Pres. Tosti – Est. Rizzetto
Montanari G. (Avv. D. Bacecci) c/ Ministero per i beni e le attività culturali (Avv. Stato) ed altri

sulla irrilevanza della trasformazione illecita delle aree vincolate ai fini del rilascio di un’autorizzazione paesaggistica

1. Edilizia ed urbanistica – Autorizzazioni paesaggistiche – Rilascio – Avvio procedimento – Comunicazione – Esclusione – Trasmissione alla Soprintendenza – Avviso agli interessati – Sufficienza.

2. Edilizia ed urbanistica – Autorizzazione paesaggistica – Motivazione – Necessità – Conseguenze.

3. Edilizia ed urbanistica – Autorizzazione paesaggistica – Rilascio – Area vincolata – Illecita trasformazione – Irrilevanza – Ragioni.

1. Nei casi di rilascio delle autorizzazioni paesaggistiche, ai sensi dell’art. 159 del d.lgs. n. 42/2004, l’onere dell’avviso dell’inizio del procedimento (ex art. 7 l. 241/90) è assolto con la comunicazione agli interessati, da parte dell’autorità preposta alla tutela del vincolo, dell’avvenuta trasmissione alla Soprintendenza dell’autorizzazione rilasciata, ai fini del controllo.
2. L’autorizzazione paesistica deve essere congruamente motivata, esponendo le ragioni di effettiva compatibilità delle opere con gli specifici valori paesistici dei luoghi, con la conseguenza che il difetto di motivazione dell’autorizzazione giustifica per ciò solo il suo annullamento in sede di controllo (1) da parte della Soprintendenza.
3. In materia urbanistica, l’avvenuta parziale compromissione di un’area vincolata non giustifica il rilascio di provvedimenti atti a comportarne l’ulteriore degrado, ma richiede una maggiore attenzione da parte dell’autorità preposta alla tutela del vincolo al fine di preservare gli spazi residui da un ulteriore vulnus dei valori ambientali tutelati. Infatti, se la trasformazione illecitamente realizzata in assenza di autorizzazione e di concessione edilizia dovesse condizionare – per le modificazioni introdotte, di fatto, al territorio – la valutazione paesaggistica, si vanificherebbe la garanzia, sostanzialmente rimessa alla volontà degli amministrati, di non perpetrare e realizzare interventi abusivi (2).
— *** —

(1) Cfr. Cons. st., Sez. V n. 4552/2005; Sez. VI, 8 agosto 2000, n. 4345; Sez. VI, 9 aprile 1998, n. 460; Sez. IV, 4 dicembre 1998, n. 1734; Sez. VI, 9 aprile 1998, n. 460; Sez. VI, 20 giugno 1997, n. 952; Sez. VI, 30 dicembre 1995, n. 1415; Sez. VI, 12 maggio 1994, n. 771.
(2) Cfr. Cons. st., sez. V n. 40 del 10 gennaio 2007.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DEL LAZIO
(Sezione II quater)

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 12633/2003 proposto da

MONTANARI Getulio, rappresentato e difeso prima dall’avv. Giorgio Giarè e poi dall’avv. David Bacecci e domiciliato presso la Segreteria della Sezione ai sensi dell’art. 35, II c., R.D. 26.6.1924, n. 1054;

il MINISTERO PER I BENI E LE ATTIVITÀ CULTURALI, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è legalmente domiciliato in Roma, Via dei Portoghesi n. 12;

del Comune di Tivoli, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Marco Macci e domiciliato presso la Segreteria della Sezione ai sensi dell’art. 35, II c., R.D. 26.6.1924, n. 1054;

– del decreto del Soprintendente per i Beni Architettonici e per il Paesaggio del Lazio, adottato in data 13.8.2003, recante annullamento del provvedimento del Comune di Tivoli n. 67/03 in data 11.6.2003 (prot. 464 del 28.4.98), con cui si esprime parere favorevole ai sensi dell’art. 32 della legge 47/85 e dell’art. 39 della legge 724/94 relativamente ad un manufatto ad uso rimessa agricola realizzato nel predetto Comune;
-nonché di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso o consequenziale:

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero per i Beni e le Attività Culturali e del Comune di Tivoli;
Viste le memorie prodotte dal ricorrente e dal Comune di Tivoli a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore all’udienza pubblica del 29 ottobre 2008 il Consigliere Floriana Rizzetto;
Udite le parti come da verbale d’udienza;
Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

Con il decreto indicato in epigrafe il Soprintendente per i Beni Architettonici e per il Paesaggio del Lazio ha annullato il provvedimento del Comune di Tivoli , inteso ad esprimere parere favorevole, ai sensi degli artt. 32 della legge 47/85 e 39 della legge 724/94, in merito alla domanda di sanatoria di un manufatto ad uso rimessa agricola realizzato nel predetto Comune in Strada di Palazzo s.n.c., su terreno distinto al catasto al foglio 85 particella 137.
Il gravame è affidato ai seguenti motivi:
1) Violazione degli artt. 7 della L. 241/1990 e dell’art. 4 del d.m. n. 495 del 13.6.1994 (omessa comunicazione dell’avvio del procedimento);
2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 82 del dpr. n. 616/77; Violazione dell’art. 1 della legge regionale n. 59/1995; Violazione dell’art. 151, 4° comma, D.Lgs. 29.10.1999, n. 490;
3) Violazione dell’art. 3 della L. 241/1990 – Illogicità, perplessità e genericità della motivazione – Eccesso di potere per travisamento dei fatti- sviamento – difetto di istruttoria – per contraddittorietà tra più atti- per carenza di motivazione. Violazione del combinato disposto degli artt. 145 e 146 del d.lvo n. 490/99;
4) Violazione e falsa applicazione dell’art. 6 del r.d. 1357 del 3.6.1940.
Si è costituito in giudizio il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, chiedendo il rigetto del gravame, in quanto infondato nel merito.
Si è costituto, ad adiuvandum, il Comune di Tivoli.
Con ordinanza n. 2065 del 7.4.2004 è stata respinta l’istanza di sospensiva.
Con memoria in vista dell’udienza le parti hanno ulteriormente approfondito le proprie difese.
All’udienza pubblica del 29 ottobre 2008 la causa è stata trattenuta in decisione.

Con il ricorso in esame viene impugnato il decreto del Soprintendente per i Beni Ambientali ed Architettonici del Lazio indicato in epigrafe, con cui è stato annullato il provvedimento del Comune di Tivoli inteso ad esprimere parere favorevole, ai sensi dell’art. 32 della legge 47/1985 e dell’art. 39 della legge 724/1994, sulla domanda di sanatoria di un fabbricato abusivamente realizzato nel predetto Comune in area classificata dal P.T.P. n. 7 B1 “tutela delle aree di notevole valore paesistico e/o naturalistico coperte da vegetazione mista” all’interno della quale l’art. 27 delle norme tecniche di attuazione (N.T.A.) prescrive precisi limiti per la trasformazione dei luoghi (in particolare in merito alla dimensione del lotto minimo, dell’indice di edificazione e l’altezza massima) volte a conservare la vocazione agricola tipica del luogo.
Con il primo motivo il ricorrente lamenta l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento prescritta, a garanzia del diritto di partecipazione dell’interessato dall’art. 7 della legge 7.8.1990 n. 241 e dall’art. 4 del d.m. n. 495 del 13.6.1994.
La censura è infondata.
L’art. 4, primo comma, del D.M. 13.6.1994 n. 495 (con il quale è stato emanato il regolamento per l’attuazione degli artt. 2 e 4 della legge n. 241/1990), che prevedeva l’obbligo per l’Amministrazione di comunicare l’avvio del procedimento in relazione alla generalità degli atti dalla stessa emanati, è stato successivamente integrato dal D.M. 19.6.2002 n. 165 (pubblicato nella G.U 2.8.2002 n. 180) che, nel dettare modifiche al citato D. M. n. 495/1994, ha aggiunto, all’art. 4 di quest’ultimo, il comma 1 bis, secondo il quale “La comunicazione prevista dal comma 1 non è dovuta per i procedimenti avviati ad istanza di parte, ed in particolare, per quelli disciplinati dagli articoli” nello stesso indicati, tra i quali l’art. 151 del D.Lgs. 29.10.1999 n. 490, che appunto al comma 4 prevede l’obbligo della Regione (nonché dei Comuni dalla stessa delegati) di dare comunicazione alla Soprintendenza delle autorizzazioni rilasciate ed il potere della stessa Soprintendenza di “annullare, con provvedimento motivato, l’autorizzazione regionale entro i sessanta giorni successivi alla ricezione della relativa comunicazione”.
Ne consegue che alla ricorrente non giova invocare l’art. 7 della legge n. 241/90 atteso che nella fattispecie era già entrato in vigore il citato D.M. 19.6.2002 n. 165, e non essendo stato impugnato detto decreto, non vi era alcun obbligo per la Soprintendenza di comunicare l’avvio del procedimento di secondo grado di cui al citato art. 151, comma 4, del D.Lgs. n. 490/1999, volto alla verifica della legittimità dell’autorizzazione rilasciata dal Comune.
Ciò precisato si osserva, tuttavia, che successivamente al predetto D.M. n. 165/2002, lo stesso Legislatore con l’art. 159, primo comma, del D.Lgs. n. 42/2004, ha espressamente disciplinato la questione partecipativa di cui trattasi.
Detta norma, dopo aver previsto l’obbligo dell’amministrazione competente al rilascio dell’autorizzazione paesaggistica di comunicare alla Soprintendenza le autorizzazioni rilasciate, espressamente dispone che “La comunicazione è inviata contestualmente agli interessati, per i quali costituisce avviso di inizio del procedimento, ai sensi e per gli effetti della legge 7 agosto 1990, n. 241”.
Ne consegue che, dalla data di entrata in vigore della predetta disposizione, l’onere dell’avviso di inizio del procedimento di rilascio delle autorizzazioni paesaggistiche è assolto con la comunicazione agli interessati, da parte dell’autorità preposta alla tutela del vincolo, dell’avvenuta trasmissione alla Soprintendenza dell’autorizzazione rilasciata.
Nella fattispecie, il ricorrente era stato avvisato dell’inizio dell’attività procedimentale conclusasi con il provvedimento in contestazione dall’avvertenza, ben evidenziata, in calce al parere comunale che tale atto sarebbe stato “inviato alla competente Soprintendenza per i Beni Ambientali e architettonici ai fini dell’eventuale esercizio del potere di annullamento previsto dal comma 4 dell’art. 151 del d.lvo 490/99, potere da esercitarsi entro 60 gg.dal ricevimento, da parte della stessa Soprintendenza, della documentazione completa. Entro il medesimo termine di 60 gg. è consentita al richiedente la partecipazione al procedimento anche mediante la presentazione di documenti e memorie illustrative”.
Ne consegue che, stante il contenuto dell’atto soprariportato, il ricorrente non può certo dolersi di non essere stato informato dal Comune della dovuta trasmissione degli atti al Ministero ed avvisato dell’imminente esercizio del potere di controllo da parte dell’Amministrazione resistente (che ovviamente poteva anche essere di segno negativo e quindi comportare l’annullamento del provvedimento comunale sottoposto al suo esame) nonché della possibilità di rappresentare nel corso del relativo procedimento atti ed osservazioni scritte.
Non sussisteva perciò in capo all’amministrazione resistente alcun obbligo di effettuare ulteriori comunicazioni in tal senso al ricorrente, potendosi ritenere l’apposizione, in calce al nulla osta, della formula predetta equipollente alla formale comunicazione richiesta dagli artt. 7 della legge n. 241/1990 e 4, comma 1, del D.M. n. 495/1994 (Cons.St., VI, 3.3.2004 n. 1063).
Con il secondo mezzo di gravame il deducente lamenta che la Soprintendenza avrebbe disposto l’annullamento dell’autorizzazione comunale in base ad un riesame delle valutazioni tecnico-discrezionali riservate all’autorità comunale subdelegata dalla Regione ex art. 1 della legge regionale n. 59/1995, operazione preclusa in quanto il potere di annullamento d’ufficio attribuito al Ministero per i Beni e le Attività culturale dal comma 4 dell’art. 151 del d.lvo 490/99 consiste in un controllo di mera legittimità, e non di merito, dell’operato delle amministrazioni delegate.
La censura è infondata, atteso che poggia su una errata interpretazione dell’atto in questione.
Giova al riguardo premettere che il provvedimento impugnato è stato adottato sulla base delle seguenti considerazioni:
1) la località interessata dall’intervento ricade in area dichiarata di notevole interesse pubblico ex lege n. 1497/1939 ai sensi del D.M. 11.5.1955;
2) l’opera da sanare consiste in un manufatto realizzato in pannelli di legno e lamiera, edificato su un lotto di mq. 2230, anziché di 50.000, mq, come prescritto, ubicato in “zona agricola che, per quanto già compromessa da numerosi interventi manomissivi dell’ultimo decennio, conserva ancora chiaramente percepibili le originarie connotazioni del caratteristico paesaggio agricolo con uliveti secolari digradante verso il complesso archeologico di Villa Adriana con ampie visuali verso la piana e le colline ”;
3) il PTP di zona classifica l’area in questione come zona B1 per la quale l’art. 27 delle NTA prescrive i seguenti parametri edificatori: lotto minimo 50.000 mq.; indice di edificazione 0,010 mc/mq; altezza massima ml 7 f.t. nonché particolari cuatele volte alla conservazione dei valori tipici e tradizionali agricoli;
5) il Comune ha omesso di considerare le norme del suddetto strumento di pianificazione paesistica e non giustifica il contrasto dell’opera ed il contenuti del vincolo, non rilevando la discrepanza tra le dimensioni minime del lotto prescritte e quelle dell’opera.
Sulla base delle richiamate considerazioni, il provvedimento comunale è stato ritenuto dalla Soprintendenza viziato da eccesso di potere sotto il profilo della carenza di motivazione in merito alla compatibilità de’’opera con le valenze del vincolo e la sua disciplina.
Il decreto impugnato rappresenta pertanto un atto di esercizio del potere di annullamento del parere comunale per un tipico vizio di legittimità, qual’è, appunto, il mancato rilievo, da parte del Comune, della violazione di specifiche previsioni in materia di lotto minimo prescritte dal vigente PTP per le aree sottoposte a tutela (secondo le modalità di cui all’art. 27 delle N.T.A.del P.T.P), ed il difetto di motivazione del giudizio di compatibilità ambientale di un’opera in contrasto con i valori edificatori prescritti dal PTP.
Consegue che i rilievi mossi non attengono alla valutazione di merito spettante al Comune, quale ente delegato dalla Regione in materia di rilascio di nulla osta paesaggistici.
Sempre con il secondo mezzo il ricorrente evidenzia la contraddizione logica tra il richiamo la persistente valenza paesistica del sito ed il riconoscimento dell’avvenuta alterazione dello stato dei luoghi che ha indotto, in passato, l’autorità competente a concedere la sanatoria per interventi abusivi simili a quello in esame; l’insussistenza del valore paesaggistico del loco è attestata dall’insistenza in loco di complessi IACP e degli stabilimenti industriali Pirelli e dalla sanatoria di opere anche più recenti di quella realizzata dal ricorrente; il diniego in contestazione, motivato con riferimento a ragioni di carattere urbanistico (dimensioni del lotto minimo edificabile), sarebbe pertanto illegittimo.
Tale motivo è meglio sviluppato nell’ambito del terzo ed ultimo mezzo di gravame, ove si denuncia, altresì, il difetto di motivazione dell’atto impugnato, nonché l’eccesso di potere per difetto di istruttoria e conseguente travisamento dei fatti ed insussistenza dei presupposti in cui sarebbe incorsa la Soprintendenza in quanto avrebbe annullato il nulla osta comunale in base ad una insufficiente conoscenza dello stato dei luoghi ed adducendo considerazioni generali ed astratte in merito alla necessità di non compromettere ulteriormente la valenza paesistica dell’area, senza neppure tener conto dell’intervenuto rilascio di pareri favorevoli alla sanatoria di opere eseguite in precedenza nella zona.
La censura non merita adesione.
Risulta incontestato che l’area su cui sorge l’opera abusiva in questione è classificata dal vigente PTP come zona B1 sottoposta a limiti edificatori, prescritti dall’27 delle norme tecniche di attuazione del piano paesistico di zona al fine di salvaguardarne il carattere di edificazione estensiva su lotti di grandi dimensioni; risulta del pari incontestato che il lotto su cui l’opera è stata edificata è di dimensioni assolutamente inferiori rispetto a quelle prescritte e che né la prescrizione né la violazione risultano essere state in alcun modo considerate dall’autorità comunale, che si è limitata ad esprimere il proprio parere in base alla generica e non meglio circostanziata considerazione che “non sussistono motivi di contrasto con il contesto paesistico e panoramico vincolato e con la normativa del PTP ambito n. 7”, condizionato al rispetto di generiche prescrizioni in merito al decoro esteriore del manufatto.
Risulta perciò evidente che con l’atto gravato il parere favorevole comunale è stato annullato per l’omessa considerazione del contrasto dell’opera con gli indici prescritti dal PTP e per l’assenza delle dovute valutazioni in ordine alle conseguenze del mantenimento dell’opera in questione con il persistente valore paesistico della zona in sé e come visuale del paesaggio circostante nonché come quadro visivo in cui sono inseriti i resti dell’antica Villa Adriana.
Il provvedimento impugnato risulta perciò adeguatamente motivato per effetto del rilevato contrasto con la normativa paesistica e della censurata carenza di motivazione del parere comunale impugnato.
Quest’ultimo vizio, peraltro, è stato ritenuto dalla giurisprudenza, con riferimento ai provvedimenti in esame, come particolarmente grave e di per sé sufficiente a giustificare l’annullamento del nulla osta comunale: in considerazione della tendenziale irreversibiltà dell’alterazione dello stato dei luoghi, un’adeguata gestione dei vincoli paesistici impone che l’autorizzazione paesistica sia congruamente motivata, esponendo le ragioni di effettiva compatibilità degli abusi realizzati con gli specifici valori paesistici dei luoghi, con la conseguenza che il difetto di motivazione dell’autorizzazione giustifica per ciò solo il suo annullamento in sede di controllo (Cons. st., Sez. V n. 4552/2005; Sez. VI, 8 agosto 2000, n. 4345; Sez. VI, 9 aprile 1998, n. 460; Sez. IV, 4 dicembre 1998, n. 1734; Sez. VI, 9 aprile 1998, n. 460; Sez. VI, 20 giugno 1997, n. 952; Sez. VI, 30 dicembre 1995, n. 1415; Sez. VI, 12 maggio 1994, n. 771).
A fine di completezza, va inoltre osservata la diversa intensità della motivazione del provvedimento impugnato – che riporta un’analitica descrizione dei caratteri dell’intervento in contestazione, riportandone chiaramente le qualità esteriori e le dimensioni del lotto edificato, richiamando esattamente le prescrizioni del PTP violate (circostanze di fatto e di diritto, queste, che non sono state contestate) – rispetto al parere comunale, reso genericamente nel senso di non doversi ravvisare un contrasto dell’opera – non meglio descritta – con il PTP di zona – di cui non viene richiamata neppure la specifica normativa vigente per l’area, limitandosi ad impartire prescrizioni del pari generiche per agevolarne l’inserimento nel contesto ambientale; prescrizioni, comunque, non atte a superare la incontestata violazione delle norme sul lotto minimo; in quanto attinenti al mero aspetto esteriore ed al decoro dell’edificio.
Tale essendo la chiara, e sufficiente, ragione che ha determinato la Soprintendenza ad annullare l’atto comunale, la validità di tale motivazione non può ritenersi inficiata da eventuali, ulteriori ed ultronee considerazioni, contenute nel medesimo provvedimento, essendo queste aggiunte solo a fine rafforzativo ed ininfluenti sulla consistenza del percorso argomentativo principale, sopra riportato, di cui non rappresentano elementi costitutivi.
Il motivo in esame va inoltre del pari disatteso nella parte in cui si invoca l’intervenuta alterazione dello stato dei luoghi, che avrebbero assunto un aspetto ormai urbanizzato.
Come ripetutamente affermato dalla Sezione lo stato di compromissione dell’area oggetto di tutela non può considerarsi un corretto parametro per le valutazioni (di mera legittimità) dell’atto impugnato, che deve giudicare la legittimità del nulla osta comunale sulla base dei valori paesistici giuridicamente tutelati tralasciando “lo stato di fatto” della zona al momento della decisione dell’istanza di sanatoria. Non è infatti consentito al Comune di prescindere da tali valori, in considerazione della loro frequente violazione per effetto del fenomeno dell’abusivismo. Infatti, come di recente chiarito dal Consiglio di Stato “ove la trasformazione illecitamente realizzata in assenza di autorizzazione e di concessione edilizia dovesse condizionare – per le modificazioni introdotte, di fatto, al territorio – la valutazione paesaggistica, da un lato non avrebbe significato che il legislatore continui a condizionare la sanatoria alla previa autorizzazione paesaggistica, e, d’altra parte, vanificherebbe la tutela, sostanzialmente rimessa alla volontà degli amministrati di non perpetrare e realizzare interventi abusivi” (Cons. st., sez. V n. 40 del 10.1.2007).
Lo stato di degrado attuale dell’area sottoposta a tutela, pertanto, potrebbe eventualmente indurre le autorità competenti a promuovere una revisione di uno strumento pianificatorio di rango superiore ai piani urbanistici ormai non più corrispondente all’effettivo stato dei luoghi, ma non ne giustifica la disapplicazione mediante provvedimenti di sanatoria concernenti sporadici interventi abusivi commessi da singoli individui.
In tale prospettiva, è stato perciò precisato che l’avvenuta parziale compromissione di un’area vincolata non giustifica il rilascio di provvedimenti atti a comportarne l’ulteriore degrado, ma richiede, semmai, una maggiore attenzione da parte dell’autorità preposta alla tutela del vincolo al fine di preservare gli spazi residui da un ulteriore vulnus dei valori ambientali tutelati.
Va, di conseguenza, respinta anche l’ultima censura del motivo in esame, ove si denuncia la disparità di trattamento del ricorrente rispetto ai proprietari di fondi attigui nei confronti dei quali sarebbero state rilasciate autorizzazioni in sanatoria che la Sopraintendenza non ha ritenuto di dover annullare.
Al riguardo va ricordato che, come affermato da costante giurisprudenza, l’illegittimità per disparità di trattamento in materia di diniego del nulla osta di cui all’art. 7 della legge n. 1497/1939 è configurabile solo in casi macroscopici e presuppone un’assoluta identità delle situazioni (cfr. Cons.St., V, 10.2.2000 n. 726), nella specie non dimostrata.
In ogni caso l’accertata violazione di norme da parti di terzi, piuttosto che autorizzare l’amministrazione a tollerare ulteriori abusi, dovrebbe indurre quest’ultima ad adottare le dovute misure ripristinatorie e sanzionatorie al fine di salvaguardare il residuo valore paesistico delle aree ancora non del tutto compromesse; salva ovviamente, la possibilità di attivare il procedimento per la rimozione del vincolo qualora l’effettivo stato dei luoghi consente di adeguare lo strumento di pianificazione paesistica, ormai divenuto obsoleto, alle modifiche ambientali sopravvenute.
Nella specie, peraltro, il lamentato trattamento discriminatorio non appare neppure adeguatamente dimostrato, essendosi il ricorrente limitato a produrre un provvedimento favorevole alla sanatoria di un’opera di cui non risultano riportate le descrizioni e le dimensioni dell’area di sedime.
Con l’ultimo motivo viene infine dedotta la violazione dell’art. 16 del r.d. 1357 del 3.6.1940 in quanto il provvedimento impugnato non sarebbe stato preceduto dall’indicazione dei requisiti necessari per un inserimento delle opere in contestazione nel paesaggio e non avrebbe indicato i criteri per ottenere un positivo giudizio di compatibilità ambientale.
Anche tale censura risulta inconferente.
La norma è invocata dal ricorrente concerne infatti il diverso caso dell’autorizzazione (preventiva) all’esecuzione dei lavori – prevista dall’art. 7 della l. 29 giugno 1939 n. 1497-, rilasciata in base ad un progetto sottoposto a previo nulla-osta sindacale paesaggistico e sul quale la Soprintendenza può apportare le opportune variazioni.
Detta norma non è pertanto invocabile nel caso in esame, in cui invece trattasi di autorizzazione postuma, rilasciata a sanatoria di opere abusivamente costruite, come chiarito dallo stesso art. 82 del dpr. n. 616/77, che fa anch’esso riferimento al potere di autorizzare i progetti di opere da eseguirsi (nel futuro) e non a quello di condonare abusi edilizi già perpetrati come si è gia chiarito da parte di questa Sezione (cfr. sentenze n. 10380 del 13.10.2006 e n. 3356 del 28.11.06).
Neppure tale censura merita pertanto adesione.
In conclusione, e per quanto sopra argomentato, il ricorso deve essere respinto in quanto complessivamente infondato.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio, ivi compresi diritti ed onorari.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sez. II quater, respinge il ricorso indicato in epigrafe.
Spese, diritti e onorari, compensati.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio del 29 ottobre 2008 con l’intervento di Magistrati:

Lucia TOSTI – Presidente
Renzo CONTI – Consigliere
Floriana RIZZETTO – Consigliere, estensore

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione II quater – Sentenza – 24/11/2008 n.10624 proviene da Giustamm.

Pres. Giulia – Est. Mattei
I.S.E.D. (Avv.ti P. Stella Richter e P. Di Rienzo) c/ Lait S.p.a. (Avv.ti A. Spadetta e C. Tardella) ed altri

sulla legittimazione di una singola impresa di un’A.T.I. ad impugnare gli atti di gara e sulla sufficienza dell’indicazione del punteggio numerico per motivare la  valutazione di un’ offerta

1. Contratti della P.A. – A.T.I. – Singola impresa – Atti di gara – Impugnazione – Legittimazione – Sussiste – Ragioni.
2. Contratti della P.A. – Gara – Offerta economicamente più vantaggiosa- Motivazione – Punteggio numerico – Sufficienza – Condizioni.
3. Contratti della P.A. – Gara – Offerta tecnica – Punteggi – Assegnazione – Sindacabilità del G.A. – Limiti.
4. Contratti della P.A. – Gara – Ramo d’azienda – Cessione – Conseguenze – Cedente – Referenze – Subingresso del cessionario.

1. Sussiste la legittimazione attiva dell’impresa singola facente parte di un raggruppamento temporaneo di imprese, mandataria o mandante, ad impugnare gli atti di una procedura di gara, sia che il raggruppamento si sia già costituito al momento di presentazione dell’offerta, sia che debba costituirsi all’esito dell’aggiudicazione, non esistendo nell’ordinamento alcuna disposizione che stabilisca, con riguardo alle procedure concorsuali, che il ricorso giurisdizionale avverso gli atti di una gara per l’aggiudicazione di un pubblico appalto debba essere proposto unicamente da tutti i membri di un raggruppamento temporaneo di imprese costituito o costituendo (1).
2. In caso di gare da aggiudicarsi con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’obbligo motivazionale può ritenersi adempiuto mediante il riferimento ad un mero punteggio numerico tale da rendere percepibile l’iter logico seguito dall’organo giudicante, quando la motivazione dei giudizi sia ricavabile da criteri di valutazione sufficientemente dettagliati prefissati dal bando e dal capitolato di gara che contengano puntuali griglie di valutazione riferite ai diversi aspetti dell’offerta.

3. La valutazione dei vari aspetti dell’offerta tecnica e la conseguente assegnazione dei punteggi costituisce esercizio di potestà discrezionale tecnica non sindacabile dal giudice amministrativo se non per manifesta illogicità, irrazionalità ed irragionevolezza.
4. In relazione alla partecipazione ad una pubblica gara, la cessione di ramo d’azienda e il trasferimento dei requisiti in capo al cessionario determina il subingresso del cessionario nel complesso dei rapporti, attivi e passivi, del cedente, ricomprendente il possesso di titoli, referenze o requisiti specifici maturati nello svolgimento dell’attività ceduta.
— *** —

(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12 febbraio 2007, n. 593.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso (n. 6910/2006) proposto

I.S.E.D. Ingegneria dei Sistemi Elaborazione Dati S.p.A. in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo d’imprese con Finsiel – Consulenza e Applicazioni Informatiche S.p.A., rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Stella Richter e Pasquale Di Rienzo ed elettivamente domiciliata presso il loro studio legale in Roma, Viale Mazzini, n. 11

CONTRO

Lait – Lazio Innovazione Tecnologica S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Andrea Spadetta e Carlo Tardella presso il cui studio legale è elettivamente domiciliata in Roma, Via Sabotino, n. 22


E NEI CONFRONTI
di CID Software Studio s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo d’imprese con Sinergis s.r.l.,rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Cardarelli, Federico Tedeschini e Pierpaolo Salvatore Pugliano ed elettivamente domiciliata presso lo studio legale dell’avvocato Federico Tedeschini, in Roma, Largo Messico, n. 7;

– della Regione Lazio in persona del Presidente pro tempore, n.c.;

PER L’ANNULLAMENTO

– della determinazione unico di Lait – Lazio Innovazione Tecnologica S.p.A. n. 37 del 6.7.2006 con la quale è stata aggiudicato in via definitiva alla CID Software Studio s.r.l. l’appalto concorso per la progettazione e la realizzazione del nuovo sistema informatico regionale ambientale e per la gestione delle reti idriche e della relativa comunicazione;
– dei verbali di gara, ivi compresi quelli della fase di prequalifica ;
– del provvedimento in forza del quale la controinteressata CID Software Studio s.r.l. è stata ammessa a partecipare alla gara;
– della aggiudicazione provvisoria della gara;
– della determinazione dell’Amministratore unico della Lait S.p.A. n. 28 del 25.5.2006 ed in via subordinata del bando di gara;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi compresa qualsiasi determinazione regionale di approvazione o ratifica, e,

PER IL RISARCIMENTO

– in forma specifica o per equivalente dei danni subiti.

Visto il ricorso ed i relativi allegati.
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Lait – Lazio Innovazione Tecnologica S.p.A. e della CID Software Studio s.r.l. .
Vista l’ordinanza n. 4371/2006, adottata nella Camera di consiglio del 26 luglio 2006, con la quale è stata accolta l’istanza di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati.
Vista l’ordinanza n. 4243/2006 della Sezione V del Consiglio di Stato, adottata nella Camera di consiglio del 29 agosto 2006, con la quale è stato accolto l’appello proposto avverso la succitata ordinanza n. 4371/2006.
Visto il ricorso incidentale proposto da CID Software Studio s.r.l. .
Visti gli atti propositivi di motivi aggiunti.
Viste le memorie, depositate dalle parti in causa, a sostegno delle rispettive difese.
Visti tutti gli atti della causa.
Uditi i difensori delle parti in causa come da verbale d’udienza.
Relatore, alla pubblica udienza del 19 giugno 2008, il dott. Fabio Mattei.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

1. Con atto (n. 6910/2006) la I.S.E.D. Ingegneria dei Sistemi Elaborazione Dati S.p.A. in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo d’imprese con Finsiel – Consulenza e Applicazioni Informatiche S.p.A., ha adito questo Tribunale per l’annullamento della determinazione unico di Lait – Lazio Innovazione Tecnologica S.p.A. n. 37 del 6.7.2006 con la quale è stata aggiudicato, in via definitiva, alla CID Software Studio s.r.l. l’appalto concorso per la progettazione e la realizzazione del nuovo sistema informatico regionale ambientale e per la gestione delle reti idriche e della relativa comunicazione, nonché degli ulteriori provvedimenti in epigrafe indicati.
2. Espone di essere stata invitata a partecipare alla procedura selettiva, innanzi specificata, all’esito della quale la Società Lait p.A. ha disposto l’aggiudicazione definitiva in favore del raggruppamento CID Software Studio s.r.l. – Sinergis s.r.l.
3. Espone, al riguardo, che la Commissione aggiudicatrice ha proceduto ad assegnare al citato raggruppamento complessivi punti n. 80,48 (di cui punti n. 17,98 relativi all’offerta economica e punti n. 62,50 per l’offerta tecnica) ed alla ricorrente medesima complessivi punti n. 70,94 (di cui punti n. 16,94 relativi all’offerta economica e punti n.54 per l’offerta tecnica).
4. Avverso la determinazione della Lait S.p.A. n. 37 del 6.7.2006 con cui è stata disposta l’aggiudicazione definitiva della anzidetta gara in favore del raggruppamento CID Software Studio s.r.l. – Sinergis s.r.l., nonché degli ulteriori provvedimenti di cui all’epigrafe, la ricorrente ha dedotto le seguenti censure:
a) Violazione delle prescrizioni di gara e segnatamente di quella che impone alla mandataria di possedere almeno in 60% della richiesta capacità economica e finanziaria, nonché di svolgere almeno una corrispondente parte del lavoro; violazione dell’art. 11 del decreto legislativo n. 157 del 1995 ed in via subordinata del bando di gara in quanto contenente prescrizione affetta da illogicità, contraddittorietà ed in quanto tale inidonea a tutelare l’interesse della P.A. con conseguente illegittimità derivata degli atti susseguenti.
a.1. Asserisce, al riguardo:
– che in sede di gara la CID Software Studio S.p.A., in qualità di mandataria del suddetto raggruppamento temporaneo d’imprese, avrebbe indicato di assumere lo svolgimento dei servizi inerenti all’appalto pari ad una percentuale del 20% e che la Si
– che, stante la previsione del bando di gara di cui al punto III 2.1 ed il rinvio espresso, alla lettera “K” di cui al successivo punto III 2.1.2. – secondo cui nel caso di raggruppamento i requisiti indicati in tale lettera (realizzazione di un f
b) Violazione dell’art. 11 del decreto legislativo n. 157 del 1995, della legge n. 55 del 1999. del bando, del disciplinare e del capitolato di gara.
Deduce che la stazione appaltante illegittimamente non avrebbe disposto l’esclusione dell’aggiudicataria dalla procedura selettiva, in ragione della omessa indicazione delle specifiche parti del servizio da svolgersi ad opera del soggetto sub appaltatore (Reply S.p.A.).
c) Ulteriore violazione delle prescrizioni di gara nella parte in cui stabiliscono i requisiti che i concorrenti devono possedere quanto alla capacità economica e finanziaria ed alla capacità tecnica; difetto di istruttoria e travisamento.
Lamenta che l’impresa Sinergis (mandante) non sarebbe in possesso dei requisiti stabiliti dalla lex specialis.
In particolare, le attestazioni di forniture rilasciate dalla ARPA Veneto alla Sinergis s.r.l., inerenti a pregresse forniture di hardware e software atterrebbero a differente oggetto rispetto allo specifico servizio messo a gara, concernente la realizzazione del nuovo sistema informativo ambientale regionale per la gestione delle reti idriche, con conseguente illegittimità di tali attestati, nonché sarebbero riferibili a diverso soggetto (Delta Dator S.p.A. confluito successivamente in Sinergis s.r.l. .
Deduce, inoltre che le referenze della Sinergis non sarebbero conformi a quanto richiesto dal bando di gara in relazione all’estensione territoriale innanzi specificata (12.000 kmq) avendo detta impresa svolto un servizio per conto di ENEA limitato al tratto costiero di Portici (NA) di misura inferiore a quella prescritta dalla lex specialis.
Afferma, infine, che da anche la CID, odierna controinteressata, non sarebbe in possesso del fatturato richiesto per servizi analoghi a quello oggetto di gara, tenuto conto di dichiarazioni rese dal suo legale rappresentante dinanzi alla Commissione parlamentare d’inchiesta istituita per indagare sul ciclo di gestione dei rifiuti nella Regione Campania e che le attestazioni rese su i predetti servizi sarebbero affette da genericità nonché da mancata indicazione di termini temporali di riferimento.
d) Violazione del disciplinare di gara (punto 2.2); difetto dei presupposti e violazione dell’art. 1 della legge n. 241 del 1990, atteso che parte controinteressata non avrebbe indicato il possesso di alcuna pregressa esperienza nell’attività di telerilevamento, essendosi limitata a indicare un capo progetto, definito come esperto del settore, reperito all’esterno della propria struttura, senza indicare il rapporto con la medesima sotteso.
5. Si sono costituite in giudizio la CID Software Studio s.r.l. e la Lait – Lazio Innovazione Tecnologica S.p.A. che hanno chiesto il rigetto del ricorso. In via pregiudiziale la CID ha eccepito l’inammissibilità del ricorso.
Con atto notificato il 27-31 luglio 2006 e depositato in data 4 agosto 2006 la CID ha proposto altresì ricorso incidentale chiedendo l’annullamento dei verbali di gara nella parte in cui hanno ammesso alla presentazione delle offerta il raggruppamento I.S.E.D. – Finsiel, per mancato possesso dei requisiti di partecipazione prescritti dalla lex specialis.
Con motivi aggiunti notificati in data 29.9.2006 la soc. ricorrente ha proposto ulteriori motivi aggiunti, deducendo:
a) Violazione dell’obbligo di motivazione con riferimento alla valutazione effettuata dalla Commissione di gara, attesa l’attribuzione, in relazione alle offerte delle imprese concorrenti, di un punteggio numerico inidoneo a rendere percepibili l’iter logico e giuridico ad esso sotteso.
b) Ulteriore vizio motivazionale per difetto d’istruttoria, travisamento ed illogicità:
– in relazione all’elemento “qualità e caratteristiche del sistema”, atteso che, stante la genericità delle sottovoci “Completezza, Modularità ….”, “Livello di integrazione fra i vari Moduli”; l’attribuzione del mero punteggio non integrerebbequello presentato dalla CID, e le relative caratteristiche tecniche, con conseguente illegittimità del punteggio assegnato;
– in relazione all’affidabilità del proponente, atteso che atteso che i curricula dei consulenti esterni non risulterebbero sottoscritti, né sarebbe riscontrabile un’assunzione formale dei rispettivi ruoli; che sarebbe mancante qualsiasi riferimen
– in relazione alla qualità ed alle caratteristiche dei servizi, atteso che il piano di formazione dell’aggiudicataria sarebbe caratterizzato da estrema genericità e carenze quali l’omessa specificazione delle edizioni dei corsi, il numero dei part
– in relazione all’attuazione del progetto, atteso che il piano delle attività presentato dal R.T.I. aggiudicatario per le quali sia ISED sia CID hanno ottenuto il massimo punteggio, doveva essere assegnatario di un numero inferiore di punti;
– in relazione alle caratteristiche tecniche del sistema hardware l’attribuzione di n. 2 punti a CID de di punti n. 1 ad I.S.E.D. non sarebbe giustificabile .
Conclude, la ricorrente principale, chiedendo l’assegnazione di ulteriori n. 9 punti rispetto a quelli assegnati all’esito della gara e la decurtazione di punti n. 3,5 da eseguirsi nei riguardi del raggruppamento aggiudicatario (CID-Sinergis) con attribuzione di un punteggio complessivo superiore tale da consentirgli l’aggiudicazione della procedura selettiva.
Con ulteriori motivi aggiunti, notificati il 17.11.2006, la soc. ricorrente ha impugnato la determina dirigenziale n.454 del 10.9.2006 con la quale, a seguito di procedimento volto a verificare la sussistenza dei requisiti di ammissione della soc. ISED, e conseguentemente del costituendo R.T.I., alla gara, ne aveva disposto l’esclusione.
A sostegno dell’impugnazione sono stati proposti i seguenti motivi:
1) Violazione dei principi in materia di svolgimento delle gare pubbliche (principio di concentrazione e di pubblicità delle sedute di gara). Incompetenza. Violazione dell’obbligo di motivazione in ordine alla necessità e/o opportunità di riaprire la gara, ormai conclusasi con l’aggiudicazione.
Eccesso di potere sotto il profilo della illogicità e dello sviamento.
2) Violazione dell’art.18 della legge n.241 del 1990.
3) Violazione delle prescrizioni di gara. Incompetenza.
4) Illegittimità derivata.
5) Violazione dell’art.3 della legge n.241 del 1990.
Violazione delle prescrizioni di gara. Eccesso di potere per travisamento di gara. Eccesso di potere per travisamento e difetto di istruttoria.
6) Eccesso di potere per travisamento, difetto di istruttoria e dei presupposti. Violazione delle prescrizioni di gara.
7) Violazione delle prescrizioni di gara. Contraddittorietà.
Con memoria in data 14.5.2008, “da valere anche quale proposizione di motivi aggiunti”, la soc. ISED, oltre a riproporre i motivi di doglianza già dedotti con il ricorso introduttivo e con i motivi aggiunti, nei confronti del provvedimento di aggiudicazione al R.T:I. CID-SINERGIS e di quello di esclusione del R.T.I. ISED-FINSIEL, ed a controdedurre nei confornti delle difese delle controparti, ha sostenuto che, avendo continuato a gestire il servizio in forza di proroghe disposte dall’Amministrazione (fino al 31.10.2008), i provvedimenti di aggiudicazione in favore del R.T.I. controinteressato sarebbero divenuti illegittimi, essendo venuta meno la validità, limitata a 180 giorni, dell’offerta presentata dall’aggiudicatario.

DIRITTO

1. Il Collegio ritiene doversi pregiudizialmente pronunciare sull’eccezione di inammissibilità del ricorso principale opposta dalla CID Software Studio s.r.l. sul presupposto che l’atto introduttivo del presente giudizio sarebbe stato proposto dalla sola Società mandataria capogruppo Ised del raggruppamento temporaneo d’imprese Ised-Finsiel e non anche dalle mandante.

2. L’eccezione non può essere condivisa.
2.1 Giova, a tal fine, osservare che il ricorso principale è stato proposto dalla I.s.e.d. in proprio e quale mandataria del predetto raggruppamento temporaneo d’imprese. In merito alla legittimazione attiva del solo soggetto – rectius impresa – mandatario il Tribunale ritiene di dover escludere la sussistenza dell’eccepito difetto, presupposto alla richiesta di declaratoria di inammissibilità, poiché il conferimento del mandato speciale alla capogruppo attribuisce alla mandataria la rappresentanza processuale delle imprese mandanti nei confronti dell’Amministrazione (cfr. art.11 DLgs. 17.3.1995 n.157).
2.2 Inoltre, l’omessa proposizione di impugnativa da parte di alcune imprese facenti parte del raggruppamento temporaneo d’imprese non può assumere alcun rilievo al fine di negare alle altre la possibilità di ricorrere, realizzandosi altrimenti violazione del diritto di difesa sancito dall’art. 24 Costituzione.
Invero, secondo un insegnamento giurisprudenziale del giudice amministrativo dal quale il Collegio ritiene – con riferimento al caso di specie – non doversi discostare, deve ritenersi sussistente la legittimazione attiva dell’impresa singola facente parte di un raggruppamento temporaneo di imprese, mandataria o mandante, sia che quest’ultimo si sia già costituito al momento di presentazione dell’offerta, sia che debba costituirsi all’esito dell’aggiudicazione, non esistendo nell’ordinamento alcuna disposizione che stabilisca, con riguardo alle procedure concorsuali, che il ricorso giurisdizionale avverso gli atti di una gara per l’aggiudicazione di un pubblico appalto debba essere proposto unicamente da tutti i membri di un raggruppamento temporaneo di imprese costituito o costituendo (cfr. ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, 12.2.2007, n.593).
Sempre in via pregiudiziale, va dichiarata l’inammissibilità della domanda volta alla declaratoria della illegittimità sopravvenuta dell’aggiudicazione impugnata nei motivi aggiunti proposti con memoria non notificata alla controparte.

3. Nel merito, il ricorso principale è infondato.
3.1 . Con il primo motivo di doglianza parte ricorrente lamenta che la CID Software Studio S.p.A., in qualità di mandataria del suddetto raggruppamento temporaneo d’imprese, avrebbe indicato di assumere lo svolgimento dei servizi inerenti all’appalto pari ad una percentuale del 20% e che la Sinergis s.r.l., quale mandante, avrebbe dichiarato di eseguire il restante 80% dei servizi e delle attività poste a gara. Il predetto raggruppamento d’imprese avrebbe altresì dichiarato di avvalersi di un sub appaltatore (Replay S.p.A) destinato a svolgere una parte del servizio corrispondente al 30% senza specificare se tale percentuale riguardasse tutta la parte di pertinenza della mandataria (20%) ed un’altra parte (10%) di pertinenza della mandante o se sussistesse altra distribuzione. Pertanto, in mancanza di tale specificazione, e tenuto conto della predetta percentuale da affidare alla sub appaltatrice Replay (30%), il servizio risulterebbe presuntivamente ripartito secondo percentuali (mandataria 14%, mandante 56%, sub appaltatore 30%) con violazione del rubricato art. 11 e conseguente impegno minimo della Società mandataria contrastante con il possesso del requisito della capacità economica e finanziaria prescritto dal bando di gara (punto III 2.1.2.) a pena d’esclusione.
3.2 Il Collegio ritiene di dover prendere le mosse dalla invocata disposizione di cui all’art. 11 del decreto legislativo n. 157 del 1995, (oggi abrogata) ed in particolare dal comma 2, nonchè dalle prescrizioni contenute nella lex specialis in ordine alla presentazione delle offerte.
Occorre in proposito rilevare che il succitato comma 2 espressamente dispone che “2. L’offerta congiunta deve essere sottoscritta da tutte le imprese raggruppate e deve specificare le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese e contenere l’impegno che, in caso di aggiudicazione della gara, le stesse imprese si conformeranno alla disciplina prevista nel presente articolo”.
In merito alle “Condizioni di partecipazione” il bando di gara al punto III.2.1. prevede che in caso di partecipazione di un RTI costituito o costituendo, i requisiti richiesti al punto III.2.1.2. lettere J (realizzazione di in fatturato globale negli ultimi tre esercizi non inferiore al triplo dell’importo a base d’asta) e K (realizzazione di un fatturato specifico negli ultimi tre esercizi a fronte di servizi di progettazione e di realizzazione e manutenzione e gestione di servizi informativi ambientali comparabili a quello oggetto del presente appalto in termini di dimensioni geografiche di almeno 12.000 K.mq., non inferiore all’importo a base d’asta) possono essere soddisfatti dal raggruppamento nel suo complesso, ma l’impresa indicata come mandataria deve concorrere al loro raggiungimento, pena l’esclusione del raggruppamento, in misura non inferiore al 60%, mentre le imprese mandanti devono concorrere al loro raggiungimento, pena l’esclusione del raggruppamento, ciascuna nella misura minima del 20%.
Il disciplinare di gara, a sua volta, ha previsto al punto 2.2 (Offerta tecnica) che “L’offerta tecnica, pena l’esclusione, deve comunque contenere: la presentazione dell’impresa concorrente (in caso di R.T.I., costituito o costituendo di tutte le imprese che lo compongono) e dell’eventuiale soggetto subappaltatore, con l’indicazione specifica dei mezzi strutture e risorse che verranno messe a disposizione per gli adempimenti contrattuali….” nonché all’art. 5 (Cause di esclusione) l’esclusione dei soggetti che in sede di valutazione delle offerte “non abbiano indicato in caso di R.T.I. costituito o costituendo, le parti del servizio che saranno eseguite dalle singole imprese raggruppate o raggruppande”.
3.3 Ciò premesso, in merito alla asserita violazione dell’art. 11 del decreto legislativo n. 157 del 1995, il Collegio non può che affermarne l’infondatezza, poiché in relazione alla procedura selettiva de qua il raggruppamento d’imprese CID-Sinergis con nota del 17 aprile 2006 hanno espressamente dichiarato le parti di servizio di rispettiva loro competenza, con espressa indicazione delle voci di servizio da esse assicurate sia congiuntamente sia disgiuntamente, nonché in termini percentuali la quota di servizi assunti da ciascuna impresa medesima.
3.4 Privo di pregio deve ritenersi inoltre la pretesa esclusione del citato raggruppamento in ragione della mancata corrispondenza, nel caso di specie, tra quota percentuale di servizio da svolgere e percentuale di fatturato di ciascuna impresa raggruppanda, prescritta a pena d’esclusione dal bando di gara in misura pari al 60% per la mandataria CID ed al 20% per le mandanti.
Giova, a tale proposito, osservare che insuscettibile di accoglimento è la prospettazione resa dalla parte ricorrente tendente ad operare una corrispondenza tra la quota di servizio da assumere e la percentuale di fatturato richiesta a titolo di capacità economica e finanziaria ai soggetti partecipanti alla procedura selettiva.
Difatti, la ratio della percentuale di fatturato di cui al punto III.2.1.2.del bando di gara – che altro non può che essere quella di garantire il possesso, in capo ai soggetti costitutivi o costituendi il raggruppamento temporaneo d’impresa, di specifici requisiti di solidità economico-finanziaria in funzione specifica garanzia per la stazione appaltante e di affidabilità degli stessi a partecipare alla procedura nella veste di potenziali soggetti aggiudicatari – non può ritenersi sovrapponibile o inficiata dalla assunzione di quote percentuali dei servizi posti a gara in misura inferiore alla prima, in ragione della riconosciuta facoltà alle singole imprese afferenti al raggruppamento temporaneo di suddividersi percentualmente l’esecuzione del servizio in questione.
3.5 Né, per le considerazioni che precedono possono ritenersi in contrasto con le disposizioni di cui al decreto legislativo n. 157 del 1995 le prescrizioni della lex specialis che non prevedono la suesposta corrispondenza tra quote percentuali di fatturato e di assunzione del servizio oggetto dell’appalto.

4. Privo di pregio, ad avviso del Collegio, deve ritenersi anche il secondo motivo di doglianza con il quale si lamenta l’omessa indicazione delle specifiche parti del servizio da assumersi da parte del soggetto subappaltatore, anche nel senso della mancata specificazione se esse debbano ricondursi alla quota di servizio dichiarata dalla impresa mandataria ovvero a quella della mandante.
4.1 Osserva il Collegio che il raggruppamento d’imprese aggiudicatario, in sede di presentazione dell’offerta, con atto in data 7 aprile 2004 ha espressamente dichiarato l’intendimento di avvalersi della facoltà di ricorrere al subappalto per una quota non superiore al 30% dell’importo di aggiudicazione ai sensi dell’art. 18 del decreto legislativo n. 157 del 1995, all’uopo identificando, in ossequio a tale normativa, il soggetto subappaltatore (Replay S.p.A.) nonché la tipologia del servizio da subappaltare (attività di “data mining e business intelligence”).
4.2 Pertanto, stante la previsione di cui al comma 1 del citato art. 18, a norma della quale nel capitolato d’oneri l’amministrazione aggiudicatrice richiede al concorrente di indicare nell’offerta la parte dell’appalto che intenda eventualmente subappaltare a terzi, l’individuazione della percentuale del servizio da rendere ad opera della Società subappaltante, secondo le anzidette modalità prescelte da CID e Sinergis, non appare inficiata dall’asserito vizio di legittimità, in ragione della sua conformità al dato normativo di riferimento.
Quanto alla asserita genericità delle attività di”data mining” e “business intelligence”, indicate come da subappaltare, il Collegio rileva che con tale terminologia il disciplinare di gara, al punto 2.2, individua una delle aree di attività nelle quali il subappaltatore deve avere maturato esperienza ed il capitolato speciale, al punto 3.7, dà una precisa definizione dell’attività di elaborazione dati individuata come “data mining”.
In ogni caso, come osserva la controinteressata soc. CID, l’eventuale incompletezza o genericità delle dichiarazione non avrebbe potuto determinare l’esclusione, non prevista dalla disciplina di gara, ma soltanto, in fase di esecuzione del contratto, la mancata autorizzazione al subappalto.

5. Con il terzo motivo di ricorso la I.S.E.D. S.p.A. lamenta che l’impresa Sinergis (mandante) non sarebbe in possesso dei requisiti stabiliti dalla lex specialis.
5.1. La censura non può essere accolta.
Secondo la prospettazione attorea le attestazioni di forniture rilasciate dalla ARPA Veneto alla Sinergis s.r.l., inerenti a pregresse forniture di hardware e software, atterrebbero a differente oggetto rispetto a quello relativo allo specifico servizio messo a gara, concernente la realizzazione del nuovo sistema informativo ambientale regionale e per la gestione delle reti idriche, con conseguente illegittimità di tali attestati, e che dette attestazioni sarebbero riferibili a diverso soggetto (Delta Dator S.p.A. confluito successivamente in Sinergis s.r.l. .
5.2 Al riguardo, il Collegio osserva che la mandante Sinergis s.r.l., ai fini della partecipazione alla gara, ha presentato alla Lait la nota del 26.1.2006 nel cui allegato I sono indicate le principali referenze in possesso della stessa, ed in particolare quelle rese dalla ARPA Veneto.
Giova considerare che il bando di gara, in relazione al combinato delle prescrizioni di cui al punto III.2.1, ed al punto III.2.1.3 (Capacità tecnica), lett. N, ha previsto, a pena d’esclusione, lo “svolgimento, negli ultimi tre anni, di servizi di progettazione e realizzazione e manutenzione e gestione di sistemi informativi ambientali, comparabili a quello oggetto del presente appalto in termini di dimensioni geografiche (almeno 12.000 kmq), con indicazione di importi, date, destinatari (elenco), comprovato dai certificati e dalle dichiarazioni di cui all’art. 14 del decreto legislativo n. 157 del 1995…necessariamente riguardanti tutti i servizi indicati nel suddetto elenco”.
Da un esame della relativa documentazione, depositata in atti, è dato rilevare che l’ARPA Veneto ha rilasciato in favore di Sinergis s.r.l. attestazioni in data 11 aprile 2005, n. 05454, relativa ad applicazione ETERE WEB per il monitoraggio dell’inquinamento elettromagnetico e la diffusione su internet/intranet delle banche dati del sistema ETERE, oltre ai servizi di “realizzazione del sistema, sviluppo applicazioni software, formazione ed addestramento, assistenza tecnica e supporto operativo”; in data 11 aprile 2005, n. 05453 di fornitura hardware e software nonché i relativi e susseguenti servizi di “attività di installazione e configurazione, formazione ed addestramento, assistenza tecnica e supposto operativo”, che il Collegio ritiene largamente riconducibile a quelli previsti dalla disposizione contenuta nella succitata lett. N del bando di gara, con conseguente comprovato possesso dei requisiti di partecipazione ivi specificamente indicati.
5.3 In relazione al secondo profilo di doglianza con il quale parte ricorrente lamenta che le attestazioni di referenza sarebbero riferite ad altro soggetto giuridico differente da Sinergis, il Tribunale ritiene di poterne affermare l’infondatezza.
Deve, in proposito, osservarsi che, a seguito di atto pubblico avente ad oggetto cessione di ramo d’azienda, anch’esso depositato in atti, la Sinergis s.r.l. ha acquistato da Deltadator S.p.A. il ramo d’azienda concernente l’attività di “sviluppo di sistemi informativi territoriali nell’ambito del mercato della pubblica amministrazione locale e centrale e di aziende private”, nonché “l’attività di analisi e formazione per il personale della pubblica amministrazione ed aziende private, sviluppo di software specifico sui sistemi informativi territoriali per il mercato della P.A. …..” con annessi beni mobili, macchinari, attrezzature, software specifici, autorizzazioni e licenze concesse dalla competenti autorità ed inerenti l’attività medesima.
5.4 Orbene, in materia di cessione di ramo d’azienda e trasferimento dei requisiti in capo dal cessionario soprattutto in relazione alla partecipazione a pubblica gara ed al conseguito possesso di tali requisiti da parte del soggetto acquirente, occorre affermare che la cessione determina il subingresso del cessionario nel complesso dei rapporti, attivi e passivi, del cedente, ricomprendente anche il possesso di titoli, referenze o requisiti specifici maturati nello svolgimento dell’attività ceduta.
Pertanto, con specifico riferimento al succitato atto pubblico, non possono che ritenersi confluite nella società Sinergis a r.l. tutte le referenze già possedute dalla cedente Deltadator S.p.A., in modo tale da farle ritenere legittimamente riferibili alla prima.
5.5 Parimenti non meritevole di accoglimento deve ritenersi anche il profilo di censura in ordine all’asserita insufficienza della dimensione geografica del servizio pregresso reso dalla Sinegis s.r.l. in quanto limitato al tratto costiero di Portici (NA) ed inferiore rispetto alla misura indicata nel bando di gara al punto III.2.1.3, lett. N., posto che dall’attestazione rilasciata dall’ENEA in data 22 giugno 2006, si evince la partecipazione della controinteressata Sinergis alla realizzazione di un sistema informativo territoriale ambientale per il monitoraggio delle aree costiere italiane involgente l’intera estensione del territorio nazionale.
5.6 Privo di pregio deve infine ritenersi quanto asserito dalla parte ricorrente in relazione alla contraddittorietà sussistente tra le dichiarazioni rese dal legale rappresentante della CID, nel corso dell’audizione in data 22.11.2005, dinanzi alla Commissione parlamentare d’inchiesta istituita per indagare sul ciclo dei rifiuti, nel senso di non aver percepito alcuna somma per i servizi resi, e le specifiche referenze presentate ai fini della partecipazione alla gara inerenti le fatturazioni relative a lavori eseguiti per la Regione Campania.
Il Collegio non può che affermare l’insussistenza della asserita contraddittorietà, in applicazione delle richiamate disposizioni di cui al punto III.2.1.3. lett. N, e del triennio (2002-2004) preso in considerazione dalle prescrizioni di gara, rispetto al momento temporale in cui la dichiarazione è stata resa in sede di audizione, che non attiene ai rapporti intercorsi in passato con la Regione Campania ma a quelli “in essere” al momento della dichiarazione.
5.7. Infine, per quanto riguarda le referenze prodotte in gara dalla CID, la cui validità viene contestata dalla ricorrente in quanto la relativa documentazione sarebbe carente di riferimenti temporali ed importi o conterebbe dati inattendibili, osserva il Collegio che le censure in questione, laddove non sono inammissibili in quanto volte a censurare nel merito le valutazioni della Commissione, non possono essere condivise.
Deve, infatti, ritenersi che le norme contenute nel par. III.2.1 e III 2.1.3 lett. N del bando non richiedevano che le certificazioni allegate all’elenco delle referenze fossero complete di importi e date ma soltanto l’obbligo di dichiarare tali importi e date, salva restando la necessità di fornire prima della stipula del contratto, in caso di aggiudicazione, dettagliata dimostrazione di quanto dichiarato.
Va altresì rilevato che, diversamente opinando, l’Amministrazione avrebbe, comunque, dovuto, prima di escludere dalla gara, invitare al completamento della documentazione prodotta, ai sensi dell’art.16 del D. Lgs. n.157 del 1995.

6. Con l’ultimo motivo di doglianza parte ricorrente si duole del fatto che la controinteressata CID non avrebbe indicato, in sede di presentazione dell’offerta, il possesso di alcuna pregressa esperienza da parte del capo progetto, essendosi limitata a definirlo un esperto del settore ed avendolo reperito all’esterno della propria struttura, senza indicare il rapporto con la medesima sotteso.
6.1. La doglianza deve essere respinta.
6.2. Osserva il Collegio che risulta per tabulas che il costituendo raggruppamento temporaneo CID-Sinergis ha prodotto alla Lait S.p.A., in sede di presentazione dell’offerta alla gara de qua, il curriculum del proprio gruppo di lavoro e, segnatamente, quello del dott. Sandro Gizzi, da cui risulta l’attività dal medesimo svolta dal 1975 al 1990 presso Telespazio ed in particolare quella prestata nell’ambito della “Divisione telerilevamento” tra cui, tra l’altro, quella di responsabile dell’unità applicazioni del telerilevamento, con l’incarico di definire ed implementare prodotti e servizi applicativi fondati su dati satellitari.
Priva di pregio, pertanto, è la doglianza in ordine alla mancata indicazione del possesso di pregressa esperienza del capo progetto da parte della CID, che si sarebbe limitata a definirlo un esperto del settore, reperito peraltro all’esterno della propria struttura, senza indicare il rapporto con la medesima sotteso, posto che l’offerta del raggruppamento temporaneo aggiudicatario ha provveduto all’indicazione di un responsabile del progetto, senza che ciò possa configurarsi quale subappalto eccedente la percentuale del 30% indicata nell’offerta, stante la non identificabilità dell’affidamento di prestazioni professionali specifiche a lavoratori autonomi con il richiamato subappalto, né potendosi rinvenire nella lex specialis disposizioni tali da imporre la sussistenza di un rapporto di dipendenza tra l’impresa ed i componenti del gruppo di lavoro.

7. La I.S.E.D. ha proposto motivi aggiunti avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva della procedura selettiva pubblica, nell’epigrafe indicato, deducendo:
7.1 a) Violazione dell’obbligo di motivazione, lamentando l’attribuzione da parte della Commissione di gara, alle offerte delle imprese concorrenti di un mero punteggio numerico inidoneo a rendere percepibili l’iter logico e giuridico ad esso sotteso.
b) Ulteriore vizio di motivazione per difetto di istruttoria, travisamento ed illogicità, in quanto, in relazione a genericità e carenze riscontrabili in diversi elementi dell’offerta tecnica del R.T:I. aggiudicatario (relativi a “qualità e caratteristiche del sistema”, “affidabilità del proponente”, “qualità e caratteristiche dei servizi”, “attuazione del progetto”, “caratteristiche tecniche del sistema hardware”), la Commissione avrebbe dovuto assegnare al raggruppamento ISED 9 punti in più e all’aggiudicatario 3,5 punti in meno.
7.2 Con memoria depositata in data 6 ottobre 2006 la CID ha eccepito in via pregiudiziale la tardività dei dedotti motivi aggiunti in quanto notificati in data 20 settembre 2006, e dunque oltre il termine dimidiato, ex art. 23 bis della legge n. 1034 del 1971, di trenta giorni rispetto all’esercizio del diritto di accesso agli atti di gara avvenuto il 2 luglio 2006 in favore della ricorrente principale, anteriormente alla notificazione del ricorso introduttivo.
Con memoria depositata il 5 ottobre 2006 la Lait ha opposto l’inammissibilità dei predetti motivi, la loro tardività, nonché nel merito la loro infondatezza.
Il Collegio ritiene di poter prescindere da una disamina delle opposte eccezioni pregiudiziali, tenuto conto della infondatezza delle censure introdotte mediante l’atto propositivo dei motivi aggiunti.
7.3 In primo luogo, l’asserito difetto motivazionale, susseguente alla attribuzione di un mero punteggio numerico in sede di valutazione degli elementi dell’offerta presentata dalla ricorrente principale, è da ritenersi insussistente.
7.4 Osserva, al fine del decidere, il Collegio, rinviando ad un costante insegnamento giurisprudenziale che ritiene di poter condividere riguardo alla fattispecie in esame, che l’obbligo motivazionale può ritenersi adempiuto, in caso di gare da aggiudicarsi con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con pieno soddisfacimento dell’interesse ad esso sotteso, mediante il riferimento ad un mero punteggio numerico tale da rendere percepibile l’iter logico seguito dall’organo giudicante, allorquando la motivazione dei giudizi sia ricavabile da criteri prefissati di valutazione sufficientemente dettagliati dal bando e dal capitolato di gara che contengano puntuali griglie di valutazione riferite ai diversi aspetti dell’offerta.
Occorre, in proposito, osservare che lo stesso disciplinare di gara, depositato in atti, ai fini dell’esame delle offerte tecniche pervenute, al punto n. 6 (Modalità di aggiudicazione) ha previsto l’assegnazione del punteggio sulla base di una serie di elementi di valutazione, ivi indicati, adeguatamente dettagliati e prefissati, con previsione per ciascuno di essi di un punteggio massimo attribuibile sulla base del sottoelemento di riferimento, in modo da rendere sufficientemente adeguata la comprensione dell’iter logico eseguito dalla Commissione in sede di espressione del giudizio valutativo ed adempiuto l’obbligo di motivazione odiernamente invocato.
Anche gli ulteriori profili di doglianza non sono suscettibili di accoglimento, atteso che la valutazione dei vari aspetti dell’offerta tecnica e la conseguente assegnazione dei punteggi costituisce esercizio di potestà discrezionale tecnica non sindacabile dal giudice amministrativo se non per manifesta illogicità, irrazionalità ed irragionevolezza, nel caso di specie non rilevabili, anche alla luce delle specifiche doglianze la quali non risultano, peraltro adeguatamente comprovate dalla ricorrente, con la conseguenza che la richiesta del sopra indicato punteggio aggiuntivo preteso da quest’ultima e quella relativa alla diminuzione di quello conseguito dal raggruppamento aggiudicatario devono considerarsi prive di fondamento.

8. L’infondatezza delle censure proposte avverso l’aggiudicazione dell’appalto al raggruppamento controinteressato comporta l’improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse degli ulteriori motivi aggiunti la ricorrente principale si duole dell’adozione del provvedimento dispositivo della sua esclusione dalla gara all’esito del procedimento posto in essere dalla stazione appaltante e volto a verificare la sussistenza dei requisiti di ammissione e di partecipazione della I.S.E.D. e del costituendo raggruppamento alla gara, in sede di esercizio del potere di autotutela.

9. Per le considerazioni che precedono, il ricorso deve essere respinto.

10. Dal rigetto del ricorso principale discende l’improcedibilità, per carenza d’interesse, del ricorso incidentale.

11. Le spese e gli onorari di giudizio possono essere integralmente compensati fra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione I ter:
– respinge il ricorso principale;
– dichiara improcedibile quello incidentale.
Spese compensate.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio del 19.6.2008 con l’intervento dei signori:

Dott. Patrizio Giulia – Presidente

Dott. Salvatore Mezzacapo – Consigliere

Dott. Fabio Mattei – Primo Referendario

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I ter – Sentenza – 24/11/2008 n.10604 proviene da Giustamm.

Cesare Mastrocola – Presidente, Giovanni Iannini – Estensore.
Domus Arva Società coop. soc. a r.l. (avv. L. Iera) c.
Comune di Aprigliano (avv. C. Pitaro).

sussiste la cognizione del giudice amministrativo in ordine al diniego della p.a. di stipulare con una cooperativa sociale una convenzione ai sensi dell’art.5 comma 1, l. 8 novembre 1991 n.381, ai fini dell’affidamento di un appalto di servizio

Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – Convenzione ai sensi dell’art.5 comma 1, l. n.381 del 1991 – Diniego della p.a. – Controversia – Cognizione del giudice amministrativo – Sussiste.

In caso di diniego di stipulare una convenzione con una cooperativa sociale ai sensi dell’art.5 comma 1, l. 8 novembre 1991 n.381, sussiste la cognizione del giudice amministrativo sia perché si è presenza di una potestà tipicamente discrezionale della p.a., cui è rimesso il potere di affidare direttamente, se ciò è ritenuto opportuno, un servizio o una fornitura, anziché ricorrere al procedimento di evidenza pubblica, ovverosia di una potestà autoritativa incidente su posizioni di interesse legittimo, sia perché il giudice amministrativo nella materia in questione dispone di giurisdizione esclusiva ai sensi dell’art. 244, d.lg. 12 aprile 2006 n.163.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 854/2007, proposto da
Domus Arva Società cooperativa sociale a responsabilità limitata – ONLUS, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Luca Iera ed elettivamente domiciliata in Catanzaro, via Vercillo n.1, presso lo studio dell’avv. Aldo Pegorari;

il Comune di Aprigliano, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Carmelo Pitaro ed elettivamente domiciliato in Catanzaro, via F. Acri n. 88, presso lo studio dell’avv. Francesco Pitaro;

– del bando di gara per pubblico incanto per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico anno 2007/2008 scuola dell’infanzia, primaria e secondaria di primo grado, adottato dal Comune di Aprigliano, con determina n. 11 del 2 agosto 2007 del Responsabile del Servizio Amministrativo;
– dell’atto di cui alla nota n. 300079 del 22 agosto 2007 del Responsabile del Servizio Amministrativo del Comune di Aprigliano di rigetto dell’istanza avanzata in data 30 maggio 2007 dalla Domus Arva;
– di ogni atto presupposto, conseguente e connesso;
nonché, con ricorso per motivi aggiunti, per l’annullamento
– del provvedimento del 24 settembre 2007 del Responsabile del Servizio Amministrativo del Comune di Aprigliano, concernente l’aggiudicazione definitiva in favore della ditta Aquilonia S.r.l. dell’appalto del servizio di trasporto alunni scuola primaria e
– del provvedimento del 524 settembre 2007 del Responsabile del Servizio Amministrativo del Comune di Aprigliano, concernente presa d’atto del verbale di gara ed aggiudicazione provvisoria in favore della ditta Aquilonia S.r.l. dell’appalto del servizio d
– di ogni atto presupposto, conseguente e connesso;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Aprigliano;
Vista l’ordinanza n. 550 del 13 settembre 2007, con la quale è stata respinta la domanda cautelare proposta da parte ricorrente;
Vista l’ordinanza n. 769 del 22 novembre 2007, con la quale è stata respinta la domanda cautelare proposta con ricorso per motivi aggiunti;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti di causa;
Relatore alla pubblica udienza del 24 ottobre 2008 il Cons. Giovanni Iannini ed uditi, altresì, i difensori delle parti, come da relativo verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso ritualmente notificato al Comune di Aprigliano la Domus Arva Società cooperativa sociale a responsabilità limitata – ONLUS, costituita ai sensi dell’art. 1, lett. b) della legge 8 novembre 1991 n. 381, già aggiudicataria dell’appalto del servizio di trasporto alunni per l’anno scolastico 2006/2007, indetto dal Comune indicato, ha impugnato il bando di gara per pubblico incanto per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico anno 2007/2008 scuola dell’infanzia, primaria e secondaria di primo grado, adottato dallo stesso Comune con determina n. 11 del 2 agosto 2007 del Responsabile del Servizio Amministrativo. Ha impugnato, altresì, l’atto di cui alla nota n. 300079 del 22 agosto 2007 del Responsabile del Servizio Amministrativo del Comune di Aprigliano, di rigetto dell’istanza avanzata in data 30 maggio 2007 dalla Domus Arva, tendente ad ottenere l’affidamento in regime di convenzionamento del servizio di trasporto scolastico, in deroga alla disciplina dei contratti per la fornitura di beni e servizi in favore di pubbliche amministrazioni, ai sensi dell’art. 5 della legge n. 381/91.
A fondamento del gravame la ricorrente ha dedotto:
1) Violazione dell’art. 5 della legge n. 381/91, dell’art. 11 della legge n. 68/99, dell’art. 12 della l.r. n. 5/00, degli artt. 1 e 3 della legge n. 241/90, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, perplessità e sviamento.
Non sarebbe stato bene esercitato il potere discrezionale conferito dalla norma di cui all’art. 5 della legge n. 381/91
La stessa Amministrazione avrebbe omesso di valutare adeguatamente l’istanza della società cooperativa.
2) Illogicità manifesta, irragionevolezza, non economicità del prezzo a base d’asta, impossibilità dell’oggetto del contratto.
L’importo a base d’asta sarebbe talmente basso da costringere alla presentazione di offerte antieconomiche.
3) Violazione dell’art. 5 della legge n. 381/91, dell’art. 11 della legge n. 68/99, degli artt. 1, 3 e 10 bis della legge n. 241/90, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, perplessità e sviamento; illegittimità derivata.
Il provvedimento di diniego sarebbe viziato sotto i profili del difetto di motivazione e di istruttoria, oltre che assunto in violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/90.
La ricorrente ha concluso richiedendo l’annullamento degli atti impugnati.
Si è costituito il Comune di Aprigliano, eccependo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e deducendo, comunque, l’infondatezza del gravame.
Con ordinanza n. 550 del 13 settembre 2007 è stata respinta la domanda cautelare proposta da parte ricorrente.
Con ricorso per motivi aggiunti la ricorrente ha esteso l’impugnazione
al del provvedimento del 24 settembre 2007 del Responsabile del Servizio Amministrativo del Comune di Aprigliano, con cui si è preso atto del verbale di gara e si è disposta l’aggiudicazione provvisoria in favore della ditta Aquilonia S.r.l. dell’appalto del servizio di trasporto alunni scuola primaria e secondaria, nonché al provvedimento del 24 settembre 2007 del stesso Responsabile del Servizio Amministrativo, di aggiudicazione definitiva in favore della stessa ditta.
La ricorrente ha dedotto:
1) Violazione degli artt. 86 e 87 del d.lgs. 163/06 e del bando di gara.
Sarebbe stata violata la norma del Codice dei contratti pubblici che, allorché il criterio di aggiudicazione di aggiudicazione sia quello del presso più basso, impone di valutare la congruità delle offerte che presentano un ribasso pari o superiore alla media aritmetica dei ribassi percentuali di tutte le offerte ammesse.
2) Eccesso di potere per irragionevolezza, perplessità dell’azione amministrativa, falsità dei presupposti, difetto di istruttoria.
Dall’analisi dei costi presentata dall’aggiudicataria solo dopo l’aggiudicazione provvisoria, non risulterebbero specificate le singole voci di costo e di spesa (numero dei dipendenti, orario di lavoro, qualifica professionale e criteri di determinazione delle retribuzioni).
Il relativo documento sarebbe carente dell’indicazione di alcuni costi, quali quelli per la registrazione e la revisione dei mezzi e per le riparazioni.
L’indicazione dei costi relativi al personale sarebbe del tutto incongrua.
L’aggiudicataria, peraltro, avrebbe prodotto un altro documento di analisi dei costi in cui vengono sovvertite le indicazioni di cui al precedente documento e del quale l’Amministrazione non avrebbe tenuto conto.
3) Violazione degli artt. 86, comma 3 bis, 87 e 88 del d.lgs. n. 163/06, dei principi della par condicio e del buon andamento dell’azione amministrativa.
L’offerta dell’aggiudicataria sarebbe inaffidabile, essendo inadeguata ed insufficiente rispetto al costo del lavoro, quale risultante dalle apposite tabelle ministeriali, nonché alle ulteriori spese per manutenzione e materiali di consumo.
4) Violazione dell’art. 86, comma 3, del d.lgs. n. 163/06.
La Stazione appaltante avrebbe omesso di esercitare quel potere di verifica della congruità dell’offerta, nonostante la sollecitazione in tale senso dell’odierna ricorrente, mediante una nota che non avrebbe ricevuto alcun riscontro.
5) Violazione degli artt. 9 e 10 della legge n. 241/90.
L’Amministrazione, non dando riscontro alle istanze dell’odierna ricorrente, avrebbe omesso di valutare l’apporto partecipativo al procedimento.
6) Violazione degli artt. 2 e 7 della legge n. 241/90 ed eccesso di potere per irragionevolezza.
La mancata risposta all’istanza tesa all’effettuazione della verifica di congruità implicherebbe anche la violazione delle norme sulla conclusione del procedimento.
La ricorrente ha richiesto, pertanto, l’annullamento degli atti impugnati.
Il Comune ha prodotto memoria, resistendo al gravame.
La controinteressata Aquilonia S.r.l. non si è costituita in giudizio.
Con ordinanza n. 769 del 22 novembre 2007 è stata respinta la domanda cautelare proposta con ricorso per motivi aggiunti.
Le parti hanno prodotto memorie.
Alla pubblica udienza del 24 ottobre 2008 la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. La Domus Arva è una cooperativa sociale costituita ai sensi dell’art. 1, lett. b), della legge 8 novembre 1991 n. 381, per favorire l’occupazione giovanile e quella dei soggetti svantaggiati o portatori di handicap, residenti nell’interland del Comune di Aprigliano.
Nell’anno 2006 si è aggiudicato l’appalto del servizio di trasporti alunni, per l’anno scolastico 2006/2007, a seguito di gara indetta d espletata dal Comune di Aprigliano.
Per l’espletamento del servizio la cooperativa ha assunto stabilmente sette dipendente, tra i quali alcuni soci, alcuni dei quali in condizioni di salute svantaggiate.
In data 30 maggio 2007 l’odierna ricorrente, in vista della scadenza contrattuale, ha presentato istanza volta ad ottenere l’affidamento di trasporto alunni in regime di convenzione e, quindi, tramite affidamento diretto, ai sensi dell’art. 5, primo comma, della menzionata legge n. 381/1991, per il quale “Gli enti pubblici, compresi quelli economici, e le società di capitali a partecipazione pubblica, anche in deroga alla disciplina in materia di contratti della pubblica amministrazione, possono stipulare convenzioni con le cooperative che svolgono le attività di cui all’articolo 1, comma 1, lettera b), ovvero con analoghi organismi aventi sede negli altri Stati membri della Comunità europea, per la fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi il cui importo stimato al netto dell’IVA sia inferiore agli importi stabiliti dalle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici, purché tali convenzioni siano finalizzate a creare opportunità di lavoro per le persone svantaggiate di cui all’articolo 4, comma 1”.
In sostanza, la norma prevede la possibilità di affidamento diretto della fornitura o del servizio limitatamente agli appalti sotto soglia comunitaria.
In data 2 agosto 2007, pur a seguito dell’istanza, il Comune di Aprigliano ha pubblicato il bando di gara per l’aggiudicazione dell’appalto del servizio relativo al successivo anno scolastico.
Con nota in data 23 agosto 2007 la stessa Amministrazione appaltante ha comunicato di non potere accogliere la richiesta tendente ad ottenere proroghe o affidamento diretto del servizio in questione.
La società cooperativa, richiesto invano il ritiro del provvedimento di diniego, ha proposto impugnazione in via giurisdizionale del bando di gara per pubblico incanto per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico anno 2007/2008 scuola dell’infanzia, primaria e secondaria di primo grado, adottato dal Comune di Aprigliano, con determina n. 11 del 2 agosto 2007 del Responsabile del Servizio Amministrativo, nonché dell’atto di cui alla nota n. 300079 del 22 agosto 2007 del Responsabile del Servizio Amministrativo del Comune di Aprigliano di rigetto dell’istanza avanzata in data 30 maggio 2007 dalla Domus Arva.
2. Occorre esaminare, preliminarmente, l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dal Comune resistente, che sottolinea che la facoltà di convenzionamento integra una deroga alla disciplina dei contratti pubblici e per tale motivo non è espressione di potestà autoritativa.
L’eccezione è palesemente infondata.
Quella che secondo il resistente dovrebbe essere espressione di attività non autoritativa è, al contrario, oggetto di una potestà tipicamente discrezionale della pubblica amministrazione, cui è rimesso il potere di affidare direttamente, se ciò è ritenuto opportuno, un servizio o una fornitura, anziché ricorrere al procedimento di evidenza pubblica.
Si tratta, quindi, di potestà autoritativa, incidente, perciò, su posizioni di interesse legittimo.
D’altra parte, anche a voler prescindere da ciò, occorre tenere presente che il giudice amministrativo nella materia in questione dispone di giurisdizione esclusiva ai sensi dell’art. 244 del d.lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici, per il quale sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti, nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale. In conseguenza, nell’ambito della materia, il giudice amministrativo è chiamato a giudicare anche in relazione a situazioni di diritto soggettivo.
3. Con il primo motivo la ricorrente deduce la violazione dell’art. 5 della legge n. 381/91, dell’art. 11 della legge n. 68/99, dell’art. 12 della l.r. n. 5/00, degli artt. 1 e 3 della legge n. 241/90, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, perplessità e sviamento.
L’Amministrazione non avrebbe correttamente esercitato il potere discrezionale conferito dalla norma di cui all’art. 5 della legge n. 381/91, che riconosce alle pubbliche amministrazioni la possibilità di stipulare, in deroga alla disciplina in materia di contratti della pubblica amministrazione, convenzioni con le cooperative che svolgono le attività di cui all’articolo 1, comma 1, lettera b), ovvero con analoghi organismi aventi sede negli altri Stati membri della Comunità europea, per la fornitura di beni e servizi diversi da quelli socio-sanitari ed educativi il cui importo stimato al netto dell’IVA sia inferiore agli importi stabiliti dalle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici.
La stessa Amministrazione, infatti, avrebbe omesso di valutare adeguatamente l’istanza dalla stessa presentata ai fini della stipula di una convenzione e di dare riscontro alla stessa prima dell’emanazione del bando.
La censura è priva di fondamento.
La norma del menzionato art. 5 riconosce, indubbiamente alle amministrazioni la facoltà di procedere all’affidamento diretto di servizi e forniture in favore delle società cooperative di cui all’art. 1, lett. b) della legge n. 381/1991 (che svolgono attività diverse – agricole, industriali, commerciali o di servizi – finalizzate all’inserimento lavorativo di persone svantaggiate).
Si tratta, come dispone la stessa norma, di una possibilità riconosciuta in deroga alle norme in materia di contratti della pubblica amministrazione. Ciò implica che la regola è quella secondo cui l’amministrazione è tenuta ad attivare procedure di evidenza pubblica.
Ne deriva che le amministrazioni pubbliche non sono tenute a valutare di volta in volta l’opportunità o meno di fare ricorso all’affidamento diretto, avvalendosi della detta norma.
Una specifica valutazione in ordine a tutti gli interessi pubblici e privati coinvolti nella vicenda dell’appalto da affidare, da rendere conoscibile mediante congrua motivazione, occorre solo nell’ipotesi in cui si decida di procedere ad affidamento diretto, in deroga a quella che è la regola nel settore dei contratti pubblici.
Se l’amministrazione di cui si tratta intenda seguire quella è la regola, corrispondente a precisi principi che, se pur in parte mutuati dal diritto comunitario, permeano ormai anche l’ordinamento nazionale, l’obbligo di motivazione ad essa imposto non potrà andare oltre quello ordinariamente imposto in relazione alla determina di contrarre.
I termini della questione non mutano se, come avvenuto nel caso di specie, sia stata presentata un’istanza di affidamento diretto. Non è, infatti, pensabile che l’iniziativa del privato possa influire su un’attività di carattere officioso dell’amministrazione tesa al soddisfacimento dei bisogni di beni e servizi condotta sulla strada maestra della procedura di evidenza pubblica. Certo, l’amministrazione dovrà prendere in considerazione l’istanza e provvedere al riguardo, ma non potrà certamente essere condizionata nell’esercizio di una potestà svolta in osservazione dei principi che informano la materia dei contratti pubblici.
4. Illogicità manifesta, irragionevolezza, non economicità del prezzo a base d’asta, impossibilità dell’oggetto del contratto.
L’importo a base d’asta sarebbe inferiore al prezzo offerto dalla cooperativa Domus Arva per il servizio espletato per l’anno precedente e ciò costituirebbe espressione di irragionevole esercizio del potere discrezionale, in quanto costringerebbe i soggetti partecipanti a presentare offerte prive del carattere di economicità, in quanto non in grado di contenere i costi ad un livello più basso rispetto a quello è sostenibile solo da una cooperativa che impiega nel servizio anche soci non retribuiti.
La censura è palesemente infondata.
Essa parte da un assunto del tutto indimostrato, vale a dire che l’importo del contratto relativo all’anno precedente, al netto del ribasso a base d’asta, sia sostenibile, quale corrispettivo dell’appalto, solo da un operatore economico con le caratteristiche dell’odierna ricorrente.
Manca, infatti, la dimostrazione del dato di fondo, non essendo condotta un’analisi tesa a dimostrare che l’importo a base d’asta è insufficiente a coprire i costi e ad assicurare un utile di impresa. Un’analisi del genere non può essere certamente sostituita dalla semplice osservazione secondo cui solo l’odierna ricorrente è in grado di ridurre i costi ad un livello tale da consentire il corretto svolgimento del servizio con un determinato corrispettivo.
Né alcun apporto significativo può derivare dall’ampia memoria depositata il 18 ottobre 2008, in cui si cerca di dimostrare la non sostenibilità dei costi indicati dall’Aquilonia (aggiudicataria), in quanto le relative deduzioni si riferiscono all’offerta presentata da essa ed al provvedimento di aggiudicazione.
5. La ricorrente deduce ancora, la violazione dell’art. 5 della legge n. 381/91, dell’art. 11 della legge n. 68/99, degli artt. 1, 3 e 10 bis della legge n. 241/90, nonché eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, perplessità e sviamento; illegittimità derivata.
Secondo la cooperativa ricorrente il provvedimento di diniego, comunque illegittimo in via derivata per illegittimità del bando, sarebbe viziato da difetto di motivazione e non sarebbe basato su congrua istruttoria.
L’atto, in modo contraddittorio, farebbe riferimento ad un’istanza diretta ad ottenere una proroga o affidamento diretto, laddove la Società interessata avrebbe rivolto istanza di stipula di convenzione.
Risulterebbe violato, altresì, il disposto dell’art. 10 bis della legge n. 241/90, non essendo stati comunicati, in via preventiva, i motivi che ostano all’accoglimento dell’istanza.
Le censure compendiate sono prive di fondamento.
Si è detto poco fa che è da escludere che, sulla base delle censure dedotte, è da escludere un’illegittimità del bando di gara, atteso che l’Amministrazione altro non ha fatto che attenersi ai principi valevoli in materia di contratti pubblici, per i quali l’affidamento degli appalti deve avvenire sulla base di procedure di evidenza pubblica.
Tale decisione, come rilevato, non richiede alcuna particolare motivazione ulteriore rispetto a quella ordinariamente necessaria in relazione alla determinazione di contrarre.
Stando così le cose, non è ravvisabile alcuna necessità di particolare motivazione dell’atto con il quale, una volta bandita la gara, si dà risposta negativa all’istanza di affidamento diretto. La risposta negativa è, infatti, conseguenza necessaria della determinazione di bandire la gara, che, come rilevato, non può ritenersi in alcun modo condizionata dall’istanza proposta dal privato.
D’altra parte, non è dato comprendere quale particolare istruttoria possa richiedere una determinazione negativa in ordine ad un’istanza quale quella presentata dall’odierna ricorrente: se l’Amministrazione ha deciso di espletare la gara, non vi è alcuna necessità di effettuare approfondimenti di carattere istruttorio.
Del tutto irrilevante, poi, la circostanza che nell’atto di diniego si faccia riferimento a proroghe o affidamento diretto. La stipula di una convenzione implica, infatti, necessariamente un affidamento diretto, vale a dire affidamento dell’appalto senza esperimento di gara, di talché il riferimento all’affidamento diretto appare corretto.
È, altresì, infondata la censura con la quale si deduce la violazione dell’art. 10 bis, per mancato invio del c.d. preavviso di rigetto, recante i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza. La norma precisa espressamente che l’obbligo di invio del preavviso di rigetto è limitato ai casi di procedimenti ad istanza di parte. Il procedimento per il convenzionamento previsto dall’art. 5 della legge in questione non è procedimento ad istanza di parte. Non può valere certamente a mutarne la natura la semplice circostanza che l’odierna ricorrente abbia a suo tempo presentato domanda tesa ad ottenere il convenzionamento.
6. Con ricorso per motivi aggiunti parte ricorrente ha esteso l’impugnazione al provvedimento del 5 settembre 2007 del Responsabile del Servizio Amministrativo del Comune di Aprigliano, concernente presa d’atto del verbale di gara ed aggiudicazione provvisoria in favore della ditta Aquilonia S.r.l. dell’appalto del servizio di trasporto alunni scuola primaria e secondaria ed al provvedimento del 24 settembre 2007 del Responsabile del Servizio Amministrativo del Comune di Aprigliano, di aggiudicazione definitiva dell’appalto all’indicata Società.
A fondamento del gravame la ricorrente ha dedotto le censure indicate nell’esposizione in fatto.
Il ricorso per motivi aggiunti è inammissibile, in quanto non risulta notificato alla società controinteressata.
Nel fascicolo si rinvengono tre plichi con i quali si era curata la notifica a mezzo posta.
Una prima notifica indirizzata all’Aquilonia S.r.l. (cron. 6410) non risulta effettuata per trasferimento della destinataria e nel relativo plico è presente la copia di notifica.
Altra notifica sempre indirizzata all’Aquilonia S.r.l. (n. 21033 di cronologico) non è stata effettuata per irreperibilità del destinatario (nel fascicolo risulta presente la relativa busta con la copia di notifica).
Altra notifica è, invece, indirizzata al legale rappresentante (n. 21032 di cronologico). Sull’avviso di ricevimento risulterebbe la temporanea assenza del destinatario ed il conseguente invio della raccomandata (evidentemente ai sensi dell’art. 140 c.p.c.). Tuttavia, non sono state effettuati gli adempimenti conseguenti, in quanto il plico relativo è presente nel fascicolo e reca all’interno la copia di notifica. Sulla busta, peraltro, risulta un’annotazione, per la quale il plico sarebbe stato rifiutato per non corrispondenza del nominativo.
In presenza delle indicate circostanze, ed in assenza della costituzione della controinteressata, non resta che la conclusione per la quale il ricorso per motivi aggiunti, in violazione dell’art. 21 della legge n. 1034/1971, non è stato notificato alla controinteressata, con conseguente inammissibilità dello stesso.
7. In conclusione, il ricorso introduttivo deve essere rigettato. Il ricorso per motivi aggiunti deve essere, invece, dichiarato inammissibile.
Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Calabria, Sede di Catanzaro, Sezione Prima, rigetta il ricorso introduttivo e dichiara inammissibile il ricorso per motivi aggiunti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2008 con l’intervento dei Magistrati:
Cesare Mastrocola, Presidente
Giovanni Iannini, Consigliere, Estensore
Giovanni Ruiu, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/11/2008

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