Carmine Volpe Presidente, Vincenzo Neri Consigliere, estensore; (Parere sullo Schema di “regolamento emanato ai sensi dell’articolo 25, comma 3-bis, e dell’articolo 26-ter del decreto legislativo 27 gennaio 2010 n. 39 e s.m.i., recante attuazione della direttiva 2006/43/CE in materia di revisione legale dei conti annuali e dei conti consolidati”)

Alla disposizione dell’art. 1 della legge 24 novembre 1981, n. 689, che fissa il principio della riserva di legge nella materia delle sanzioni amministrative, deve essere riconosciuto il rango di "principio generale dell’ordinamento".

1.- Sanzioni Amministrative – art. 1 L. 689/1981 – portata.

 

2.- Decreto legislativo n. 39/2019 – norme sanzionatorie – principio di legalità  – rispettato.

 

3.- Potestà  regolamentare – competenze – contenuti e caratteristiche.

 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione consultiva per gli atti normativi – Parere – 24/10/2019 n.2716 proviene da Giustamm.

Pres. U. Realfonzo; Est. M. G. Perpetuini.

1. Sistema sanitario – Strutture sanitarie accreditate – Fissazione di tetti di spesa – Discrezionalità  – Caratteri – Interessi rilevanti.
2. Sistema sanitario – Strutture sanitarie accreditate – Fissazione di tetti di spesa – Base di riferimento – Anni precedenti – Legittimità  – Singole strutture – Circostanze particolari di ridotta operatività  – Rilevanza – Necessità  – Esclusione – Ragioni.
3. Sistema sanitario – Strutture sanitarie accreditate – Fissazione di tetti di spesa – Retroattività  Legittimità  – Ragioni – Affidamento – Lesione – Esclusione. 

L'articolo T.A.R. Abruzzo – L’Aquila – Sentenza – 24/10/2019 n.513 proviene da Giustamm.

T.A.R. per il Lazio-Roma, Sez. III ter, n. 11600/2019, dell’8 ottobre 2019 commento a cura di Valeria Varchetta

T.A.R. per il Lazio-Roma, Sez. III ter, n. 11600/2019, dell’8 ottobre 2019

commento a cura di Valeria Varchetta

La vicenda in esame traeva origine da un ricorso avverso il silenzio ex art. 117 c.p.a., deducendo il ricorrente di aver subito, al suo rientro in Somalia, il furto dei propri documenti, compreso il permesso di soggiorno, e di aver avviato la pratica per tornare in Italia presso l’Ambasciata a Nairobi, la quale tuttavia era rimasta silente. Nelle more del processo, essendo intervenuto il rilascio del visto, il ricorrente deduceva di aver sofferto danni economici per il ritardo nella definizione della procedura e ne chiedeva la liquidazione in via equitativa. Sicchè la domanda avente ad oggetto il silenzio veniva dichiarata improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, mentre il T.A.R. passava ad occuparsi di quella risarcitoria.

Innanzitutto, è noto come la L. 241/1990 è intervenuta, tra l’altro, a sancire, all’art. 2, l’obbligo per le PP.AA. di concludere i procedimenti – siano essi iniziati ad istanza di parte o d’ufficio – con un provvedimento espresso in un termine che, ove non diversamente previsto, è fissato in trenta giorni. Ove ciù² non avvenga, entra in gioco l’istituto del silenzio, a cui la legge può riconoscere un determinato “significato”, quale accoglimento o rigetto dell’istanza; mentre, in assenza di specifica previsione in tal senso, al silenzio-inadempimento il privato può reagire con specifico ricorso.

A seguito di un annoso dibattito circa la natura di tale termine, l’orientamento attualmente consolidato gli riconosce natura ordinatoria e non decadenziale, richiamando in particolare l’art. 152 co. 2 c.p.c., a mente del quale il carattere perentorio dei termini deve essere dichiarato espressamente dalla legge, essendo essi di regola ordinatori.

Ne discende che il formarsi del silenzio-inadempimento non provoca la consumazione del potere di provvedere in capo alla P.A., la quale potrà  ancora emanare il provvedimento espresso della cui mancanza il privato si duole.

La tesi è risalente. In particolare, la Corte Costituzionale, giù  negli anni ’90, ha affermato che “il mancato esercizio delle attribuzioni da parte dell’amministrazione entro il termine per provvedere non comporta ex se, in difetto di espressa previsione, la decadenza del potere, nè il venir meno dell’efficacia dell’originario vincolo. In tali ipotesi, sempre che il legislatore non abbia attribuito un particolare significato all’inerzia-silenzio, si verifica un’illegittimità  di comportamenti derivante da inadempimento di obblighi” (Corte Cost., sent. 262 del 18/7/1997), “nei confronti del quale i soggetti interessati alla conclusione del procedimento possono insorgere utilizzando, per la tutela della propria situazione soggettiva, tutti i rimedi che l’ordinamento appresta in via generale in simili ipotesi (dal risarcimento del danno all’esecuzione del giudicato che abbia accertato l’inadempienza della pubblica amministrazione)” (Corte Cost., sent. 355 del 10/7/2002).

Nuova linfa vitale è giunta poi dall’emanazione del c.p.a. (con D.Lgs. 104/2010), ed in particolare con la previsione dell’art. 31, che ha riconosciuto la possibilità , per chiunque vi abbia interesse, di chiedere l’accertamento dell’obbligo dell’Amministrazione di provvedere fintanto che perdura l’inadempimento e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento.

La suddetta disposizione stabilisce che l’azione contro il silenzio dell’Amministrazione può essere proposta fintanto che perdura l’inadempimento, cioè fino a quando l’Amministrazione non ha (anche se tardivamente) provveduto, non avendo la legge assegnato al silenzio il significato di accoglimento o di rigetto della domanda. Ciù² confermerebbe la natura non perentoria del termine di conclusione del procedimento, fatte salve le possibili conseguenze per il ritardo a provvedere, non essendo stata prevista la consumazione del potere amministrativo allo scadere del termine assegnato per la conclusione del procedimento (cfr. C.d.S., Sez. III, sent. 1050 del 3/3/2015).

A questo punto, occorre solo distinguere a seconda che il provvedimento tardivamente intervenuto abbia negato o riconosciuto il bene della vita cui il privato anelava.

Nel primo caso, l’art. 117 co. 5 c.p.a. prevede una conversione obbligatoria del rito speciale contro il silenzio in rito ordinario, potendo il sopravvenuto provvedimento espresso essere impugnato anche con motivi aggiunti, nei termini e con il rito proprio di quest’ultimo; di talchè, l’intero giudizio proseguirà  con tale rito.

Nel secondo caso, si è giù  visto come, una volta che il privato abbia effettivamente conseguito il bene della vita cui aspirava, la domanda diviene improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

Invero, la sopravvenuta carenza di interesse si verifica tutte le volte in cui sopraggiunga una modificazione della situazione di fatto o di diritto tale da comportare per il ricorrente l’inutilità  dell’eventuale sentenza di accoglimento del ricorso, non essendo più¹ configurabile in capo ad esso un interesse, anche solo strumentale o morale, alla decisione stessa, ovvero quando sia stato adottato dall’Amministrazione un provvedimento idoneo a ridefinire l’assetto degli interessi in gioco che, pur senza avere alcun effetto satisfattivo nei confronti del ricorrente, renda certa e definitiva l’inutilità  della sentenza (cfr. C.d.S., Sez. V., sent. 1663 del 8/4/2014).

Nel caso di specie, il ricorrente aveva interpellato l’Ambasciata italiana al fine di ottenere un visto che gli consentisse di tornare in Italia. Sicchè, una volta che il visto è stato rilasciato e che si dà  atto del rientro in Italia, è lampante come non vi sia più¹ ragione alcuna che il T.A.R. si pronunci sul ricorso originario.

L’attenzione si sposta allora sul danno economico che il ricorrente asserisce di aver subito per il ritardo nella definizione del procedimento, consistente nella perdita del lavoro e nelle spese sostenute per il soggiorno all’estero.

Al riguardo, giova preliminarmente analizzare la natura extracontrattuale della responsabilità  della P.A., che – correttamente – la sentenza in esame dà  per scontata, anche se la questione, a ben vedere, non è del tuttopacifica.

Invero, nonostante l’orientamento giurisprudenziale e dottrinale ormai consolidato in tal senso, non mancano voci dissenzienti, guidate dalla preoccupazione di fondo circa la “difficoltà ” di ottenere per questa via un concreto ristoro da parte della P.A., in ragione del gravoso onere della prova in capo al privato.

In particolare, secondo la tesi maggioritaria, la responsabilità  della P.A. andrebbe inquadrata nel modello aquiliano ex art. 2043 c.c., che ricollega l’obbligo risarcitorio alla violazione del generale principio del neminem laedere. Ciù² in quanto verrebbe in rilievo la violazione di norme imperative o di principi generali valevoli erga omnes, espressivi di regole generali di comportamento della P.A., poste dalla legge a tutela indifferenziata di interessi pubblici e in genere di tutti i particolari, indipendentemente e prima della concretezza del singolo rapporto.

Tale principio, fatto proprio dalla giurisprudenza amministrativa (ex pluris C.d.S., Sez. VI, sent. 5168 del 16/9/2011), in realtà  discende dalla storica sentenza delle Sezioni Unite della Cassazione n. 500 del 1999, che ha riconosciuto l’accessibilità  alla tutela risarcitoria ex art. 2043 c.c. per il privato che dimostri la lesione dell’interesse al bene della vita al quale l’interesse legittimo si ricollega, per effetto di una attività  illegittima della P.A..

Siffatta soluzione ha più¹ recentemente trovato conferma nell’art. 30 c.p.a., che presenta svariati riferimenti a istituti propri della responsabilità  extracontrattuale, quale il risarcimento del danno ingiusto, il dolo o la colpa della P.A. o la possibilità  di optare per il risarcimento in forma specifica ex art. 2058 c.c..

Ne consegue che il privato, che si ritenga leso da un’attività  asseritamente illecita della P.A., deve dare dimostrazione della sussistenza dei presupposti fondanti l’art. 2043 c.c., ovverosia l’evento dannoso, l’ingiustizia del danno in relazione alla sua incidenza su un interesse rilevante per l’ordinamento, il nesso causale tra questo ed una condotta della P.A. ed infine l’elemento psicologico in capo a quest’ultima.

Ebbene, nel caso di specie, il T.A.R. ha concentrato la sua analisi sulla mancanza di prova del danno patito dal ricorrente.

Quest’ultimo avrebbe dovuto provare, com’è noto, non solo l’evento lesivo in re ipsa (danno-evento), ma anche l’effetto negativo cagionato dall’evento lesivo sulla sfera giuridica del danneggiato, mirando in tal modo ad evitare che la P.A. debba sopportare il pagamento di una “sanzione” collegata esclusivamente ad una condotta che non abbia in concreto sortito alcun effetto lesivo sul privato.

In tal senso, si citano diverse precedenti sentenze, tutte dello stesso tenore, che hanno precisato come “l’azione risarcitoria innanzi al giudice amministrativo non è retta dal principio dispositivo con metodo acquisitivo, tipica del processo impugnatorio, bensì dal generale principio dell’onere della prova ex artt. 2697 c.c. e 115 c.p.c., per cui sul ricorrente grava l’onere di dimostrare la sussistenza di tutti i presupposti della domanda al fine di ottenere il riconoscimento di una responsabilità  dell’Amministrazione per danni derivanti dall’illegittimo svolgimento dell’attività  amministrativa di stampo autoritativo, da ricondurre al modello della responsabilità  per fatto illecito delineata dall’art. 2043 c.c., donde la necessità  di verificare, con onere della prova a carico del (presunto) danneggiato, gli elementi costitutivi della fattispecie aquiliana, tra cui (oltre al nesso di causalità  tra illecito e danno subito) anche il danno di cui si invoca il ristoro per equivalente monetario, con la conseguenza che, laddove la domanda di risarcimento danni non sia corredata dalla prova del danno da risarcire, la stessa deve essere respinta” (da ultimo, C.d.S., Sez. IV, sent. 6076 del 3/9/2019).

A tal proposito, il Tribunale ha ritenuto insufficienti le affermazioni “generiche” del ricorrente “circa l’esistenza di un pregiudizio legato alla frustrazione per l’incertezza della situazione, all’avvilimento nel non riuscire ad ottenere un risultato nonostante i numerosi interventi anche del legale, allo scoraggiamento nel constatare la scarsa comunicazione tra i vari organi della P.A., oppure ancora derivante da non meglio precisate spese di soggiorno, dalla circostanza che in Italia svolgeva vari tipi di lavoro, che purtroppo al suo ritorno non ha più¹ trovato, nonchè dal patema d’animo o stato d’angoscia transeunte discendente dal fatto di essersi dovuto trattenere in un Paese straniero senza documenti“.

Di fronte ad una tale mancanza, lo stesso esclude che si possa far ricorso alla liquidazione equitativa, la quale comunque, trattandosi di equità  cd. correttiva od integrativa, presuppone che sia giù  stata provata l’esistenza del danno e che risulti obiettivamente impossibile, o comunque particolarmente difficile, la prova del suo preciso ammontare (sul punto, Cass. Civ., Sez. I, ord. 11555 del 2/5/2019, secondo cui “quanto alla liquidazione equitativa del danno, l’esercizio del potere discrezionale del giudice, ai sensi degli artt. 1226 e 2056 c.c., dà  luogo non giù  ad un giudizio di equità , ma ad un giudizio di diritto caratterizzato dalla cd. equità  giudiziale correttiva od integrativa, il quale pertanto presuppone che sia provata l’esistenza di danni risarcibili e risulti obiettivamente impossibile o particolarmente difficile, per la parte interessata, provare il danno nel suo preciso ammontare; non è invece possibile surrogare, in tal modo, il mancato accertamento della prova della responsabilità  del debitore o la mancata individuazione della prova del danno nella sua esistenza“).

Ebbene, la sentenza in commento risulta perfettamente allineata a quella tendenza che vede le domande di risarcimento dei privati nei confronti della P.A. frequentemente rigettate, a ragione di un onere della prova quasi “diabolico” gravante sui primi, che non può che destare perplessità .

Per comprendere meglio, è doveroso ricordare altresì le difficoltà  spesso incontrate nella delineazione e nella dimostrazione del requisito della colpa della P.A., che hanno dato vita ad un dibattito anche giurisprudenziale, ancora non del tutto sopito.

Tra le tante voci emerse al riguardo, si fa notare una parte della giurisprudenza che, nel limitare l’onere probatorio a carico del privato, ha trasformato il modello pur sempre aquiliano di responsabilità  della P.A. in una sorta di responsabilità  soggettiva aggravata, invertendo in parte l’onere della prova. Invero, da un lato, al privato spetterebbe dimostrare la sola illegittimità  del provvedimento, e, dall’altro lato, la P.A. dovrebbe provare di essere esente da responsabilità  in considerazione dell’assenza o dell’oscurità  o della sovrabbondanza della normativa in materia, del repentino mutamento della stessa, dell’assenza di orientamenti giurisprudenziali univoci o della speciale complessità  della questione. In altre parole, all’Amministrazione si imporrebbe di provare che l’illecito sia dovuto ad errore scusabile e non a sua colpa (sul punto, ad es., C.d.S., Sez. VI, sent. 14 del 11/1/2010, secondo cui “ai fini dell’accertamento dell’elemento soggettivo, non è comunque richiesto al privato danneggiato da un provvedimento amministrativo illegittimo un particolare sforzo probatorio per dimostrare la colpa della P.A. Infatti, pur non essendo configurabile, in mancanza di una espressa previsione normativa, una generalizzata presunzione (relativa) di colpa dell’amministrazione per i danni conseguenti ad un atto illegittimo o comunque ad una violazione delle regole, possono invece operare regole di comune esperienza e la presunzione semplice, di cui all’art. 2727 c.c., desunta dalla singola fattispecie. Ai fini dell’accertamento dell’elemento soggettivo, il privato danneggiato può invocare l’illegittimità  del provvedimento quale indice presuntivo della colpa o anche allegare circostanze ulteriori, idonee a dimostrare che si è trattato di un errore non scusabile. Spetterà  a quel punto all’amministrazione dimostrare che si è trattato di un errore scusabile, configurabile in caso di contrasti giurisprudenziali sull’interpretazione di una norma, di formulazione incerta di norme da poco entrate in vigore, di rilevante complessità  del fatto, di influenza determinante di comportamenti di altri soggetti, di illegittimità  derivante da una successiva dichiarazione di incostituzionalità  della norma applicata“).

Addirittura, non manca chi ha tentato di sganciare la responsabilità  della P.A. dal modello aquiliano, per ricondurla a quello della responsabilità  contrattuale, attraverso lo “stratagemma” del cd. contatto sociale qualificato. In sostanza, si sottolinea come nel rapporto tra privato e Amministrazione mancherebbe il proprium della responsabilità  extracontrattuale, ossia la estraneità  tra danneggiante e danneggiato. Invero, andrebbe valorizzato lo specifico rapporto che precede l’emanazione del provvedimento lesivo, caratterizzato non solo da un generale dovere di buona fede, ma anche dai principi richiamati dalla L. 241/1990, con tutti gli istituti di partecipazione e personalizzazione che ne discendono. Da questa ricostruzione conseguirebbe la diversa distribuzione dell’onere della prova derivante dall’applicazione dell’art. 1218 c.c. piuttosto che dell’art. 2043 c.c., dovendo essere il danneggiante a dimostrare l’assenza di colpa e la riferibilità  eziologica dell’inadempimento ad una causa a lui non imputabile (sul punto, Cass., Sez. I Civ., sent. 14188 del 8/6/2016, che richiama C.d.S., Sez. VI, sent. 6421 del 20/5/2014: “per converso, la relazione che viene ad instaurarsi tra il privato e l’Amministrazione nel procedimento amministrativo è ricostruibile in termini di <>, sicchè i comportamenti positivi o negativi della P.A., parametrati sulle regole che governano il procedimento in questione, possono tradursi nella lesione patrimoniale dell’interesse del privato al bene della vita realizzabile mediante l’intermediazione del procedimento stesso. Ne deriva che il diritto al risarcimento dell’eventuale danno subito dal cittadino presenta, nella fattispecie in parola, una fisionomia sui generis, non riconducibile al mero modello aquiliano ex art. 2043 c.c., essendo connotata dal rilievo di alcuni tratti della responsabilità  precontrattuale e della responsabilità  per inadempimento delle obbligazioni, con conseguente applicabilità  delle norme in materia di responsabilità  contrattuale, concernenti la prescrizione del diritto, l’onere della prova e l’area del danno risarcibile“).

Di qui, le perplessità  sopra accennate.

In ogni caso, una volta escluso l’accertamento di un danno ingiusto, può eventualmente entrare in gioco l’art. 2-bis co. 1-bis L. 241/1990, inserito dalla L. 98/2013, che, superando la precedente disputa interpretativa, sancisce il diritto del privato di ottenere un indennizzo per il mero ritardo della P.A. nella definizione del procedimento. Dunque, unico presupposto richiesto dalla disposizione è la violazione oggettiva del termine di conclusione del procedimento da parte dell’Amministrazione, quale comportamento omissivo della stessa, che va compensato pur in assenza di un illecito fonte di danno.

Anche tale ultima possibilità  viene perಠesclusa dal T.A.R., in ragione di una semplice ricostruzione della normativa in materia di visti. Invero, l’art. 2 L. 241/1990 stabilisce quale termine residuale quello di 30 giorni decorrenti dall’inizio del procedimento d’ufficio o dal ricevimento della domanda se il procedimento è ad istanza di parte, facendo altrimenti salva l’applicazione di disposizioni speciali che prevedano termini differenti. Ed è proprio questo il caso, prevedendo l’art. 5 co. 8 D.P.R. 394/1999 che il visto deve essere rilasciato entro 90 giorni dalla richiesta – così come formulata ai sensi dell’art. 10 Reg. CE 810/2009 (cd. Codice Visti).

In applicazione di tali criteri, perciù², in virt๠di un mero calcolo matematico, è risultato palese che nel caso in esame non fosse riscontrabile alcuna violazione di tal genere.

Il testo della sentenza è su giustamm al seguente link: https://www.giustamm.it/bd/giurisprudenza/25495

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 24/10/2019 n.91 proviene da Giustamm.

Insegnante di sostegno per alunno con disabilità  e riparto di giurisdizione commento a Cass. Civ., Sezioni Unite, ordinanza 8 ottobre 2019, n. 25101 a cura del dott. Gabriele Serra 

Insegnante di sostegno per alunno con disabilità  e riparto di giurisdizione.

commento a Cass. Civ., Sezioni Unite, ordinanza 8 ottobre 2019, n. 25101 a cura del dott. Gabriele Serra

Codice ISSN: 1972-3431

Abstract: Con l’ordinanza n. 25101 pubblicata l’8 ottobre 2019, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione tornano ad occuparsi del problema del riparto di giurisdizione in caso di mancata assegnazione delle ore di sostegno in favore dell’alunno disabile previste nel piano educativo individualizzato. La pronuncia, nonostante il profilo non fosse rilevante per la decisione del caso ad essa sottoposto, si pone in senso difforme rispetto ad alcune recenti argomentazioni proposte sul punto dal Consiglio di Stato. Lo scritto, nell’esaminare la problematica, ne analizza le diverse posizioni anche alla luce dei principi iura novit curia, divieto di c.d. forum shopping, concentrazione ed effettività  delle tutele.
Sommario: 1. Premessa. L’insegnante di sostegno e l’alunno con disabilità . 2. L’evoluzione giurisprudenziale in punto di riparto di giurisdizione. 3. La posizione di Cass. Civ. ord. n. 25101/2019. 4. Spunti interpretativi in tema di criteri di riparto della giurisdizione. La qualificazione giuridica della domanda. 5. (segue) La disarticolazione della fattispecie in caso di mancata assegnazione delle ore di sostegno. 6. Conclusioni in punto di effettività  e concentrazione della tutela giurisdizionale.
1. Premessa. L’insegnante di sostegno e l’alunno con disabilità .
L’ordinanza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione in commento, torna ad affrontare il problema del riparto di giurisdizione in ordine alle controversie che involgono la tutela della posizione giuridica soggettiva dell’alunno disabile in relazione al riconoscimento dell’assistenza di un insegnante di sostegno durante l’orario scolastico.
La questione in discorso ha impegnato ripetutamente tanto la Corte di Cassazione, quanto il Consiglio di Stato e la recente decisione della Suprema Corte dimostra come i confini del rapporto tra le giurisdizioni nella materia dei diritti fondamentali della persona restino labili e non sempre di agevole individuazione.
In primo luogo, si impone tuttavia una breve esposizione in ordine alla fattispecie da cui trae origine l’articolato excursus giurisprudenziale che si esaminerà , culminato nella decisione qui commentata, sì da comprendere i profili di contrasto tra la posizione della Corte di Cassazione e quella del Consiglio di Stato.
Senza poter effettuare una analisi troppo approfondita, per quanto qui rileva, si deve rammentare come, ai sensi dell’art. 12, 5 comma della Legge 5 febbraio 1992 n. 104, si possano individuare quattro fasi procedimentali attraverso le quali garantire agli alunni portatori di handicap il diritto all’istruzione: la fase dell'”individuazione dell’alunno come persona handicappata“, quella dell'”acquisizione della documentazione risultante dalla diagnosi funzionale“, l’elaborazione del "profilo dinamico-funzionale” e la “formulazione di un piano educativo individualizzato“.
Quest’ultimo, il c.d. P.E.I., ai sensi dell’art. 5, del d.P.R. 24 febbraio 1994 “è il documento nel quale vengono descritti gli interventi integrati ed equilibrati tra di loro, predisposti per l’alunno in situazione di handicap, in un determinato periodo di tempo, ai fini della realizzazione del diritto all’educazione e all’istruzione” e viene redatto dal "Gruppo di lavoro operativo handicap – G.L.O.H.“[1].
In particolare, ai sensi dell’articolo 10, comma 5, del decreto legge n. 78 del 2010, convertito nella legge 30 luglio 2010, n. 122, attraverso il P.E.I., il G.L.O.H. elabora “proposte relative all’individuazione delle risorse necessarie, ivi compresa l’indicazione del numero delle ore di sostegno, che devono essere esclusivamente finalizzate all’educazione e all’istruzione, restando a carico degli altri soggetti istituzionali la fornitura delle altre risorse professionali e materiali necessarie per l’integrazione e l’assistenza dell’alunno disabile richieste dal piano educativo individualizzato“.
All’esito della redazione dei singoli P.E.I., il dirigente scolastico formula poi richiesta all’Ufficio Scolastico Provinciale per l’assegnazione di un numero di insegnanti di sostegno sufficiente a fornire copertura al numero delle ore di sostegno complessivamente risultanti dai P.E.I. riferiti ad alunni dell’istituto scolastico.
Ciù² posto, come efficacemente descritto dal Consiglio di Stato, “vi è quindi la concreta possibilità  – ed è soprattutto in questo caso che gli interessati propongono ricorso giurisdizionale – che il numero degli insegnanti di sostegno resi disponibili nei fatti risulti inferiore a quello che sarebbe necessario per attribuire ai singoli alunni tutte le ore determinate dalle "proposte" del gruppo G.L.O.H.“[2], che sintetizza, alla luce di quanto esposto, la fattispecie concreta ricorrente che pone, primariamente, la questione di riparto della giurisdizione qui esaminata.
In altre parole, le controversie originano da situazioni nelle quali, in concreto, al minore disabile vengano assegnate un numero di ore di sostegno inferiore rispetto a quelle indicate nel P.E.I. redatto dal G.L.O.H.
Sul punto e prima di analizzare la problematica questione del riparto di giurisdizione, giova rammentare che la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 80 del 2010, ha dichiarato l’illegittimità  costituzionale dei commi 413 e 414 dell’art. 2 della legge n. 244 del 2007 che avevano limitato la possibilità  di assunzione di insegnanti di sostegno in deroga, proprio al fine di consentire – sempre – di fornire copertura alle ore di sostegno necessarie a ciascun alunno disabile secondo quanto disposto dal P.E.I.
Aveva infatti evidenziato la Corte che, pur a fronte della discrezionalità  del legislatore nella disciplina della materia in esame, sussiste “un nucleo indefettibile di garanzie per gli interessati” e che perciù² dette disposizioni dovevano considerarsi incostituzionali “nella parte in cui, stabilendo un limite massimo invalicabile relativamente al numero delle ore di insegnamento di sostegno, comportano automaticamente l’impossibilità  di avvalersi, in deroga al rapporto tra studenti e docenti stabilito dalla normativa statale, di insegnanti specializzati che assicurino al disabile grave il miglioramento della sua situazione nell’ambito sociale e scolastico“[3].
2. L’evoluzione giurisprudenziale in punto di riparto di giurisdizione.
Ciù² premesso, senza poter effettuare una analisi diacronica troppo risalente, può muoversi dalla sentenza della Corte di Cassazione a Sezioni Unite n. 25011 del 25 novembre 2014 che, lungi dall’essere stata un punto di arrivo della questione di riparto di giurisdizione, ha favorito l’emersione di posizioni diverse in relazione alle fattispecie concrete sottoposte al vaglio della giurisprudenza.
Con la citata pronuncia, le Sezioni Unite avevano infatti sancito il principio di diritto per cui “in tema di sostegno all’alunno in situazione di handicap, il "piano educativo individualizzato", definito ai sensi dell’art. 12 della legge 5 febbraio 1992, n. 104, obbliga l’amministrazione scolastica a garantire il supporto per il numero di ore programmato, senza lasciare ad essa il potere discrezionale di ridurne l’entità  in ragione delle risorse disponibili, e ciù² anche nella scuola dell’infanzia, pur non facente parte della scuola dell’obbligo. Quindi, la condotta dell’amministrazione che non appresti il sostegno pianificato si risolve nella contrazione del diritto del disabile alla pari opportunità  nella fruizione del servizio scolastico, la quale, ove non accompagnata dalla corrispondente riduzione dell’offerta formativa per gli alunni normodotati, concretizza discriminazione indiretta, la cui repressione spetta al giudice ordinario”[4].
In particolare, nel superare il proprio precedente orientamento, le Sezioni Unite, pur chiarendo che la natura di diritto fondamentale dell’alunno disabile all’istruzione non determina ex se la giurisdizione del giudice ordinario, nondimeno, laddove si lamenti la mancata attribuzione delle ore di sostegno indicate per il singolo alunno nel P.E.I., deve essere affermata la giurisdizione del giudice ordinario, poichè l’amministrazione deve ritenersi priva di alcun potere discrezionale nella attribuzione delle ore di sostegno, dovendo al contrario assicurare il numero di ore espressamente previsto nel P.E.I.
Detta considerazione invero non sarebbe stata sufficiente, e così pare di scorgere anche nella sentenza delle Sezioni Unite, ad attribuire la giurisdizione al g.o., in una materia nella quale la legge prevede infatti la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, quale quella delle controversie in materia di pubblici servizi relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo (cfr. art. 133, 1, lett. c) c.p.a.).
Le Sezioni Unite infatti concludono il percorso motivazionale atto a riconoscere la giurisdizione ordinaria in tale ipotesi rilevando come una violazione del P.E.I. quanto alle ore di sostegno attribuite, costituisce condotta discriminatoria in via indiretta nei confronti dell’alunno disabile, “e poichè la L. n. 67 del 2006, art. 3 oltre ad attribuire, a fronte di un comportamento discriminatorio, un’azione a favore del disabile, prevede altresì la procedura per far valere la tutela giurisdizionale, facendo rinvio al D.Lgs. n. 150 del 2011, art. 28 che chiaramente individua nel giudice ordinario quello competente ad occuparsi della repressione di comportamenti discriminatori“[5].
 La decisione pare in realtà  essere da subito stata non unanimemente interpretata dalla dottrina, poichè, a fronte di posizioni che sembravano ritenere che tutte le controversie nelle quali si lamenti una attribuzione di ore di sostegno inferiore a quelle stabilite nel P.E.I. dovessero essere attratte dalla giurisdizione ordinaria[6], altra dottrina aveva argomentato nel senso di ritenere che l’orientamento espresso dalle Sezioni Unite consentisse di affermare la sussistenza di un “doppio binario“, concretandosi esso nella possibilità , da un lato, di allegazione di una condotta discriminatoria, ed allora dovendosi proporre detta domanda davanti al giudice ordinario ex L. 67/2006, ovvero unicamente la lesione del diritto allo studio dell’alunno disabile, sussistendo allora la giurisdizione del giudice amministrativo in sede esclusiva ex art. 133, comma 1, lett. c) c.p.a.[7]
Ed è proprio su tali basi che la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha ricostruito il riparto di giurisdizione successivamente alla citata pronuncia delle Sezioni Unite.
Dapprima infatti l’Adunanza Plenaria del supremo consesso di Giustizia Amministrativa ha chiarito che, quanto alle controversie inerenti ad una fase prodromica all’attuazione del P.E.I., sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, in quanto “prima della definizione del piano che stabilisce il numero di ore di sostegno necessario a garantire una corretta formazione all’alunno disabile, infatti, l’Amministrazione scolastica resta pienamente investita delle potestà  relative alla formazione del PEI e, soprattutto, nella fase che precede la definizione dello stesso, risulta inconfigurabile qualsivoglia profilo discriminatorio“[8].
Inoltre, ha aggiunto l’Adunanza Plenaria, “al di fuori della peculiare situazione esaminata dalle Sezioni Unite (carente attuazione del PEI denunciata, in giudizio, come discriminatoria con il rito previsto dall’art.28 d.lgs. cit.), l’ampiezza della latitudine della giurisdizione esclusiva amministrativa in materia di servizi pubblici, segnalata dal carattere generale delle espressioni lessicali utilizzate all’art.133, comma 1, lett. c), c.p.a. (“relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione&in un procedimento amministrativo”), preclude qualsiasi esegesi riduttiva del perimetro della cognizione piena affidata al giudice amministrativa in materia di pubblici servizi (infatti non rinvenibile anche nella giurisprudenza più¹ restrittiva delle Sezioni Unite), in difetto di qualsivoglia positiva ed esplicita eccezione che la autorizzi“.
Appare chiaro a chi scrive che giù  l’Adunanza Plenaria n. 7/2016, in senso conforme alla sopra citata impostazione dottrinale, avesse ritenuto possibile un residuo spazio di giurisdizione in capo al giudice amministrativo anche in seguito alla redazione del P.E.I., laddove non sia denunciata in giudizio una condotta discriminatoria della p.a., ma unicamente l’illegittimità  dell’azione amministrativa che abbia attribuito all’alunno disabile un numero di ore inferiore a quello stabilito nel P.E.I.
Detta ricostruzione è condivisa da una parte della dottrina, che ha evidenziato proprio come l’Adunanza Plenaria abbia circoscritto l’ambito di applicazione del principio sancito dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione all’ipotesi di allegazione di una condotta discriminatoria, salutando peraltro con favore detta precisazione poichè sarebbe idonea a riportare la giurisdizione nell’ambito del petitum e della causa petendi[9].
E, proprio muovendo da tale ultimo profilo, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato, con numerose e coeve pronunce successive, ha espressamente affermato la sussistenza della giurisdizione ordinaria unicamente per l’ipotesi di attivazione, da parte del privato, dello specifico strumento legislativo approntato per la tutela antidiscriminatoria, permanendo in caso contrario la giurisdizione amministrativa in sede esclusiva, pienamente aderendo all’impostazione del doppio binario di tutela.
In tal senso, il giudice amministrativo esemplifica le residue ipotesi di giurisdizione amministrativa richiamando le controversie nelle quali si lamenti “la mancata corrispondenza tra il provvedimento finale del dirigente scolastico e la proposta del G.L.O.H. (ovvero lamentando che sia stata data illegittimamente prevalenza a ragioni di contenimento della spesa)” e “la mancata concreta fruizione delle ore di sostegno, attribuite dal dirigente scolastico in conformità  alla proposta del G.L.O.H., perchè il medesimo dirigente, per la carenza delle risorse fornite dagli Uffici scolastici, ha affrontato provvisoriamente la situazione con misure di ‘redistribuzione’ delle ore di sostegno“[10].
A fronte di tale orientamento del giudice amministrativo, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione sono perciù² nuovamente state investite, in sede di regolamento preventivo di giurisdizione ex art. 41 c.p.c., della questione in esame, nella quale controversia peraltro il P.G. presso la Cassazione ha proprio evidenziato il contrasto tra quanto statuito dalle Sezioni Unite nella sentenza n. 25011/2014 e la recente giurisprudenza del Consiglio di Stato.
3. La posizione di Cass. Civ. ord. n. 25101/2019.
L’ordinanza in commento, nel richiamare ed aderire espressamente alla precedente decisione delle Sezioni Unite, evidenzia come vi sia invero piena concordanza tra la posizione della giurisprudenza ordinaria e di quella amministrativa in ordine alla natura strettamente vincolata dell’attività  dell’amministrazione scolastica di assegnazione delle ore di sostegno all’alunno disabile nella misura espressamente indicata dal P.E.I. e che la posizione giuridica soggettiva fatta valere in tal caso sia senz’altro quella del diritto soggettivo, di natura fondamentale, del minore disabile.
Tuttavia, le Sezioni Unite riconoscono la divergenza fra il proprio precedente del 2014 e la giurisprudenza Consiglio di Stato quanto “alle ipotesi in cui il ricorrente non deduca specificamente "la sussistenza di un comportamento discriminatorio a proprio danno", ai sensi del comma 3 della L. n. 67 del 2006. Secondo il Consiglio di Stato tale norma "prevede una fattispecie tipica devoluta alla giurisdizione del giudice civile ed ha il suo ambito di applicazione esclusivamente e tassativamente quando e solo quando l’interessato si rivolge al giudice rappresentando gli elementi di fatto in cui la discriminazione stessa si manifesta“.
In tal senso allora, pur rilevando come nel caso sottoposto al proprio esame la parte ricorrente avesse fatto esplicito riferimento alla condotta discriminatoria posta in essere dall’amministrazione e che, quindi, anche alla stregua della giurisprudenza amministrativa citata sussistesse la giurisdizione del giudice ordinario, le Sezioni Unite prendono posizione in ordine alla condivisibilità  o meno della ricostruzione fornita dal Consiglio di Stato successivamente al proprio precedente arresto.
Così, si legge in conclusione nella recente pronuncia che “la deduzione esplicita nella domanda del ricorrente di un comportamento discriminatorio dell’amministrazione non può pertanto considerarsi una condizione cui subordinare la giurisdizione del Giudice ordinario date le premesse che concordemente portano ad escludere la possibilità  per l’amministrazione di non dare esecuzione alle "proposte" trasmesse dal G.L.O.H. incorrendo altrimenti nella compressione di un diritto fondamentale alla cui tutela il legislatore ha voluto apprestare lo strumento immediato ed efficace del procedimento anti-discriminatorio. Su questi presupposti pertanto subordinare alla qualificazione giuridica della domanda la questione della giurisdizione appare una opzione interpretativa che affida sostanzialmente al ricorrente la scelta del giudice competente“.
La posizione espressa dalla ordinanza in commento perciù², sembra riconoscere che in tutte le fattispecie in cui non siano assegnate al minore disabile le ore di sostegno determinate nel PEI, per il solo fatto che ciù² si verifichi, va ad integrarsi una discriminazione indiretta, con conseguente applicabilità  della disciplina in tema di divieto di discriminazione e radicamento della giurisdizione innanzi al G.O. Ne consegue che non sarebbe in alcun modo possibile che, verificatosi il fatto concreto in discussione, esso non sia sempre qualificabile come discriminatorio.
L’affermazione del Consiglio di Stato sarebbe perciù² erronea sotto tale profilo, paventando la possibilità  che la mancata concreta attribuzione delle ore di sostegno giù  determinate con il PEI non dia sempre luogo ad una discriminazione, ma anche ad ipotesi di mera illegittimità .
Dovrebbe essere invece vero il principio contrario, poichè, seguendo il ragionamento delle Sezioni Unite, la mancata attribuzione delle ore di sostegno determina sempre una posizione di svantaggio del bambino disabile rispetto agli altri nello svolgimento dell’attività  scolastica, come tale discriminatorio nei suoi confronti e per la sua situazione di handicap.
Viene in rilievo, in altre parole, il combinato disposto tra il diritto inviolabile dell’uomo ex art. 2 Cost. e quello ex art. 3, comma 2 Cost, a che siano rimossi “gli ostacoli di ordine economico e sociale, che, limitando di fatto la liberta` e l’eguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana”. La integrazione tra i due principi costituzionali comporta che, nel caso che occupa, la condotta dell’amministrazione, oltre che lesiva di un diritto fondamentale, inidonea di per sì© a radicare la giurisdizione del g.o., involge sempre anche una lesione in forma discriminatoria: questa, al contrario, determinante la giurisdizione del g.o.[11]
Conseguentemente, in tutte le controversie in cui sia contestato che all’alunno disabile siano in concreto state assegnate un numero di ore di supporto inferiore a quello stabilito con il PEI, si concreterebbe una discriminazione dello stesso alunno e mai una mera illegittimità , indipendentemente dalle ragioni che hanno condotto l’amministrazione a tale comportamento, poichè l’effetto, unico elemento rilevante in materia, è quello di determinare una discriminazione, indiretta, del bambino portatore di handicap[12].
4. Spunti interpretativi in tema di criteri di riparto della giurisdizione. La qualificazione giuridica della domanda.
La posizione sostenuta dalla ordinanza in commento appare condivisibile, sotto un duplice profilo di argomentazioni.
In primo luogo, poichè la diversa impostazione valorizza in misura pressochè totale la prospettazione della parte ricorrente in ordine alla situazione giuridica soggettiva che viene fatta valere, affermando la possibilità  di fondare il discrimen tra la giurisdizione ordinaria ed amministrativa a seconda che venga allegata una condotta discriminatoria o unicamente una violazione del P.E.I.
In tal modo tuttavia, sembra ridarsi linfa alla ormai ampiamente superata teoria della prospettazione (seppur essa riferita al rapporto tra diritto soggettivo e interesse legittimo)[13], posto che, lungi dall’assumere rilievo la reale natura della condotta posta in essere dall’amministrazione, si rimetterebbe alla qualificazione giuridica fornita dalla parte ricorrente la determinazione della stessa quanto alla rilevanza sotto il profilo del criterio di riparto della giurisdizione.
Come acutamente evidenziato in dottrina infatti, la citata teoria della prospettazione, che faceva dipendere il riparto di giurisdizione dalla qualificazione giuridica fornita dalla parte ricorrente della vicenda sostanziale sottesa alla causa, è stata abbandonata proprio perchè faceva derivare il campo di azione delle giurisdizioni da valutazioni soggettive e di opportunità  delle parti[14].
La posizione assunta dalla giurisprudenza amministrativa nella fattispecie che occupa pare allora proprio scontare, sotto questo profilo, la valorizzazione esclusiva di quanto venga allegato e della qualificazione giuridica assegnata dalla parte alla domanda; il che appare in contrasto con due principi assolutamente consolidati nell’ordinamento giuridico italiano, i.e. il principio iura novit curia e quello, forse più¹ recente, del c.d. divieto di forum shopping.
Quanto al primo infatti, il principio iura novit curia, sotto l’angolo prospettico che qui rileva, comporta che sia riservato al giudice il potere-dovere di qualificazione giuridica della domanda, ed anche quindi la riqualificazione giuridica della stessa, in quanto attribuzioni della funzione giurisdizionale, non essendo perciù² mai il giudice vincolato alle indicazioni delle parti in merito[15].
Se così è allora, non si vede come detto principio non venga compromesso dall’orientamento espresso dalla giurisprudenza amministrativa nel momento in cui essa afferma che la giurisdizione debba essere determinata sulla base della qualificazione giuridica fornita dalla parte alla propria domanda, che vincolerebbe il giudice nei termini espressi nell’atto introduttivo del giudizio, senza consentirgli di accertare la reale natura e qualificazione giuridica della fattispecie sottesa alla sua cognizione.
A meno di non voler ritenere che, nel caso in cui il giudice amministrativo ravvisasse una condotta discriminatoria, debba dichiarare il proprio difetto di giurisdizione in favore della giurisdizione del giudice ordinario; il che appare, in realtà , una cura peggiore del male, costringendo invero il cittadino ad una migrazione tra le giurisdizioni, certamente in contrasto con il principio di effettività  e concentrazione della tutela (vedi infra).
Quanto poi al divieto di forum shopping, i.e. il divieto per le parti di incardinare l’azione davanti alla giurisdizione ritenuta più¹ conveniente, è ad esso proprio che pare riferirsi la Corte di Cassazione nel rigettare la tesi prospettata dalla giurisprudenza amministrativa, nella parte in cui afferma che, in tal modo, si finirebbe per consentire alla parte di scegliere il giudice competente, in violazione peraltro del principio del giudice naturale precostituito per legge ex art. 25 Cost.[16]
In tal senso allora, in un moto quasi circolare, riemerge pienamente la ratio che ha portato al superamento della teoria della prospettazione sopra richiamata, essendo da evitare criteri che consentano ai privati di individuare, sulla base di propri desiderata, il giudice davanti al quale proporre la propria domanda, dovendosi al contrario essi individuare sulla base della natura giuridica sostanziale – reale e non affermata – dedotta in giudizio.
5. (segue) La disarticolazione della fattispecie in caso di mancata assegnazione delle ore di sostegno.
Proprio con riferimento all’ultimo profilo qui esaminato, si ritiene altresì, come anticipato, di dover condividere l’approccio proposto dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione, atto a ricondurre – sempre – nell’alveo della fattispecie astratta discriminatoria, quella concreta nella quale non siano attribuite all’alunno disabile le ore di sostegno previste nel P.E.I.
Ciù² perchè appare una superfetazione quella operata dalla giurisprudenza amministrativa per cui sarebbe possibile distinguere tra ipotesi in cui la mancata assegnazione delle ore di sostegno determini una discriminazione ed ipotesi in cui ciù² non avvenga.
In realtà  ed a ben vedere, è possibile giungere a tale conclusione solo attribuendo rilevanza giuridica, peraltro esclusiva, al nomen juris attribuito dalla parte alla propria domanda o comunque alla qualificazione giuridica dalla stessa fornita alla fattispecie e, segnatamente, alla non qualificazione della stessa come discriminatoria, consentendo così di proporre la domanda davanti al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva.
Ma tale prospettazione non è coerente con quanto sin qui esposto circa i principi che debbono governare il riparto di giurisdizione e, se si esclude il riferimento alla qualificazione data dalla parte alla domanda, ben emerge come la reale natura giuridica della fattispecie sottesa alle controversie di cui si discute sia sempre quella della discriminatorietà , indiretta, che viene a concretarsi con riferimento alla posizione dell’alunno disabile rispetto agli altri alunni che non vertono nella condizione dello stesso.
In disparte perciù² la qualificazione della domanda da parte del ricorrente, laddove venga allegata una attribuzione di ore inferiore rispetto al P.E.I., si realizza, potremmo dire automaticamente e salvo le ipotesi di errore materiale, una discriminazione dell’alunno disabile, con conseguente radicamento, per espressa previsione di legge, della giurisdizione del giudice ordinario.
La soluzione qui proposta consente altresì di superare la problematica accennata al paragrafo precedente in ordine alla possibilità  che, in forza del principio iura novit curia (salvo non ritenerlo inoperante nella fattispecie che occupa), rilevi la natura discriminatoria della fattispecie, costringendo la parte a traslare il giudizio davanti al giudice ordinario, siccome munito di giurisdizione.
Il che peraltro, se sono vere le precedenti considerazioni, dovrebbe sempre accadere, avendo cercato di chiarire come il diritto fondamentale dell’alunno disabile alla non discriminazione nella fruizione dell’istruzione, fondato sul combinato disposto degli artt. 2 e 3, 2 comma Cost., risulti sempre frustrato dalla mancata assegnazione delle ore di sostegno indicate nel P.E.I.
6. Conclusioni in punto di effettività  e concentrazione della tutela giurisdizionale.
In senso contrario a quanto sostenuto da parte della dottrina[17], si ritiene che la tesi qui accolta consenta peraltro una più¹ efficace attuazione del principio di effettività  della tutela giurisdizionale, cui peraltro lo stesso art. 1 c.p.a. fa espresso riferimento. Â Invero, l’adesione alla soluzione proposta dalla giurisprudenza amministrativa rischierebbe appunto di vulnerare il principio di effettività  della tutela, poichè, posta la astratta configurabilità  di entrambe le giurisdizioni in relazione alla medesima vicenda sostanziale a seconda della allegazione formulata dalla parte, verrebbe a determinarsi, per il cittadino, una situazione di incertezza in ordine al giudice da adire, anche alla luce del dovere del giudice di non essere vincolato alla qualificazione giuridica data dalla parte alla fattispecie, in forza del più¹ volte citato principio iura novit curia.
Ed allora, anche a voler astrattamente ritenere che non sia sempre ravvisabile una condotta discriminatoria in presenza di assegnazione di ore di sostegno inferiore a quella prevista nel P.E.I., il che si ritiene peraltro costruzione artificiosa come giù  detto, la stessa condurrebbe ad una diminuzione e frustrazione del principio di effettività  della tutela giurisdizionale, poichè non consentirebbe, stante la fumosità  del criterio sulla cui base determinare la giurisdizione, di proporre la domanda davanti al giudice da considerare senz’altro munito di giurisdizione.
Anche il principio di effettività  della tutela giurisdizionale, che, come noto, rinviene il suo fondamento a livello costituzionale negli artt. 24, 103, 113 Cost. nonchè in ambito sovranazionale negli artt. 19 TUE, 263 TFUE e 6 CEDU[18], può fungere dunque da ulteriore criterio ermeneutico al fine di definire la problematica in discorso nel senso qui prospettato, riconoscendo come la tesi sostenuta dalla giurisprudenza amministrativa si ponga, anche, in contrasto con detto principio[19].
A tal proposito peraltro, non viene neppure in soccorso il principio di concentrazione della tutela davanti al giudice amministrativo in materia di interessi legittimi e, nei casi previsti dalla legge, dei diritti soggettivi, sancito oggi dall’art. 7, 7 comma c.p.a., proprio quale chiave di realizzazione dell’effettività  della tutela, in quanto la stessa giurisprudenza amministrativa riconosce come ben possa concretarsi nei casi in esame una condotta discriminatoria, che sarebbe idonea, nonostante la giurisdizione esclusiva attribuita al g.a. ex art. 133, 1, lett. c) c.p.a., a radicare, rispetto ad essa, la giurisdizione del giudice ordinario.
A ben vedere anzi, il riconoscimento della natura discriminatoria della condotta della p.a. che non assegni le ore di sostegno previste dal P.A.I. all’alunno disabile, senza distinzione a seconda della qualificazione della domanda promossa dal privato, con conseguente attribuzione della giurisdizione sempre al giudice ordinario, consente la realizzazione piena proprio del principio di concentrazione della tutela, servente rispetto all’effettività  della tutela che verrebbe così pienamente realizzata.
E, si badi bene, non giù  per l’ormai superata considerazione per cui la giurisdizione ordinaria sia maggiormente idonea a fornire tutela alle situazioni giuridiche soggettive, bensì perchè verrebbe a realizzarsi un sistema di riparto della giurisdizione fondato su criteri certi e non legati alla prospettazione delle parti.
La conclusione, seppur a prima vista paradossale – esistendo invero in materia la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo che, perciù², dovrebbe condurre ad una concentrazione delle tutele davanti al g.a. – risulta, al contrario, proprio la più¹ idonea a garantire la concentrazione e, perciù², l’effettività Â  delle tutele, nel momento in cui è pacifico, anche per il Consiglio di Stato, che la condotta della amministrazione possa determinare – e secondo chi scrive in realtà  determina sempre – una discriminazione indiretta dell’alunno disabile con la conseguente tutela, peraltro particolarmente efficace, approntata dal legislatore davanti al giudice ordinario.
In conclusione, per usare le parole di attenta dottrina, deve essere ricordato che l’art. 24 della Costituzione, “pone anche un criterio interpretativo, nel senso che, ove sia possibile, nell’interpretazione delle norme di legge ordinarie sulla giurisdizione, deve essere riconosciuto un favor a quella che assicura e garantisce la concentrazione della tutela“[20].

L'articolo REDAZIONE – Approfondimento tematico – 24/10/2019 n.95 proviene da Giustamm.

Giuseppe Severini, Presidente, Elena Quadri, Consigliere, Estensore; PARTI: (Vf Worldwide Holdings Ltd, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Feroleto c. Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato; Consolato generale d’Italia a Dubai, non costituito in giudizio e nei confronti Cox and Kings Global Services, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini, Francesco Vagnucci)

Il verbale di gara ha natura di atto pubblico in ordine ai fatti in esso riportati, secondo la disciplina dell’art. 2699 c.c. e del seguente art. 2700 c.c., i quali dispongono che l’atto pubblico, in quanto documento formato da pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede, fa fede fino a querela di falso.

1.- Appalti pubblici – verbale di gara – natura.

2.- Appalti pubblici – Linee Guida ANAC n. 5/2016 – espletamento delle operazioni di gara – discrezionalità  della stazione appaltante – sussiste.

3.- Appalti pubblici – offerta economica – criteri attributivi del punteggio.

1.Il verbale di gara ha natura di atto pubblico in ordine ai fatti in esso riportati, secondo la disciplina dell’art. 2699 c.c. e del seguente art. 2700 c.c., i quali dispongono che l’atto pubblico, in quanto documento formato da pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede, fa fede fino a querela di falso.

2.Con riferimento alla vincolatività  delle prescrizioni contenute nelle linee guida n. 5 dell’Anac – Linee guida n. 5, di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), recanti “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici”, approvate dal Consiglio dell’Autorità  Nazionale Anticorruzione con delibera n. 1190 del 16 novembre 2016, ed aggiornate con deliberazione del Consiglio n. 4 del 10 gennaio 2018- dalla formulazione letterale delle stesse si evince che la determinazione delle specifiche formalità  di espletamento delle operazioni di gara è rimessa, comunque, alla discrezionalità  della stazione appaltante, seppur nel rispetto dei principi di imparzialità , correttezza, pubblicità  e trasparenza.

3.In mancanza di una esplicita previsione da parte del bando della formula specifica per l’assegnazione dei punteggi all’offerta economica, in assenza cioè della previsione di una formula matematica che renda predeterminabile ex ante il criterio specifico di attribuzione dei punteggi alle offerte economiche in relazione ai ribassi offerti, non può che essere la stessa commissione a definire la formula per l’attribuzione del punteggio economico, con l’unico limite rappresentato dal punteggio massimo assegnabile alla componente economica dell’offerta, così come previsto dal bando.

Pubblicato il 24/10/2019

N. 07270/2019REG.PROV.COLL.

N. 04240/2019 REG.RIC.

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4240 del 2019, proposto da  Vf Worldwide Holdings Ltd, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Feroleto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Consolato generale d’Italia a Dubai, non costituito in giudizio;

nei confronti

Cox and Kings Global Services, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Arturo Cancrini, Francesco Vagnucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 4538 del 2019, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale e di Cox and Kings Global Services;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, comma 10, Cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 ottobre 2019 il Cons. Elena Quadri e uditi per le parti l’avvocato Feroleto, l’avvocato dello Stato Santini, e l’avvocato Vagnucci;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Consolato generale d’Italia a Dubai, con determina a contrarre prot n. 14 del 27 giugno 2018, indiceva una gara per l'”Esternalizzazione di servizi relativi allo svolgimento di attività  connesse al rilascio dei visti d’ingresso in Italia” alla quale partecipavano sia Vf Worldwide Holdings Ltd che Cox and Kings Global Services.

All’esito dell’espletamento delle operazioni di gara risultava prima classificata Cox and Kings Global Services, con 93,46 punti, seguita da Vf Worldwide Holdings Ltd, con 88,70 punti.

Con provvedimento del Console generale d’Italia a Dubai prot. n. 2600 del 25 settembre 2018 veniva approvata la graduatoria finale ed aggiudicata alla controinteressata la procedura concorsuale.

Vf Worldwide Holdings Ltd impugnava tale provvedimento innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, che con la sentenza n. 4538 del 2019 lo respingeva, ritenendo infondate le doglianze dalla stessa dedotte relative all’asserita arbitrarietà  del procedimento seguito dalla Commissione nella valutazione dell’offerta tecnica e di quella economica, nonchè nello svolgimento delle sedute di gara, e nella mancata previa comunicazione nella documentazione di gara del criterio utilizzato dalla Commissione per l’attribuzione dei punteggi all’offerta economica.

Vf Worldwide Holdings Ltd ha proposto appello contro tale sentenza, affidandolo al seguente, articolato, motivo di diritto:

1) error in iudicando per aver illegittimamente omesso di accertare e dichiarare la violazione degli artt. 4, 29 e 30 del d.lgs. n. 50 del 2016, dei principi di imparzialità , correttezza e concorrenza, di pubblicità  delle sedute di gara, di trasparenza, continuità  e concentrazione delle sedute di gara, nonchè della lex specialis (Sezione IV.3.7 del bando di gara), e l’eccesso di potere per sviamento e difetto di istruttoria, per come lamentati nei motivi di ricorso.

Si sono costituiti in giudizio per resistere all’appello il Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale e Cox and Kings Global Services.

Successivamente le parti hanno prodotto memorie a sostegno delle rispettive conclusioni.

All’udienza pubblica del 10 ottobre 2019 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Giunge in decisione l’appello proposto da Vf Worldwide Holdings Ltd contro la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio n. 4538 dell’8 aprile 2019, con la quale è stato respinto il suo ricorso proposto per l’annullamento del provvedimento del Console generale d’Italia a Dubai di aggiudicazione alla controinteressata Cox and Kings Global Services della gara di “Esternalizzazione di servizi relativi allo svolgimento di attività  connesse al rilascio dei visti d’ingresso in Italia“.

L’appellante sostiene che la sentenza sia erronea per non avere accolto il motivo concernente l’asserita arbitrarietà  del procedimento seguito dalla Commissione nella valutazione dell’offerta tecnica e di quella economica, nonchè nello svolgimento delle sedute di gara e nella mancata previa comunicazione nella documentazione di gara del criterio utilizzato dalla Commissione per l’attribuzione dei punteggi all’offerta economica, chiedendo la riedizione della gara.

La sentenza ha così statuito: “la Commissione, dapprima, ha verbalizzato il punteggio tecnico singolarmente assegnato alle offerte tecniche e successivamente, in seduta pubblica ha dato conto del contenuto delle offerte economiche, limitandosi a svolgere meri calcoli matematici nell’ambito della seduta riservata, per poi procedere in seduta pubblica a comunicare il calcolo eseguito e la graduatoria finale.

Tale modo di procedere non costituisce violazione dei principi di svolgimento della gara.

Va in primo luogo rilevato che la norma invocata, recata dall’art. 283 DPR n. 207/10 quale normativa di attuazione dell’abrogato D. Lgs. n. 163/06 (che stabiliva che “in seduta pubblica, il soggetto che presiede la gara dà  lettura dei punteggi attribuiti alle offerte tecniche, procede all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche”) è stata abrogata con l’entrata in vigore del D.lgs. 50/2016 (art. 217).

Peraltro, tenuto anche conto che in tema di concessioni di servizi l’applicazione della normativa di settore è limitata ai principi generali, nessuno di tali principi generali risulta violato posto che non vi è stato concreto pericolo di commistione tra la valutazione dell’offerta economica e dell’offerta tecnica in quanto – al momento di apertura delle buste dell’offerta economica – erano giù  stati attribuiti i punteggi per la valutazione dell’offerta tecnica (come risulta da quanto verbalizzato nella seduta del 25.9.2018; cfr. verbale in atti); ne deriva che non può ritenersi condizionato il giudizio sull’offerta tecnica dalla conoscenza preventiva della convenienza economica della proposta, in realtà  percepita solo dopo l’attribuzione delle valutazioni sulla qualità  dell’offerta.

La mancata lettura in seduta pubblica non costituisce quindi un vizio della procedura e non ne determina l’illegittimità  dell’esito“.

Per l’appellante il principio affermato dall’art. 283, comma 3, d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/Ce»), il quale statuiva che: «In seduta pubblica, il soggetto che presiede la gara dà  lettura dei punteggi attribuiti alle offerte tecniche, procede all’apertura delle buste contenenti le offerte economiche, dà  lettura dei ribassi espressi in lettere e delle riduzioni di ciascuna di esse e procede secondo quanto previsto dall’articolo 284», non sarebbe stato cancellato dall’ordinamento, bensì sostituito dalle identiche previsioni contenute nelle Linee guida n. 5, di attuazione del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), recanti “Criteri di scelta dei commissari di gara e di iscrizione degli esperti nell’Albo nazionale obbligatorio dei componenti delle commissioni giudicatrici“, approvate dal Consiglio dell’Autorità  Nazionale Anticorruzione con delibera n. 1190 del 16 novembre 2016, ed aggiornate con deliberazione del Consiglio n. 4 del 10 gennaio 2018.

Nè rileverebbe in alcun modo la circostanza secondo cui la seduta riservata contenente la valutazione delle offerte tecniche sarebbe stata chiusa prima di procedere all’apertura delle buste con l’offerta economica, non essendo tale evenienza di per sì© sufficiente a garantire i principi di trasparenza della gara ed il divieto di commistione tra l’offerta tecnica ed economica, dal momento che il legislatore, l’autorità  regolatrice, nonchè la recente giurisprudenza del Consiglio di Stato avrebbero affermato l’ulteriore esigenza secondo cui degli esiti della valutazione tecnica debba essere data conoscenza ai partecipanti in seduta pubblica prima dell’apertura delle buste contenenti l’offerta economica.

Per l’appellante: “E’ pertanto indiscutibile che nel momento in cui la Commissione ha aperto le buste con l’offerta economica non esisteva – come di norma non esiste e comunque non è a disposizione – alcuna documentazione, suscettibile di verifica e controllo da parte dei concorrenti, comprovante gli esiti della valutazione tecnica effettuata“.

Inoltre, dopo aver aperto la busta delle offerte economiche e preso conoscenza dei prezzi offerti dai concorrenti, non avendo preventivamente comunicato la formula nel corso della seduta pubblica, nè essendo tale formula definita nel bando, la Commissione si sarebbe illegittimamente ritirata in seduta riservata, ove ha deciso come assegnare i punteggi alle offerte economiche di cui giù  conosceva i contenuti.

La mancanza di trasparenza, pubblicità , imparzialità , e parità  di trattamento, sarebbe avvalorata dal fatto che molti aspetti della valutazione tecnica favorevole alla controinteressata CKGS si fondano sulla considerazione particolarmente benevola ad essa riservata nella sua qualità  di attuale gestore del servizio.

Non rileverebbe, inoltre, l’omessa impugnazione del bando di gara, non incidendo tale omissione sulla censura riguardante l’elaborazione ex post della formula matematica impiegata per l’attribuzione dei punteggi economici, nè la qualificazione del contratto come concessione di servizi in luogo di appalto di servizi, tenuto conto che anche in materia di concessioni operano i principi generali di trasparenza, pubblicità , imparzialità  e concorrenza.

L’appello è infondato, potendo risultare assorbite le eccezioni di inammissibilità  dello stesso sollevate dalle controparti.

Dalla documentazione versata in atti risulta, invero, che, dopo avere attribuito i punteggi all’offerta tecnica in seduta riservata, la commissione, senza comunicare ai concorrenti tali punteggi (ma verbalizzandoli analiticamente, in relazione ai singoli subcriteri previsti dalla lex specialis di gara, come risulta dal verbale della seduta del 25 settembre 2018, ore 13.00), ha aperto in seduta pubblica le offerte economiche e ha enunciato i ribassi offerti. Poi si è riunita in seduta riservata, ove ha elaborato un sistema per trasformare i ribassi in punteggi, non avendo il bando enunciato alcuna formula matematica.

Per la sentenza non ci sarebbe stata alcuna violazione del principio di separazione tra valutazione tecnica ed economica, avendo la commissione verbalizzato i punteggi tecnici, seppur non comunicandoli, prima di valutare le offerte economiche.

La decisione è condivisibile. Invero, il verbale di gara “ha natura di atto pubblico in ordine ai fatti in esso riportati, secondo la disciplina dell’art. 2699 c.c. e del seguente art. 2700 c.c., i quali dispongono che l’atto pubblico, in quanto documento formato da pubblico ufficiale autorizzato ad attribuirgli pubblica fede, fa fede fino a querela di falso” (Cons. Stato, Sez. V, 7 giugno 2012, n. 3351).

Dallo stesso verbale, contro il quale non è stata proposta alcuna querela di falso, risulta che nella seduta riservata delle ore 13.00, la commissione ha proceduto a valutare le offerte tecniche attribuendo ad ogni offerente i punti per ciascun criterio; dopo aver concluso questa prima fase, nella seduta pubblica delle ore 16.00 i commissari hanno aperto la busta con le offerte economiche, dando lettura dei ribassi offerti; successivamente i commissari si sono riuniti in seduta riservata al solo fine di espletare il calcolo matematico del punteggio relativo all’offerta economica, poi attribuito in ossequio al dettato del bando, che così prescriveva: “t) Offerta economica (costo complessivo del servizio richiesto nel capitolato tecnico per l’utenza senza eventuali costi di servizi opzionali facoltativi) massimo punti l0“.

Si legge, invero, nel verbale: “Alle ore 16, in una sala aperta al pubblico, alla presenza del RUP e dei rappresentanti delle ditte in gara, si è successivamente proceduto all’apertura delle buste contrassegnate dalla lettera "C", contenenti l’offerta economica, e alla lettura della stessa, con una tariffa-base per pratica di visto pari ad Euro 13,5 per BLS, Euro l3 per CKGS ed Euro 9 per VFWW. Si è inoltre data lettura delle tariffe concernenti i servizi opzionali offerti.

La Commissione si è quindi ritirata per procedere alla valutazione dei dati: considerato il valore massimo esigibile, pari alla metà  del costo di un visto ordinario, ovvero Euro 30, si è misurata la differenza tra quest’ultimo e le offerte presentate, la quale è stata poi rapportata al massimo punteggio teorico ottenibile, pari a 10, in base al seguente procedimento logico: 30:10 = 3; differenza: 3 = punteggio ottenuto. L’operazione ha visto VFWW ottenere il risultato migliore (7 punti), seguito da CKGS (5,66 punti) e BLS (5,5 punti). Sommando tali valori con quelli derivanti dall’esame delle proposte tecniche, pari a 87,80 punti per CKGS, 81,70 per VFWW e 67,65 per BLS, si è ottenuta la seguente graduatoria finale:

– CKGS: punti 93,46;

– VFWW: punti 88,70;

– BLS: punti 73,15“.

Dal suddetto verbale, facente fede fino a querela di falso, risulta, dunque, che la valutazione delle offerte tecniche è stata effettuata dalla commissione tra le ore 13.00 e le 16.00 del 25 settembre 2018, e perciù² prima dell’apertura delle offerte economiche (avvenuta, appunto, alle ore 16.00). E che, in mancanza di previsione da parte del bando di una formula specifica per l’attribuzione dei punteggi all’offerta economica, la commissione li ha attribuiti tenendo presente il punteggio massimo di 10 (previsto dal bando), in relazione ai singoli ribassi offerti, come si evince dal verbale.

La commissione, dunque, nell’attribuire i punteggi economici si è strettamente attenuta alle previsioni che erano contenute nella legge di gara. Nè risulta che l’appellante abbia specificamente impugnato la suddetta clausola del bando, in ordine alla mancata previsione di una formula matematica che rendesse predeterminabile ex ante il criterio specifico di attribuzione dei punteggi alle offerte economiche in relazione ai ribassi offerti, neanche contestualmente all’impugnazione del provvedimento di aggiudicazione, e non può dolersene ora, adducendo l’impossibilità  di prevedere come sarebbero state le valutazioni delle offerte economiche da parte della commissione, risultando le suddette previsioni della legge di gara, allo stato, insindacabili, come correttamente statuito dalla sentenza. Non poteva che essere la stessa commissione, dunque, a definire la formula matematica per l’attribuzione del punteggio economico, attività  in relazione alla quale non risulta imposto l’obbligo di pubblicità , con l’unico limite rappresentato dal punteggio massimo attribuibile alla componente economica dell’offerta previsto dal bando, scrupolosamente rispettato.

In ordine, invece, alla vincolatività  delle prescrizioni contenute nelle linee guida n. 5 dell’Anac (cfr. Linee guida n. 5, par. 1.1), dalla formulazione letterale delle stesse si evince che, nonostante l’enunciazione di possibili modalità  procedurali, la determinazione delle specifiche formalità  di espletamento delle operazioni di gara è rimessa, comunque, alla discrezionalità  della stazione appaltante, seppur nel rispetto dei principi di imparzialità , correttezza, pubblicità  e trasparenza.

Si ritiene, dunque, che l’operato della commissione non risulti inficiato da illegittimità , non essendovi stato alcun condizionamento del punteggio tecnico rispetto alla conoscenza delle offerte economiche, avvenuta successivamente.

In relazione, infine, all’assunta benevolenza con cui la commissione di gara avrebbe valutato l’offerta tecnica della controinteressata, si richiama il principio costantemente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, per il quale: “in sede di gara pubblica, il giudice di legittimità  può spingere il proprio accertamento fino a controllare l’attendibilità  delle valutazioni tecniche eseguite dalla Stazione appaltante, al fine di verificare se il potere amministrativo sia stato esercitato con utilizzo delle regole conformi a criteri di logicità , congruità  e ragionevolezza, ma non può sostituirsi a questa negli apprezzamenti di merito: sicchè, a fronte dei giudizi tecnici della Commissione, sono inammissibili le censure con cui il ricorrente non evidenzia macroscopiche irrazionalità  o incongruenze, nè palesi illogicità  o travisamenti” (Cons. Stato, Sez. V, 17 gennaio 2018, n. 279).

Alla luce delle suesposte considerazioni l’appello va respinto.

Sussistono, tuttavia, in considerazione delle peculiarità  della presente controversia, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 24/10/2019 n.7270 proviene da Giustamm.

Giorgio Lattanzi, Presidente, Francesco Viganò, Redattore; (ordinanza del Tribunale ordinario di Bergamo del 27 giugno 2018, iscritta al n. 169 del registro ordinanze 2018 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 47, prima serie speciale, dell’anno 2018)

Diritti fondamentali : sanzioni penali e sanzioni amministrative.

1.- Diritti fondamentali – sanzioni penali e sanzioni amministrative – ne bis in idem – operatività  – limiti.

2.- Art. 649 C.P.P. – questione di legittimità  costituzionale – inammissibilità .

1. La recente giurisprudenza tanto della Corte europea dei diritti dell’uomo, quanto della Corte di Giustizia dell’Unione Europea non affermano affatto che la mera sottoposizione di un imputato a un processo penale per il medesimo fatto per il quale egli sia giù  stato definitivamente sanzionato in via amministrativa integri, sempre e necessariamente, una violazione del ne bis in idem.

Infatti, nella citata sentenza A. e B. contro Norvegia la Grande Camera della Corte europea dei diritti dell’uomo ha ritenuto che debba essere esclusa la violazione del diritto sancito dall’art. 4 Prot. n. 7 CEDU allorchè tra i due procedimenti – amministrativo e penale – che sanzionano il medesimo fatto sussista un legame materiale e temporale sufficientemente stretto; legame che deve essere ravvisato, in particolare: quando le due sanzioni perseguano scopi diversi e complementari, connessi ad aspetti diversi della medesima condotta; quando la duplicazione dei procedimenti sia prevedibile per l’interessato; quando esista una coordinazione, specie sul piano probatorio, tra i due procedimenti; e quando il risultato sanzionatorio complessivo, risultante dal cumulo della sanzione amministrativa e della pena, non risulti eccessivamente afflittivo per l’interessato, in rapporto alla gravità  dell’illecito. Al contempo si dovrà  valutare, ai fini della verifica della possibile lesione dell’art 4 Prot. n. 7 CEDU, se le sanzioni, pur convenzionalmente penali, appartengano o no al nocciolo duro del diritto penale, perchè in caso affermativo si sarà  più¹ severi nello scrutinare la sussistenza del legame e più¹ riluttanti a riconoscerlo in concreto.

Ad approdi in larga misura analoghi è pervenuta la Grande Sezione della Corte di Giustizia, nelle tre sentenze coeve del 20 marzo 2018 (rispettivamente in causa C-537/16, Garlsson Real Estate SA e altri, in cause C-596/16 e C-597/16, Di Puma e CONSOB, e in causa C-524/15, Menci, quest’ultima relativa alla materia tributaria ed emessa proprio in seguito a rinvio pregiudiziale proposto dall’odierno giudice a quo). A parere del supremo giudice dell’Unione, infatti, la violazione del ne bis in idem sancito dall’art. 50 CDFUE non si verifica a) allorchè le due sanzioni perseguano scopi differenti e complementari, sempre che b) il sistema normativo garantisca una coordinazione tra i due procedimenti sì da evitare eccessivi oneri per l’interessato, e c) assicuri comunque che il complessivo risultato sanzionatorio non risulti sproporzionato rispetto alla gravità  della violazione. La sostanziale coincidenza di tali criteri rispetto a quelli enunciati dalla Corte di Strasburgo è, del resto, espressamente sottolineata dalla Corte di Giustizia, che richiama il principio generale, posto dall’art. 52, paragrafo 1, CDFUE, dell’equivalenza delle tutele assicurate dalla Carta rispetto a quelle approntate dalla CEDU e dei suoi protocolli (sentenza Menci, paragrafi 61-62).

2. Vanno dichiarate inammissibili per insufficiente motivazione tanto della non manifesta infondatezza della questione prospettata, quanto della sua rilevanza, le questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 649 del codice di procedura penale, sollevate, in riferimento agli artt. 3 e 117, primo comma, della Costituzione, quest’ultimo in relazione all’art. 4 del Protocollo n. 7 alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà  fondamentali (CEDU) e all’art. 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (CDFUE).

SENTENZA

nel giudizio di legittimità  costituzionale dell’art. 649 del codice di procedura penale, promosso dal Tribunale ordinario di Bergamo nel procedimento penale a carico di L. M., con ordinanza del 27 giugno 2018, iscritta al n. 169 del registro ordinanze 2018 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 47, prima serie speciale, dell’anno 2018.

Visti l’atto di costituzione di L. M., nonchè l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nell’udienza pubblica del 18 giugno 2019 il Giudice relatore Francesco Viganò;

uditi l’avvocato Vittorio Meanti per L. M. e l’avvocato dello Stato Gianna Galluzzo per il Presidente del Consiglio dei ministri.

Ritenuto in fatto

1.- Con ordinanza del 27 giugno 2018, il Tribunale ordinario di Bergamo ha sollevato – in riferimento agli artt. 3 e 117, primo comma, della Costituzione, quest’ultimo in relazione all’art. 4 del Protocollo n. 7 alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà  fondamentali (CEDU) adottato a Strasburgo il 22 novembre 1984, ratificato e reso esecutivo con la legge 9 aprile 1990, n. 98 – questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 649 del codice di procedura penale «nella parte in cui non prevede l’applicabilità  della disciplina del divieto di un secondo giudizio nei confronti di imputato al quale, con riguardo agli stessi fatti, sia giù  stata irrogata in via definitiva, nell’ambito di un procedimento amministrativo, una sanzione di carattere sostanzialmente penale ai sensi della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo e dei relativi Protocolli».

1.1.- Il rimettente premette di dover giudicare della responsabilità  di L. M., imputato del reato previsto dall’art. 10-ter del decreto legislativo 10 marzo 2000, n. 74 (Nuova disciplina dei reati in materia di imposte sui redditi e sul valore aggiunto, a norma dell’art. 9 della legge 25 giugno 1999, n. 205), per avere omesso, in qualità  di titolare dell’omonima impresa individuale, il versamento dell’imposta sul valore aggiunto (IVA) dovuta per il periodo d’imposta 2011, per l’ammontare di 282.495,76 euro.

Osserva il giudice a quo che la medesima omissione costituisce altresì illecito tributario, ai sensi dell’art. 13, comma 1, del decreto legislativo 18 dicembre 1997, n. 471, recante «Riforma delle sanzioni tributarie non penali in materia di imposte dirette, di imposta sul valore aggiunto e di riscossione dei tributi, a norma dell’articolo 3, comma 133, lettera q), della legge 23 dicembre 1996, n. 662». A tale titolo l’imputato è giù  stato destinatario di una cartella esattoriale, notificata il 6 novembre 2013, con la quale gli era stato ingiunto il pagamento dell’IVA non versata e di una sanzione amministrativa pari a 84.748,74 euro, corrispondente al 30 per cento dell’ammontare del debito tributario.

Espone altresì il rimettente che la sanzione amministrativa è divenuta definitiva prima dell’esercizio dell’azione penale, avvenuta mediante decreto di citazione diretta a giudizio del 13 novembre 2014, e che il 6 maggio 2014 L. M. è stato autorizzato al pagamento rateale della somma evasa e della sanzione.

1.2.- Il rimettente riferisce quindi di avere, con ordinanza del 16 settembre 2015, sottoposto alla Corte di giustizia dell’Unione europea, nell’ambito del medesimo giudizio a quo, una questione pregiudiziale d’interpretazione volta a chiarire se la previsione dell’art. 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (CDFUE), proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007, «interpretato alla luce dell’art. 4 prot. n. 7 CEDU e della relativa giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, osti alla possibilità  di celebrare un procedimento penale avente ad oggetto un fatto (omesso versamento IVA) per cui il soggetto imputato abbia riportato sanzione amministrativa irrevocabile».

Con sentenza 20 marzo 2018, in causa C-524/15, Menci, la Corte di giustizia ha statuito che:

«1) L’articolo 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea deve essere interpretato nel senso che esso non osta ad una normativa nazionale in forza della quale è possibile avviare procedimenti penali a carico di una persona per omesso versamento dell’imposta sul valore aggiunto dovuta entro i termini di legge, qualora a tale persona sia giù  stata inflitta, per i medesimi fatti, una sanzione amministrativa definitiva di natura penale ai sensi del citato articolo 50, purchè siffatta normativa

– sia volta ad un obiettivo di interesse generale tale da giustificare un simile cumulo di procedimenti e di sanzioni, vale a dire la lotta ai reati in materia di imposta sul valore aggiunto, fermo restando che detti procedimenti e dette sanzioni devono avere scopi complementari,

– contenga norme che garantiscano una coordinazione che limiti a quanto strettamente necessario l’onere supplementare che risulta, per gli interessati, da un cumulo di procedimenti, e

– preveda norme che consentano di garantire che la severità  del complesso delle sanzioni imposte sia limitata a quanto strettamente necessario rispetto alla gravità  del reato di cui si tratti.

2) Spetta al giudice nazionale accertare, tenuto conto del complesso delle circostanze del procedimento principale, che l’onere risultante concretamente per l’interessato dall’applicazione della normativa nazionale in discussione nel procedimento principale e dal cumulo dei procedimenti e delle sanzioni che la medesima autorizza non sia eccessivo rispetto alla gravità  del reato commesso».

1.3.- All’esito del giudizio innanzi alla Corte di giustizia, il rimettente solleva ora questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 649 cod. proc. pen., sospettandone il contrasto tanto con l’art. 117, primo comma, Cost. «nella misura in cui eleva a norma di rango costituzionale la norma interposta discendente dall’interpretazione della disposizione dell’art. 50 CDFUE fornita dalla Corte di Giustizia», quanto con l’art. 3 Cost., «declinato come principio di ragionevolezza intrinseca dell’ordinamento».

Il rimettente premette che, nella citata sentenza Menci, la Corte di giustizia avrebbe ravvisato l’identità  dei fatti in ordine ai quali L. M. era stato soggetto prima a un procedimento amministrativo e poi a un procedimento penale, e avrebbe altresì riconosciuto la natura punitiva, in base ai cosiddetti “criteri Engel”, della sanzione amministrativa irrogata a L. M. in base all’art. 13, comma 1, d.lgs. n. 471 del 1997, demandando poi al giudice nazionale di valutare l’eventuale eccessiva onerosità , per l’interessato, del cumulo di procedimenti e sanzioni, derivante dalla possibilità , prevista dall’ordinamento italiano, di punire l’illecito di omesso versamento dell’IVA, al di sopra della soglia di punibilità , sia con sanzione amministrativa, sia con sanzione penale.

Il giudice a quo ritiene allora che tale cumulo di procedimenti e sanzioni, sia, in effetti, eccessivamente oneroso, e foriero di «un’ingiustificata disparità  di trattamento, specie se rapportata al quadro sanzionatorio delle fattispecie originarie del d.lgs. 74/2000 nonchè di un problema di ragionevolezza intrinseca dell’ordinamento».

Tali criticità  non potrebbero peraltro essere risolte applicando, nella specie, il censurato art. 649 cod. proc. pen., che vieta di sottoporre chi sia stato prosciolto o condannato con sentenza o decreto penale divenuti irrevocabili a nuovo procedimento penale per il medesimo fatto. Il tenore letterale della disposizione, infatti, ricollega l’effetto preclusivo del secondo giudizio alla «formazione di un giudicato penale». Donde l’affermata necessità  di una pronuncia di questa Corte, che estenda la portata della disposizione all’ipotesi, che qui viene in considerazione, in cui l’imputato sia giù  stato destinatario di una sanzione amministrativa di carattere “punitivo”, divenuta definitiva prima dell’avvio del procedimento penale a suo carico.

Il giudice a quo evidenzia che l’importo dell’IVA non versata è superiore alla soglia di punibilità  prevista dall’art. 10-ter del d.lgs. n. 74 del 2000, innalzata a 250.000 euro dal decreto legislativo 24 settembre 2015, n. 158 (Revisione del sistema sanzionatorio, in attuazione dell’articolo 8, comma 1, della legge 11 marzo 2014, n. 23), e che l’imputato non ha integralmente versato le rate della sanzione amministrativa irrogatagli, di talchè risulta inapplicabile la causa di non punibilità  introdotta, nel testo dell’art. 13 del d.lgs. n. 74 del 2000, dal d.lgs. 158 del 2015.

Il rimettente osserva quindi che gli artt. 19, 20 e 21 del d.lgs. n. 74 del 2000, pur «intesi a prevenire, sul piano sostanziale, la duplicazione delle sanzioni» penali e amministrative in relazione agli illeciti tributari, non impediscono, nè hanno impedito nel caso di specie, l’avvio del procedimento penale dopo la conclusione di quello amministrativo. Infatti, l’art. 19 del d.lgs. n. 74 del 2000 stabilisce che quando il medesimo fatto è punito, in quanto reato, ai sensi del Titolo II del d.lgs. n. 74 del 2000, e, allo stesso tempo, in quanto illecito amministrativo, deve essere applicata la sola disposizione speciale – disposizione che, nel caso in esame, è quella penale. Tuttavia questa regola, in base all’art. 21 del d.lgs. n. 74 del 2000, non impedirebbe che il procedimento amministrativo finalizzato all’applicazione della sanzione e il processo tributario siano avviati e se del caso conclusi, posto che la legge esclude che essi siano sospesi a causa della pendenza del procedimento penale. La sanzione amministrativa, anzi, dovrebbe essere applicata in ogni caso, ma non potrebbe essere eseguita, salvo che il procedimento penale sia definito con provvedimento di archiviazione, o sentenza irrevocabile di assoluzione o di proscioglimento con una formula che esclude la rilevanza penale del fatto (art. 21, comma 2, del d.lgs. n. 74 del 2000). In tal modo, il legislatore avrebbe offerto un rimedio per scongiurare il rischio di duplicazione delle sanzioni al medesimo soggetto per l’identico fatto, ma – stante l’inapplicabilità  dell’art. 649 cod. proc. pen. – avrebbe comunque imposto la celebrazione del giudizio penale nonostante la definitività  della sanzione amministrativa giù  inflitta.

Ad avviso del rimettente, il cosiddetto sistema del doppio binario (penale e amministrativo) in materia tributaria risulterebbe giustificato in relazione alle sole fattispecie delittuose originariamente previste dal d.lgs. n. 74 del 2000, ossia le dichiarazioni fraudolente o infedeli di cui agli artt. 2, 3 e 4, l’omessa dichiarazione di cui all’art. 5, l’emissione di fatture o altri documenti per operazioni inesistenti di cui all’art. 8, l’occultamento o distruzione di documenti contabili di cui all’art. 10, la sottrazione fraudolenta al pagamento di imposte di cui all’art. 11. Dette fattispecie – che concretano reati di pericolo, a dolo specifico, e presuppongono l’impiego di mezzi decettivi da parte del contribuente – assumerebbero infatti a oggetto diretto e immediato della tutela penale non giù  l’interesse dell’Amministrazione finanziaria al pagamento dei tributi – tutelato anche dalle sanzioni amministrative -, bensì «la funzione di accertamento che le infedeltà  del contribuente rischiano di compromettere». Del tutto priva di giustificazione risulterebbe, invece, la previsione del doppio binario procedimentale e sanzionatorio rispetto alle fattispecie di omesso versamento di ritenute dovute o certificate di cui all’art. 10-bis e di omesso versamento dell’IVA di cui all’art. 10-ter, rispettivamente inserite nel corpo del d.lgs. n. 74 del 2000 dall’art. 1, comma 414, della legge 30 dicembre 2004, n. 311 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato, e dall’art. 35, comma 7, del decreto-legge 4 luglio 2006, n. 223, recante Disposizioni urgenti per il rilancio economico e sociale, per il contenimento e la razionalizzazione della spesa pubblica, nonchè interventi in materia di entrate e di contrasto all’evasione fiscale, convertito, con modificazioni, nella legge 4 agosto 2006, n. 248). Le norme incriminatrici in questione sarebbero infatti poste a presidio dell’interesse dell’Amministrazione all’esatta percezione del tributo, ossia dello stesso bene giuridico tutelato dalla sanzione amministrativa.

L’identità  «naturalistica, giuridica e di politica criminale» tra il delitto di omesso versamento dell’IVA e il correlativo illecito amministrativo impedirebbero di ritenere integrati i requisiti cui la Corte di giustizia, nella sentenza Menci, ha condizionato la valutazione di conformità  all’art. 50 CDFUE del doppio binario sanzionatorio previsto in materia tributaria nell’ordinamento italiano (individuate dal rimettente nella complementarietà  di scopi tra procedimenti e relative sanzioni, nella diversità  di taluni aspetti della condotta sanzionata; nonchè nella sussistenza di una normativa di coordinamento atta a limitare l’onere supplementare derivante dal cumulo di procedimenti e di norme idonee a garantire la proporzionalità  della complessiva risposta sanzionatoria rispetto alla gravità  del reato). Infatti, rispetto all’omissione del versamento dell’IVA, i procedimenti e le sanzioni rispettivamente penali e amministrativi perseguirebbero il medesimo scopo; la condotta punita sarebbe identica; e non vi sarebbe modo di evitare la descritta «duplicazione procedimentale e sanzionatoria», specialmente laddove «i due procedimenti non si instaurino contestualmente o comunque non si sviluppino parallelamente e non abbiano ad oggetto frazioni diverse di condotta».

2.- E’ intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei Ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che le questioni di legittimità  costituzionale siano dichiarate inammissibili o infondate.

2.1.- Ad avviso dell’interveniente, si imporrebbe anzitutto la declaratoria di inammissibilità  delle questioni, in quanto tendenti a sollecitare una pronuncia manipolativa di questa Corte, in assenza di «una sola soluzione normativa costituzionalmente compatibile rispetto a quella costituzionalmente illegittima».

2.2.- L’Avvocatura generale dello Stato afferma quindi che la Corte di giustizia avrebbe ritenuto compatibile con il diritto dell’Unione la normativa italiana che prevede l’irrogazione di sanzioni penali e amministrative per l’omesso versamento dell’IVA. Dalla sentenza Menci della Corte di giustizia si ricaverebbe infatti che il ne bis in idem europeo «ha per[so] la sua connotazione esclusivamente processuale per diventare un principio “relativo all’entità  della sanzione complessivamente irrogata”». Non sarebbe, pertanto, costituzionalmente illegittima, nè incompatibile con l’ordinamento europeo la disciplina legislativa del cosiddetto doppio binario sanzionatorio in materia tributaria, atteso che essa consente al giudice di verificare, nel secondo giudizio, la proporzionalità  della complessiva risposta sanzionatoria apprestata dall’ordinamento a fronte dell’illecito. Tale giudizio di proporzionalità  assurgerebbe ad autentico «cardine della valutazione del ne bis in idem».

Il rimettente avrebbe, dunque, dovuto spiegare perchè, nel caso in esame, l’inflizione all’interessato di una precedente sanzione amministrativa – peraltro rateizzata e neppure pagata – costituisse un’afflizione di gravità  tale da ostare all’ulteriore applicazione di una sanzione penale che prevede la reclusione da sei mesi a due anni.

Sarebbe poi erronea la valutazione del giudice a quo circa la non complementarietà  degli scopi perseguiti dalle sanzioni amministrativa e penale, argomentata in base all’asserita identità  di ratio delle disposizioni sanzionatorie, che tutelerebbero entrambe l’«interesse economico diretto dell’Erario». Detta conclusione da un lato «prov[erebbe] troppo (trattandosi di scopo genericamente perseguito dall’intero apparato sanzionatorio penale e amministrativo)»; dall’altro lato, essa risulterebbe contrastante con la giurisprudenza di legittimità , secondo cui il delitto ex art. 10-ter del d.lgs. n. 74 del 2000 si pone il rapporto non di specialità  ma di «progressione illecita» con la fattispecie di cui all’art. 13, comma 1, del d.lgs. 471 del 1997 (è citata Corte di cassazione, sezioni unite penali, sentenza 28 marzo 2013-12 settembre 2013, n. 37424).

Sarebbe inoltre meramente assertiva l’affermazione del rimettente circa l’eccessiva onerosità  del doppio binario, in presenza di istituti di collegamento tra il procedimento amministrativo e quello penale.

Il giudice a quo avrebbe altresì argomentato in maniera lacunosa e apodittica l’asserita contrarietà  della disposizione censurata all’art. 3 Cost., omettendo di illustrare quali sarebbero i profili di intrinseca irragionevolezza della disciplina.

Tali carenze argomentative imporrebbero di ritenere inammissibili le questioni sollevate, non avendo il rimettente assolto al proprio compito di effettuare, nell’ambito del procedimento penale susseguente a quello amministrativo, il doveroso giudizio di proporzionalità  della complessiva risposta punitiva dell’ordinamento all’illecito, alla luce della sanzione amministrativa giù  inflitta, in conformità  del resto a quanto giù  affermato dalla giurisprudenza di legittimità , secondo la quale spetterebbe al giudice di merito operare, nel vigente quadro normativo, una valutazione di proporzionalità  del complessivo trattamento sanzionatorio, alla luce delle circostanze del caso concreto e della condotta dell’imputato (è citata Corte di cassazione, sezione quinta penale, sentenza 16 luglio 2018-10 ottobre 2018, n. 45829).

Una pronuncia che estendesse l’ambito applicativo dell’art. 649 cod. proc. pen. alle sanzioni «punitive» ai sensi della CEDU e dei relativi Protocolli non sarebbe, dunque, «la strada da percorrere per giungere all’applicazione dei principi dettati sia dalla Corte di Giustizia UE sia dalla Corte EDU». Invero, l’ordinamento giù  prevedrebbe meccanismi di raccordo tra il procedimento amministrativo e il procedimento penale in materia tributaria, delineati dagli artt. 19, 20 e 21 del d.lgs. n. 74 del 2000 e ritenuti dalla Corte di giustizia idonei ad assicurare al giudice di merito il potere di valutare la proporzionalità  della complessiva risposta sanzionatoria alla fattispecie concreta.

L’intervento sollecitato dal rimettente sortirebbe, invece, l’effetto di rendere l’art. 649 cod. proc. pen. «manifestamente contrastante proprio con il nostro ordinamento costituzionale ed eurounitario». Infatti da un lato, come avrebbe evidenziato questa Corte nella sentenza n. 102 del 2016, siffatto intervento minerebbe la certezza della risposta sanzionatoria a fronte di condotte di evasione dell’IVA, così ponendosi in contrasto con gli artt. 11 e 117 Cost. in relazione al canone di effettività  delle sanzioni in materia di IVA, imposto dal diritto dell’Unione europea a salvaguardia degli interessi finanziari dell’Unione medesima. Dall’altro lato, «l’incertezza e la casualità  delle sanzioni applicabili» determinerebbe la violazione dei principi di determinatezza e di legalità  della sanzione penale, sanciti dall’art. 25 Cost., nonchè dell’art. 3 Cost., «essendo irragionevole che soggetti autori di un medesimo fatto siano o meno sottoposti a sanzione penale in conseguenza di un accadimento del tutto casuale ed aleatorio quale la preventiva comminatoria di una sanzione amministrativa».

L’invocato intervento sull’art. 649 cod. proc. pen. sarebbe infine suscettibile di porsi in contrasto con il principio dell’obbligatorietà  dell’azione penale, di cui all’art. 112 Cost., atteso che la mera definitività  di una sanzione amministrativa verrebbe a paralizzare la prosecuzione dell’azione da parte del pubblico ministero.

A fronte dell’attuale conformazione del ne bis in idem europeo, sarebbe in definitiva spettato al giudice a quo assicurare la proporzionalità  della complessiva risposta sanzionatoria all’illecito commesso da L. M., «utilizzando tutti gli strumenti e i criteri valutativi a sua disposizione (art. 21 del D.lgs. 74/2000 oppure applicazione di circostanze attenuanti tali da ridurre la sanzione penale anche sotto il minimo edittale)», senza alcuna necessità  di intervento sull’art. 649 cod. proc. pen.

3.- Si è costituito in giudizio L. M., chiedendo l’accoglimento delle questioni di legittimità  costituzionale prospettate dal Tribunale di Bergamo e riservando le proprie deduzioni a successiva memoria, poi non depositata.

Considerato in diritto

1.- Il Tribunale ordinario di Bergamo dubita della legittimità  costituzionale dell’art. 649 del codice di procedura penale, in riferimento agli artt. 3 e 117, primo comma, della Costituzione, quest’ultimo in relazione all’art. 4 del Protocollo n. 7 alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà  fondamentali (CEDU), adottato a Strasburgo il 22 novembre 1984, ratificato e reso esecutivo con la legge 9 aprile 1990, n. 98, «nella parte in cui non prevede l’applicabilità  della disciplina del divieto di un secondo giudizio nei confronti di imputato al quale, con riguardo agli stessi fatti, sia giù  stata irrogata in via definitiva, nell’ambito di un procedimento amministrativo, una sanzione di carattere sostanzialmente penale ai sensi della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo e dei relativi Protocolli».

1.1.- Cuore delle censure del rimettente è l’asserita contrarietà  dell’art. 649 cod. proc. pen., nella sua attuale e – ad avviso del rimettente – lacunosa formulazione, con il divieto di bis in idem, nell’estensione riconosciutagli dalla Corte di giustizia dell’Unione europea dalla sentenza 20 marzo 2018, in causa C-524/15, Menci, pronunciata in risposta a una domanda pregiudiziale formulata dallo stesso giudice a quo.

In proposito, il rimettente indica specificamente quale parametro interposto il solo art. 4 Prot. n. 7 CEDU, mentre la sentenza Menci – sulla quale è imperniata la motivazione dell’ordinanza di rimessione – interpreta in realtà  la corrispondente disposizione del diritto dell’Unione, rappresentata dall’art. 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (CDFUE), proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007.

Dalla logica complessiva dell’ordinanza di rimessione si evince, peraltro, che il giudice a quo intende sottoporre alla Corte la questione della compatibilità  della disciplina censurata tanto con l’art. 4 Prot. n. 7 CEDU, quanto con l’art. 50 CDFUE, evocato del resto dalla motivazione; e ciù² muovendo dal presupposto di una sostanziale coincidenza tra gli approdi cui è pervenuta da un lato la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo nella sentenza 15 novembre 2016, A e B contro Norvegia, e dall’altro la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea nella citata sentenza Menci.

Il giudice a quo espone di dover giudicare della responsabilità  penale di una persona fisica cui viene contestato il delitto di cui all’art. 10-ter del decreto legislativo 10 marzo 2000, n. 74 (Nuova disciplina dei reati in materia di imposte sui redditi e sul valore aggiunto, a norma dell’art. 9 della legge 25 giugno 1999, n. 205), in relazione all’omissione del versamento dell’imposta sul valore aggiunto (IVA) per un importo superiore all’attuale soglia di punibilità  di 250.000 euro. Il medesimo imputato è, peraltro, giù  stato destinatario, per la medesima omissione, di una sanzione amministrativa di importo pari al 30 per cento della somma evasa ai sensi dell’art. 13, comma 1, del decreto legislativo 18 dicembre 1997, n. 471, recante «Riforma delle sanzioni tributarie non penali in materia di imposte dirette, di imposta sul valore aggiunto e di riscossione dei tributi, a norma dell’articolo 3, comma 133, lettera q), della legge 23 dicembre 1996, n. 662»: sanzione divenuta ormai definitiva.

Secondo il rimettente, la duplicazione del procedimento sanzionatorio e delle relative sanzioni per lo stesso fatto – il mancato versamento del medesimo debito IVA – determinerebbe la violazione del ne bis in idem, così come declinato dalla citata sentenza Menci, non potendo essere ritenute soddisfatte nella specie le condizioni da quella sentenza fissate perchè possa legittimarsi un doppio binario sanzionatorio per un medesimo fatto; condizioni indicate dal rimettente nella complementarietà  di scopi tra procedimenti e relative sanzioni, nella diversità  di taluni aspetti della condotta, nonchè nella sussistenza di una normativa di coordinamento atta a limitare l’onere supplementare derivante dal cumulo di procedimenti e di norme idonee a garantire la proporzionalità  della complessiva risposta sanzionatoria rispetto alla gravità  del reato.

Il diritto vigente non consentirebbe, tuttavia, di evitare tale violazione, non potendosi – in particolare – applicare nella specie l’art. 649 cod. proc. pen., il cui tenore letterale sarebbe inequivoco nell’ancorare la pronuncia di una sentenza di non doversi procedere a una previa sentenza irrevocabile sullo stesso fatto, pronunciata da altro giudice penale. Di qui la richiesta a questa Corte di estendere, attraverso una pronuncia additiva, l’ambito applicativo dell’art. 649 cod. proc. pen. all’ipotesi, che qui viene in rilievo, in cui l’imputato sia giù  stato punito per lo stesso fatto in via amministrativa con una sanzione amministrativa definitiva dal carattere “punitivo”, come quella prevista dall’art. 13, comma 1, del d.lgs. n. 471 del 1997.

1.2.- Il giudice a quo ritiene, inoltre, che l’inapplicabilità  dell’art. 649 cod. proc. pen. alle sanzioni di carattere “punitivo” secondo i “criteri Engel” – con conseguente possibilità  di avviare o proseguire un procedimento penale per l’omesso versamento dell’IVA anche dopo l’irrogazione di una sanzione amministrativa ormai definitiva per il medesimo omesso versamento – determinerebbe altresì «un’ingiustificata disparità  di trattamento, specialmente se rapportata al quadro sanzionatorio delle fattispecie originarie del d.lgs. n. 74/2000», e comunque solleverebbe «un problema di ragionevolezza intrinseca dell’ordinamento», in violazione dell’art. 3 Cost. Il cosiddetto doppio binario sanzionatorio in materia tributaria si giustificherebbe, infatti, in relazione alle sole fattispecie delittuose di cui agli artt. 2, 3, 4, 5, 8, 10 e 11 del d.gs. n. 74 del 2000, che puniscono condotte decettive e tutelano la funzione accertativa dell’Amministrazione finanziaria, mentre risulterebbe ingiustificato in rapporto alle fattispecie di cui agli artt. 10-bis e 10-ter del medesimo decreto legislativo, che tutelano in via diretta l’interesse dell’Amministrazione finanziaria al pagamento dei tributi, ossia il medesimo bene giuridico protetto dalla sanzione amministrativa di cui all’art. 13, comma 1, del d.lgs. n. 471 del 1997.

2.- La censura fondamentale prospettata dal rimettente, che assume il contrasto dell’art. 649 cod. proc. pen. con l’art. 117, primo comma, Cost. in relazione all’art. 4 Prot. n. 7 alla CEDU (e implicitamente all’art. 50 CDFUE), è inammissibile, dal momento che l’ordinanza di rimessione non chiarisce adeguatamente le ragioni per le quali non sarebbero soddisfatte nel caso di specie le condizioni di ammissibilità  di un “doppio binario” procedimentale e sanzionatorio per l’omesso versamento di IVA, così come enunciate dalla giurisprudenza europea evocata.

2.1.- Il rimettente si limita, infatti, a sottolineare la natura “punitiva” della sanzione amministrativa irrogata all’imputato ai sensi dell’art. 13, comma 1, del d.lgs. n. 471 del 1997, nonchè l’identità  storico-naturalistica del fatto (l’omesso versamento del debito IVA) astrattamente oggetto tanto di sanzione penale, quanto di sanzione amministrativa: circostanza, quest’ultima, che vale indubbiamente a distinguere l’illecito qui all’esame da quelli penalmente sanzionati dagli artt. 2, 3, 4, 5, 8, 10 e 11 del d.lgs. n. 74 del 2000, caratterizzati da condotte prodromiche o comunque diverse rispetto alla mera evasione del tributo.

Tuttavia, la recente giurisprudenza tanto della Corte europea dei diritti dell’uomo, quanto della Corte di giustizia dell’Unione europea, da cui il rimettente prende le mosse, non affermano affatto che la mera sottoposizione di un imputato a un processo penale per il medesimo fatto per il quale egli sia giù  stato definitivamente sanzionato in via amministrativa integri, sempre e necessariamente, una violazione del ne bis in idem.

Come giù  questa Corte ha avuto modo di rammentare (sentenza n. 43 del 2018), infatti, nella citata sentenza A e B contro Norvegia la Grande Camera della Corte europea dei diritti dell’uomo ha ritenuto che debba essere esclusa la violazione del diritto sancito dall’art. 4 Prot. n. 7 CEDU allorchè tra i due procedimenti – amministrativo e penale – che sanzionano il medesimo fatto sussista un legame materiale e temporale sufficientemente stretto; legame che deve essere ravvisato, in particolare: quando le due sanzioni perseguano scopi diversi e complementari, connessi ad aspetti diversi della medesima condotta; quando la duplicazione dei procedimenti sia prevedibile per l’interessato; quando esista una coordinazione, specie sul piano probatorio, tra i due procedimenti; e quando il risultato sanzionatorio complessivo, risultante dal cumulo della sanzione amministrativa e della pena, non risulti eccessivamente afflittivo per l’interessato, in rapporto alla gravità  dell’illecito. Al contempo – come sottolineato ancora dalla sentenza n. 43 del 2018 – «si dovrà  valutare», ai fini della verifica della possibile lesione dell’art 4 Prot. n. 7 CEDU, «se le sanzioni, pur convenzionalmente penali, appartengano o no al nocciolo duro del diritto penale, perchè in caso affermativo si sarà  più¹ severi nello scrutinare la sussistenza del legame e più¹ riluttanti a riconoscerlo in concreto».

Ad approdi in larga misura analoghi è pervenuta la Grande sezione della Corte di giustizia, nelle tre sentenze coeve del 20 marzo 2018 (rispettivamente in causa C-537/16, Garlsson Real Estate SA e altri, in cause C-596/16 e C-597/16, Di Puma e CONSOB, e in causa C-524/15, Menci, quest’ultima relativa alla materia tributaria e, come giù  rilevato, emessa proprio in seguito a rinvio pregiudiziale proposto dall’odierno giudice a quo). A parere del supremo giudice dell’Unione, infatti, la violazione del ne bis in idem sancito dall’art. 50 CDFUE non si verifica a) allorchè le due sanzioni perseguano scopi differenti e complementari, sempre che b) il sistema normativo garantisca una coordinazione tra i due procedimenti sì da evitare eccessivi oneri per l’interessato, e c) assicuri comunque che il complessivo risultato sanzionatorio non risulti sproporzionato rispetto alla gravità  della violazione. La sostanziale coincidenza di tali criteri rispetto a quelli enunciati dalla Corte di Strasburgo è, del resto, espressamente sottolineata dalla Corte di giustizia, che richiama il principio generale, posto dall’art. 52, paragrafo 1, CDFUE, dell’equivalenza delle tutele assicurate dalla Carta rispetto a quelle approntate dalla CEDU e dei suoi protocolli (sentenza Menci, paragrafi 61-62).

Alla luce dei criteri appena rammentati, la stessa Corte di giustizia, nella sentenza Menci, conclude nel senso che la disciplina italiana in materia di omesso versamento di IVA, riservando la perseguibilità  in sede penale alle sole violazioni superiori a determinate soglie di imposta evasa e attribuendo tra l’altro rilevanza, in sede penale, al volontario pagamento del debito tributario e delle sanzioni amministrative, appare conformata in modo tale da «garantire» – sia pure «con riserva di verifica da parte del giudice del rinvio» – che «il cumulo di procedimenti e di sanzioni che essa autorizza non eccede quanto è strettamente necessario ai fini della realizzazione dell’obiettivo» di assicurare l’integrale riscossione dell’IVA (paragrafo 57). In tal modo, la Corte di giustizia da un lato suggerisce al giudice del procedimento principale che il complessivo regime sanzionatorio e procedimentale previsto dal legislatore italiano in materia di omesso versamento di IVA non si pone in contrasto, in linea generale, con il ne bis in idem riconosciuto dalla Carta, pur facendo salva la diversa conclusione cui il giudice del rinvio dovesse pervenire in applicazione dei criteri enunciati in via generale dalla Corte; e, dall’altro, affida allo stesso giudice nazionale il compito di verificare che, nel caso concreto, «l’onere risultante concretamente per l’interessato dall’applicazione della normativa nazionale in discussione nel procedimento principale e dal cumulo dei procedimenti e delle sanzioni che la medesima autorizza non sia eccessivo rispetto alla gravità  del reato commesso» (sentenza Menci, paragrafo 64).

2.2.- La questione ora sottoposta all’esame di questa Corte sottende, invece, un giudizio di radicale contrarietà  al ne bis in idem – così come riconosciuto tanto dall’art. 4 Prot. n. 7, quanto dall’art. 50 CDFUE – dell’attuale sistema di “doppio binario” sanzionatorio e procedimentale, così come previsto in astratto dalla legislazione italiana in materia di omesso versamento di IVA; contrarietà  che produrrebbe sempre e necessariamente la violazione del diritto in parola allorchè il contribuente, giù  definitivamente sanzionato in via amministrativa, venga sottoposto a un procedimento penale per la medesima violazione.

Una simile conclusione – contraria, vale la pena di ribadire, a quella raggiunta dalla sentenza Menci, sia pure «con riserva di verifica da parte del giudice del rinvio» – avrebbe perಠmeritato più¹ puntuale dimostrazione da parte del giudice a quo, alla luce dei criteri enunciati dalle due Corti europee nelle sentenze appena rammentate.

2.2.1.- In merito anzitutto alle finalità  delle due sanzioni – il primo dei criteri enunciati da entrambe le Corti europee -, l’ordinanza di rimessione si limita ad affermarne apoditticamente l’identità  di scopo, senza perಠchiarire – in particolare – le ragioni per cui dovrebbe escludersi che la minaccia di una sanzione detentiva per l’evasione di importi IVA annui superiori – oggi – a 250.000 euro, in aggiunta a una sanzione amministrativa pecuniaria calcolata in misura percentuale rispetto all’importo evaso, possa perseguire i legittimi scopi di rafforzare l’effetto deterrente spiegato dalla mera previsione di quest’ultima, di esprimere la ferma riprovazione dell’ordinamento a fronte di condotte gravemente pregiudizievoli per gli interessi finanziari nazionali ed europei, nonchè di assicurare ex post l’effettiva riscossione degli importi evasi da parte dell’amministrazione grazie ai meccanismi premiali connessi all’integrale saldo del debito tributario.

2.2.2.- Nessuna parola spende poi l’ordinanza di rimessione sul requisito – enunciato dalla Corte europea dei diritti dell’uomo nella sentenza A e B contro Norvegia – della necessaria prevedibilità  per l’interessato della duplicazione dei procedimenti e delle sanzioni. Prevedibilità  che è, peraltro, in re ipsa, dal momento che la legislazione italiana stabilisce chiaramente la sanzionabilità  in via amministrativa della violazione ai sensi dell’art. 13, comma 1, del d.lgs. n. 471 del 1997 da un lato, e in via penale ai sensi dell’art. 10-bis del d.lgs. n. 74 del 2000, limitatamente – nella formulazione attuale – agli omessi versamenti di importo superiore ai 250.000 euro, dall’altro.

2.2.3.- Come rileva l’Avvocatura generale dello Stato, inoltre, il giudice a quo afferma sì l’eccessiva onerosità , per l’imputato del giudizio a quo, del cumulo tra procedimento amministrativo e procedimento penale – ciù² che determinerebbe in effetti la violazione del ne bis in idem secondo la giurisprudenza di entrambe le Corti europee -, ma non fornisce alcuna plausibile motivazione dell’assunto.

Invero, l’ordinanza di rimessione si limita a richiamare gli artt. 19, 20 e 21 del d.lgs. n. 74 del 2000 – relativi alla specialità  tra sanzioni amministrative e penali, all’assenza di pregiudizialità  tra procedimento amministrativo e procedimento penale, e alla sospensione dell’esecuzione delle sanzioni amministrative in pendenza di procedimento penale – per poi asserire che la disciplina in questione, non essendo idonea a inibire l’avvio o la prosecuzione del procedimento penale dopo la definitività  della sanzione amministrativa, risulterebbe in contrasto con il ne bis in idem.

In tal modo, il giudice a quo trascura perಠdi considerare che, secondo la giurisprudenza delle due Corti europee, l’eccessiva onerosità  per l’interessato dei procedimenti amministrativo e penale deve essere esclusa allorchè essi risultino avvinti da una stretta connessione sostanziale e temporale.

In particolare, il rimettente omette di dare conto delle numerose disposizioni normative, ulteriori rispetto agli artt. 19, 20 e 21 del d.lgs. n. 74 del 2000, che regolano i rapporti tra procedimento amministrativo e procedimento penale in materia tributaria. Al di là  di un fugace accenno all’art. 13, comma 1, del d.lgs. n. 74 del 2000, relativo alla causa di non punibilità  costituita dalla volontaria estinzione del debito tributario e della sanzione amministrativa – nella specie non applicabile per mancato integrale pagamento di dette somme da parte dell’imputato -, il rimettente trascura di descrivere gli ulteriori istituti premiali introdotti dal decreto legislativo 24 settembre 2015, n. 158 (Revisione del sistema sanzionatorio, in attuazione dell’articolo 8, comma 1, della legge 11 marzo 2014, n. 23), quali la concessione di termine per adempiere al pagamento del residuo debito tributario rateizzato (art. 13, comma 3, del d.lgs. n. 74 del 2000) o gli effetti dell’adempimento del debito erariale sulla confisca (art. 12-bis del medesimo testo normativo), e di saggiarne la portata, in termini di introduzione di elementi di raccordo tra adempimento del debito tributario da un lato, e svolgimento ed esito del processo penale, dall’altro lato.

Neppure il giudice a quo si confronta con le disposizioni, estranee al corpus normativo del d.lgs. n. 74 del 2000, che prevedono obblighi di comunicazione degli illeciti tributari da parte della Guardia di Finanza all’autorità  giudiziaria (art. 331 cod. proc. pen.) e, specularmente, da parte dell’autorità  giudiziaria alla Guardia di Finanza (art. 36 del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600, recante «Disposizioni comuni in materia di accertamento delle imposte sui redditi») e all’Agenzia delle entrate (art. 14, comma 4, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, recante «Interventi correttivi di finanza pubblica», come modificato dall’art. 1, comma 141, della legge 28 dicembre 2015, n. 208, recante «Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato»), miranti ad assicurare una sostanziale contestualità  dell’avvio dell’accertamento tributario e di quello penale.

Non vengono, poi, considerate le disposizioni che consentono forme di circolazione del materiale probatorio raccolto dall’indagine penale all’accertamento tributario e viceversa (art. 63, comma 1, del d.P.R. 26 ottobre 1972, n. 633, recante «Istituzione e disciplina dell’imposta sul valore aggiunto», e art. 33, comma 3, del d.P.R. n. 600 del 1973 e, specularmente, art. 220 delle Norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale).

Nemmeno risulta richiamata la giurisprudenza relativa all’utilizzabilità  del materiale istruttorio raccolto in ciascun procedimento, quale elemento di prova e fonte di convincimento da parte del giudice che istruisce l’altro procedimento (ex plurimis, Corte di cassazione, sezione quinta civile, sentenze 14 novembre 2012, n. 19859 e 20 marzo 2013, n. 6918, in relazione alla possibilità  che gli elementi probatori acquisiti nel procedimento penale siano posti dal giudice tributario a base del proprio convincimento; sentenze 3 dicembre 2010, n. 24587 e 22 maggio 2015, n. 10578, relative alla possibilità  che la sentenza penale irrevocabile, pur non spiegando efficacia di giudicato, possa essere presa in considerazione come possibile fonte di prova dal giudice tributario; nonchè, per converso, sezione terza penale, sentenze 24 settembre 2008-21 ottobre 2008, n. 39358, 28 ottobre 2015-18 gennaio 2016, n. 1628 e 23 ottobre 2018-5 dicembre 2018, n. 54379, tutte relative alla possibilità  che gli elementi probatori acquisiti nel processo tributario facciano ingresso nel processo penale, ex art. 234 o 238-bis cod. proc. pen., quali prove valutabili ai sensi degli artt. 187 e 192 cod. proc. pen.).

2.2.4.- Ancora, come pure giustamente eccepisce l’Avvocatura generale dello Stato, il giudice a quo omette di spiegare per quale motivo l’irrogazione di una pena detentiva – destinata con ogni verosimiglianza, peraltro, a essere condizionalmente sospesa – risulterebbe sproporzionata rispetto alla gravità  del reato (consistente, nella specie, nell’omissione del versamento di 282.495,76 euro dovuti a titolo di IVA), se combinata con la sanzione amministrativa giù  applicata (pari in concreto al 30 per cento dell’imposta evasa), con conseguente violazione del ne bis in idem nei confronti dell’imputato.

2.2.5.- Nessun argomento spende, infine, il giudice a quo sulla questione della riconducibilità  o meno delle sanzioni penali previste in materia di evasione di IVA al “nocciolo duro” del diritto penale, rispetto al quale – secondo la sentenza A e B contro Norvegia della Corte europea dei diritti dell’uomo – più¹ rigoroso dovrebbe essere il vaglio di compatibilità  del “doppio binario” sanzionatorio con la garanzia convenzionale del ne bis in idem.

2.3.- Le segnalate lacune determinano un’insufficiente motivazione tanto della non manifesta infondatezza della questione prospettata, quanto della sua rilevanza (in quest’ultimo senso, sentenza n. 43 del 2018).

3.- Le censure formulate con riferimento all’art. 3 Cost. dipendono strettamente, nella rispettiva trama motivazionale, da quelle prospettate in riferimento all’art. 117, primo comma, Cost., in relazione all’art. 4 Prot. n. 7 alla CEDU e all’art. 50 CDFUE. Nella prospettiva del rimettente, l’art. 649 cod. proc. pen. darebbe infatti luogo a una «disparità  di trattamento» nonchè a un «problema di ragionevolezza intrinseca dell’ordinamento» sostanzialmente per le medesime ragioni per le quali dovrebbe ravvisarsi l’incompatibilità  tra la disposizione censurata e il ne bis in idem, alla luce delle indicazioni fornite dalla sentenza Menci.

La carente motivazione su tale ultima censura, poc’anzi sottolineata, non può che riverberarsi sulle censure ex art. 3 Cost., declinate come ancillari rispetto alla prima, determinandone parimenti l’inammissibilità .

Per Questi Motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara inammissibili le questioni di legittimità  costituzionale dell’art. 649 del codice di procedura penale, sollevate, in riferimento agli artt. 3 e 117, primo comma, della Costituzione, quest’ultimo in relazione all’art. 4 del Protocollo n. 7 alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà  fondamentali (CEDU), adottato a Strasburgo il 22 novembre 1984, ratificato e reso esecutivo con la legge 9 aprile 1990, n. 98, e all’art. 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (CDFUE), proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007, dal Tribunale ordinario di Bergamo con l’ordinanza indicata in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 15 luglio 2019.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 24/10/2019 n.222 proviene da Giustamm.

Giorgio Lattanzi, Presidente, Francesco Viganò, Redattore; (Ordinanza del Tribunale ordinario di La Spezia, sezione penale, dell’8 ottobre 2018, iscritta al n. 3 del registro ordinanze 2019 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 5, prima serie speciale, dell’anno 2019)

Legge delega: fisiologici margini di discrezionalità  nell’ esercizio della delega da parte del Governo.

1.- Legge di delega – esercizio da parte del Governo della delega – fisiologici margini di discrezionalità  nell’esercizio della delega – vanno riconosciuti.

2.- DLgs. 10 aprile 2018 n. 103 – mancata procedibilità  a querela anche per i delitti previsti dall’art. 590-bis, primo comma, del codice penale – contrarietà  all’art. 76 Cost. – illegittimità  costituzionale – non sussiste.

1. Nella attuazione della delega di cui all’articolo 1, commi 16, lettere a) e b), e 17, della legge 23 giugno 2017, n. 103, il Governo non ha travalicato i fisiologici margini di discrezionalità  impliciti in qualsiasi legge di delega, nell’adottare una interpretazione non implausibile – e non distonica rispetto alla ratio di tutela sottesa alle indicazioni del legislatore delegante – del criterio dettato dall’art. 1, comma 16, lettera a), numero 1), della legge n. 103 del 2017 e si sia mantenuto così entro il perimetro sancito dal legittimo esercizio della discrezionalità  spettante al Governo nella fase di attuazione della delega, nel rispetto della ratio di quest’ultima e in coerenza con esigenze sistematiche proprie della materia penale.

2. Va dichiarata non fondata la questione di legittimità  costituzionale del decreto legislativo 10 aprile 2018, n. 36, recante «Disposizioni di modifica della disciplina del regime di procedibilità  per taluni reati in attuazione della delega di cui all’articolo 1, commi 16, lettere a) e b), e 17, della legge 23 giugno 2017, n. 103», sollevata, in riferimento all’art. 76 della Costituzione, nella parte in cui non prevede la procedibilità  a querela anche per i delitti previsti dall’art. 590-bis, primo comma, del codice penale.

SENTENZA

nel giudizio di legittimità  costituzionale del decreto legislativo 10 aprile 2018, n. 36, recante «Disposizioni di modifica della disciplina del regime di procedibilità  per taluni reati in attuazione della delega di cui all’articolo 1, commi 16, lettere a) e b), e 17, della legge 23 giugno 2017, n. 103», nella parte in cui non prevede la punibilità  a querela anche per i delitti previsti dall’art. 590-bis, primo comma, del codice penale, promosso dal Tribunale ordinario di La Spezia, sezione penale, nel procedimento penale a carico di C.S. S., con ordinanza dell’8 ottobre 2018, iscritta al n. 3 del registro ordinanze 2019 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 5, prima serie speciale, dell’anno 2019.

Visto l’atto di intervento del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nella camera di consiglio del 25 settembre 2019 il Giudice relatore Francesco Viganò.

Ritenuto in fatto

1.- Con ordinanza dell’8 ottobre 2018, iscritta al n. 3 del registro ordinanze 2019, il Tribunale ordinario di La Spezia, sezione penale, ha sollevato, in riferimento all’art. 76 della Costituzione, questione di legittimità  costituzionale del decreto legislativo 10 aprile 2018, n. 36, recante «Disposizioni di modifica della disciplina del regime di procedibilità  per taluni reati in attuazione della delega di cui all’articolo 1, commi 16, lettere a) e b), e 17, della legge 23 giugno 2017, n. 103», nella parte in cui non prevede la procedibilità  a querela anche per i delitti previsti dall’art. 590-bis, primo comma, del codice penale, in contrasto con quanto stabilito dall’art. 1, comma 16, lettera a), della legge 23 giugno 2017, n. 103 (Modifiche al codice penale, al codice di procedura penale e all’ordinamento penitenziario).

1.1.- Il rimettente premette di dover giudicare della responsabilità  penale di C.S. S., imputata del reato previsto dall’art. 590-bis (Lesioni personali stradali gravi o gravissime), primo e ottavo comma, cod. pen., per avere, alla guida della propria autovettura, omesso di concedere la precedenza a un motociclo, in violazione dell’art. 145, commi 4 e 10, del decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285 (Nuovo codice della strada), così cagionando al conducente del motociclo F. N. e al passeggero N. F. lesioni personali gravi.

1.2.- In punto di rilevanza della questione di legittimità  costituzionale, il giudice a quo riferisce che C.S. S., tratta a giudizio con citazione diretta, è stata ammessa al rito abbreviato condizionato all’espletamento di perizia medico-legale sulla persona di F. N.; che secondo le risultanze dell’esame peritale – esteso anche alle lesioni riportate da N. F. – F. N. ha sofferto, in conseguenza del sinistro stradale oggetto di imputazione, una malattia di durata inferiore a venti giorni, mentre N. F. ha patito una malattia guarita in settanta giorni; che dagli atti processuali emerge inequivocabilmente la responsabilità  colposa dell’imputata; che le vittime del sinistro non hanno sporto querela.

Il rimettente osserva che, con riferimento alla persona offesa F. N., la contenuta durata della malattia impone la riqualificazione del fatto di reato nell’ipotesi di cui all’art. 590 cod. pen. (lesioni personali colpose), con conseguente pronuncia, nei confronti dell’imputata, di sentenza di non doversi procedere per difetto di querela della vittima. Diversamente, in relazione alla persona offesa N. F., essendo la malattia di quest’ultima durata settanta giorni, si configura il reato di cui all’art. 590-bis, primo comma, cod. pen., perseguibile d’ufficio; di talchè, sussistendo la responsabilità  di C.S. S., il processo non potrebbe che concludersi con una sentenza di condanna. Un diverso esito sarebbe conseguibile solo ove il reato di cui all’art. 590-bis, primo comma, cod. pen. fosse punibile a querela, che, in specie, non è stata presentata.

1.3.- Quanto alla non manifesta infondatezza della questione, il giudice a quo evidenzia che l’art. 1, comma 16, lettera a), della legge n. 103 del 2017 aveva delegato il Governo, entro un anno dall’entrata in vigore del provvedimento, a «prevedere la procedibilità  a querela per i reati contro la persona puniti con la sola pena edittale pecuniaria o con la pena edittale detentiva non superiore nel massimo a quattro anni, sola, congiunta o alternativa alla pena pecuniaria, fatta eccezione per il delitto di cui all’articolo 610 del codice penale, e per i reati contro il patrimonio previsti dal codice penale, salva in ogni caso la procedibilità  d’ufficio qualora ricorra una delle seguenti condizioni: 1) la persona offesa sia incapace per età  o per infermità ; 2) ricorrano circostanze aggravanti ad effetto speciale ovvero le circostanze indicate nell’articolo 339 del codice penale; 3) nei reati contro il patrimonio, il danno arrecato alla persona offesa sia di rilevante gravità ».

Nell’esercitare la delega con l’adozione del d.lgs. n. 36 del 2018, il Governo ha omesso di annoverare l’art. 590-bis, primo comma, cod. pen. tra le fattispecie oggetto della modifica del regime di procedibilità , con la conseguenza che il reato in questione è tuttora procedibile d’ufficio e non a querela, benchè punito con una pena (reclusione da tra mesi a un anno per le lesioni gravi e da uno a tre anni per le lesioni gravissime) compresa nella forbice edittale per la quale il legislatore delegante aveva previsto l’introduzione della condizione di procedibilità  della querela.

Il rimettente sostiene che la mancata previsione della procedibilità  a querela per il reato di cui all’art. 590-bis, primo comma, cod. pen. sarebbe frutto non di una mera dimenticanza, ma di una specifica scelta del legislatore delegato. Ciù² emergerebbe inequivocabilmente dalla relazione illustrativa al d.lgs. n. 36 del 2018, nella quale si sosteneva che il delitto in questione rientrasse nelle ipotesi eccettuate dalla punibilità  a querela in forza dell’art. 1, comma 16, lettera a), numero 1), della legge n. 103 del 2017, essendo la malattia derivante da lesioni gravi e gravissime commesse in violazione delle norme di disciplina della circolazione stradale equiparabile all’infermità  che cagioni incapacità  della vittima.

Il giudice a quo ritiene non condivisibile tale assunto del Governo, poichè il legislatore delegante avrebbe escluso la procedibilità  a querela per i soli reati contro la persona che, pur puniti con una pena detentiva non superiore a quattro anni, siano posti in essere ai danni di una persona offesa la quale, giù  prima della commissione del reato, si trovi in stato di incapacità  per età  o infermità  e sia, pertanto, impossibilitata a sporgere querela. Colui che subisce lesioni gravi o gravissime in conseguenza di un sinistro stradale potrebbe non versare affatto in stato di incapacità , ad esempio ove subisca lesioni traumatiche quali il cosiddetto “colpo di frusta” o l’amputazione di un arto, che pur possono determinare una malattia di lunga durata. Non sussisterebbe, dunque, alcuna «correlazione diretta e costante» tra le lesioni gravi o gravissime riportate a seguito di un sinistro stradale e lo stato di incapacità .

Ad avviso del rimettente, la lettura della delega data dal Governo, secondo cui le vittime di un sinistro stradale che abbiano riportato lesioni gravi o gravissime sarebbero «di per sì© incapaci per infermità », si risolverebbe in una violazione dei principi e criteri direttivi impartiti dal legislatore delegante, con conseguente vulnus dell’art. 76 Cost.

La scelta «eccessivamente rigorosa» del legislatore delegato frustrerebbe la finalità  deflattiva del contenzioso penale sottesa alla delega e rischierebbe altresì di «vanificare e depotenziare» il ricorso allo strumento risarcitorio, quale forma di ristoro del pregiudizio subito dalla vittima. Secondo il giudice a quo, infatti, «la remissione della querela e l’estinzione del reato per condotte riparatorie ai sensi dell’art. 162 ter c.p. costituiscono una spinta formidabile al risarcimento dei danni e quindi ad una rapida definizione dei procedimenti, in un contesto in cui alla persona offesa non interessa la condanna di colui che ha causato (o contribuito a causare in caso di concorso di colpa della stessa vittima) il sinistro stradale, ma ottenere il giusto ristoro economico per i danni subiti».

Il rimettente osserva infine che i delitti di lesioni personali stradali gravi e gravissime, commessi da persona che non abbia fatto uso di sostanze alcooliche o stupefacenti, susciterebbero minore allarme sociale rispetto alle medesime condotte, perpetrate sotto l’effetto di dette sostanze. Si giustificherebbe quindi la previsione di un diverso regime di procedibilità  – a querela nell’un caso, d’ufficio in tutti gli altri – in relazione alle fattispecie incriminatrici di cui al primo comma dell’art. 590-bis cod. pen. da un lato, e a quelle di cui al quarto, quinto e sesto comma della medesima disposizione, dall’altro lato.

2.- E’ intervenuto in giudizio il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, chiedendo che la questione di legittimità  costituzionale sia dichiarata inammissibile o infondata.

2.1.- L’interveniente rammenta anzitutto che, secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, il controllo di conformità  della norma delegata alla norma delegante richiede un confronto tra gli esiti di due processi ermeneutici paralleli: l’uno, relativo alle norme che determinano l’oggetto, i principi ed i criteri direttivi indicati dalla delega, da svolgere tenendo conto del complessivo contesto in cui si collocano ed individuando le ragioni e le finalità  poste a fondamento della legge di delegazione; l’altro, relativo alle norme poste dal legislatore delegato, da interpretarsi nel significato compatibile con i principi ed i criteri direttivi della delega (è citata la sentenza n. 250 del 2016).

Secondo la giurisprudenza costituzionale, poi, il legislatore delegato disporrebbe di margini di discrezionalità  nell’attuazione della delega, sempre che ne rispetti la ratio e che la sua attività  si inserisca in modo coerente nel complessivo quadro normativo (sono richiamate le sentenze n. 59 del 2016, n. 146 e n. 98 del 2015, n. 119 del 2013), e senza che il libero apprezzamento del legislatore delegato possa assurgere a principio o criterio direttivo (è citata la sentenza n. 293 del 2010).

Nel caso di specie, qualificabile come «ipotetico eccesso di delega in minus», il rimettente avrebbe omesso di considerare i «margini di delega» spettanti al legislatore delegato, così prospettando una questione manifestamente inammissibile.

2.2.- La questione sarebbe, comunque, infondata nel merito, poichè il legislatore delegato si sarebbe attenuto ai principi e criteri direttivi di cui all’art. 1, comma 16, lettera a), della legge n. 103 del 2017.

L’assimilazione tra lo stato di malattia conseguente alle lesioni personali stradali gravi o gravissime e lo stato di incapacità , posta a base della scelta del legislatore delegato di non rendere procedibile a querela il delitto di cui all’art. 590-bis, primo comma, cod. pen., si giustificherebbe in quanto – come rilevato anche nella Relazione illustrativa al d.lgs. n. 36 del 2018 – nel sistema del codice penale la malattia è giù  equiparata alla «incapacità  di attendere alle ordinarie occupazioni», come reso palese dal disposto dell’art. 583, primo comma, numero 1), cod. pen., relativo alle aggravanti al delitto di lesioni. Il delitto di lesioni «si connota, quindi, per l’evento, che ben può consistere in uno stato di incapacità ». L’assimilazione della malattia allo stato di incapacità  di attendere alle ordinarie occupazioni, per effetto della previsione di cui all’art. 583, primo comma, cod. pen., non potrebbe che valere anche per l’ipotesi delittuosa di cui all’art. 590-bis cod. pen., «nella misura in cui la gravità  delle lesioni si ricava per relationem, mediante il rinvio all’art. 583 c.p.».

Del resto, la delega legislativa, nell’individuare lo stato di incapacità  della vittima quale condizione ostativa al passaggio dal regime di procedibilità  d’ufficio a quello di procedibilità  a querela di parte, si riferirebbe in termini generali all’incapacità , senza specificare se essa debba essere intesa come temporanea o permanente, piena oppure parziale, sicchè il legislatore delegato «non [avrebbe potuto] che accoglierne la nozione più¹ ampia». E, su tali presupposti, il d.lgs. n. 36 del 2018 non avrebbe previsto la procedibilità  a querela nè per il delitto di lesioni personali di cui all’art. 582, primo comma, cod. pen., nè per quello di lesioni personali stradali gravi e gravissime di cui all’art. 590-bis, primo comma, cod. pen.; quest’ultimo, peraltro, oggetto di recente novella legislativa a opera della legge 23 marzo 2016, n. 41 (Introduzione del reato di omicidio stradale e del reato di lesioni personali stradali, nonchè disposizioni di coordinamento al decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, e al decreto legislativo 28 agosto 2000, n. 274).

Il reato di lesioni personali derivanti da violazione delle norme sulla disciplina della circolazione stradale integrerebbe, poi, una fattispecie criminosa grave e connotata da particolare allarme sociale, «posto che l’evento lesivo risulta essere conseguenza della violazione di una regola cautelare di condotta posta a presidio proprio della sicurezza della circolazione stradale», di talchè la scelta del legislatore delegato di non prevedere la procedibilità  del delitto a querela di parte sarebbe rispettosa dei principi e criteri della delega contenuta nell’art. 1, comma 16, lettera a), della legge n. 103 del 2017.

Non sarebbe, infine, condivisibile il presupposto interpretativo del giudice rimettente, secondo cui lo stato di incapacità  della persona offesa, condizione ostativa alla modifica del regime di procedibilità , dovrebbe necessariamente preesistere alla commissione del reato, e non potrebbe essere a questo conseguente o collegato.

In senso contrario deporrebbe la circostanza che il legislatore delegato abbia scelto di mantenere la procedibilità  d’ufficio per il delitto di abuso di autorità  contro arrestati o detenuti (art. 608 cod. pen.), nel quale la persona offesa versa in condizioni di «minorata autonoma difesa» e, pertanto, come osservato nella Relazione illustrativa al d.lgs. n. 36 del 2018, in «uno stato di incapacità  del tutto equiparabile a quello della infermità , dal momento che ben può inibire le normali reazioni difensive come accade per il soggetto affetto da un qualche stato patologico».

Ancora, come emerge dalla citata Relazione illustrativa, in accoglimento di alcune delle condizioni poste dalle Commissioni giustizia di Camera e Senato, il legislatore delegato non ha previsto la procedibilità  a querela in relazione ai delitti di arresto illegale (art. 606 cod. pen.), di indebita limitazione della libertà  personale (art. 607 cod. pen.), di perquisizione e ispezione personale arbitrarie (art. 609 cod. pen.), per ragioni di coerenza sistematica con la procedibilità  d’ufficio mantenuta per il reato di cui all’articolo 608 cod. pen., trattandosi, in tutti i casi, di ipotesi delittuose commesse in danno di persona affidata alla custodia dell’autore delle condotte abusive e, dunque, in condizione di minorata difesa.

Una lettura sistematica del d.lgs. n. 36 del 2018 smentirebbe, quindi, l’assunto del giudice rimettente, secondo cui l’incapacità  ostativa alla procedibilità  a querela dovrebbe preesistere alla commissione del reato, e confermerebbe la coerenza della scelta del legislatore delegato di non prevedere la procedibilità  d’ufficio in relazione ai delitti di cui all’art. 590-bis, primo comma, cod. pen.

Dovrebbe dunque, in conclusione, escludersi che il legislatore delegato abbia «”tradito” o applicato in minus» i principi della delega di cui all’art. 1, comma 16, lettera a), della legge n. 103 del 2017.

Considerato in diritto

1.- Il Tribunale ordinario di La Spezia, sezione penale, ha sollevato, in riferimento all’art. 76 della Costituzione, questione di legittimità  costituzionale del decreto legislativo 10 aprile 2018, n. 36, recante «Disposizioni di modifica della disciplina del regime di procedibilità  per taluni reati in attuazione della delega di cui all’articolo 1, commi 16, lettere a) e b), e 17, della legge 23 giugno 2017, n. 103», nella parte in cui non prevede la procedibilità  a querela anche per i delitti previsti dall’art. 590-bis, primo comma, del codice penale, in contrasto con quanto stabilito dall’art. 1, comma 16, lettera a), della legge 23 giugno 2017, n. 103 (Modifiche al codice penale, al codice di procedura penale e all’ordinamento penitenziario).

Secondo il rimettente, il legislatore delegato avrebbe errato nel non prevedere, nell’ambito del d.lgs. n 36 del 2018, la punibilità  a querela per il delitto di cui all’art. 590-bis cod. pen., rubricato «Lesioni personali stradali gravi o gravissime», ove non sussistano le circostanze aggravanti di cui ai commi secondo e seguenti.

L’art. 1, comma 16, lettera a), della legge n. 103 del 2017 aveva delegato il Governo a «prevedere la procedibilità  a querela per i reati contro la persona puniti con la sola pena edittale pecuniaria o con la pena edittale detentiva non superiore nel massimo a quattro anni, sola, congiunta o alternativa alla pena pecuniaria, fatta eccezione per il delitto di cui all’art. 610 del codice penale, e per i reati contro il patrimonio previsti dal codice penale, salva in ogni caso la procedibilità  d’ufficio quando ricorra una delle seguenti condizioni: 1) la persona offesa sia incapace per età  o per infermità ; 2) ricorrano circostanze aggravanti ad effetto speciale ovvero le circostanze indicate nell’articolo 339 del codice penale; 3) nei reati contro il patrimonio, il danno arrecato alla persona offesa sia di rilevante gravità ».

L’art. 590-bis, primo comma, cod. pen. configura un reato contro la persona, punito con la reclusione da tre mesi a un anno laddove il colpevole abbia cagionato lesioni gravi alla persona offesa, e con la reclusione da uno a tre anni laddove le abbia cagionato lesioni gravissime. In entrambe le ipotesi, dunque, la pena detentiva massima non supera nel massimo i quattro anni.

Ad avviso del giudice a quo, il Governo avrebbe pertanto dovuto estendere anche alla fattispecie delittuosa in questione la punibilità  a querela, non trovando qui applicazione alcuna delle deroghe previste dalla legge delega al criterio generale basato sulla durata della pena detentiva massima, e in particolare l’eccezione di cui al numero 1) della disposizione poc’anzi citata, relativa alle ipotesi in cui «la persona offesa sia incapace per età  o per infermità ».

A tale omissione dovrebbe porre rimedio questa Corte, attraverso la pronuncia additiva sollecitata nell’ordinanza di rimessione.

2.- L’Avvocatura generale dello Stato ha eccepito l’inammissibilità  della questione all’esame, con la quale il rimettente si dorrebbe di un «eccesso di delega in minus», omettendo così di considerare il margine di discrezionalità  spettante al Governo nell’esercizio della delega medesima.

L’eccezione è, in realtà , relativa a un profilo che attiene al merito della questione, anzichè alla sua ammissibilità .

La questione in questa sede prospettata – peraltro certamente rilevante nel giudizio a quo, in cui si discute della responsabilità  penale di un imputato del delitto di cui all’art. 590-bis, primo comma, cod. pen., nei cui confronti non risulta essere stata presentata querela -, dunque, ammissibile.

3.- Prima di esaminare il merito della questione, giova precisare che il giudice rimettente non lamenta qui un mancato esercizio della delega da parte del legislatore, nè un suo parziale esercizio: ipotesi, queste, che secondo la costante giurisprudenza di questa Corte possono sì determinare una responsabilità  politica del Governo verso il Parlamento, ma non una violazione dell’art. 76 Cost., a meno che il mancato parziale esercizio della delega stessa non comporti uno stravolgimento della legge di delegazione (sentenze n. 304 del 2011, n. 149 del 2005, n. 218 del 1987, n. 8 del 1977 e n. 41 del 1975; ordinanze n. 283 del 2013 e n. 257 del 2005).

Il giudice a quo lamenta, invece, la non corretta osservanza di uno specifico criterio di delega – quello di cui all’art. 1, comma 16, lettera a), della legge n. 103 del 2017 – che il Governo ha deciso di esercitare mediante il d.lgs. n. 36 del 2018, che ha per l’appunto previsto la procedibilità  a querela di una serie di delitti contro la persona e contro il patrimonio previsti dal codice penale e puniti con pena detentiva non superiore a quattro anni. Nell’esercitare tale delega, il Governo avrebbe – nella prospettiva del rimettente – arbitrariamente omesso di prevedere la procedibilità  a querela del delitto di cui all’art. 590-bis, primo comma, cod. pen., anche se tale delitto prevede pene detentive inferiori nel massimo al limite di quattro anni indicato dalla legge delega, e nonostante non ricorra – secondo il giudice a quo – alcuna delle ipotesi eccezionali nelle quali doveva, in base al citato art. 1, comma 16, lettera a), della legge n. 103 del 2017, conservarsi la regola previgente della procedibilità  d’ufficio.

Come è accaduto nella recente sentenza n. 127 del 2017, la Corte è dunque chiamata a valutare se il Governo, nell’esercitare in parte qua la delega conferitagli dal Parlamento, abbia o meno errato nel dare applicazione ai principi e ai criteri direttivi il cui rispetto condiziona, in forza dell’art. 76 Cost., la legittimità  costituzionale del decreto legislativo.

Ove risultasse che il Governo abbia interpretato e applicato in maniera non corretta il criterio di delega in parola, e abbia quindi indebitamente omesso di prevedere la procedibilità  a querela del delitto di cui all’art. 590-bis, primo comma, cod. pen., tale omissione si risolverebbe in una violazione dell’art. 76 Cost.: non diversamente, del resto, da ciù² che accadrebbe ove il Governo avesse previsto la procedibilità  a querela di un’ipotesi delittuosa che, secondo le indicazioni del legislatore delegato, doveva invece restare procedibile d’ufficio.

4.- Ciù² precisato, la questione non è fondata.

4.1.- Occorre subito sottolineare che, a fronte della previsione di pene detentive massime non superiori a quattro anni nelle due ipotesi delittuose contemplate dall’art. 590-bis, primo comma, cod. pen., il solo thema decidendum nella presente controversia è se il Governo fosse autorizzato a non prevedere la procedibilità  a querela di tali fattispecie in ragione dell’operatività  di una delle tre eccezioni, previste dall’art. 1, comma 16, lettera a), della legge n. 103 del 2017, al criterio generale che abbracciava tra l’altro «i reati contro la persona puniti con la sola pena edittale pecuniaria o con la pena edittale detentiva non superiore nel massimo a quattro anni, sola, congiunta o alternativa alla pena pecuniaria», diversi dalla violenza privata.

Posta l’ovvia inapplicabilità , nella specie, dell’eccezione prevista dal numero 3) della disposizione – riferita ai soli reati contro il patrimonio -, e considerata l’altrettanto pacifica inapplicabilità  dell’ulteriore eccezione prevista al numero 2) – riferita all’ipotesi in cui ricorrano circostanze aggravanti a effetto speciale o taluna delle circostanze di cui all’art. 339 cod. pen., stante la riconosciuta natura di fattispecie autonome delle ipotesi previste dall’art. 590-bis, primo comma, cod. pen. (Corte di cassazione, sezione quarta penale, sentenza 11 aprile-6 maggio 2019, n. 18802; sezione terza penale, sentenza 14 febbraio-10 giugno 2019, n. 25538; sezione prima penale, ordinanza 20 dicembre 2018-10 gennaio 2019, n. 1046; sezione quarta penale, sentenza 24 maggio-14 giugno 2018, n. 27425; sezione quarta penale, sentenza 16 maggio-15 settembre 2017, n. 42346; sezione quarta penale, sentenza 1 marzo-14 giugno 2017, n. 29721) -, resta da valutare se la scelta del Governo di non includere le fattispecie delittuose previste dall’art. 590-bis, primo comma, cod. pen. nel novero dei reati procedibili a querela ai sensi del d.lgs. n. 36 del 2018 si giustifichi in relazione all’eccezione prevista dal numero 1), riferita all’ipotesi in cui «la persona offesa sia incapace per età  o per infermità ». Profilo, quest’ultimo, su cui effettivamente si incentrano le opposte argomentazioni dell’ordinanza di rimessione e dell’Avvocatura generale dello Stato.

4.2.- La mancata inclusione tra i delitti procedibili a querela tanto della fattispecie di lesioni personali dolose di cui all’art. 582 cod. pen., nell’ipotesi in cui consegua una malattia di durata superiore a venti giorni, quanto delle fattispecie di lesioni stradali gravi e gravissime di cui all’art. 590-bis, primo comma, cod. pen., è stata giustificata dal Governo, nella Relazione illustrativa al primo schema di decreto legislativo (A.G. 475), «in ragione della considerazione che il legislatore ha giù  equiparato, ai fini della descrizione della fattispecie, la malattia allo stato di incapacità  di attendere alle ordinarie occupazioni, come si ricava agevolmente dalla disposizione in punto di aggravante di cui all’articolo 583, comma 1, n. 1, c.p. Il delitto di lesioni si connota, quindi, per l’evento, che ben può consistere in uno stato di incapacità , e la previsione di delega non qualifica ulteriormente la condizione di incapacità , non specifica se essa debba essere intesa come temporanea o permanente, piena o anche solo parziale, sicchè il legislatore delegato non può che accoglierne la nozione più¹ ampia [&]. Il criterio di delega di cui all’articolo 1, comma 16, lettera a), numero 1), legge n. 103/2017 impone dunque di preservare la procedibilità  d’ufficio quando ricorre la condizione di incapacità  della persona offesa per (età  o per) infermità ».

La Commissione giustizia della Camera dei deputati, nel formulare il 6 dicembre 2017 il proprio parere favorevole con condizioni allo schema di decreto legislativo, ha espresso sul punto il proprio dissenso, richiedendo alla condizione numero 3) che la procedibilità  a querela fosse estesa anche alle fattispecie di cui all’art. 590-bis, primo comma, cod. pen. Secondo la Commissione, infatti, la condizione di incapacità  della vittima, per età  o per infermità , dovrebbe «ritenersi riferibile ai casi in cui le particolari condizioni di vulnerabilità  della vittima, per età  o per infermità , preesistano al comportamento criminoso dell’autore del reato e siano perciù² da questo indipendenti. La maggiore gravità  del fatto, cui si lega la scelta di mantenere ferma la perseguibilità  d’ufficio, sembrerebbe, quindi, essere ancorata alla circostanza che l’agente, per la realizzazione del reato, ha sfruttato una situazione di minorata difesa della vittima, antecedente alla condotta punita, che ha reso più¹ agevole l’esecuzione, piuttosto che ad una situazione di infermità  procurata anche a seguito della condotta criminosa».

Nessun rilievo sul punto specifico è stato invece mosso allo schema dalla Commissione giustizia del Senato della Repubblica.

Lo schema di decreto legislativo (A.G. 475-bis), approvato in secondo esame dal Consiglio dei ministri dell’8 febbraio 2018, non ha ritenuto di accogliere la condizione espressa dalla Commissione giustizia della Camera dei deputati, reiterando gli argomenti giù  illustrati nella Relazione al primo schema e aggiungendo che il delitto in parola, «peraltro giù  oggetto di recente intervento normativo», suscita «particolare allarme sociale», ed è comunque connotato «da una certa gravità  posto che l’evento lesivo risulta essere conseguenza della violazione di una regola cautelare di condotta posta a presidio proprio della sicurezza della circolazione stradale».

Su tale secondo schema di decreto la Commissione giustizia della Camera dei deputati non ha espresso alcun parere, mentre la Commissione giustizia del Senato della Repubblica ha espresso parere non ostativo il 7 marzo 2018.

4.3.- I rilievi della Commissione giustizia della Camera dei deputati, ripresi in senso adesivo da varie voci dottrinali e riproposti dall’ordinanza di rimessione oggi all’esame, fanno leva essenzialmente sull’argomento testuale – di per sì© nient’affatto peregrino – secondo cui l’espressione «sia incapace» alluderebbe a una condizione di incapacità  della persona offesa preesistente alla condotta criminosa, e non giù  a una situazione creata dalla condotta criminosa stessa, come avviene nel caso delle lesioni personali.

A fronte di ciù², va peraltro sottolineato come la formula normativa utilizzata dal legislatore delegante sia in radice ambigua, non risultando chiaro se essa debba essere riferita alla necessaria presenza, nello schema della fattispecie delittuosa, di una persona offesa incapace per età  o per infermità  – come accade, ad esempio, nelle ipotesi di corruzione di minorenne (art. 609-quinquies cod. pen.) o di circonvenzione di incapaci (art. 643 cod. pen.), peraltro punite con pena detentiva massima superiore a quattro anni e quindi giù  a priori non comprese nella delega -, ovvero all’ipotesi in cui, nel singolo caso concreto, la persona offesa attinta dalla condotta criminosa sia incapace, magari proprio per effetto dello stesso evento criminoso.

E’ evidente, peraltro, come la ratio dell’eccezione in parola miri a confermare la regola della procedibilità  d’ufficio per le ipotesi in cui la persona offesa sia una persona vulnerabile a causa della propria incapacità , in modo da assicurare che la tutela dell’ordinamento non venga fatta dipendere dalla sua iniziativa giudiziaria: iniziativa il cui esercizio, eventualmente tramite un rappresentante legale o un curatore speciale – la cui esistenza e la cui nomina non può, peraltro, essere data in questi casi per scontata – potrebbe risultare più¹ difficoltoso di quanto normalmente accada rispetto alla generalità  delle persone offese.

Ciù² posto, era in facoltà  del Governo ritenere che una tale esigenza di tutela rafforzata ricorra anche rispetto al delitto di lesioni stradali gravi o gravissime previsto dall’art. 590-bis, primo comma, cod. pen., che è produttivo di notevoli conseguenze pregiudizievoli per la salute della vittima, le quali a loro volta possono determinare una situazione di incapacità , transitoria o permanente, tale da renderle più¹ difficoltosa una eventuale iniziativa giudiziaria volta a sollecitare la persecuzione penale del responsabile delle lesioni.

D’altra parte, la previsione della procedibilità  a querela delle ipotesi delittuose contemplate dall’art. 590-bis, primo comma, cod. pen., si sarebbe posta in aperta contraddizione con la scelta, compiuta appena due anni prima dal Parlamento con la legge 23 marzo 2016, n. 41 (Introduzione del reato di omicidio stradale e del reato di lesioni personali stradali, nonchè disposizioni di coordinamento al decreto legislativo 30 aprile 1992, n. 285, e al decreto legislativo 28 agosto 2000, n. 274), di prevedere la procedibilità  d’ufficio di tutte le fattispecie di lesioni stradali di cui all’art. 590-bis cod. pen., in considerazione del particolare allarme sociale determinato dalle condotte che con la nuova incriminazione si intendevano contrastare; mentre, all’evidenza, la scelta del legislatore delegante appariva volta a prevedere la procedibilità  a querela per fatti di modesto contenuto offensivo, come emerge del resto dall’espressa previsione, al numero 3) dell’art. 1, comma 16, lettera a), della legge delega, di un’eccezione alla regola della procedibilità  a querela per i reati contro il patrimonio produttivi di un danno alla persona offesa di rilevante gravità .

In conclusione, questa Corte ritiene che il Governo non abbia travalicato i fisiologici margini di discrezionalità  impliciti in qualsiasi legge delega, nell’adottare una interpretazione non implausibile – e non distonica rispetto alla ratio di tutela sottesa alle indicazioni del legislatore delegante – del criterio dettato dall’art. 1, comma 16, lettera a), numero 1), della legge n. 103 del 2017; e si sia mantenuto così entro il perimetro sancito dal «legittimo esercizio della discrezionalità  spettante al Governo nella fase di attuazione della delega, nel rispetto della ratio di quest’ultima e in coerenza con esigenze sistematiche proprie della materia penale» (sentenza n. 127 del 2017). E tanto più¹ nel caso di specie, al cospetto di una delega “ampia” o “vaga”, che interviene per “blocchi” di materie, riferendosi genericamente a due Titoli del codice penale.

Dal che discende la non fondatezza della questione di legittimità  in questa sede prospettata.

Per Questi Motivi

LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara non fondata la questione di legittimità  costituzionale del decreto legislativo 10 aprile 2018, n. 36, recante «Disposizioni di modifica della disciplina del regime di procedibilità  per taluni reati in attuazione della delega di cui all’articolo 1, commi 16, lettere a) e b), e 17, della legge 23 giugno 2017, n. 103», sollevata, in riferimento all’art. 76 della Costituzione, nella parte in cui non prevede la procedibilità  a querela anche per i delitti previsti dall’art. 590-bis, primo comma, del codice penale, dal Tribunale ordinario di La Spezia, sezione penale, con l’ordinanza indicata in epigrafe.

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 25 settembre 2019.

L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 24/10/2019 n.223 proviene da Giustamm.

Pres. Greco, Est. Ciuffetti

In tema di responsabilità  della P.A. per riscontro tardivo dell’illegittimità  di un contributo erogato.

1. Responsabilità  della P.A. – Contributo – Erogazione – Illegittimità  – Rilievo tardivo – Conseguenze.
 

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione II – Sentenza – 24/10/2019 n.7246 proviene da Giustamm.