere l’illegittimità dei decreti direttoriali impugnati nella parte in cui dispongono nei confronti della ricorrente nel senso sopra evidenziato.

Per tuziorismo, quindi, si evidenzia l’infondatezza del sesto motivo di ricorso, in quanto la ricorrente non ha fornito idonei principi di prova in ordine alla lamentata paralisi dell’attività economica dello stabilimento se eseguite le prescrizioni contestate – ferma comunque la loro illegittimità nel senso sopra evidenziato – nonché del settimo motivo di ricorso, in quanto le disposizioni impugnate non escludevano l’attivazione di un sub procedimento di v.i.a. in sede di approvazione del progetto definitivo di bonifica.

Da ultimo, infondato è anche l’ottavo motivo del ricorso introduttivo in quanto, nel vigore del d.lgs. n. 152/06, il Ministro dell’Ambiente, cui anche in precedenza era attribuito il coordinamento delle operazioni di bonifica, resta il soggetto responsabile del procedimento di bonifica, sostanziandosi invece la partecipazione del Ministro dello Sviluppo Economico nell’espressione di un parere obbligatorio, la cui mancanza non è suscettibile di inficiare il provvedimento finale a meno che non siano ravvisabili specifici vizi procedimentali (TAR Friuli, Sez. I, 28.1.08, n. 90), nel caso di specie assenti perché il Ministro risultava regolarmente convocato alle conferenze di servizi.

Sul punto appare utile segnalare il recentissimo orientamento di questa Sezione, confermativo di queste conclusioni, con il quale è stato evidenziato approfonditamente quanto segue. “La norma invocata dalla ricorrente – l’art. 252, comma 4, del d.lgs. n. 152 cit. – non ne conforta le tesi, poiché detta disposizione attribuisce la competenza per i procedimenti di bonifica di cui al precedente art. 242, ove abbiano ad oggetto i siti di interesse nazionale, “alla competenza del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio”: né una simile espressione può reputarsi atecnica, erronea o comunque non voluta e casuale, poiché essa si inserisce in una disposizione (l’art. 252 cit.) in cui, come già visto, quando ci si vuole riferire alle competenze del Ministro dell’Ambiente, lo si dispone espressamente, stabilendo che l’atto compete al ‘Ministro’ e non al ‘Ministero’…E se l’attribuzione delle relative competenze al Ministero (e non al Ministro, salve le tassative eccezioni) vale per gli atti del procedimento di bonifica, a fortiori essa deve valere per il decreto gravato, considerato il suo situarsi nella fase dell’intervento di messa in sicurezza d’emergenza: fase prodromica rispetto alla vera e propria bonifica e, comunque, non in grado di determinare il definitivo riassetto del sito (cfr. art. 240, comma 1, lett. m), del d.lgs. n. 152 cit.). A conferma dell’ora vista conclusione si richiama la più recente giurisprudenza (T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, 9 ottobre 2009, n. 1738), per la quale gli atti del procedimento di bonifica dei siti di interesse nazionale, compresi quelli conclusivi, rientrano nella competenza tecnico-gestionale degli organi esecutivi (dirigenti), in quanto non contengono elementi di indirizzo politico-amministrativo che possano attrarre detta competenza nella sfera riservata agli organi di governo…Ciò, in base al generale principio di distinzione tra attività di governo ed attività di gestione, che presiede l’organizzazione ed il funzionamento delle P.A., alla luce anche dell’art. 4, comma 3, del d.lgs. n. 165/2001, secondo il quale le attribuzioni dei dirigenti possono essere derogate soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative. La pronuncia in esame, che richiama a proprio supporto anche una decisione di questa Sezione (T.A.R. Toscana, Sez. II, 16 ottobre 2008, n. 2287), osserva, inoltre, come la conclusione della competenza dei dirigenti all’emanazione degli atti del procedimento di bonifica di siti di interesse nazionale sia innanzitutto valida con riguardo allo schema procedimentale di cui all’art. 15 del d.m. n. 471/1999 (precedente al d.lgs. n. 165/2001 e non avente rango legislativo), sebbene questo assegni al Ministro dell’Ambiente, di concerto con i Ministri dell’Industria (ora Sviluppo Economico) e della Salute, la competenza ad approvare il progetto definitivo di bonifica. Ma, soprattutto, resti valida con riguardo allo schema procedimentale di cui all’art. 252 del d.lgs. n. 152/2006, “che attribuisce genericamente la competenza per la procedura di bonifica al Ministero dell’Ambiente e della tutela del territorio (sentito il Ministero delle Attività produttive)” (v. T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, n. 1738/2009, cit.; id., 18 febbraio 2009, n. 319).

Respinta la doglianza di incompetenza e tenuto conto dell’inconferenza del richiamo alla normativa previgente, si evidenzia poi che l’intesa ed il concerto, della cui omissione si lamenta la società, non sono richiesti dalla normativa di riferimento: l’art. 252, comma 4, del d.lgs. n. 152/2006, infatti, non li menziona. A tal proposito è significativa la differenza rispetto al precedente comma 1, che – come già visto – richiede invece l’intesa con le Regioni per il distinto procedimento di individuazione dei siti di interesse nazionale. D’altro canto, l’intesa ed il concerto sarebbero incompatibili con la natura di atto meramente gestionale del provvedimento impugnato (ed anzi, il fatto che non siano richiesti conferma la natura di atto di gestione e non di indirizzo politico-amministrativo del provvedimento de quo). Sul punto, si ricorda infatti che, secondo la giurisprudenza, l’esercizio di poteri sfocianti in decreti emanati di concerto tra due ministri non è riconducibile ad un’attività meramente gestionale, ma rientra nell’ambito dell’indirizzo politico-amministrativo, costituendo espressione di valutazioni anche politiche, proprie dei poteri governativi (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. II, 4 febbraio 2002, n. 350)…Peraltro…nelle Conferenze di Servizi è attestato che ad esse è stato invitato il Ministero dello Sviluppo Economico, il quale, in alcuni casi, ha partecipato alla riunione con un suo rappresentante, mentre in altri (ad es., nella Conferenza decisoria del 13 dicembre 2006) è risultato assente. Sotto questo aspetto, deve, perciò, considerarsi comunque rispettata la disciplina ex art. 252, comma 4, del d.lgs. n. 152/2006. Ad ulteriore conferma dell’infondatezza della censura, si può pure rilevare che nel modulo procedimentale della Conferenza di Servizi, i pareri, le intese, i concerti di cui all’art. 252 cit. ed all’art. 15, comma 4, del d.m. n. 471/1999 possono essere acquisiti all’interno della Conferenza stessa, senza che poi, in sede di adozione del provvedimento finale, si debba procedere ad una nuova acquisizione (T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. I, nn. 319/2009, cit. e 1738/2009, cit.).

A nulla varrebbe obiettare che in precedenti decisioni (T.A.R. Toscana, Sez. II, 14 marzo 2007, n. 383; id., 24 agosto 2009, n. 1399) la Sezione si è espressa nel senso della necessità del concerto tra il Ministero dell’Ambiente e le altre Amministrazioni statali che hanno partecipato alla Conferenza di Servizi decisoria, poiché tali decisioni si riferiscono alla normativa previgente (in particolare, gli artt. 17, comma 14, del d.lgs. n. 22/1997 e 15 del d.m. n. 471/1999), mentre nella fattispecie per cui è causa occorre fare applicazione della disciplina introdotta dal d.lgs. n. 152/2006 che, in materia di competenza ministeriale o dirigenziale e di intese (o concerti), ha notevolmente innovato, come si è più sopra ricordato. In particolare, la disciplina posta dall’art. 252 del d.lgs. n. 152 cit. e poc’anzi illustrata dimostra l’inutilizzabilità, ai fini che qui interessano, dei precedenti sopra richiamati, alla luce del profondo mutamento di disciplina sul piano degli adempimenti procedurali e delle relative competenze decisorie, che confina ormai l’intervento del Ministro e dei relativi concerti ed intese (ove previsti) ai soli atti caratterizzati da valutazioni di indirizzo politico, attribuendo tutto il resto alla competenza dell’apparato ministeriale e quindi alla competenza dei dirigenti” (TAR Toscana, Sez. II, 19.5.2010, n.1523).

Passando all’esame dei motivi aggiunti, si deve rilevare anche in tal caso la loro fondatezza.

Il relativo decreto direttoriale impugnato reca il provvedimento finale di adozione delle determinazioni conclusive della (ulteriore) conferenza di servizi decisoria svoltasi il 30 ottobre 2007.

In tale occasione, l’Amministrazione evidenziava che in data 28 luglio 2007 era stato firmato un “Accordo di Programma” tra il Ministero Ambiente e gli altri enti pubblici menzionati al fine di redigere studi atti a verificare la necessità di realizzare interventi di m.i.s.e. della falda acquifera e di valutarne la relativa fattibilità, avvalendosi della collaborazione operativa di ARPAT e ICRAM, specificando che quest’ultimo era delegato, tra altri incombenti, alla raccolta e analisi di dati al fine di definire il quadro conoscitivo del sito.

Nella stessa seduta, però, la conferenza di servizi, omettendo di considerare che analogo “Accordo di programma” era in corso di definizione anche con le parti private interessate (sottoscritto, invero, il medesimo 30 ottobre 2007), tra altre determinazioni, prendeva in considerazione l’”Analisi di rischio” trasmessa da Nuovo Pignone spa nell’ottobre 2006 ma, senza valutare il nuovo quadro istruttorio che si andava delineando con l’intervento dell’ICRAM e richiamando le conclusioni di cui alla conferenza di servizi istruttoria del 26 giugno 2007 e di quella decisoria del 13 dicembre 2006, dava luogo ad una ulteriore serie di prescrizioni, tra cui, nuovamente, quella di realizzare la barriera di contenimento fisico della falda quale intervento di m.i.s.e., con relativo obbligo di integrare il progetto definitivo di bonifica in tal senso. In più, nel medesimo verbale si legge che, comunque, la Direzione Qualità della Vita, unitamente ad APAT, aveva ritenuto che, al fine di potere effettuare una valutazione della efficacia degli interventi di m.i.s.e. mediante barriera idraulica era necessaria la trasmissione, da parte dell’Azienda, di una ulteriore serie di documenti ivi individuati. In sostanza, da un lato, la conferenza di servizi riteneva necessario approfondire l’istruttoria in ordine all’efficacia della barriera idraulica e, dall’altro, disponeva immediatamente per la realizzazione del diverso rimedio del confinamento fisico.

Alla luce di tali presupposti, il Collegio ritiene fondato quanto dedotto dalla ricorrente in ordine alla (nuova) contraddittorietà e irragionevolezza delle disposizioni in questioni che imponevano il barrieramento fisico.

Non risulta approfondita, infatti, la circostanza per la quale erano in corso accordi di programma – già sottoscritti con le parti pubbliche ma imminenti anche con le parti private e di cui il Ministero dell’Ambiente e, in particolare, la Direzione Qualità della Vita non potevano non essere a conoscenza – che richiedevano iniziative coordinate e sinergiche per le bonifiche dell’intero SIN, secondo le risultanze istruttorie definitivamente affidate all’ICRAM e non risulta illustrata la ragione per la quale si insisteva ancora nelle disposizioni risalenti a conferenze di servizi del 2005 e del 2006 che prendevano a riferimento un quadro di intervento tutt’affatto diverso, frammentato e non coordinato, nella vigenza del d.lgs. n. 22/97, tenendo conto che lo strumento dell’”Accordo di programma” di cui all’art. 246 d.lgs. n. 152/06 nel testo allora in vigore era stato individuato proprio al fine di ridurre eventuali contenziosi, definire, approvare e attuare opere, interventi o programmi di intervento che richiedevano, per la loro completa attuazione, l’azione integrata e coordinata di più soggetti pubblici e privati (TAR Friuli, n. 90/08 cit.).

In secondo luogo, condivisibile è anche la censura per la quale si era in presenza, per ammissione della stessa conferenza di servizi, di un quadro conoscitivo ancora incerto e non definito, anche in ordine all’efficacia del barrieramento idraulico, per il quale, infatti, era richiesta ulteriore documentazione di sostegno. Nella pendenza dell’istruttoria di ordine generale affidata all’ICRAM in esecuzione degli accordi di programma sottoscritti e dell’istruttoria particolare rinviata alla stessa ricorrente mediate l’invito a depositare ulteriore documentazione, non appare sorretta da adeguata struttura motivazionale la ripetuta prescrizione di provvedere senza indugio, entro trenta giorni, alla realizzazione del confinamento fisico con relativa integrazione del progetto di bonifica.

Si evidenzia, infatti, che se pure è consentito in campo ambientale alla p.a. – in base al c.d. “principio di precauzione” di origine comunitaria – adottare provvedimenti ritenuti necessari laddove si paventi il rischio di una lesione ad un interesse tutelato, anche in mancanza di un rischio concretamente accertato, è altrettanto necessario che tale principio si armonizzi con l’altro, delle “proporzionalità”, consistente nel dovere della stessa p.a. di adottare soluzioni idonee comportanti il minor sacrificio possibile per gli interessati senza poter imporre, con atti amministrativi o legislativi, obblighi o restrizioni alle libertà (anche economiche) dei cittadini, tutelate come tali dal diritto comunitario, in misura superiore, quindi sproporzionata, a quella strettamente necessaria per il pubblico interesse in presenza e disponibilità di altri strumenti ugualmente efficaci ma meno negativamente incidenti (Cons. Stato, Sez. VI, 6.3.07, n. 1736 e Sez. IV, 22.3.05, n.1195).

Non sussiste, in sostanza, la prevalenza dell’un principio sull’altro ma si deve ricercare un loro equilibrato bilanciamento in relazione agli interessi pubblici e privati in considerazione (TAR Friuli, n. 90/08 cit.).

Nel caso di specie il Collegio, anche sotto tale profilo, riscontra la carenza motivazionale invocata dalla ricorrente, in quanto l’Amministrazione non specifica per quale ragione, in presenza di un sottofondo istruttorio ancora tutto da approfondire, abbia inteso imporre ugualmente una misura più volte contestata dall’interessata come iniqua e sproporzionata e senza illustrare per quale motivo non poteva attendere i pur richiesti approfondimenti istruttori in ordine all’efficacia del sistema idraulico già installato che aveva comunque portato alla rimozione degli idrocarburi sversati.

Sotto tale profilo, quindi, risultano fondati anche i primi due motivi aggiunti.

Fondato, per quanto richiamato in precedenza, è anche il terzo motivo aggiunto, in quanto non risultava accertata (e motivata) la presenza del presupposto dell’immediatezza dell’inquinamento che imponeva un intervento di m.i.s.e. anche mediante barrieramento fisico.

Fondato, altresì, è anche il quarto motivo aggiunto, esclusivamente però in ordine alla mancanza di motivazione, nel rispetto dei due principi sopra richiamati, a sostegno delle ragioni per le quali era individuato un ristretto arco di tempo per l’intervento, fermo restando, come detto per il ricorso introduttivo, che non risulta dimostrata dalla ricorrente la sicura paralisi di tutta l’attività dello stabilimento conseguente all’eventuale ottemperanza alle misure imposte.

In ordine al quinto motivo aggiunto ed alla necessità di sub procedimento di v.i.a. si è già detto, in punto di infondatezza, in relazione al ricorso introduttivo e alla precedente esposizione si rimanda.

Sempre per quanto dedotto in precedenza, invece, appare consequenziale anche la fondatezza del sesto motivo aggiunto, rilevante illegittimità originaria dei decreti direttoriali impugnati con il ricorso introduttivo.

Alla luce di quanto illustrato, quindi, il ricorso ed i motivi aggiunti devono essere accolti nei sensi evidenziati e i decreti direttoriali impugnati devono essere annullati nella parte in cui dispongono nei confronti della Nuovo Pignone s.p.a. sul barrieramento fisico, sostanziandosi solo tali decreti, e non i verbali delle conferenze di servizi, quali atti lesivi con valenza effettivamente determinativa della fattispecie (TAR Toscana, Sez. II, 19.5.10, n. 1523).

Le spese del giudizio seguono la soccombenza dell’Amministrazione procedente e sono liquidate come da dispositivo, mentre per il resto vanno compensate..

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li accoglie nei sensi di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla i decreti direttoriali impugnati, nella parte in cui dispongono nei confronti della ricorrente.

Condanna il Ministero dell’Ambiente e della Tutela del Territorio e del Mare a corrispondere alla società ricorrente le spese di lite, che liquida in euro 5.000,00 oltre accessori di legge e quanto versato a titolo di contributo unificato. Spese compensate per il resto.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del 26 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Ivo Correale, Primo Referendario, Estensore

Pierpaolo Grauso, Primo Referendario


DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/11/2010

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione II – Sentenza – 24/11/2010 n.6610 proviene da Giustamm.

M. Perrelli Pres. – I. Caso Est.
Tecnoimpianti Clima S.r.l. (Avv.ti M. Zoppolato e M. Palladini) contro il Comune di Fiorenzuola d’Arda (Avv. P. Coli) e nei confronti di Martini Costruzioni S.r.l. (non costituita)

sulla legittimità della disposizione della lex specialis che richiede la dichiarazione delle condanne interessate da una causa estintiva del reato ai fini della loro valutazione per la moralità professionale

Contratti della P.A. – Affidamento morale e professionale dei concorrenti – Estinzione degli effetti penali di una data condotta – Non fa venir meno il fatto in sé – Possibilità che l’ente appaltante valuti comunque i fatti materiali sottesi alla pronuncia penale – Sussistenza – Norma della lex specialis che prescriva la dichiarazione delle condanne interessate da una causa estintiva del reato – Legittimità

L’estinzione degli effetti penali di una data condotta non fa venir meno il fatto in sé, quale accadimento idoneo a rivelare il grado di affidamento morale e professionale dei soggetti con i quali l’Amministrazione è in procinto di stipulare accordi negoziali. Ne deriva che la clausola di salvezza rappresentata dal richiamo all’art. 445, comma 2, cod.proc.pen. (v. art. 75, comma 1, lett. c), d.P.R. n. 554/1999 e ora art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006) non si risolve nell’assoluta preclusione della possibilità che l’ente appaltante valuti comunque i fatti materiali sottesi alla pronuncia penale, con il dovere però di un approfondito apprezzamento dei vari aspetti della vicenda, ivi compreso il decorso del termine di legge senza il reiterarsi di analoghe condotte penalmente sanzionate. Ciò rende legittima – perché risponde ad un significativo interesse della stazione appaltante – la norma della lex specialis che prescriva, a pena di esclusione, la dichiarazione delle condanne interessate da una causa estintiva del reato, allo scopo di consentire all’Amministrazione la conoscenza di tutti i precedenti penali di coloro che hanno poteri decisionali in seno all’impresa propostasi per l’appalto, anche delle pronunce per le quali si sia registrata l’estinzione del reato

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 147 del 2008 proposto da

Tecnoimpianti Clima S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t. Luciano Monzù, difesa e rappresentata dall’avv. Maurizio Zoppolato e dall’avv. Maurizio Palladini, e presso quest’ultimo elettivamente domiciliata in Parma, vicolo dei Mulini n. 6;

il Comune di Fiorenzuola d’Arda, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Paolo Coli ed elettivamente domiciliato in Parma, borgo Tommasini n. 20, presso lo studio dell’avv. Mario Ramis;

Martini Costruzioni S.r.l., non costituita in giudizio;

– quanto all’atto introduttivo della lite – della determinazione n. 420 del 2 maggio 2008 (con cui il Comune di Fiorenzuola d’Arda dichiarava la società ricorrente decaduta dall’aggiudicazione provvisoria dell’appalto dei “lavori di recupero funzionale della palazzina sud comparto ex Macello pubblico – 2° stralcio”), dell’art. A, comma 3, del bando di gara e dell’art. 4 del disciplinare (ove interpretati nel senso dell’obbligatoria indicazione delle pronunce di estinzione dei reati), del provvedimento di aggiudicazione provvisoria dell’appalto alla Martini Costruzioni S.r.l., della segnalazione all’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici disposta in data 13 maggio 2008, dell’eventuale provvedimento di escussione della fideiussione;

– quanto all’atto di “motivi aggiunti” depositato il 18 settembre 2008 – della determinazione n. 703 del 24 luglio 2008 (con cui il Comune di Fiorenzuola d’Arda disponeva l’aggiudicazione definitiva dell’appalto alla Martini Costruzioni S.r.l.), della determinazione n. 724 del 29 luglio 2008 (con cui il Comune di Fiorenzuola d’Arda disponeva l’escussione delle cauzioni provvisorie), nonché della nota in data 7 agosto 2008 dell’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici;

…………………..per la condanna……………………

dell’Amministrazione comunale al risarcimento del danno.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di “motivi aggiunti” depositato il 18 settembre 2008;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Fiorenzuola d’Arda;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Nominato relatore il dott. Italo Caso;

Uditi, per le parti, alla pubblica udienza del 9 novembre 2010 i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Il Comune di Fiorenzuola d’Arda indiceva una gara d’appalto per l’affidamento dei “lavori di recupero funzionale della palazzina sud comparto ex Macello pubblico – 2° stralcio”, con il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso. La società ricorrente, presentata l’offerta, si classificava al primo posto della graduatoria di merito e conseguiva l’aggiudicazione provvisoria dell’appalto, per poi venire assoggettata alla verifica dell’effettivo possesso dei requisiti di partecipazione alla gara e venire quindi esclusa in ragione dell’omessa dichiarazione, in sede di documentazione allegata all’offerta, di una pronuncia penale ex art. 444 cod.proc.pen. (emessa in data 12 maggio 1994) per reati successivamente dichiarati estinti con ordinanza del 9 maggio 2003. Dal che, inoltre, la segnalazione del fatto all’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici.

Avverso i suindicati atti, nonché avverso la normativa di gara nella parte in cui dovesse essere interpretata nel senso dell’obbligatoria indicazione anche delle pronunce di estinzione dei reati, ha proposto impugnativa la società ricorrente. Deduce l’illegittimità dell’esclusione perché riferita ad una pronuncia ex art. 444 cod.proc.pen. inerente reato estintosi in séguito ad apposita pronuncia del giudice penale e quindi inidoneo ad integrare una causa di esclusione dalle gare pubbliche (ai sensi del combinato disposto dell’art. 38, comma 1, d.lgs. n. 163/2006 e dell’art. 445, comma 2, cod.proc.pen.); deduce l’insussistenza dell’obbligo di dichiarazione di fatti che non possono in sé condurre all’estromissione da una gara; assume inesistente una prescrizione in tal senso contenuta nella lex specialis del concorso, o comunque non ravvisa che la stessa fosse assistita dalla sanzione dell’esclusione, quanto meno per la equivocità delle relative disposizioni e quindi per la necessità di tutelare l’affidamento dei concorrenti; censura in ogni caso la normativa di gara, ove dovesse intendersi come fonte dell’obbligo di indicazione di simili precedenti, perché aggraverebbe ingiustificatamente gli adempimenti formali dei concorrenti e violerebbe il principio di proporzionalità, oltre ad introdurre una causa di esclusione non contemplata dall’ordinamento. Di qui la richiesta di annullamento degli atti impugnati e la pretesa al risarcimento del danno sofferto.

Si è costituito in giudizio il Comune di Fiorenzuola d’Arda, resistendo al gravame.

L’istanza cautelare della società ricorrente veniva respinta dalla Sezione alla Camera di Consiglio del 22 luglio 2008 (ord. n. 105/08).

Essendo sopraggiunti il provvedimento di aggiudicazione definitiva dell’appalto alla Martini Costruzioni S.r.l. (v. determinazione n. 703 del 24 luglio 2008) e la decisione di incamerare le cauzioni provvisorie delle concorrenti escluse (v. determinazione n. 724 del 29 luglio 2008), la società ricorrente formulava poi “motivi aggiunti”, depositati il 18 settembre 2008, ed impugnava in tal modo i nuovi atti, oltre alla nota in data 7 agosto 2008 dell’Autorità per la Vigilanza sui contratti pubblici, tutti censurati per illegittimità derivata.

All’udienza del 9 novembre 2010, ascoltati i rappresentanti delle parti, la causa è passata in decisione.

Il ricorso è infondato.

Stabiliva il disciplinare di gara, per quel che rileva nella presente controversia, che l’istanza di partecipazione avrebbe dovuto essere corredata delle dichiarazioni sostitutive indicate nel disciplinare medesimo al punto 4), da redigere in conformità del modello “allegato B” e con riferimento “…a pena di esclusione dalla gara …” (v. pag. 2) a tutte le dichiarazioni ivi previste. Il punto 4), in particolare, richiedeva di specificare se si era incorsi in sentenze di condanna passate in giudicato o in decreti penali di condanna divenuti irrevocabili o in sentenze di applicazione della pena ex art. 444 cod.proc.pen., con indicazione altresì dell’eventuale conseguimento del beneficio della non menzione ed anche dell’eventuale applicazione dell’art. 178 cod.pen o dell’art. 445, comma 2, cod.proc.pen. derivante da formale pronuncia giudiziale; in termini corrispondenti, poi, era formulato l’“allegato B”, secondo uno schema da compilare da parte delle concorrenti.

Ciò posto, il rappresentante legale della società ricorrente risulta avere sottoscritto una dichiarazione contrassegnata nella parte del modello che esclude in toto la sussistenza di precedenti penali a suo carico, in tal modo però omettendo di richiamare la pronuncia ex art. 444 cod.proc.pen. che successivamente l’Amministrazione ha accertato essere stata a suo tempo emessa, peraltro in relazione a reati dichiarati estinti con ordinanza del 9 maggio 2003. Eppure la normativa di gara era chiara nell’imporre una simile dichiarazione, a pena di esclusione, anche nel caso in cui fossero intervenute medio tempore cause di estinzione del reato, a sua volta da indicare nell’apposito modello; il che inficia la condotta della concorrente, e ne comportava in via automatica l’estromissione dalla procedura selettiva.

In simili ipotesi la giurisprudenza ha ripetutamente rilevato che, per avere corredato l’offerta di un’attestazione falsa o comunque non conforme al modello imposto dalle norme di gara, la ditta è per ciò solo soggetta all’esclusione, posto che la mancata dichiarazione incide non già sugli effetti delle condanne taciute quanto piuttosto sulla situazione di infedeltà, reticenza o inaffidabilità della ditta stessa (v., da ultimo, Cons. Stato, Sez. V, 8 ottobre 2010 n. 7349). Inoltre, è irrilevante che gli illeciti penali non dichiarati siano eventualmente inidonei ad incidere sulla moralità professionale della concorrente, in quanto, ribadito che l’esistenza di false dichiarazioni circa i precedenti penali si configura come causa autonoma di esclusione, va ricordato che, per costante giurisprudenza (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 11 maggio 2010 n. 2822), le valutazioni in ordine alla gravità delle condanne e alla loro incidenza sulla moralità professionale spettano esclusivamente alla stazione appaltante e non già al concorrente, il quale è pertanto obbligato ad indicare tutte le condanne riportate, senza poterne autonomamente operare una selezione sulla base di meri criteri personali; è necessario, in altri termini, che gli offerenti rendano dichiarazioni complete e veritiere, con l’esatta indicazione della totalità dei precedenti penali – salvo quelli espressamente esclusi dalla lex specialis di gara –, in modo da mettere la stazione appaltante in condizione di svolgere la prescritta valutazione sulla moralità professionale dell’impresa concorrente.

In assenza, allora, di significativi elementi di incertezza circa le dichiarazioni da formulare in sede di offerta – attesa l’univocità delle norme di gara –, prive di fondamento si rivelano le doglianze della ricorrente a proposto di un atto di esclusione che si presenta come una corretta applicazione della lex specialis del concorso.

Resta a questo punto da vagliare la censura imperniata sull’illegittimità della stessa normativa di gara, nella parte in cui obbligava i concorrenti ad indicare anche le pronunce penali relative a reati medio tempore dichiarati estinti dall’Autorità giudiziaria e a specificare i provvedimenti in tal senso adottati. Si insiste, in particolare, sull’ininfluenza di tali precedenti quanto all’apprezzamento della moralità professionale dell’impresa, onde del tutto ingiustificato risulterebbe l’onere procedimentale fatto gravare sugli offerenti.

Non ignora il Collegio quell’indirizzo interpretativo secondo cui dall’art. 38, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 163 del 2006 scaturirebbe l’esonero delle imprese concorrenti dall’obbligo di indicazione delle condanne per le quali sia intervenuta una causa estintiva del reato, per essere le stesse completamente irrilevanti ai fini del giudizio di moralità professionale degli aspiranti contraenti (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. VI, 24 giugno 2010 n. 4019). Sennonché, una simile soluzione non tiene conto della circostanza che l’estinzione degli effetti penali di una data condotta non fa venir meno il fatto in sé, quale accadimento idoneo a rivelare il grado di affidamento morale e professionale dei soggetti con i quali l’Amministrazione è in procinto di stipulare accordi negoziali; donde l’adesione all’assunto per cui la clausola di salvezza rappresentata dal richiamo all’art. 445, comma 2, cod.proc.pen. (v. art. 75, comma 1, lett. c), d.P.R. n. 554/1999 e ora art. 38, comma 1, lett. c), d.lgs. n. 163/2006) non si risolve nell’assoluta preclusione della possibilità che l’ente appaltante valuti comunque i fatti materiali sottesi alla pronuncia penale, con il dovere però di un approfondito apprezzamento dei vari aspetti della vicenda, ivi compreso il decorso del termine di legge senza il reiterarsi di analoghe condotte penalmente sanzionate (v. TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 7 giugno 2004 n. 2360), il che rende ammissibile – perché risponde ad un significativo interesse della stazione appaltante – la norma della lex specialis che prescriva, a pena di esclusione, la dichiarazione delle condanne interessate da una causa estintiva del reato, allo scopo di consentire all’Amministrazione la conoscenza di tutti i precedenti penali di coloro che hanno poteri decisionali in seno all’impresa propostasi per l’appalto, anche delle pronunce per le quali si sia registrata l’estinzione del reato (v. Cons. Stato, Sez. V, 12 aprile 2007 n. 1723).

In conclusione, il ricorso va respinto.

La peculiarità delle questioni dedotte giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Sezione di Parma, pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Parma, nella Camera di Consiglio del 9 novembre 2010, con l’intervento dei magistrati:

Michele Perrelli, Presidente

Italo Caso, Consigliere, Estensore

Emanuela Loria, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/11/2010

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Parma – Sentenza – 24/11/2010 n.509 proviene da Giustamm.

Pres. F.f. C.L. Cardoni – Est. S. Fantini
Pa. F. (avv. M. Turchetti) c/ Gesenu S.p.A. (avv. F. Figorilli)

sull’accesso ai documenti acquisiti nel corso di selezioni pubbliche indette da gestori di servizi pubblici e sui limiti dell’obbligo di notifica ai controinteressati del ricorso in materia di accesso

1. Atto amministrativo – Diritto di accesso – Soggetti passivi – Gestori di pubblici servizi – Attività di natura privata e strumentale alla gestione del servizio pubblico – Vi rientra – Fattispecie

2. Atto amministrativo – Diritto di accesso – Documenti accessibili – Riservatezza e segretezza – Diritto di difesa – Art. 24 Cost. – Sono recessive – Fattispecie

3. Atto amministrativo – Diritto di accesso – Documenti accessibili – Selezione pubblica – Controinteressati sostanziali – Condizioni

4. Giustizia amministrativa – Ricorso in materia di accesso agli atti – Mancata notifica ai controinteressati – Inammissibilità ricorso – Mancata partecipazione in sede procedimentale – Esclusione

1. Il diritto di accesso nei confronti dei gestori di servizi pubblici concerne anche attività che, pur non costituendo direttamente gestione del servizio, è teleologicamente collegata a quest’ultima da un nesso di strumentalità; in particolare l’attività connessa alla gestione, e ancora prima, all’instaurazione del rapporto di lavoro con i dipendenti, deve ritenersi strumentale al servizio pubblico, ed incidente potenzialmente sulla qualità del medesimo

2.In materia di accesso ai documenti amministrativi, le esigenze di tutela non solo della riservatezza, ma anche della segretezza devono ritenersi recessive rispetto al diritto di difesa, evocativo dell’art. 24 della Costituzione, nei limiti, si intende, della ragionevolezza, ed alla stregua di una valutazione caso per caso (nella specie, il Collegio ha ravvisato l’insussistenza di ragioni opponibili all’istanza di accesso relativamente ai dati versati nei quiz elaborati dai concorrenti in un concorso per l’assunzione di personale con la qualifica di operaio)

3. In materia di accesso ai documenti amministrativi, in una selezione pubblica i documenti prodotti dai candidati (nella specie, i quiz (elaborati scritti), una volta acquisiti al procedimento, escono dalla sfera personale dei partecipanti, divenendo parametro di valutazione comparativa, sì che un controinteresse sostanziale potrebbe rinvenirsi solamente allorché siano ravvisabili dati sensibili, regolati dall’art. 60 del d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196, in relazione ai quali l’accesso può essere consentito, all’esito di un complessivo e concreto bilanciamento degli interessi in gioco, nella sola forma della visione della documentazione strettamente necessaria a consentire la tutela della situazione giuridica del richiedente

4. Il ricorso per l’accesso non può essere dichiarato inammissibile per mancanza di notifica al controinteressato, quando la stessa P.A., cui è indirizzata la richiesta di accesso, non abbia ritenuto di dovere consentire la partecipazione di altri soggetti in sede procedimentale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 377 del 2010, proposto da:


Pa. F., rappresentato e difeso dall’avv. Manuela Turchetti, presso la quale è elettivamente domiciliato in Perugia, via R. D’Andreotto, 19/G;

contro

Gesenu S.p.A. – Gestione Servizi Nettezza Urbana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Fabrizio Figorilli, presso il quale è elettivamente domiciliata in Perugia, via Bontempi n. 1;

per l’accesso

agli atti della selezione del personale operaio come indetta per l’anno 2010 da Gesenu S.p.a. per l’assunzione di quindici dipendenti con la qualifica di operaio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Gesenu S.p.a. – Gestione Servizi Nettezza Urbana;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2010 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. – Il ricorrente, dopo avere partecipato alla selezione del personale operaio svolta dalla Gesenu nei mesi di maggio e giugno 2010, ha impugnato il diniego di accesso ai documenti opposto dalla società stessa sull’istanza da lui presentata in data 6 luglio 2010, volta a prendere visione ed estrarre copia di «tutti gli atti relativi alla delibera e indizione della predetta selezione del personale operaio, nonché a quelli relativi all’intera procedura di selezione (comprese le prove scritte, esiti e relative valutazioni nonché prove orali e valutazioni oltre che del signor Paggi anche dei partecipanti risultati, nella graduatoria finale, in posizione precedente …) e di ogni attività della commissione esaminatrice».

Espone, in particolare, di avere sostenuto in data 6 maggio 2010 la prova scritta, ed il successivo 14 giugno il colloquio.

Non avendo avuto notizie in ordine all’esito della procedura selettiva, con l’ausilio del proprio legale ha presentato la predetta domanda di ostensione documentale.

Con nota in data 9 luglio 2010 il legale della Gesenu rappresentava che «la fase di consultazioni cui ha partecipato il Suo assistito è stata solo utile ad orientare le scelte nell’ambito della sfera di discrezionalità che l’ordinamento riserva ai datori privati. Per completezza, osservo che la disciplina di cui alla legge n. 241 del 1990 attiene, come è noto, alle pubbliche amministrazioni».

Avverso detto diniego deduce la violazione dell’art. 22 della legge 7 agosto 1990, n. 241, assumendo che la disciplina sul diritto di accesso si applica anche ai soggetti di diritto privato limitatamente all’attività di pubblico interesse, ed osservando, in particolare, che la Gesenu è società di capitali, partecipata dal Comune di Perugia, che gestisce i servizi pubblici di nettezza urbana.

2. – Si è costituita in giudizio la Gesenu S.p.a., eccependo che la selezione del personale operaio, della quale è chiesto l’accesso documentale, ha natura privatistica, conseguente ad una richiesta di assunzione da parte del ricorrente; con successiva memoria viene ulteriormente sottolineato che Gesenu è società mista, pubblico-privata, il cui capitale sociale è partecipato al 45% dal Comune di Perugia, avente come oggetto sociale una pluralità di attività, e non solamente la gestione dei servizi pubblici di nettezza urbana e complementari. Di qui l’ulteriore considerazione che l’ostensione documentale potrebbe essere presa in considerazione solamente dimostrando che la selezione del personale di cui si discute sia finalizzata all’impiego di operai per lo svolgimento del servizio pubblico di smaltimento dei rifiuti.

Aggiunge la Gesenu che la natura privatistica della selezione è confermata dal fatto che non vi è un bando di concorso, non sono state verbalizzate le valutazioni dei partecipanti, ed, all’esito, non è stata stilata alcuna graduatoria, sì che l’accesso risulterebbe anche inammissibile in ragione dell’inesistenza della richiesta documentazione, e dunque dell’oggetto della actio ad exhibendum.

Con la memoria del 13 novembre 2010 la Gesenu S.p.a., versando in atti la valutazione dei titoli presentati dai candidati poi ammessi a sostenere il colloquio, ha lealmente riconosciuto che la quasi totalità del personale operaio assunto è stato destinato, al momento, al servizio pubblico di spazzatura, pur ribadendo l’eccezione di genericità della domanda di accesso, e di carenza di interesse all’esame dei quiz (costituenti la prova scritta) degli altri concorrenti, anche in ragione del fatto che il ricorrente ha comunque superato tale fase ed è stato ammesso al colloquio; all’ostensibilità di tali documenti osterebbe comunque anche l’art. 24, comma 1, lett. d), della legge n. 241 del 1990.

3. – Nella camera di consiglio del 17 novembre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

4. – Nel corso dell’udienza il difensore di parte ricorrente, anche alla luce delle allegazioni difensive della resistente, ha precisato che l’interesse è limitato all’accesso alle prove scritte (i quiz) svolte dal medesimo ricorrente e dagli altri partecipanti alla selezione che, all’esito, sono stati assunti dalla Gesenu S.p.a.

5. – Il ricorso in tali limiti appare meritevole di positiva valutazione, e deve pertanto essere accolto.

Ed infatti, sotto il profilo dell’ambito oggettivo di applicazione della disciplina dell’accesso, appare sufficiente richiamare l’art. 22, comma 1, lett d) ed e), nonché l’art. 23 della legge generale sul procedimento amministrativo.

La prima disposizione definisce “documento amministrativo” «ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale»; la previsione di cui alla lett. e) stabilisce che «per “pubblica amministrazione”-si intendono- tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario»; l’art. 23, ancora più chiaramente, statuisce che «il diritto di accesso di cui all’art. 22 si esercita nei confronti delle pubbliche amministrazioni, delle aziende autonome e speciali, degli enti pubblici e dei gestori dei pubblici servizi».

Da tali norme si desume che l’attività cui si correla il diritto di accesso non concerne solo l’attività di diritto amministrativo, ma anche quella di diritto privato posta in essere da soggetti gestori di servizi pubblici, che, pur non costituendo direttamente gestione del servizio, è teleologicamente collegata a quest’ultima da un nesso di strumentalità (in termini, tra le tante, Cons. Stato, Sez. IV, 12 marzo 2010, n. 1470; Sez. VI, 1 ottobre 2008, n. 4739); in particolare l’attività connessa alla gestione, ed ancora prima, all’instaurazione del rapporto di lavoro con i propri dipendenti, deve ritenersi strumentale al servizio pubblico, ed incidente potenzialmente sulla qualità del medesimo (Cons. Stato, Sez. VI, 2 ottobre 2009, n. 5987).

Allo stesso tempo, non può ravvisarsi la genericità dell’istanza di ostensione documentale, e neppure può essere negato in radice un interesse giuridicamente rilevante all’accesso, anche in considerazione del fatto che detto interesse, essenzialmente di tipo conoscitivo, va valutato in astratto, escludendo che possa esservi spazio per apprezzamenti circa la fondatezza o l’ammissibilità di ogni domanda giudiziale proponibile. In altri termini, la legittimazione soggettiva all’accesso discende dall’esistenza di un nesso di strumentalità tra l’interesse del richiedente ed il documento oggetto della richiesta (Cons. Stato, Sez. IV, 30 novembre 2009, n. 7486).

6. – Una notazione ulteriore merita, ed in una duplice prospettiva, l’argomento difensivo della Gesenu, secondo cui l’accesso ai quiz elaborati dai concorrenti poi assunti risulterebbe precluso dall’art. 24, comma 1, lett. d) della legge n. 241 del 1990, a norma del quale il diritto azionato è escluso «nei procedimenti selettivi, nei confronti dei documenti amministrativi contenenti informazioni di carattere psicoattitudinale relativi a terzi».

Anzitutto, la disposizione fa riferimento ai documenti la cui formazione sia avvenuta nell’ambito delle procedure di selezione del personale contenenti notizie relative alle attitudini od alle caratteristiche psico-fisiche dei dipendenti. La ratio della norma è facilmente rinvenibile nell’esigenza di protezione di dati, dai quali è possibile tracciare un profilo personale dei soggetti partecipanti ai procedimenti selettivi.

Ritiene il Collegio che difficilmente siano acquisite al procedimento di selezione del personale operaio informazioni psicoattitudinali in senso stretto, generalmente presupponenti una valutazione idoneativa, di tipo comparativo od anche di tipo assoluto, come avviene, ad esempio, nella materia dei giudizi di avanzamento dei militari.

Del resto, la società resistente nulla allega di specifico in proposito.

In ogni caso, occorre considerare che, secondo l’attuale formulazione dell’art. 24 della legge n. 241 del 1990, risalente alla riforma del 2005, deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici.

Ciò comporta che le esigenze di tutela non solo della riservatezza, ma anche della segretezza devono ritenersi recessive rispetto al diritto di difesa, evocativo dell’art. 24 della Costituzione, nei limiti, si intende, della ragionevolezza, ed alla stregua di una valutazione caso per caso (Cons. Stato, Sez. VI, 19 giugno 2008, n. 3083).

7. – Piuttosto, è rimasto in ombra, in assenza anche di specifica eccezione di parte resistente, il profilo, strettamente connesso a quello ora trattato, dell’esistenza di controinteressati nel presente giudizio avverso il diniego di accesso ai documenti amministrativi.

Pur dovendosi evidenziare che il ricorso non è stato notificato ad alcun controinteressato (secondo la definizione specificamente datane in materia dall’art. 22, comma 1, lett. c) della legge n. 241 del 1990), ritiene il Collegio che, a parte l’obiettiva difficoltà, per il ricorrente, di identificare i soggetti cui si riferiscono i documenti oggetto dell’istanza di accesso in assenza di una formale graduatoria, non si debba dare luogo ad una pronuncia, in limine, di inammissibilità, previa instaurazione del contraddittorio sul punto ai sensi dell’art. 73, comma 3, del cod. proc. amm., per due ordini di ragioni.

La prima, di ordine sostanziale, è quella per cui in una selezione i documenti prodotti dai candidati, ed, in specie, per quanto ivi rileva, i quiz (elaborati scritti), una volta acquisiti al procedimento, escono dalla sfera personale dei partecipanti, divenendo parametro di valutazione comparativa (tra le tante, T.A.R. Lazio, Sez. II quater, 3 settembre 2010, n. 32103; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 9 febbraio 2010, n. 726), sì che un controinteresse sostanziale potrebbe rinvenirsi solamente allorchè siano ravvisabili (circostanza che sembra potersi escludere nel caso di specie) dati sensibili, regolati dall’art. 60 del d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196, in relazione ai quali l’accesso può essere consentito, all’esito di un complessivo e concreto bilanciamento degli interessi in gioco, nella sola forma della visione della documentazione strettamente necessaria a consentire la tutela della situazione giuridica del richiedente (Cons. Stato, Sez. IV, 6 maggio 2010, n. 2639).

La seconda ragione è di ordine processuale, e si fonda sull’orientamento, che sta prendendo corpo nella giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 30 luglio 2010, n. 5062; Sez. IV, 14 aprile 2010, n. 2093; T.A.R. Piemonte, Sez. II, 7 luglio 2010, n. 3019), secondo cui il ricorso in materia di accesso non può essere dichiarato inammissibile, per assenza di notifica al controinteressato, quando la stessa Amministrazione non abbia ritenuto di dover consentire la partecipazione di altri soggetti in sede procedimentale. Più precisamente, facendo applicazione di quanto disposto dagli artt. 3 e 5 del d.P.R. 12 aprile 2006, n. 184, è la stessa Amministrazione a dover consentire la partecipazione procedimentale del soggetto che, a suo avviso, potrebbe subire un pregiudizio dall’accoglimento dell’istanza di accesso, e che dunque conseguirebbe la qualità di controinteressato nel caso di impugnazione del conseguente diniego. Se il contraddittorio è mancato in fase amministrativa, per un principio di parallelismo tra il contraddittorio procedimentale e quello processuale, può mancare in sede giudiziale.

Tale orientamento, che invero presenta qualche margine di opinabilità, appare utilizzabile nella vicenda in esame, in cui le peculiarità di una procedura selettiva non improntata ai canoni pubblicistici, e non conclusasi neppure con una formale graduatoria e con un provvedimento di approvazione della medesima, non ha consentito al ricorrente di avere contezza dei soggetti assunti, che non possono dunque ritenersi individuati o facilmente individuabili.

8. – Alla stregua di quanto esposto, il ricorso deve essere accolto, nei limiti suindicati, con conseguente ordine alla Gesenu di esibizione dei quiz del ricorrente e degli altri partecipanti, che, all’esito della selezione, sono stati assunti.

Le spese di giudizio, stante la peculiarità della vicenda, possono essere in parte compensate, mentre per la restante parte, come per regola, seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura fissata nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie, e, per l’effetto ordina l’esibizione dei documenti nei limiti di cui alla motivazione.

Compensa in parte le spese di giudizio, mentre per la restante parte condanna la società resistente a rifonderle in favore del ricorrente, liquidandole complessivamente in euro mille/00 (1.000,00), oltre agli oneri di legge ed alle ulteriori spese eventualmente occorrende.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 17 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Luigi Cardoni, Presidente FF

Pierfrancesco Ungari, Consigliere

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