Pres. Cavallari – Est. Moro
Costa Brada Srl (Avv.ti B. Ravenna e C. Finiguerra) c/ Comune di Gallipoli

1. Ambiente e territorio – Rifiuti solidi urbani – Regolamento comunale – Tassa annuale di smaltimento – Presupposti ex art. 69 d.lgs. n. 507/1993 – Dati per commisurazione quantità medie per unità di superficie imponibile – Omissione – Illegittimità – Ragioni

2. Ambiente e territorio – Rifiuti solidi urbani – Provvedimento – Tariffa per smaltimento – Aumento – Presupposti di fatto e di diritto – Indicazione – Necessità – Art. 13 l. 241/1990 – Applicabilità – Non sussiste – Art. 69, 2 d.lgs. 507/1993 – Applicabilità – Ragioni – Criterio di specialità – Conseguenze – Aumento della tariffa – Motivazione – Obbligo – Sussiste

1. E’ illegittimo, per difetto dei presupposti di cui all’art. 69 del d.lgs. n. 507/1993, un regolamento comunale che istituisce la tassa annuale per i servizi relativi allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani, qualora difetti l’indicazione dei dati e delle circostanze che hanno determinato l’attribuzione della tariffa per la copertura minima obbligatoria del costo e per la commisurazione alle quantità e qualità medie ordinarie per unità di superficie imponibile dei rifiuti solidi urbani producibili nei locali e nelle aree in relazione all’uso cui gli stessi sono destinati, così da non far comprendere agli utenti, in ossequio al rispetto della concreta ed effettiva capacità contributiva, il carico tariffario cui gli stessi sono esposti. Al contrario, i criteri logici utilizzati devono essere esposti con chiarezza nella norma regolamentare nell’obiettivo di indirizzare l’indagine e permettere, al soggetto al quale essa è demandata, di addivenire a una corretta e coerente attività conoscitiva ai fini della concreta determinazione tariffaria in conformità con i criteri direttivi previamente esplicati.

2. E’ illegittimo il provvedimento con il quale è stata determinata la tariffa per il servizio di smaltimento dei rifiuti solidi urbani, nel caso in cui dal provvedimento medesimo non sia ricavabile alcun elemento idoneo a ricostruire i presupposti di fatto e di diritto in ordine all’aumento della tariffa. Infatti, pur avendo natura di atto generale, si deve ritenere che nei confronti dello stesso non si applicabile la disciplina di cui all’art. 13 l. n. 241/1990, bensì, per il suo carattere di specialità e maggiore garanzia procedimentale, la disciplina prevista dall’art. 69, comma 2, d.lgs. n. 507/1993, secondo cui l’Amministrazione, quando determina le tariffe, deve dar conto della ragioni dei rapporti stabiliti tra le tariffe, nonché dei dati e delle circostanze che hanno determinato l’aumento per la copertura minima obbligatoria del costo; tale disposizione comporta l’obbligo per l’Amministrazione di motivare analiticamente le scelte espresse nella relativa deliberazione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1023 del 2008, proposto da:
Costa Brada Srl, rappresentata e difesa dagli avv. Bartolo Ravenna, Cosimo Finiguerra, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Giovanni Pellegrino in Lecce, via Augusto Imperatore, 16;

Comune di Gallipoli;

del Regolamento Tassa per Raccolta e Smaltimento dei Rifiuti Solidi Urbani approvato con delibera del Commissario Straordinario del Comune di Gallipoli 20.03.08 n.96, pubblicata sull’albo pretorio in data 4.04.08 sino al 18.04.08 ed, ove occorra, del parere 19.03.08 con cui il Responsabile del servizio, Dr.Pantaleo Isceri, ha espresso parere favorevole sulla regolarità tecnica della proposta di regolamento, nonchè della delibera del Commissario Straordinario 20.03.08 n.101 con cui sono state determinate le tariffe Tarsu per l’anno 2008 ed, ove occorra, del relativo parere tecnico di pari data reso dal medesimo responsabile del servizio, nonchè, ancora, di ogni altro atto presupposto, connesso, collegato e collegato e consequenziale

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 20 giugno 2013 la dott.ssa Patrizia Moro e udito l’avv. Alessandra Cursi in sostituzione degli avv.ti Cosimo Finiguerra e Bartolo Ravenna.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.La ricorrente, proprietaria dell’Hotel Costa Brada sito in Gallipoli – Litoranea per S.M. di Leuca e concessionaria dell’antistante area demaniale marittima adibita a spiaggia attrezzata, con il ricorso all’esame impugna l’epigrafato regolamento comunale e la coeva delibera commissariale, con il quale l’A.C. di Gallipoli ha istituito la tassa annuale per i servizi relativi allo smaltimento dei rifiuti solidi urbani, prevedendo un’apposita tariffa “da commisurare alla superficie dei locali e delle aree serviti e all’uso a cui i medesimi sono destinati”.

Questi i motivi a sostegno del ricorso:

– Violazione e falsa applicazione degli artt.65 e 68 d.lgs.15.11.1993 n.507 – violazione risoluzione 4704/1997 n.55/E del Ministero delle Finanze – eccesso di potere – difetto di motivazione – illogicità e ingiustizia manifesta – sviamento – violazione di
II –Violazione e falsa applicazione artt.69 commi 1 e 2 507/1993 – eccesso di potere – ingiustizia e illogicità manifesta – violazione del principio di irretroattività degli atti amministrativi – difetto di motivazione e di istruttoria – violazione artt.41 e 97 Cost. – violazione dei canoni di proporzionalità nella comparazione dei vari interessi.

III- Eccesso di potere – erroneità del presupposto – violazione e falsa applicazione d.lgs. 22/1997 e DPR 158/1999 – difetto di motivazione e di istruttoria – contraddittorietà manifesta – sviamento – illogicità e ingiustizia manifesta – violazione e falsa applicazione artt.68 e ss. d.lgs.n.507/1993 sotto ulteriore profilo – violazione di generali principi in materia di atti amministrativi.

IV – Violazione artt.62 e 66 c.3 d.lgs. 507/1993 – eccesso di potere sotto autonomo profilo – violazione del giusto procedimento – disparità di trattamento.

Nella pubblica udienza del 20 giugno 2013 la causa è stata introitata per la decisione.

2. Il ricorso è fondato nei termini che seguono.

2.1. Occorre una breve disamina della normativa applicabile.

Il decreto legislativo n. 507 del 1993 prevede all’art.65 che:

“la tassa può essere commisurata o in base alla quantità e qualità medie ordinarie per unità di superficie imponibile dei rifiuti solidi urbani interni ed equiparati producibili nei locali ed aree per il tipo di uso, cui i medesimi sono destinati, e al costo dello smaltimento oppure, per i comuni aventi popolazione inferiore a 35.000 abitanti, in base alla qualità, alla quantità effettivamente prodotta, dei rifiuti solidi urbani e al costo dello smaltimento.

Le tariffe per ogni categoria o sottocategoria omogenea sono determinate dal comune, secondo il rapporto di copertura del costo prescelto entro i limiti di legge, moltiplicando il costo di smaltimento per unità di superficie imponibile accertata, previsto per l’anno successivo, per uno o più coefficienti di produttività quantitativa e qualitativa di rifiuti”.

Il successivo l’art. 68 stabilisce poi, al comma 1, che “per l’applicazione della tassa i comuni sono tenuti ad adottare apposito regolamento che deve contenere: a) la classificazione delle categorie ed eventuali sottocategorie di locali ed aree con omogenea potenzialità di rifiuti, tassabili con la medesima misura tariffaria; b) le modalità di applicazione dei parametri di cui all’art. 65; c) la graduazione delle tariffe ridotte per particolari condizioni di uso di cui all’art. 66, commi 3 e 4; d) la individuazione delle fattispecie agevolative, delle relative condizioni e modalità di richiesta documentata e delle cause di decadenza”.

L’art. 69 dispone che:

“Entro il 31 ottobre i comuni deliberano, in base alla classificazione ed ai criteri di graduazione contenuti nel regolamento, le tariffe per unità di superficie dei locali ed aree compresi nelle singole categorie o sottocategorie, da applicare nell’anno successivo. In caso di mancata deliberazione nel termine suddetto si intendono prorogate le tariffe approvate per l’anno in corso.

Ai fini del controllo di legittimità, la deliberazione deve indicare le ragioni dei rapporti stabiliti tra le tariffe, i dati consuntivi e previsionali relativi ai costi del servizio discriminati in base alla loro classificazione economica, nonché i dati e le circostanze che hanno determinato l’aumento per la copertura minima obbligatoria del costo ovvero gli aumenti di cui al comma 3.

Nei casi di dissesto dichiarato, ai sensi dell’articolo 25 del decreto-legge 2 marzo 1989, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 aprile 1989, n. 144, e dell’art. 21 del decreto-legge 18 gennaio 1993, n. 8, convertito, con modificazioni, dalla legge 19 marzo 1993, n. 68, ovvero di deliberazione adottata quale atto dovuto a seguito di rilievi di legittimità o in ottemperanza a decisione definitiva, è confermato il potere di apportare aumenti e diminuzioni tariffarie oltre il termine di cui al comma 1.

Le deliberazioni tariffarie, divenute esecutive a norma di legge, sono trasmesse entro trenta giorni alla direzione centrale per la fiscalità locale del Ministero delle finanze, che formula eventuali rilievi di legittimità nel termine di sei mesi dalla ricezione del provvedimento. Si applica il disposto del secondo periodo del comma 3 dell’art. 68”.

2.2. Secondo condivisibile orientamento giurisprudenziale “Ai sensi dell’art. 69 d.lgs. n. 507/93, l’Amministrazione Pubblica, quando determina le tariffe, deve dar conto delle ragioni dei rapporti stabiliti tra le tariffe nonché dei dati e delle circostanze che hanno determinato l’aumento per la copertura minima del costo: tale disposizione, dunque, comporta l’obbligo per l’Amministrazione di motivare analiticamente le scelte espresse nelle relative deliberazioni ( C.d.S. Sez. V, sent. n. 4484 del 12-07-2010).

Si deve, altresì, ritenere che l’art. 69,comma 2°, del D.Lgs n. 507/1993, prenda in considerazione specificamente i rapporti tra le tariffe e i costi del servizio discriminati in base alla loro classificazione economica (C.d.S. Sez. V, sent. n. 2300 del 14-04-2009); pur potendo, però, l’indicazione dei rapporti tra le tariffe, intesi come differenze proporzionali delle tariffe applicate a ciascuna sottocategoria, essere utile per percepire con immediatezza le differenze tariffarie quale visivo risultato delle indagini e della determinazione dei coefficienti di qualità e di quantità dei rifiuti, essa non può considerarsi in alcun modo sufficiente. (C.d.S. Sez. V, sent. n. 2295 del 14-04-2009).

2.3.Nella specie, l’impugnato regolamento comunale all’art.3 dispone che “per l’applicazione delle diverse tariffe sono individuate le seguenti classi e sottoclassi di contribuzione; utenze domestiche e utenze non domestiche” ( con le relative sottocategorie).

Fra le sottocategorie di queste ultime, nella classe 5, si inseriscono gli stabilimenti balneari con riferimento ai quali viene attribuita la tariffa Euro/mq 1,89 e nella classe 7 gli alberghi con ristorante ai quali viene applicata la tariffa di 9,35 E/mq.

Appare quindi evidente che la P.A. , in violazione della normativa testè richiamata, abbia omesso di indicare qualsivoglia criterio metodologico ai fini della determinazione tariffaria, essendosi limitata a riportare generiche classificazioni, senza indicare le differenziazioni prese in considerazione per le varie sottocategorie e le ragioni dell’attribuzione della tariffa da applicarsi, consentendo così di poter ripercorrer l’iter logico giuridico seguito.

Al contrario, i criteri logici utilizzati debbono essere esposti con chiarezza nella norma regolamentare nell’obiettivo di indirizzare l’indagine e permettere, al soggetto alla quale essa è demandata, di addivenire a una corretta e coerente attività conoscitiva ai fini della concreta determinazione tariffaria in conformità con i criteri direttivi previamente esplicati (cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 luglio 2004, n. 5137).

Da ciò discende che difettano i presupposti di cui al citato art. 69, ossia l’indicazione dei dati e delle circostanze che hanno determinato l’attribuzione della tariffa per la copertura minima obbligatoria del costo e per la commisurazione alle quantità e qualità medie ordinarie per unità di superficie imponibile dei rifiuti solidi urbani producibili nei locali e nelle aree in relazione all’uso cui gli stessi sono destinati, e ciò al fine di far comprendere agli utenti, in ossequio al rispetto della concreta ed effettiva capacità contributiva, il carico tariffario cui gli stessi sono esposti.

Peraltro, per giurisprudenza pressoché costante è dunque “illegittimo per violazione di legge ed eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione il provvedimento con cui è stata determinata la tariffa per il servizio di smaltimento dei rifiuti solidi urbani, nel caso in cui dal provvedimento medesimo non sia ricavabile alcun elemento idoneo a ricostruire i presupposti di fatto e di diritto in ordine all’aumento della tariffa. Infatti, pur avendo il provvedimento natura di atto generale, si deve ritenere che nei confronti dello stesso non sia applicabile la disciplina prevista dall’art. 13 l. n. 241/1990, bensì, per il suo carattere di specialità e maggiore garanzia procedimentale, la disciplina prevista dall’art. 69, comma 2, d.lgs. n. 507/1993, secondo cui l’Amministrazione, quando determina le tariffe, deve dar conto delle ragioni dei rapporti stabiliti tra le tariffe, nonché dei dati e delle circostanze che hanno determinato l’aumento per la copertura minima obbligatoria del costo; tale disposizione comporta l’obbligo per l’Amministrazione di motivare analiticamente le scelte espresse nella relativa deliberazione” (T.A.R. Sicilia Palermo, sez. I, 1° ottobre 2009, n. 1550; in questa stessa direzione cfr., anche, Cons. Stato, sez. V, 11 agosto 2010, n. 5616; T.A.R. Lazio Latina, sez. I, 19 febbraio 2009, n. 127; T.A.R. Sardegna, sez. II, 11 marzo 2008, n. 411).

3. Per le considerazioni che precedono il ricorso dev essere accolto.

Spese irripetibili.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Prima

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie.

Spese irripetibili.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 20 giugno 2013 con l’intervento dei magistrati:

Antonio Cavallari, Presidente

Patrizia Moro, Consigliere, Estensore

Claudia Lattanzi, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/10/2013

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Presidente Silvestri, Redattore Grossi

sull’applicazione dei criteri regionali per l’assegnazione dei posteggi sulle aree pubbliche

Concorrenza e mercato – Commercio – Art. 51, comma 1, della legge della Regione Liguria 12 agosto 2011, n. 23, recante «Modifiche alla legge regionale 2 gennaio 2007, n. 1 (Testo unico in materia di commercio) anche in attuazione della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 dicembre 2006 relativa ai servizi nel mercato interno» – Criteri per l’assegnazione dei posteggi sulle aree pubbliche – Approvazione ad opera della Giunta regionale ai sensi dell’intesa in sede di Conferenza unificata – Applicazione medio tempore dei criteri regionali previgenti – Q.l.c. sollevata dal Presidente del Consiglio dei ministri – Asserita violazione dell’art. 117, primo e secondo comma, lettera e), della Costituzione – Illegittimità costituzionale

È costituzionalmente illegittimo l’art. 51, comma 1, della legge della Regione Liguria 12 agosto 2011, n. 23, recante «Modifiche alla legge regionale 2 gennaio 2007, n. 1 (Testo unico in materia di commercio) anche in attuazione della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 dicembre 2006 relativa ai servizi nel mercato interno».

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

composta dai signori: Presidente: Gaetano SILVESTRI; Giudici : Luigi MAZZELLA, Sabino CASSESE, Paolo Maria NAPOLITANO, Giuseppe FRIGO, Alessandro CRISCUOLO, Paolo GROSSI, Giorgio LATTANZI, Aldo CAROSI, Sergio MATTARELLA, Mario Rosario MORELLI, Giancarlo CORAGGIO, Giuliano AMATO,

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’articolo 51, comma 1, della legge della Regione Liguria 12 agosto 2011, n. 23, recante «Modifiche alla legge regionale 2 gennaio 2007, n. 1 (Testo unico in materia di commercio) anche in attuazione della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 dicembre 2006 relativa ai servizi nel mercato interno», promosso dal Presidente del Consiglio dei ministri con ricorso notificato il 17-21 ottobre 2011, depositato in cancelleria il 26 ottobre 2011 ed iscritto al n. 126 del registro ricorsi 2011.

Visto l’atto di costituzione della Regione Liguria;

udito nell’udienza pubblica del 24 settembre 2013 il Giudice relatore Paolo Grossi;

uditi l’avvocato dello Stato Giovanni Palatiello per il Presidente del Consiglio dei ministri e l’avvocato Orlando Sivieri per la Regione Liguria.

1.– Con ricorso notificato il 17-21 ottobre 2011 e depositato il successivo 26 ottobre, il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, ha (tra gli altri) impugnato – per violazione dell’articolo 117, primo e secondo comma, lettera e), della Costituzione – l’art. 51, comma 1, della legge della Regione Liguria 12 agosto 2011, n. 23, recante «Modifiche alla legge regionale 2 gennaio 2007, n. 1 (Testo unico in materia di commercio) anche in attuazione della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 dicembre 2006 relativa ai servizi nel mercato interno». La norma impugnata prevede che, in attesa dell’adozione dei criteri per l’assegnazione dei posteggi sulle aree pubbliche (i quali, come stabilito dall’art. 17 della stessa legge regionale, devono essere adottati dalla Giunta regionale ai sensi dell’intesa in sede di Conferenza unificata), continuino ad applicarsi i criteri regionali previgenti.

Secondo il rimettente, i criteri finora previsti dalla legislazione regionale – ossia dall’art. 30, comma 4, della legge della Regione Liguria 2 gennaio 2007, n. 1 (Testo unico in materia di commercio), nella formulazione antecedente alle modifiche introdotte dalla legge reg. n. 23 del 2011 – contrastano con i principi comunitari posti a tutela della concorrenza e, in particolare, con quelli di libertà di stabilimento e di parità di trattamento tra i partecipanti, «in quanto impongono di tener conto, nel rilascio dell’autorizzazione, del maggior numero di presenze maturate nel mercato o nella fiera e, a parità di anzianità di presenze, della complessiva anzianità maturata quale risultante dal registro delle imprese». I suddetti criteri (attribuendo un vantaggio a coloro che hanno svolto in precedenza l’attività nel mercato o nella fiera, anziché promuovere la concorrenza) hanno l’effetto di limitare l’accesso di nuovi soggetti all’esercizio dell’attività commerciale e violano l’art. 12 della direttiva 12 dicembre 2006, n. 2006/123/CE (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa ai servizi nel mercato interno), in base al quale, qualora debba attuarsi una selezione tra diversi candidati, a causa del numero limitato delle autorizzazioni disponibili, non è possibile accordare vantaggi al prestatore uscente.

2.– Si è costituita la Regione Liguria, in persona del Presidente pro tempore, la quale osserva che, con la trasposizione della direttiva n. 2006/123/CE nell’ordinamento italiano da parte del decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59 (Attuazione della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno), lo Stato ha disciplinato anche il settore delle aree pubbliche: da un lato, sancendo la necessità di determinare nuovi criteri e modalità per la selezione tra diversi candidati/aspiranti ad ottenere l’autorizzazione/concessione di posteggio sulle aree pubbliche; e stabilendo che il titolo è rilasciato per una durata limitata e non può essere rinnovato automaticamente, né possono essere accordati vantaggi al prestatore uscente (art. 16). E, dall’altro lato, prevedendo che con intesa in sede di Conferenza unificata ex art. 8, comma 6, della legge 5 giugno 2003, n. 131 (Disposizioni per l’adeguamento dell’ordinamento della Repubblica alla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3) si procederà – anche in deroga al disposto di cui al predetto art. 16 – all’individuazione dei criteri per il rilascio e il rinnovo delle concessioni dei posteggi per l’esercizio del commercio su aree pubbliche e delle disposizioni transitorie da applicare anche alle concessioni in essere ed a quelle prorogate durante il periodo intercorrente fino all’applicazione di tali disposizioni transitorie (art. 70, comma 5).

Per la Regione, il censurato art. 51, comma 1, risulta, dunque, in linea con l’impianto del citato comma 5 dell’art. 70, configurandosi quale disposizione transitoria in attesa dell’individuazione dei criteri, onde evitare un inammissibile vuoto di disciplina in un settore cruciale dell’economia regionale. A tale proposito, la Regione ribadisce che – nella attuale fase preparatoria dell’intesa – la norma adottata è destinata ad evitare una paralisi nel campo del commercio su aree pubbliche, con gravi danni ad un settore economico al cui interno si collocano numerosissime imprese.

3.– Nella memoria di udienza, la difesa dello Stato conferma le censure già svolte e le rassegnate conclusioni, deducendo il permanere dell’interesse allo scrutinio di costituzionalità della norma censurata, nonostante il sopravvenuto raggiungimento, in data 5 luglio 2012, della intesa in sede di Conferenza unificata ed il recepimento dell’accordo da parte della Giunta regionale con deliberazione del 1° febbraio 2013.

4.– Anche la Regione resistente, nella propria memoria difensiva, ribadisce le proprie difese e conclusioni.

1. – Il Presidente del Consiglio dei ministri ha impugnato (tra gli altri) l’articolo 51, comma 1, della legge della Regione Liguria 12 agosto 2011, n. 23, recante «Modifiche alla legge regionale 2 gennaio 2007, n. 1 (Testo unico in materia di commercio) anche in attuazione della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 dicembre 2006 relativa ai servizi nel mercato interno». La norma prevede che, in attesa dell’adozione dei criteri per l’assegnazione dei posteggi sulle aree pubbliche (ad opera della Giunta regionale ai sensi dell’intesa in sede di Conferenza unificata, come stabilito dall’art. 17 della stessa legge regionale), «continuano ad applicarsi i criteri regionali previgenti».

Secondo il ricorrente, la norma contrasta con l’art. 117, primo e secondo comma, lettera e), della Costituzione poiché i criteri finora previsti dalla legislazione regionale –in particolare dall’art. 30, comma 4, della legge della Regione Liguria 2 gennaio 2007, n. 1 (Testo unico in materia di commercio), nella formulazione antecedente alle modifiche introdotte dalla legge reg. n. 23 del 2011 – vulnerano i principi comunitari posti a tutela della concorrenza di libertà di stabilimento e di parità di trattamento tra i partecipanti, in quanto impongono di tener conto, nel rilascio dell’autorizzazione, del maggior numero di presenze maturate nel mercato o nella fiera e, a parità di anzianità di presenze, della complessiva anzianità maturata quale risultante dal registro delle imprese, con l’effetto di limitare l’accesso di nuovi soggetti all’esercizio dell’attività commerciale, con ciò violando l’art. 12 della direttiva 12 dicembre 2006, n. 2006/123/CE (Direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio relativa ai servizi nel mercato interno).

2.– La trattazione della presente questione di legittimità costituzionale perviene qui differenziata dalle altre proposte con il medesimo ricorso, già riservate a separata pronuncia (ordinanza n. 197 del 2012).

3.– Con riferimento alla denunciata violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera e), Cost. (essendo la verifica della conformità della norma impugnata alle regole di competenza interna preliminare al controllo del rispetto dei princípi comunitari: sentenze n. 127 e n. 120 del 2010) la questione è fondata.

3.1.– Come recentemente sottolineato (sentenza n. 98 del 2013), la direttiva n. 2006/123/CE – pur ponendosi, in via prioritaria, finalità di liberalizzazione delle attività economiche (e, tra queste, la libertà di stabilimento di cui all’art. 49 [ex art. 43] del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea) – consente, comunque, di porre dei limiti all’esercizio della tutela di tali attività, nel caso che questi siano giustificati da motivi imperativi di interesse generale (come quelli derivanti dalla scarsità delle risorse naturali, che determina la necessità della selezione tra i diversi candidati), come previsto, in termini generali, dagli artt. 14, 15 e 16 del decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59 (Attuazione della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno). Peraltro, questa Corte ha, contestualmente, rilevato che l’art. 70, comma 5, dello stesso d.lgs. n. 59 del 2010 consente, a sua volta, espressamente di derogare alle regole dettate per tale regime autorizzatorio, proprio nel caso della regolamentazione del commercio al dettaglio su aree pubbliche, prevedendo che, «con intesa in sede di Conferenza unificata, ai sensi dell’articolo 8, comma 6, della legge 5 giugno 2003, n. 131, anche in deroga al disposto di cui all’articolo 16 del presente decreto, sono individuati, senza discriminazioni basate sulla forma giuridica dell’impresa, i criteri per il rilascio e il rinnovo della concessione dei posteggi per l’esercizio del commercio su aree pubbliche e le disposizioni transitorie da applicare, con le decorrenze previste, anche alle concessioni in essere alla data di entrata in vigore del presente decreto ed a quelle prorogate durante il periodo intercorrente fino all’applicazione di tali disposizioni transitorie».

3.2.– Trattandosi di normativa «indiscutibilmente riconducibile alla materia “tutela della concorrenza” (che si attua anche attraverso la previsione e la correlata disciplina delle ipotesi in cui viene eccezionalmente consentito di apporre dei limiti all’esigenza di tendenziale massima liberalizzazione delle attività economiche: sentenza n. 291 del 2012)», va dunque ribadito che «è alla competenza esclusiva dello Stato che spetta tale regolamentazione, ex art. 117, secondo comma, lettera e), Cost.», essendo inibiti alle Regioni interventi normativi diretti ad incidere sulla disciplina dettata dallo Stato, finanche in modo meramente riproduttivo della stessa (sentenze n. 18 del 2013, n. 271 del 2009, n. 153 e n. 29 del 2006).

Nella specie, è dunque lo stesso art. 70, comma 5, del d.lgs. n. 59 del 2010 a stabilire che, attraverso lo strumento dell’intesa, si adottino (anche in deroga) non solo i criteri per il rilascio e il rinnovo della concessione dei posteggi per l’esercizio del commercio su aree pubbliche, ma anche le disposizioni per il passaggio tra il vecchio ed il nuovo regime (con ciò individuando espressamente, nella medesima sede partecipata, il luogo ove adottare la normativa transitoria, da intendersi quale ordinario strumento teleologicamente diretto a regolamentare i rapporti pendenti in caso di successione delle leggi nel tempo).

Viceversa – nel prevedere che continuino ad applicarsi criteri regionali previgenti in attesa della adozione dei criteri di cui al citato art. 30, comma 4, del testo unico regionale in materia di commercio (come peraltro modificati dall’art. 17 della medesima legge reg. n. 23 del 2011) – la norma impugnata contrappone autonomamente scelte unilaterali del legislatore regionale, prese al di fuori di ogni procedimento partecipativo, con ciò violando l’evocato parametro.

D’altronde, la circostanza che, nel frattempo (in data 5 luglio 2012), sia intervenuta l’intesa in sede di Conferenza unificata conferma tale conclusione, giacché, come testualmente specificato nella stessa intestazione, l’intesa medesima risulta adottata «in attuazione dell’articolo 70, comma 5, del decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59, di recepimento della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno», in un contesto dunque ascrivibile alla competenza esclusiva dello Stato in materia di tutela della concorrenza.

4.– Il comma 1 dell’art. 51 della legge reg. Liguria n. 23 del 2011, deve essere dunque dichiarato costituzionalmente illegittimo per violazione del secondo comma, lettera e), dell’art. 117 Cost., rimanendo assorbito l’ulteriore profilo di censura.

per questi motivi



LA CORTE COSTITUZIONALE

riservata a separata pronuncia la decisione delle altre questioni di legittimità costituzionale promosse dal Presidente del Consiglio dei ministri con il ricorso in epigrafe;

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 51, comma 1, della legge della Regione Liguria 12 agosto 2011, n. 23, recante «Modifiche alla legge regionale 2 gennaio 2007, n. 1 (Testo unico in materia di commercio) anche in attuazione della direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio del 12 dicembre 2006 relativa ai servizi nel mercato interno».

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 21 ottobre 2013.

Depositata in Cancelleria il 24 ottobre 2013.

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L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 24/10/2013 n.245 proviene da Giustamm.

Pres. M. L. Torsello – Est. A. Amicuzzi
Comune di Napoli (avv.ti B. Ricci, E. Barone, G. Tarallo, A. Pulcini e F. M. Ferrari) vs Condominio dell’edificio sito in Napoli, via Orsi nn. 10, 18 e 36 (avv. E. Procaccini)

sull’irretroattività delle disposizioni sanzionatorie repressive degli abusi edilizi

1. Edilizia ed urbanistica – Abusi risalenti nel tempo – Provvedimenti sanzionatori – Onere di motivazione – Non sussiste – Ragione – Natura permanente degli illeciti.

2. Edilizia ed urbanistica – Abusi risalenti nel tempo – Provvedimenti sanzionatori – Onere
di motivazione – Sussiste – In presenza di legittimo affidamento.

3. Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Disposizioni sanzionatorie – Irretroattività.

1. Il potere repressivo delle violazioni in materia edilizia, non essendo in quanto tale sottoposto a termini di decadenza né di prescrizione, è esercitabile in ogni tempo (anche per il carattere permanente degli illeciti edilizi, o per lo meno dei loro effetti), sicché l’Amministrazione che intenda irrogare in concreto la sanzione pecuniaria in luogo della demolizione non è tenuta a motivare in ordine alle ragioni che la inducono a disporre tale sanzione a distanza di tempo dall’abuso[1].

2. Nelle ipotesi in cui, per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso ed il protrarsi dell’inerzia dell’Amministrazione preposta alla vigilanza, si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato è ravvisabile un onere di congrua motivazione che indichi, avuto riguardo anche all’entità ed alla tipologia dell’abuso, il pubblico interesse – evidentemente diverso da quello al mero ripristino della legalità – idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato[2].

3. Le sanzioni amministrative comminate dalla l. n. 47/1985 non sono generalmente applicabili con effetto retroattivo e non possono essere perciò irrogate per costruzioni portate a compimento prima dell’entrata in vigore della fonte stessa. Il divieto di norme sanzionatorie retroattive è costituzionalmente previsto per le sole norme penali, tuttavia per le sanzioni amministrative vale il generale canone di irretroattività posto dall’art. 11 disp. prel. cod. civ..

— *** —

[1] Cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 8 giugno 1994, n. 614.

[2] Cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 25 giugno 2002 n. 3443; 29 maggio 2006, n. 3270.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9936 del 2001, proposto da:
Comune di Napoli, rappresentato e difeso dagli avv. Bruno Ricci, Edoardo Barone, Giuseppe Tarallo, Anna Pulcini e Fabio Maria Ferrari, con domicilio eletto presso o studio dell’avv. Gian Marco Grez, in Roma, corso Vittorio Emanuele II, n. 18;

Condominio dell’edificio sito in Napoli, via Orsi nn. 10, 18 e 36, in persona dell’Amministratore pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Ernesto Procaccini, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Stefania Iasonna, in Roma, via Salaria, n. 227;

della sentenza del T.A.R. Napoli, Sezione IV, n. 3425 del 2000, di accoglimento del ricorso proposto dal Condominio di Via Orsi nn. 8, 10 e 36, per l’annullamento della disposizione dirigenziale n. 3290 del 2.4.1999 con la quale è stato ingiunto il pagamento in solido della sanzione di £ 426.762.000 per opere realizzate in parziale difformità dalla licenza edilizia rilasciata con provvedimento sindacale n. 4/1949;

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Condominio intimato;

Vista la memoria prodotta dalla parte resistente a sostegno delle proprie difese;

Visti i decreti 13 giugno 2012 n. 1560 e 19 settembre 2012, n. 2370;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 giugno 2013 il Cons. Antonio Amicuzzi e uditi per le parti gli avvocati Pafundi, per delega dell’Avvocato Ferrari, e Scopa, per delega dell’Avvocato Procaccini;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con il ricorso in appello in esame il Comune di Napoli ha chiesto l’annullamento o la riforma della sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata con la quale è stato accolto, per difetto di motivazione e violazione del principi di retroattività delle sanzioni amministrative, il ricorso proposto dal Condominio dell’edificio sito in Napoli, alla Via Orsi nn. 8, 10 e 36, per l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 3290/1999, di ingiunzione di pagamento della somma di £ 426.762.000 a titolo di sanzione pecuniaria ex l. n. 47/1985 per difformità dell’immobile rispetto alla originaria concessione edilizia n. 4/1949.

A sostegno del gravame sono stati dedotti i seguenti motivi:

1.- Erroneità dell’affermazione del Giudice di primo grado circa la necessità della motivazione, all’atto della irrogazione della sanzione pecuniaria di cui trattasi, in ordine ai motivi di pubblico interesse idonei a giustificare la modifica di un assetto consolidato da lunghissimo tempo, non essendo ciò necessario quando si proceda alla applicazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria.

2.- La tesi del T.A.R. che la sanzione applicata ex art. 12 della l. n. 47/1985 non può essere retroattiva è smentita dalla circostanza che le norme di cui al capo I della l. n. 47/1985 sono relative alla attività di controllo urbanistico edilizio e vanno applicate ogni volta che viene accertato l’abusività dell’opera, indipendentemente dall’epoca della sua commissione, considerato che l’illecito ha carattere permanente.

E’ inesatto il riferimento all’art. 40 della l. n. 47/1985 effettuato dal T.A.R. perché esso si applica solo se nel termine prescritto non venga presentata la domanda di cui all’art. 31 e si accertino opere eseguite in difformità o in assenza di concessione.

Con atto depositato il 10.1.2002 si costituito in giudizio il Condominio intimato, che ha dedotto la infondatezza dell’appello ed ha riproposto tutti i motivi di ricorso di primo grado dichiarati assorbiti dal T.A.R., tra l’altro reiterando la eccezione di difetto di legittimazione passiva e contestando i criteri di calcolo seguiti.

Con memoria depositata il 26.3.2010 si sono costituiti due nuovi difensori per il Comune appellante, riportandosi alle già assunte conclusioni.

Con decreto 13 giugno 2012 n. 1560, visto l’art. 1 dell’allegato n. 3 al d. lgs. n. 104/2010, il ricorso è stato dichiarato perento.

Con decreto 19 settembre 2012, n. 2370, visto l’atto con il quale è stata dichiarata la persistenza di interesse al ricorso, è stato revocato detto decreto n. 1560/2012 ed è stata disposta la reiscrizione della causa sul ruolo.

Con memoria depositata il 10.5.2013 il resistente Condominio ha ribadito tesi e richieste.

Alla pubblica udienza del 25.6.2013 il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza degli avvocati delle parti come da verbale di causa agli atti del giudizio.

DIRITTO

1.- Il giudizio in esame verte sulla richiesta, formulata dal Comune di Napoli, di annullamento o di riforma della sentenza del T.A.R. in epigrafe indicata con la quale è stato accolto il ricorso proposto dal Condominio di Via Orsi nn. 8, 10 e 36 per l’annullamento della disposizione dirigenziale n. 3290 del 2.4.1999, con la qualecui è stato ingiunto ai proprietari ivi indicati il pagamento in solido della sanzione pecuniaria, ex l. n. 47/1985, di £ 426.762.000 per opere realizzate in parziale difformità dalla licenza edilizia rilasciata con provvedimento sindacale n. 4/1949.

2.- Con il primo motivo di appello è stato sostenuto che il Giudice di primo grado ha erroneamente affermato che, all’atto della irrogazione di detta sanzione pecuniaria, avrebbero dovuto essere esplicitati i motivi di pubblico interesse idonei a giustificare lo sconvolgimento dell’assetto consolidato da lunghissimo tempo.

L’obbligo di motivazione sussisterebbe infatti per la P.A. quando viene giustificata la scelta della sanzione della demolizione e sia decorso lungo tempo dalla costruzione dell’opera, ma non quando, come nel caso che occupa, si procede alla applicazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria.

2.1.- Osserva la Sezione che è pacifico nel caso di specie che le difformità emerse rispetto alla licenza edilizia risalivano all’epoca della costruzione dello stabile interessato e che l’intervento sanzionatorio in contestazione è stato compiuto dopo circa mezzo secolo dalla commissione dell’abuso.

Peraltro l’Amministrazione non ha contestato la affermazione che l’abuso di cui si tratta era addebitabile alla sola impresa costruttrice (unica proprietaria, al tempo, dell’edificio), facendo perciò risalire la violazione ad epoca anteriore alla nascita del condominio e agli acquisti individuali delle singole unità immobiliari da parte dei condomini.

Condivisibilmente quindi il primo Giudice, riconosciuta la sussistenza di legittimo affidamento della parte sanzionata, stante la presunzione di buona fede, sulla regolarità dell’immobile di cui trattasi e la ragionevole presunzione, ingenerata dalla prolungatissima inerzia dell’Amministrazione, che eventuali irregolarità sarebbero state ormai tollerate, ha riconosciuto la fondatezza della doglianza di difetto di motivazione formulata con il ricorso introduttivo del giudizio, affermando che nella fattispecie la sanzione inflitta avrebbe potuto essere adottata solo sulla base di un interesse pubblico specifico e concreto, idoneo a giustificare l’intervento dell’Amministrazione su un assetto da lungo tempo ormai consolidato, mentre il provvedimento impugnato non recava traccia alcuna di una tale motivazione.

Costituisce invero principio consolidato che il potere repressivo delle violazioni in materia edilizia, non essendo in quanto tale sottoposto a termini di decadenza né di prescrizione, sia esercitabile in ogni tempo (anche per il carattere permanente degli illeciti edilizi, o per lo meno dei loro effetti), sicché l’Amministrazione che intenda irrogare in concreto la sanzione pecuniaria in luogo della demolizione non è tenuta a motivare in ordine alle ragioni che la inducono a disporre tale sanzione a distanza di tempo dall’abuso (Consiglio di Stato, Sezione V, 8 giugno 1994, n. 614).

Pure consolidato è il principio che i provvedimenti sanzionatori in materia edilizia sono atti vincolati che non richiedono una specifica valutazione delle ragioni di interesse pubblico che si intendono tutelare, né una comparazione di quest’ultimo con gli interessi privati coinvolti e sacrificati, non potendosi ammettere l’esistenza di alcun affidamento tutelabile alla conservazione di una situazione di fatto abusiva, che il tempo non può legittimare (Consiglio di Stato, Sezione VI, 11 maggio 2011, n. 2781, 5 aprile 2012, n. 2038 e 28 gennaio 2013, n. 496) perché il potere amministrativo di vigilanza e controllo e della sanzionabilità del comportamento illecito dei privati, qualunque sia l’entità dell’infrazione e il lasso temporale trascorso, non è soggetto ad esaurimento, salve le ipotesi di dolosa preordinazione o di abuso” (Consiglio di Stato, Sezione IV, 4 maggio 2012, n. 2592).

Ritiene tuttavia la Sezione che il criterio dell’indifferenza dell’epoca di commissione dell’abuso non può essere applicato con meccanicismo indiscriminato ed illimitato e, in particolare, che quando la costruzione in rilievo sia munita di un titolo edificatorio (venendo in questione delle semplici difformità dal medesimo) e siano passati svariati decenni dalla commissione della presunta violazione, la sottoposizione dei privati cittadini a procedimento sanzionatorio scuote per ciò stesso il valore della certezza delle situazioni giuridiche.

Tanto più sono destinate a sorgere delle criticità quando l’azione sanzionatoria dell’Amministrazione si indirizzi, come nel caso di specie (oltre che nei confronti di semplici aventi causa dal responsabile della presunta violazione, o, addirittura, di acquirenti dai suddetti aventi causa), i quali fino a prova contraria hanno acquistato i rispettivi immobili, a suo tempo, ad un prezzo di mercato ragguagliato alla loro consistenza oggettiva), nei confronti di un Condominio non ancora costituito all’epoca della commissione della rilevata violazione edilizia.

L’attivazione del potere repressivo a tale distanza di tempo rende, fra l’altro, oltremodo difficoltoso l’esercizio del diritto di difesa da parte, nel caso di specie, dell’intimato Condominio (a prescindere dalla effettività della sua legittimazione passiva), oltre che degli attuali proprietari, e, soprattutto, improba ogni iniziativa di rivalsa, da parte delle parti intimate degli intimati, nei riguardi degli effettivi responsabili dell’abuso.

In tali casi estremi non si può non ritenere, dunque, che l’onere della motivazione dell’iniziativa sanzionatoria si impone quale contrappeso proprio alla mancanza di termini di prescrizione-decadenza per l’esercizio del potere repressivo.

L’esistenza, in casi eccezionali, di possibili deroghe al principio che il potere repressivo delle violazioni in materia edilizia non necessiti di particolari motivazioni oltre l’affermazione della accertata abusività dell’opera, perché relativo ad attività vincolata, è stata affermata anche da consolidata giurisprudenza, che ha fatto salva l’ipotesi in cui, per il lungo lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’abuso ed il protrarsi dell’inerzia dell’Amministrazione preposta alla vigilanza, si sia ingenerata una posizione di affidamento nel privato. Ipotesi, in relazione alla quale è ravvisabile un onere di congrua motivazione che indichi, avuto riguardo anche all’entità ed alla tipologia dell’abuso, il pubblico interesse – evidentemente diverso da quello al mero ripristino della legalità – idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato (Consiglio di Stato, Sezione V, 25 giugno 2002 n. 3443; 29 maggio 2006, n. 3270).

Anche l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con decisione del 19 maggio 1983, n. 12, pur osservando che, nella dinamica del sistema sanzionatorio delineato dall’art. 13 della l. n. 765/1967, la constatazione dell’abusività dell’opera assurgeva a elemento di per sé solo già idoneo a condizionarne la concreta operatività, senza necessità di alcuna ulteriore attività di intermediazione amministrativa volta ad apprezzare altri aspetti della vicenda, aveva avvertito che tale principio poteva però subire un’attenuazione, oltre che nelle ipotesi in cui l’attività privata, per quanto priva di autorizzazione, risultasse comunque conforme allo strumento di pianificazione territoriale comunale, anche nel caso in cui l’inerzia dell’Amministrazione dinanzi all’abuso edilizio fosse durata “un lasso di tempo molto rilevante”.

Un onere di motivazione si può quindi eccezionalmente configurare ove il decorso di un lasso di tempo davvero notevole (nella specie, circa 50 anni) fra la realizzazione dell’opera irregolare, ma munita pur sempre di un formale titolo, e l’adozione della misura repressiva, abbia ingenerato un solido affidamento in capo alla parte intimata (specialmente ove si tratti di un terzo acquirente).

Tale onere di motivazione non potrebbe non chiamare in causa, tra gli altri elementi da considerare, anche la condizione di possibile buona fede dei soggetti che si vorrebbero in ipotesi sanzionare, né potrebbe andar disgiunto da una verifica circa gli eventuali indebiti vantaggi che questi avrebbero ritratto dall’illecito.

Negli eccezionali casi accennati, infine, non vi sarebbe ragione di circoscrivere l’indicato onere motivatorio all’eventualità che l’Amministrazione intenda applicare in concreto la sola misura demolitoria, esonerandola nella diversa ipotesi in cui debba essere invece inflitta una sanzione pecuniaria.

Non si vede, infatti, quale ragione potrebbe giustificare un trattamento antitetico delle due misure (tanto più in una fattispecie che esemplifica in modo eloquente la considerevole incidenza che anche una sanzione pecuniaria può rivestire).

L’art. 12 della legge n. 47, in tema di “opere eseguite in parziale difformità” dal titolo, subordina l’applicazione della sanzione pecuniaria all’eventualità che quella demolitoria non possa avvenire senza pregiudizio della parte conforme al titolo, con il risultato di assegnare alla prima misura una funzione non autonoma, bensì surrogatoria della seconda.

La giurisprudenza è orientata, appunto, nel senso che in materia edilizia la sanzione pecuniaria ha anch’essa una funzione di reintegrazione della legalità violata, e, più specificamente, una finalità riparatoria per equivalente della lesione dell’interesse pubblico arrecata dalla violazione edilizia (Consiglio di Stato, Sezione II, 13 novembre 1996, n. 1026; Sezione V, 8 giugno 1994, n. 614; Ad. Pl., 17 maggio 1974, n. 5; inoltre Sezione V, 15 aprile 2013, n. 2060 con riguardo alla finalità non punitiva, ma ripristinatoria delle sanzioni pecuniarie per abusi edilizi).

L’omogeneità della funzione delle due forme di sanzione giustifica, pertanto, la loro assimilazione anche per quanto concerne l’onere motivatorio in discussione.

Per le considerazioni in precedenza espresse il primo motivo di appello si rivela infondato in tutti i suoi aspetti.

3.- Con il secondo mezzo di gravame è stato dedotto che il T.A.R. ha sostenuto anche la irretroattività della sanzione applicata ex art. 12 della l. n. 47/1985 di cui trattasi, senza considerare che, poiché le norme di cui al capo I di detta legge sono relative alla attività di controllo urbanistico edilizio, esse andrebbero applicate ogni volta che viene accertatao l’abusività dell’opera, indipendentemente dall’epoca della sua commissione, considerato che l’illecito ha carattere permanente.

Pertanto il momento di riferimento per l’individuazione della normativa applicabile per procedere a sanzionare l’abuso sarebbe quello in cui l’Amministrazione, venuta a conoscenza del fatto, ne riscontra la illegittimità e applica la normativa sanzionatoria.

Poiché la sanzione pecuniaria ha natura riparatoria e non punitiva sarebbe insussistente qualsiasi analogia con la irretroattività della norma penale.

Sarebbe anche inesatto il riferimento all’art. 40 della l. n. 47/1985 effettuato dal T.A.R., perché esso si applica se nel termine prescritto non venga presentata la domanda di cui all’art. 31 e si accertino opere in difformità o in assenza di concessione; la norma rappresenterebbe quindi una specificazione dell’applicazione delle sanzioni da applicare quando il responsabile non si sia avvalso della facoltà di ottenere il condono, ma ciò non potrebbe essere inteso nel senso che le stesse sanzioni del capo I non si applichino ogniqualvolta si accerti una difformità dell’opera dalla concessione o l’opera risulti abusiva. Ciò anche perché l’art. 2 di detta legge ha espressamente previsto la sostituzione delle precedenti norme sanzionatorie operata dal capo I della l. n. 47/1985 e ribadito la applicabilità della legge in via generale per ogni abuso in qualsiasi tempo commesso, purché conosciuto nel vigore di detta legge.

3.1.- Premette il Collegio che, se è vero che il divieto di norme sanzionatorie retroattive è costituzionalmente previsto per le sole norme penali, ciò non toglie che per le sanzioni amministrative debba pur sempre valere il generale canone di irretroattività posto dall’art. 11 disp. prel. cod. civ..

La giurisprudenza di questa Sezione ha invero già da tempo puntualizzato che le sanzioni amministrative comminate dalla l. n. 47/1985 non sono generalmente applicabili con effetto retroattivo e non possono essere perciò irrogate per costruzioni portate a compimento prima dell’entrata in vigore della fonte stessa (Consiglio di Stato, Sezione V, 8 aprile 1991, n. 470).

Pertanto, le sanzioni amministrative previste da detta legge n. 47/1985 non sono irrogabili per le costruzioni completate prima dell’entrata in vigore della legge, dovendosi applicare quelle prescritte dalla normativa vigente all’epoca dell’abuso. E questo vale, in particolare, per la sanzione pecuniaria da infliggere a norma di tale fonte, sanzione applicabile soltanto alle violazioni commesse successivamente all’entrata in vigore di questa, dal momento la relativa disposizione normativa non ha valore retroattivo (Consiglio di Stato, Sezione V, 12 marzo 1992, n. 214).

Tanto, appunto, in virtù del principio generale dell’art. 11 disp. prel. Cod. civ., e stante la mancanza di un’espressa previsione che ne ammetta l’irrogazione anche retroattiva (Consiglio di Stato, Sezione V, 27 settembre 1990, n. 695).

Aggiungasi che la riconosciuta irretroattività delle sanzioni previste dalla l. n. 47/1985 è maggiormente giustificata nel caso di specie, in cui il Comune ha inteso applicarle ad un evento verificatosi circa cinquanta anni prima, in violazione dell’affidamento eccezionalmente ingeneratosi, come in precedenza evidenziato, nella parte intimata e non responsabile dell’abuso accertato nel corso di tale lunghissimo arco di tempo, stante il protrarsi dell’inerzia dell’Amministrazione preposta alla vigilanza, in violazione del fondamentale principio di certezza dei rapporti giuridici.

Oltre che di dette disposizioni sanzionatorie, non è consentita infatti, l’applicazione retroattiva anche delle norme innovative, in assenza di adeguata giustificazione sul piano della ragionevolezza e in contrasto con altri valori ed interessi costituzionalmente protetti, tra i quali va inclusa anche la tutela dell’affidamento legittimamente sorto nei destinatari, in quanto principio connaturato allo Stato di diritto (Consiglio Stato, Sezione VI, 23 marzo 2010, n. 1689).

4.- L’appello deve essere conclusivamente respinto e deve essere confermata la prima decisione con motivazione in parte diversa.

Tanto esime la Sezione dall’esaminare i motivi di ricorso di primo grado dichiarati assorbiti con la sentenza in esame e riproposti in appello dalla parte contro interessata.

5.- Nella complessità e parziale novità delle questioni trattate il Collegio ravvisa eccezionali ragioni per compensare, ai sensi degli artt. 26, comma 1, del c.p.a e 92, comma 2, del c.p.c., le spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente decidendo respinge l’appello in esame con motivazione in parte diversa.

Compensa le spese del presente grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 25 giugno 2013 con l’intervento dei magistrati:

Mario Luigi Torsello, Presidente

Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore

Nicola Gaviano, Consigliere

Carlo Schilardi, Consigliere

Raffaele Prosperi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/10/2013

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 24/10/2013 n.5158 proviene da Giustamm.

Pres. M. L. Torsello – Est. F. Franconiero
Ics Grandi Lavori s.p.a. e Salvatore Matarrese s.p.a. (avv.ti G. Notarnicola e C. Morrone) vs Ente per lo Sviluppo dell’Irrigazione e la Trasformazione Fondiaria Puglia Lucania Irpinia (Eipli) (avv. Angelo Piazza); Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti; Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali (Avvocatura generale dello Stato); Regione Basilicata; Research Consorzio Stabile s.c.a.r.l. e Cobar s.p.a. (avv.ti V. Vulpetti ed A. Clarizia)

sulla distinzione tra varianti e soluzioni migliorative negli appalti

1. Giustizia amministrativa – Ricorso incidentale – Motivi – Riproposizione in appello – Appello incidentale – Necessità.

2. Contratti della p.a. – Procedure di affidamento – Valutazione delle offerte – Obbligo di motivazione – Sussiste – Forma numerica – Sufficienza.

3. Contratti della p.a. – Appalti pubblici – Soluzioni migliorative – Varianti – Differenze.

4. Contratti della p.a. – Appalti pubblici – Varianti – Natura – Modifiche tipologiche, strutturali e funzionali – Preventiva autorizzazione nel bando – Requisiti minimi – Individuazione – Necessità.

5. Contratti della p.a. – Appalti pubblici – Offerta – Oggetto – Invaso artificiale – Realizzazione – Reinterro di materiale di risulta – Argilla contenente betonite – Ammissibilità – Natura di rifiuto speciale – Esclusione.

1. I motivi del ricorso incidentale di primo grado dichiarato improcedibile possono essere riproposti in appello solo nella rituale forma dell’appello incidentale notificato alle controparti e non mediante memoria, pena la declaratoria di inammissibilità degli stessi.

2. L’obbligo motivazionale imposto all’amministrazione in sede di valutazione delle offerte presentate nelle procedure di affidamento di contratti è assolto mediante la sua espressione in forma numerica, purché i criteri di valutazione siano sufficientemente specifici ed in grado di consentire la ricostruzione dell’iter decisionale dell’amministrazione (1).

3. Le soluzioni migliorative, che sono consustanziali alle procedure di affidamento secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, si differenziano dalle varianti perché possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati “aperti” a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione del pregio delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’amministrazione. Si tratta di“variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche”(2), direttamente riferibili alle singole forniture e le lavorazioni in cui si sostanzia l’opera, in virtù delle quali quest’ultima può risultare meglio rispondente al quadro delle esigenze funzionali poste a base della progettazione ed ai relativi aspetti qualitativi, come predeterminati nel progetto preliminare ai sensi dell’art. 17 d.p.r. n. 207/2010.

4. Le varianti si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara ex art. 76 d.lgs. n. 163/2006, e l’individuazione dei relativi requisiti minimi (comma 3 della citata disposizione), che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dall’amministrazione, pur tuttavia consentito (3).

5. L’art. 186 del testo unico ambientale di cui al d.lgs. n. 152/2006 prevede la possibilità di utilizzare “Le terre e rocce da scavo, anche di gallerie per reinterri, riempimenti, rimodellazioni e rilevati”, a condizione, tra l’altro, che sia assicurato un elevato livello di protezione ambientale ed il materiale non provenga da siti contaminati. È ammissibile pertanto la realizzazione di un’opera, caratterizzata tra l’altro dalla realizzazione di un invaso con il reinterro di materiale di risulta consistente in argilla contenente betonite che è una specie di minerale argilloso presente in natura e non ha carattere di rifiuto speciale.

— *** —

(1) Cfr. Consiglio di Stato Sez. III, 25 febbraio 2013, n. 1169; Sez. IV, 4 giugno 2013, n. 3059; Sez. V, 10 gennaio 2013, n. 95; 12 giugno 2012, n. 3445; 3 maggio 2012, n. 2552.

(2) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, sentenza 29 marzo 2011, n. 1925.

(3) Cfr. C.d.S., sez. V, 21 dicembre 2012 n. 6615.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4116 del 2013, proposto da:
Ics Grandi Lavori s.p.a. (già Claudio Salini s.p.a.) in proprio ed in qualità di capogruppo mandataria della costituenda A.T.I. con Salvatore Matarrese s.p.a. e quest’ultima in proprio, rappresentate e difese dagli avv. Gennaro Notarnicola e Corrado Morrone, con domicilio eletto presso quest’ultimo, in Roma, viale XXI Aprile, 11;

Ente per lo Sviluppo dell’Irrigazione e la Trasformazione Fondiaria Puglia Lucania Irpinia (Eipli), rappresentato e difeso dall’avv. Angelo Piazza, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via Luigi Robecchi Brichetti 10;
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi 12
Regione Basilicata;
Research Consorzio Stabile s.c.a.r.l. e Cobar s.p.a., rappresentate e difese dagli avv.ti Valentino Vulpetti ed Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via Sabotino 2/A;

della sentenza del T.A.R. BASILICATA, SEZIONE I, n. 00261/2013, resa tra le parti, concernente affidamento progettazione esecutiva e realizzazione lavori per l’irrigazione nei territori dei comuni di Banzi, Genzano di Lucania, Palazzo San Gervasio ed Irsina

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ente per lo Sviluppo ed Irrigazione e Trasformazione Fondiaria Puglia Lucania Irpinia, del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e Ministero delle Politiche Agricole Alimentari e Forestali, del Research Consorzio Stabile s.c.a.r.l. e Cobar s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2013 il Cons. Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Notarnicola, Morrone, Piazza, Natale per l’Avvocatura dello Stato, Vulpetti e Clarizia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Si controverte nel presente giudizio intorno alla procedura di gara bandita dall’Ente per lo Sviluppo dell’Irrigazione e la Trasformazione Fondiaria in Puglia, Lucania ed Irpinia (E.I.P.L.I.) per l’affidamento della progettazione esecutiva e della realizzazione dei lavori per l’irrigazione di circa 5.000 ettari nei territori dei Comuni di Banzi, Genzano, Palazzo S. Gervasio e Irsina, inserito nell’intervento “schema idrico Basento Brandano – “Progetto di Acerenza – distribuzione III lotto”, nell’ambito del programma delle infrastrutture strategiche della c.d. legge obiettivo (n. 443/2001), con base d’asta di € 77.157.328,45 e criterio di aggiudicazione consistente nell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La gara veniva aggiudicata alla l’A.T.I. con capofila ReseArch Consorzio Stabile s.c.a.r.l., classificatosi al primo posto con punti 86,75 (63,85 per l’offerta tecnica + 17,91 p. per l’offerta economica + 5 per l’offerta tempo), immediatamente davanti alla A.T.I. ICS Grandi Lavori s.p.a. e Salvatore Matarrese s.p.a., seconda con 77,17 punti (50,03 per l’offerta tecnica + 22,14 per l’offerta economica + 5 per l’offerta tempo).

In ossequio al dovere di sinteticità stabilito dal combinato disposto degli artt. 120, comma 10, e 74 cod. proc. amm., si omette la ricostruzione dello svolgimento processuale del presente giudizio, instaurato dalla citata ATI seconda graduata e respinto in primo grado dal TAR Basilicata, il quale ha conseguentemente dichiarato improcedibile il ricorso incidentale dell’aggiudicataria.

Si dà invece atto che nel presente appello la predetta ricorrente ripropone tutti i motivi di impugnazione e che in resistenza allo stesso si sono costituiti l’Ente irriguo resistente, la controinteressata ed i Ministeri delle Infrastrutture e dei Trasporti, nonché delle Politiche agricole, alimentari e forestali.

DIRITTO

1. Preliminarmente va dichiarato il difetto di legittimazione passiva delle amministrazioni ministeriali evocate in questo giudizio d’appello.

La questione non risulta essere stata esaminata dal TAR e pertanto, in assenza di giudicato interno, deve considerarsi devoluta nel presente grado di giudizio, tanto perché riproposta con memoria difensiva per l’udienza in camera di consiglio del 12 luglio 2013 nell’interesse del solo Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, quanto perché si tratta di questione rilevabile d’ufficio e che il Collegio in effetti rileva anche con riguardo all’altro Ministero formalmente costituitosi, vale a dire il Ministero delle Politiche agricole, alimentari e forestali.

Il difetto di legittimazione passiva discende dal disposto dell’art. 41, comma 2, cod. proc. amm., il quale prevede che l’azione di annullamento deve essere proposta nei confronti dell’amministrazione “che ha emesso l’atto impugnato”, per cui, essendo qui impugnata l’aggiudicazione della suddetta procedura di affidamento indetta dall’Ente per lo Sviluppo dell’Irrigazione e la Trasformazione Fondiaria in Puglia, solo quest’ultimo assume la veste di amministrazione resistente nel presente giudizio. Analoghe considerazioni devono essere svolte per quanto concerne la domanda risarcitoria azionata dall’ATI ICS Grandi Lavori s.p.a., stante il suo carattere consequenziale rispetto alla suddetta azione impugnatoria, ai sensi dell’art. 7, comma 4, del citato codice del processo.

La medesima dichiarazione di carenza di legittimazione passiva, per le stesse ragioni sopra esposte, va dichiarata per la Regione Basilicata, non costituitasi in giudizio.

2. Venendo dunque all’esame delle questioni intercorrenti tra le giuste parti di questo giudizio, come anticipato nell’ordinanza cautelare n. 2713 del 15 luglio 2013, occorre innanzitutto dare atto del giudicato interno formatosi sulla questione della sospensione del giudizio in conseguenza della soppressione dell’Ente per lo Sviluppo dell’Irrigazione e la Trasformazione Fondiaria in Puglia, Lucania ed Irpinia, disposta dall’art. 21, comma 11, del d.l. n.201/2011 (“Disposizioni urgenti per la crescita, l’equità e il consolidamento dei conti pubblici”), convertito con legge n. 214/2011 e successive modifiche.

La questione è infatti coperta dal giudicato interno, riveniente dall’espressa e motivata statuizione di rigetto emessa sul punto dal TAR, a fronte della quale l’amministrazione resistente si è limitata ad una mera proposizione mediante memoria, inidonea a devolvere la questione in questo grado d’appello in assenza di specifica impugnazione.

Non può condividersi quanto in contrario deduce la medesima amministrazione, sul punto, nella propria memoria conclusionale, e cioè che non potrebbe configurarsi alcun giudicato sulle questioni relative alla sospensione necessaria del processo.

L’esistenza di una causa legale di sospensione del processo postula infatti, al pari di qualsiasi altra questione pregiudiziale rispetto al merito della controversia, un accertamento in ordine all’esistenza dei relativi presupposti giuridici. I presupposti ora detti attengono al rispetto delle norme sul processo, la cui violazione legittima, nel giudizio civile, la proposizione del ricorso per Cassazione per error in procedendo ai sensi dell’art. 360, n. 4), cod. proc. civ. (in questo senso Cass. 1 agosto 2007, n. 16992; 7 luglio 2001, n. 9261).

Nel processo amministrativo, per contro, l’errore in questione è invece rimediabile attraverso l’appello, al pari di qualsiasi altra violazione di norme processuali commessa in primo grado e come si ricava, inoltre dallo specifico rinvio al codice di procedura civile – e dunque anche all’interpretazione che di questo ne dà la Suprema Corte – contenuto nell’art. 79, comma 1, del codice di cui al d.lgs. n. 104/2010, concernente proprio l’istituto della sospensione (il cui 3 comma, è ancora il caso di soggiungere, contempla espressamente l’appello per le ordinanze di sospensione necessaria, in adattamento al rimedio del regolamento necessario di competenza, previsto invece dall’art. 42 cod. proc., implicitamente confermando, per il resto, l’applicabilità delle norme e dei principi operanti in ambito processualcivilistico).

3. Sempre in via preliminare, vanno dichiarati inammissibili i motivi del ricorso incidentale di primo grado riproposti dalle controinteressate Research consorzio stabile s.c.a.r.l. e Cobar s.p.a.

I motivi in questione sono infatti stati riproposti con memoria (in data 10 luglio 2013), anziché nella rituale forma dell’appello incidentale notificato alle controparti.

Contrariamente a quanto le suddette controinteressate sostengono, era proprio tale modalità di proposizione dei motivi a rendersi necessaria in questo giudizio d’appello, vista la dichiarazione di improcedibilità emessa dal TAR con riguardo al ricorso incidentale nei quali essi erano stati originariamente dedotti.

A questo riguardo, si deve osservare che la suddetta statuizione di improcedibilità non è per nulla assimilabile ad un omesso esame o ad una dichiarazione di assorbimento, le quali sole legittimano ex art. 101, comma 2, cod. proc. amm. la riproposizione in appello dei motivi mediante memoria. La dichiarazione in questione, infatti, trae il proprio fondamento dal riscontro del sopravvenuto difetto di interesse alla pronuncia nel merito di una domanda (art. 35, comma 1, lett. c, cod. proc. amm.), dando luogo, dunque, ad una soccombenza su una questione pregiudiziale, ostativa all’esame nel merito. Si tratta più precisamente di una soccombenza virtuale, visto l’esito negativo dell’altrui impugnazione, ma che è destinata ad concretizzarsi una volta riproposta quest’ultima mediante appello principale, rendendo conseguentemente necessaria l’incrociata contro-impugnazione nelle suddette forme dell’appello incidentale, al fine di impedire la formazione del giudicato interno sulla questione negativamente risolta in primo grado.

4. In ragione di quanto detto, risultano devoluti a questo giudice d’appello i soli motivi contenuti nell’appello principale dell’ATI ICS Grandi Costruzioni, i quali devono ora essere esaminati.

Come anticipato nell’ordinanza cautelare resa dalla Sezione in questo giudizio, sopra citata, possono essere esaminati nel merito soltanto i primi tre motivi, giacché gli altri risultano carenti del requisito di specificità imposto dall’art. 101, comma 1, cod. proc. amm., dovendo pertanto essere dichiarati anch’essi inammissibili.

4.1 Per confutare i contrari rilievi di parte appellante, se ne sintetizza di seguito il contenuto:

– con il quarto motivo si censura la mancata esclusione della controinteressata malgrado plurime omissioni del certificato di iscrizione alla C.C.I.A.A. comprensivo di nulla-osta, o dichiarazione sostitutiva, da parte dei direttori tecnici delle società c
– con il quinto motivo l’appellante assume che il consorzio controinteressato avrebbe dovuto essere escluso a causa dell’omessa presentazione del certificato della Cancelleria del competente Tribunale attestante la mancata sottoposizione a procedure conco
– con il sesto motivo si enuclea un’ulteriore ragione di esclusione di quest’ultima, consistente nell’omessa produzione di copia fotostatica del documento di identità del firmatario dell’offerta economica;

– con il settimo motivo, si deduce, in relazione al decreto commissariale n. 1505 del 26 marzo 2012 di aggiudicazione definitiva, l’incompetenza dell’organo ad adottare atti di gestione amministrativa.

4.2 Quindi, si espongono le motivazioni a sostegno del rigetto di tali motivi, contenute nella sentenza di primo grado:

– nel respingere la prima doglianza, il TAR ha valorizzato l’assenza nella legge di gara di una espressa comminatoria espulsiva e l’inestensibilità dell’obbligo dichiarativo in questione ai direttori tecnici ed ai titolari di cariche sociali delle società
– quindi, ha escluso che l’ausiliaria predetta fosse tenuta a produrre l’attestazione relativa alle procedure concorsuali, o autocertificazione sostitutiva, dovendo tale obbligo dichiarativo essere circoscritto ai concorrenti e non già alle imprese di cui
– del pari analitica è la statuizione di rigetto dell’ultima censura, nella quale il TAR ha richiamato la clausola del disciplinare a mente del quale era sufficiente una sola copia del documento di identità per ciascun sottoscrittore (§ B); ha quindi rite
– in relazione alla censura di incompetenza relativa ad adottare l’aggiudicazione definitiva, il TAR l’ha ritenuta improcedibile, in conseguenza dell’emanazione del determinazione del direttore generale dell’ente intimato recante nuova aggiudicazione defi
4.3 Risulta dunque evidente che l’appellante ha sostanzialmente riproposto i motivi in cui si sostanzia l’originario ricorso, omettendo di prendere specifica posizione in ordine alle rationes decidendi di cui sopra, formulando critiche puntuali nei confronti di queste, in grado di enucleare le ragioni per le quali le stesse sarebbero errate. Con ciò, quindi, l’ATI ICS Grandi costruzioni è venuta meno all’onere di critica che, secondo quanto chiarito dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato nella sentenza 4 giugno 2011, n. 10, si impone al fine di devolvere al giudice d’appello il punto sfavorevolmente risolto in prime cure. Onere oggi positivizzato nel citato comma 1, dell’art. 101 del codice del processo (mentre all’epoca della citata decisione dell’organo di nomofilachia era applicabile l’art. 342 cod. proc. civ.) e più volte ribadito delle Sezioni di questo Consiglio di Stato (solo per citare le più recenti decisioni che si iscrivono in questo indirizzo: Sez. IV, 17 settembre 2013, n. 4628; 17 settembre 2013, n. 4613; 10 luglio 2013, n. 3674; 1 luglio 2013, n. 3534; 26 marzo 2013, n. 1698; Sez. V, 17 settembre 2012 n. 4915; 27 marzo 2013, n. 1824; Sez. VI, 28 giugno 2013, n. 3528).

5. Si procede quindi all’esame dei primi tre motivi dell’appello principale.

5.1 Il primo verte sulla conformità al progetto posto a gara della soluzione tecnica migliorativa offerta dalla controinteressata in relazione allo scavo della galleria, di cui al sub-criterio previsto al punto (A.4) del disciplinare di gara, e precisamente l’elemento di valutazione “A.4.1”, relativo alle“soluzioni tecniche e tecnologiche finalizzate a migliorare le condizioni di stabilità del fronte e del cavo al fine di minimizzare il rischio residuo”.

Secondo la prospettazione dell’odierna appellante, la proposta di controparte, di “realizzare la galleria naturale con scavo meccanizzato mediante TBM scudata tipo EPB, con posa in opera di un rivestimento di prima fase costituito da conci prefabbricati di c.a. di classe C50/60 aventi spessore 25 cm.” (cfr. relazione generale illustrativa delle proposte migliorative della controinteressata), si pone in contrasto la prescrizione progettuale in cui si esclude espressamente“l’impiego di conci prefabbricati in c.a. per il rivestimento definitivo per l’accertata inadeguatezza degli stessi alle sollecitazioni cui vengono sottoposti sia in fase esecutiva sia definitiva” (§ 5.2 della relazione generale del progetto definitivo).

5.1.1 Il TAR ha disatteso il motivo, rilevando che la posa dei conci prefabbricati non costituisce la soluzione definitiva offerta dall’aggiudicatario, ma solo il pre-rivestimento dello scavo, successivamente al quale lo stesso aggiudicatario ha previsto la realizzazione d’un rivestimento definitivo consistente in una fodera in calcestruzzo armato gettato in opera di classe C35/45 e di spessore 10 cm, a completamento del sostegno di prima fase in conci, al fine di renderlo un elemento unico monolitico.

5.1.2 Nel proprio appello, l’ATI ICS Grandi Costruzioni obietta che la suddetta prescrizione progettuale concerne espressamente anche la “fase esecutiva” e dunque si pone in violazione dell’art. 76 cod. contratti pubblici. Evidenzia al riguardo che il capitolato speciale d’appalto posto a gara impone il rispetto tassativo di alcune prescrizioni in ordine alle fasi di avanzamento dei lavori di scavo della galleria (contenute nel § 3.3.3 della relazione generale), che la soluzione tecnica di controparte non rispetterebbe, giacché il pre-rivestimento in conci proposto dalla controparte si protrarrebbe per 285 giorni, vale a dire fino al termine degli scavi, contro le 2 settimane consentite dal capitolato.

5.1.3 L’Ente per lo Sviluppo dell’Irrigazione eccepisce l’inammissibilità del motivo in quanto contenente censure nuove, in specie nella parte in cui evidenzia il contrasto della soluzione proposta con le prescrizioni concernenti la suddetta fase esecutiva.

5.2 L’eccezione non può essere condivisa.

E’ infatti vero che tali censure non sono contenute nell’originario ricorso introduttivo. Ma è del pari vero che le stesse si sostanziano in critiche alla motivazione con la quale il TAR ha disatteso il motivo, le quali non solo sono consentite ma assurgono, in virtù del principio di specificità dei motivi d’appello sancito dall’art. 101, comma 1, cod. proc. amm., e sopra ricordato, ad onere gravante sull’appellante a pena di inammissibilità del gravame. E ciò è tanto più vero quanto più si consideri che la controinteressata ha eccepito sin dalla propria memoria costitutiva proprio il difetto di specificità del motivo in esame, adducendo a conforto di ciò l’analitica motivazione del capo di sentenza nel quale lo stesso è stato disatteso.

E’ qui il caso di soggiungere che tali critiche, pur comportanti l’introduzione di profili di doglianza non dedotti in primo grado, sono ammissibili a condizione che esse rimangano nella cornice dei fatti e delle questioni giuridiche delineata dai motivi di impugnazione dedotti nel ricorso originario, e dunque consistano in uno sviluppo argomentativo sollecitato dalla contraria decisione assunta in primo grado.

Il che può dirsi avvenuto nel caso di specie, visto che nella propria originaria impugnativa l’RTI odierno appellante aveva asserito che la soluzione tecnica del rivestimento della galleria offerta dalla controinteressata sarebbe vietata dal progetto posto a gara, in quanto non sarebbe assicurata la sicurezza del rivestimento offerto.

5.3 Nel merito il motivo non è fondato.

È vero che tra le prescrizioni progettuali vi è quella di mantenere il pre-rivestimento per un tempo massimo di 14 giorni prima del rivestimento definitivo e per una lunghezza massima di 24 metri e che a fronte di ciò l’aggiudicataria prevede nella propria offerta tecnica che la durata del rivestimento provvisorio in conci prefabbricati è indicata in 285 giorni e per tutta la lunghezza della galleria, di oltre 4 km. Nondimeno, l’appellante non considera che, oltre a questa soluzione, il Consorzio Research ha previsto un rivestimento in cemento armato di 10 cm di spessore da rendere solidale ai conci attraverso una “spinottatura in barre” (pag. 17 della relazione illustrativa delle soluzioni migliorative), cui segue una descrizione dei vantaggi derivanti dall’utilizzazione della tecnica proposta.

A fronte di ciò l’ATI ICS Grandi Costruzioni controdeduce prospettando la possibilità di ostacoli in sede esecutiva, con particolare riguardo al funzionamento della trivella, ed particolare “un elevato rischio di incastro della macchina per il rapido rigonfiamento delle argille” (pag. 9 dell’appello).

Si tratta però di null’altro che una congettura, che rende la censura perplessa e comunque non sufficientemente specifica, visto che nella citata relazione illustrativa delle soluzioni migliorative offerte si afferma, senza che sul punto vi siano contestazioni da parte dell’odierna appellante, che la tecnica di scavo proposta “garantisce un contrasto efficace contro il fenomeno dello swelling sia perché le lavorazioni proposte minimizzano l’impiego di acqua (e dunque riducono gli effetti di rigonfiamento sia perché il robusto anello di rivestimento in conci prefabbricati offre un adeguato contrasto al rigonfiamento” (pag. 19).

5.3.1 Sempre su questa censura, occorre richiamare il passaggio motivazionale della sentenza di primo grado relativo al profilo della conformità dell’offerta del Consorzio Research al capitolato d’appalto, nell’ambito della quale si è osservato che tale ultimo documento (al § 3.4, sottoparagrafo 3.4.1) “prevede proprio l’esecuzione d’un getto di rivestimento definitivo in modo da realizzare, in ogni punto, “una perfetta aderenza ed un perfetto collegamento tra il calcestruzzo ed il precedente anello di pre-rivestimento””. Ebbene, non risulta che l’ICS Grandi Costruzioni abbia enucleato alcuna specifica critica a tale ratio decidendi, essendosi la stessa limitata ad affermare di non riuscire “a cogliere la ragione per cui il TAR abbia considerato la modalità costruttiva in questione come “del tutto in linea col capitolato””, mentre in realtà, come ora visto, il giudice di primo grado ha anche richiamato la fonte di prova a sostegno del proprio convincimento.

5.4 Per le ragioni ora esposte la doglianza va anche respinta laddove diretta a censurare l’attribuzione del massimo punteggio alla controinteressata per il sottocriterio in contestazione. In relazione alla medesima, peraltro, va anche ricordato che secondo incontrastata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, l’obbligo motivazionale imposto all’amministrazione in sede di valutazione delle offerte presentate nelle procedure di affidamento di contratti è assolto mediante la sua espressione in forma numerica, purché – e ciò non è contestato – i criteri di valutazione siano sufficientemente specifici ed in grado di consentire la ricostruzione dell’iter decisionale dell’amministrazione (solo per citare le più recenti pronunce: Sez. III, 25 febbraio 2013, n. 1169; Sez. IV, 4 giugno 2013, n. 3059; Sez. V, 10 gennaio 2013, n. 95; 12 giugno 2012, n. 3445; 3 maggio 2012, n. 2552).

6. Il secondo motivo concerne la discordanza tra le soluzioni migliorative offerte dalla controinteressata e la lista delle categorie di lavoro e forniture previste per l’esecuzione dell’appalto (“lista prezzi”), che ai sensi del paragrafo “E” del disciplinare di gara le offerenti erano tenute a presentare in sede di offerta economica. L’ATI odierna appellante sostiene che controparte non ha integrato la lista in base alle migliorie offerte, così ingenerando un’insuperabile indeterminatezza dell’offerta, tale da legittimarne l’esclusione dalla gara, oltre a determinare una violazione dell’art. 119, comma 5, del regolamento di attuazione di cui al d.p.r. n. 207/2010, richiamato dal disciplinare di gara.

6.1 Il TAR ha respinto il motivo, affermando che la legge di gara non imponeva alcuna modificazione della lista prezzi in relazione alle proposte migliorative, non potendo valorizzarsi a questo fine il richiamo al citato art. 119 del d.p.r. n. 207/2010, giacché l’obbligo da essa imposto ai concorrenti di verificare le voci delle lavorazioni e forniture di cui si compone l’offerta attiene alla corrispondenza di queste con gli elaborati progettuali a base di gara, ma non si estende alle migliorie offerte. Gli oneri economici rivenienti da queste ultime – secondo il giudice di primo grado – “trovano compensazione all’interno dell’offerta economica presentata senza che per questa ragione l’offerta possa ritenersi indeterminata o generica”, pena altrimenti la disomogeneità delle basi su cui la stazione appaltante è tenuta ad effettuare le proprie valutazioni e l’impossibilità di determinare il corrispettivo finale nel caso in cui la medesima stazione appaltante non accetti le migliorie.

6.2 L’amministrazione resistente e la controinteressata osservano che le pretese varianti consistono in realtà in mere soluzioni migliorative, in relazione alle quali la legge di gara non imponeva di integrare la lista delle lavorazioni a base di gara, dovendo tali soluzioni intendersi comprese nell’utile offerto.

6.3 Il Collegio osserva innanzitutto che, in fatto, è incontestato che l’offerta della ReseArch Consorzio Stabile contenga numerose soluzioni migliorative, potendosi sul punto rinviare alla relazione illustrativa da questa presentata.

In diritto, poi, le critiche mosse dall’appellante alla sfavorevole decisione del TAR non si rivelano condivisibili.

6.3.1 In primo luogo, non vi è alcuna indeterminatezza dell’offerta.

Da un lato, l’offerta economica è data dal ribasso offerto sul prezzo posto a base di gara, mentre, dall’altro lato, l’offerta tecnica è quella in cui si sostanzia il progetto per la realizzazione dell’opera e le migliorie offerte in sede esecutiva.

6.4 L’ATI appellante sostiene poi che queste ultime devono trovare corrispondente evidenziazione nella “lista delle categorie di lavoro e forniture per l’esecuzione dell’appalto” imposta per la formulazione dell’offerta economica dal disciplinare di gara, pena l’esclusione dalla stessa, per violazione dell’art. 119, comma 5, d.p.r. n. 207/2010.

Quest’assunto è errato.

La lista in questione (lista prezzi) è la modalità di espressione imposta dal disciplinare per la formulazione del ribasso offerto: “il prezzo offerto ai fini dell’attribuzione del punteggio sarà determinato applicando il ribasso offerto calcolato, applicato al prezzo dei lavori soggetto al ribasso” (§ E, pag. 12 del disciplinare).

Da tale norma di lex specialis si evince che il metodo di ribasso utilizzato ai fini dell’attribuzione del punteggio per l’offerta economica è quello sull’elenco dei prezzi unitari, previsto dall’art. 118 del regolamento di esecuzione del codice dei contratti in alternativa a quello sull’importo dei lavori, e disciplinato dal successivo art. 119, richiamato appunto dal disciplinare, il quale si caratterizza per la presentazione sulla base della lista delle lavorazioni e forniture predisposta dalla stazione appaltante per la gara.

Il comma 5 dell’art. 119, relativo tra l’altro agli appalti di progettazione ed esecuzione, prevede quindi l’obbligo per gli offerenti “di controllare le voci riportate nella lista attraverso l’esame degli elaborati progettuali”, al fine di “integrare o ridurre le quantità che valuta carenti o eccessive e ad inserire le voci e relative quantità che ritiene mancanti, rispetto a quanto previsto negli elaborati grafici e nel capitolato speciale nonché negli altri documenti che è previsto facciano parte integrante del contratto, alle quali applica i prezzi unitari che ritiene di offrire”.

La verifica di corrispondenza imposta dalla norma regolamentare in esame si effettua e si esaurisce tra le lavorazioni offerte e quelle invece presenti negli elaborati progettuali posti a gara e non è in alcun modo funzionale all’evidenziazione delle migliorie risultanti dall’offerta tecnica. L’obbligo di cui costituisce oggetto, infatti, ha la finalità, per le opere a corpo – come appunto quelle previste nella suddetta tipologia di appalti, ai sensi dell’art. 53, commi 2, lett. b), e 4, d.lgs. n. 163/2006 – di impegnare la concorrente alla loro realizzazione, “restando fisso ed invariabile l’importo indicato nella lista prezzi” (§ E, pag. 13 del disciplinare di gara). A tal fine, il ridetto art. 119, comma 5, pedissequamente richiamato dal disciplinare, impone alle imprese offerenti la dichiarazione di impegno “che l’indicazione delle voci e delle quantità non ha effetto sull’importo complessivo dell’offerta che, seppure determinato attraverso l’applicazione dei prezzi unitari offerti alle quantità delle varie lavorazioni, resta fisso ed invariabile”.

6.4.1 La ratio della disciplina in esame è quella di mantenere inalterato il funzionamento del metodo di selezione del ribasso sull’elenco dei prezzi unitari posti a base di gara, tipico dei contratti da stipulare a misura (art. 118, comma 1, lett. a, d.p.r. n. 207/2010), nei contratti da stipulare necessariamente a corpo come gli appalti di progettazione ed esecuzione, in virtù dell’art. 53, commi 2, lett. b), e 4, d.lgs. n. 163/2006, sopra citato.

La verifica di cui si discute ha dunque rilievo esclusivo ai fini della serietà dell’offerta finale e del suo carattere vincolante per la concorrente poi divenuta aggiudicataria, elementi su cui l’amministrazione deve confidare, malgrado carenze progettuali o discordanze tra la somma dei prezzi unitari delle singole voci e l’importo complessivo offerto, al fine di avere contezza sull’onere economico riveniente dal contratto.

Come evidenziato dal TAR, nondimeno, essa concerne esclusivamente l’offerta economica, tant’è vero che le norme richiamate riguardano le procedure di affidamento il cui criterio selettivo è quello del massimo ribasso, mentre gli aspetti tecnici sono già predeterminati dall’amministrazione nel progetto posto a gara.

Ne consegue che nella redazione della lista prezzi non devono trovare ingresso gli elementi dell’offerta tecnica.

6.4.2 Il fatto che in questa siano proposte soluzioni migliorative – e non già varianti, per il quale vi è un espresso divieto nella legge di gara, ex art. 76 cod. proc. amm. (punto II.1.6 del bando) – è insito nell’adozione del criterio selettivo dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Come ripetutamente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, infatti, attraverso quest’ultimo metodo di selezione del contraente si persegue proprio lo scopo di ricercare nel mercato soluzioni tecniche migliorative all’idea progettuale elaborata dall’amministrazione, e sulle quali il confronto competitivo è destinato a svolgersi, purché le soluzioni offerte restino nell’ambito delle caratteristiche fondamentali del progetto posto a base di gara (C.d.S, Sez. IV, 11 febbraio 1999, n. 149; Sez. V, 9 febbraio 2001, n. 578; 11 luglio 2008, n. 3481; 12 febbraio 2010, n. 743; 13 gennaio 2011, n. 171).

Il che è a dirsi a fortiori nelle procedure in cui a gara vi sia non solo l’esecuzione dei lavori ma anche la loro progettazione, come nel caso di specie.

Il richiamo a norme relative a gare da aggiudicare mediante il massimo ribasso non si pone in contraddizione con questa fondamentale esigenza, giacché i profili tecnici ed economici rimangono distinti dal punto di vista valutativo, mentre le modalità di formulazione dell’offerta previste dal ridetto art. 119, comma 5, consentono un confronto competitivo ed una analitica verifica sulle singole lavorazioni offerte.

6.4.3 La conseguenza di quanto ora affermato, come puntualmente rilevato dal TAR, è che “l’offerta economica è formulata sulla base della lista di lavorazioni relativa al progetto a base di gara, al netto cioè delle proposte migliorative, con la conseguenza implicita che gli eventuali oneri economici ricollegabili ad esse trovano compensazione all’interno dell’offerta economica presentata”.

La relativa sostenibilità – occorre aggiungere – può eventualmente costituire oggetto di verifica di anomalia, la quale va invece condotta, per le voci relative all’offerta economica, in base alla lista delle categorie ed ai prezzi unitari in essa previsti dalla concorrente aggiudicataria.

Del resto, come ancora puntualmente ricordato dal giudice di primo grado, per questa ragione non è consentito introdurre lavorazioni o forniture diverse da quelle contenute negli elaborati progettuali posti a base di gara, altrimenti venendone frustrate le esigenze di omogeneità di verifica tra più offerte.

6.4.4 L’appellante incorre in un fraintendimento laddove invoca a sostegno della propria tesi il chiarimento n. 10, giacché esso, nell’affermare la soluzione contraria a quella ora espressa, fa riferimento alle varianti e non già alle soluzioni migliorative.

Queste ultime, che come sono consustanziali alle procedure di affidamento secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, si differenziano dalle varianti perché possono liberamente esplicarsi in tutti gli aspetti tecnici lasciati “aperti” a diverse soluzioni sulla base del progetto posto a base di gara ed oggetto di valutazione del pregio delle offerte dal punto di vista tecnico, rimanendo comunque preclusa la modificabilità delle caratteristiche progettuali già stabilite dall’amministrazione. Come precisato da questa Sezione (sentenza 29 marzo 2011, n. 1925), si tratta di“variazioni migliorative rese possibili dal possesso di peculiari conoscenze tecnologiche”, direttamente riferibili alle singole forniture e le lavorazioni in cui si sostanzia l’opera, in virtù delle quali quest’ultima può risultare meglio rispondente al quadro delle esigenze funzionali poste a base della progettazione ed ai relativi aspetti qualitativi, come predeterminati nel progetto preliminare ai sensi dell’art. 17 d.p.r. n. 207/2010.

Le varianti, invece, si sostanziano in modifiche del progetto dal punto di vista tipologico, strutturale e funzionale, per la cui ammissibilità è necessaria una previa manifestazione di volontà della stazione appaltante, mediante preventiva autorizzazione contenuta nel bando di gara ex art. 76 d.lgs. n. 163/2006, sopra citato, e l’individuazione dei relativi requisiti minimi (comma 3 della citata disposizione), che segnano i limiti entro i quali l’opera proposta dal concorrente costituisce un aliud rispetto a quella prefigurata dall’amministrazione, pur tuttavia consentito (cfr. C.d.S., sez. V, 21 dicembre 2012 n. 6615). Il confronto competitivo è in questo secondo caso necessariamente ristretto a singoli e predeterminati aspetti del progetto, entro i quali il ventaglio delle alternative progettuali proponibili è nondimeno più esteso, tant’è vero che è ammesso anche in procedure di gara con a base il progetto preliminare, come l’appalto-concorso (cfr. C.d.S., Sez. V, 13 dicembre 2012, n. 6388).

6.4.5 Né giova richiamarsi al precedente di questa Sezione costituito dalla sentenza 18 novembre 2011, n. 6091. In detta pronuncia si è infatti confermata la legittimità dell’esclusione dalla gara, disposta in applicazione di una puntuale comminatoria espulsiva contenuta nella relativa legge speciale, di un’impresa che aveva inserito nell’elenco prezzi le migliorie offerte, come appunto pretenderebbe l’ATI appellante. In linea con quanto sopra osservato giova sottolineare che tale decisione è stata argomentata avuto in particolare riguardo al fatto che la finalità di aggiungere o integrare la lista prezzi predisposta dalla stazione appaltante nell’ambito delle sole categorie di lavorazioni e forniture in essa prevista risponde all’esigenza che l’offerta esprima “un consapevole calcolo relativo ad ogni voce indicata dalla stazione appaltante, soddisfacendo esigenze di certezza, di celerità e di imparzialità”.

In termini può essere citata la recente pronuncia della VI Sezione 21 maggio 2013, n. 2726, nella quale si è escluso che l’omessa inclusione nell’offerta economica del prezzo della soluzione tecnica migliorativa rispetto a quella posta a base di gara, in osservanza alle prescrizioni contenute nella lex specialis, possa determinare alcuna incertezza sulla prima. Degno di menzione è il seguente passaggio motivazionale: “La mancata indicazione del valore economico dell’offerta migliorativa proposta e la computazione della soluzione progettuale stralciata – mediante l’applicazione dei prezzi di progetto e non mediante quelli offerti – non hanno quindi inciso sulla certezza dell’offerta economica, atteso che il prezzo doveva essere determinato sulla base della lista delle categoria poste a base di gara e non doveva tener conto della proposta migliorativa” (§ 10 della parte in diritto).

7. Con il terzo motivo è dedotta una ulteriore difformità dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria rispetto al progetto posto a gara, in ordine alle soluzioni da quest’ultima individuate per la “riduzione dell’impatto ambientale dei lavori” (sub-criterio B dell’offerta tecnica), ed in particolare in ordine allo smaltimento e sistemazione dei materiali di risulta provenienti dagli scavi da eseguirsi nell’area dell’invaso della diga di Genzano.

L’ATI appellante assume che il deposito dell’intero materiale di risulta degli scavi nell’invaso, per giunta contaminato, vale a dire dell’argilla contenente bentonite impiegata nelle trivellazioni, consistente in un rifiuto speciale ai sensi dell’art. 184, comma 3, lett. b), t.u. ambiente, viola la prescrizione di cui al punto 12, dell’allegato 1, della delibera CIPE di approvazione del progetto definitivo dell’opera (n. 8 del 25 gennaio 2008), vietante qualsiasi alterazione delle caratteristiche naturali dei luoghi, e condizionante in ogni caso il parere della competente autorità preposta al vincolo paesaggistico (Soprintendenza per i beni archeologici della Basilicata) la c.d. verifica di ottemperanza. Infine, deduce un ulteriore profilo di indeterminatezza dell’offerta, derivante dal fatto che nella lista “prezzi” presentata dalla controinteressata non sono inclusi i costi di trasporto e sistemazione del materiale nei luoghi consentiti (ai sensi dei punti 2.3.5 e 3.3.4 del capitolato speciale d’appalto), da ciò inferendone l’indeterminatezza dell’offerta.

7.1 Il giudice di primo grado ha respinto la censura, in base ai seguenti rilievi: innanzitutto, la prescrizione progettuale non riguarda “l’opera in sé e per sé intesa e le sue caratteristiche”, ma esclusivamente l’esecuzione della stessa; in secondo luogo, il deposito dei materiali in questa fase non produce alterazioni ambientali irreversibili, in quanto, come rilevato dall’Ente di irrigazione resistente “le tecniche di scavo previste nell’offerta della contro interessata contemplano modalità d’uso della bentonite (utilizzata in caso di blocco della fresa durante lo scavo) tali da non contaminare il materiale di scavo (a lavori fermi)”; quindi, eventuali autorizzazioni competono allo stesso ente appaltante, cui spetta la gestione dell’invaso e che “in presenza della proposta tecnica in parola, non ha ritenuto di dover provvedere a un riesame del piano di gestione del medesimo”; infine, ha ribadito che il mancato computo degli oneri economici della miglioria in questione non deve essere indicato nella lista prezzi, mediante corrispondente aggiunta della relativa voce.

7.2 Nel proprio appello, l’ATI ICS Grandi Costruzioni stigmatizza l’acritico recepimento delle difese di parte resistente, obiettando che il deposito di un quantitativo pari a 280.000 mc di materiale di scavo determina comunque una irreversibile alterazione dell’ambiente, con corrispondente riduzione della capacità dell’invaso, e che la bentonite è classificabile come rifiuto speciale ai sensi dell’art. 184, comma 3, lett. b), d.lgs. n. 152/2006, avente capacità inquinante. Insiste nel sottolineare che l’operazione di smaltimento in questione dovrebbe essere assoggettata ad autorizzazione preventiva a tutela della capacità delle dighe ai sensi dell’art. 114 del citato d.lgs. n. 152/2006 e che la relativa competenza dell’ente appaltante non giustifica l’operato della commissione di gara nella valutazione dell’offerta, addirittura con l’attribuzione del punteggio massimo (15 punti) per il sottocriterio in questione. Soggiunge che nella lista “prezzi” non sono inclusi i costi di trasporto e sistemazione del materiale nei luoghi consentiti (ai sensi dei punti 2.3.5 e 3.3.4 del capitolato speciale d’appalto), né vi è prova della disponibilità giuridica di siti di proprietà di terzi per il deposito del materiale di risulta, con conseguente indeterminatezza dell’offerta.

7.3 Il motivo è infondato.

7.3.1 Innanzitutto, merita piena conferma quanto dal TAR precisato a proposito della prescrizione contenuta nella delibera di approvazione del progetto definitivo e cioè che la stessa attiene alla fase esecutiva (“fase di cantiere”), in relazione alla quale sola è spiegabile il divieto di alterare “le caratteristiche naturali e seminaturali dei luoghi avendo cura, a fine lavori, di ripristinare, riportandole allo stato naturale, tutte le aree di cantiere e le eventuali piste di servizio”.

Oltre all’inequivoco tenore letterale della prescrizione progettuale, sovviene in primo luogo la considerazione, svolta dalle parti appellate, secondo cui non è concepibile la realizzazione di un’opera quale quella in contestazione, caratterizzata tra l’altro dalla realizzazione di un invaso, senza una modificazione geomorfologica delle aree di sedime interessate.

Ciò che il progetto definitivo vieta è quindi la compromissione delle condizioni ambientali e paesaggistiche, nel senso di un loro peggioramento qualitativo.

In secondo luogo, il sub-criterio di valutazione dell’offerta tecnica consistente nelle “soluzioni tecnico-progettuali finalizzate a mitigare l’impatto ambientale, in relazione allo smaltimento e alla sistemazione dei materiali di risulta provenienti dagli scavi nell’area dell’invaso della diga di Genzano…” (elemento “B”, paragrafo “D” del disciplinare di gara) conferma che la realizzazione dell’opera genera inevitabilmente un impatto ambientale, rispetto al quale sono valorizzate le misure atte a contenerlo.

7.3.2 Tanto precisato, va osservato come nella relazione illustrativa delle proposte migliorative dell’aggiudicataria siano analiticamente descritte (punto 4, pag 64 e ss.) le modalità di sistemazione del materiale proveniente dagli scavi. Di fronte a tale descrizione si infrangono le doglianze dell’appellante incentrate sul fatto che il deposito di un quantitativo pari a 280.000 mc di materiale di scavo determina comunque una irreversibile alterazione dell’ambiente.

La suddetta aggiudicataria ha infatti offerto una rimodellazione del paesaggio a suo dire coerente con le sue caratteristiche dell’ambiente circostante, consistente, in estrema sintesi, nella sistemazione della maggior parte del materiale (160.000 mc) in una zona pianeggiante non visibile dall’abitato di Genzano e la restante parte nell’invaso, mediante modifica delle curve di livello del progetto.

Sul punto non vi è una specifica contestazione da parte dell’appellante, la quale si è limitata ad affermare apoditticamente che il quantitativo di materiale da scavo stimato comporta comunque un’alterazione, senza tuttavia considerare che nella relazione illustrativa, controparte ha raffrontato i 280.000 mc suddetti ai 55 milioni complessivamente misurati dall’invaso.

Il che consente anche di superare l’asserita necessità che l’offerta debba premunirsi di titoli autorizzativi in materia ambientale.

7.3.3 Deve poi essere sottolineato che l’art. 186 del testo unico ambientale di cui al d.lgs. n. 152/2006 prevede la possibilità di utilizzare “Le terre e rocce da scavo, anche di gallerie” per reinterri, riempimenti, rimodellazioni e rilevati”, a condizione, tra l’altro, che sia assicurato un elevato livello di protezione ambientale e il materiale non provenga da siti contaminati. Ebbene, queste ultime circostanze – anche per quanto si dirà tra poco – non sono integrate nel caso di specie.

Non mancano nella relazione illustrativa in esame riferimenti ai punti di forza della soluzione proposta ai fini della mitigazione dell’impatto ambientale, consistente nell’integrale riutilizzo delle rocce e terre, così da evitarne l’invio verso siti di smaltimento, in tal modo palesandosi l’evidente infondatezza dell’ulteriore censura in cui si deduce la mancata indicazione nell’offerta economica degli oneri per tale smaltimento.

7.3.4 Parimenti infondata è la doglianza relativa alla mancata giustificazione di titoli in forza dei quali l’aggiudicataria sarebbe autorizzata a depositare il materiale su terreni di proprietà di terzi.

A pag. 66 della relazione si precisa infatti che il materiale sarà stoccato in apposite aree del cantiere.

7.3.5 Residua infine la questione della contaminazione ambientale asseritamente prodotta dalla bentonite.

Va innanzitutto evidenziato sul punto che, come osservano le appellate Consorzio Research e Cobar, l’impiego di tale materiale è prospettato nell’offerta tecnica solo in via ipotetica e cioè nei casi di blocco della trivella impiegata nello scavo della galleria (relazione illustrativa delle migliorie offerte, punto 2.2, pag. 19).

Non essendone certo l’utilizzo prima ancora delle quantità, non è dunque possibile prospettare alcuna contaminazione dei luoghi.

Contaminazione, peraltro, in relazione alla quale l’appellante invoca in ultima analisi il fatto notorio ex art. 115 cod. proc. civ.: “la bentonite contenuta nel materiale di scavo è notoriamente un materiale contaminante” (pag. 25 dell’appello; così anche a pag. 21 della memoria conclusionale), quando invece di notorio vi è unicamente il fatto, rilevato dalla parte controinteressata, che la bentonite altro non è che una specie di minerale argilloso presente in natura.

Né ha pregio invocarne il carattere di rifiuto speciale, visto quanto detto sopra a proposito della possibilità del suo recupero attraverso riempimenti e rimodellazioni di terreni.

8. In conclusione l’appello deve essere respinto.

Le spese del presente grado di giudizio possono essere compensate tra tutte le parti in causa, sussistendo nella complessità e nel numero di questioni trattate giusti motivi ex art. 92 cod. proc. amm. per addivenire a tale statuizione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa le spese di causa.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Mario Luigi Torsello, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/10/2013

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 24/10/2013 n.5160 proviene da Giustamm.

Pres. Torsello – Est. Franconiero
De Vizia Transfer s.p.a., (Avv.ti A. Clarizia, G. Macri) c/ Comune di Anagni (Avv. F. Lilli), Tra.de.co. s.r.l., (Avv.ti A. Loiodice, F. Vinciguerra)

sulla illegittimità dell’esclusione dalla gara per contrasto tra bando e capitolato speciale in ipotesi di ricorso a moduli di evidenza pubblica per la stipula dei contratti e sulla nullità di clausole di esclusione che prescrivono l’indicazione di elementi dell’offerta economica

1. Contratti della P.A. – Gara – Dichiarazioni – Moduli – Contrasto con lex specialis –Esclusione – Illegittimità – Ragioni – Comunicazione cause di invalidità – Obbligo – Principio affidamento e buona fede – Tutela – Necessità – Sussiste.

2. Contratti della P.A. – Gara – Clausole a pena di esclusione – Indicazione elementi offerta – Nullità – Ragioni – Art. 46 Codice dei Contratti – Principio di tassatività – Violazione – Art. 74 Codice dei Contratti – Esclusione – Inammissibilità – Sussiste.

1. L’Amministrazione che ricorre a moduli per la stipula di contratti pubblici , allorché vi siano contrasti tra prescrizioni predisposte per la gara, è tenuta al rispetto dei principi di buona fede e affidamento delle imprese nella lex specialis al fine di negare che ciò possa risolversi in un danno per le stesse, attraverso la loro espulsione dalla procedura, ed all’adempimento dell’obbligo di comunicare le cause di invalidità di cui abbia conoscenza, la cui violazione non può essere addossata alla parte privata.

2. Sono nulle per violazione del principio di tassatività di cui all’art. 46, comma 1-bis, cod. contratti pubblici le comminatorie espulsive contenute nelle clausole del capitolato speciale che prevedono l’indicazione degli elementi dell’offerta ai sensi dell’art. 74 del cod. contratti il quale prescrive, al comma 2, l’indicazione del solo “prezzo della prestazione offerta” e non già delle sue singole componenti. Ne consegue che l’omessa indicazione di queste ultime può legittimare l’esclusione dalla gara, in ossequio al precetto primario di cui al citato art.46 comma 1-bis, solo se inquadrabili nelle ipotesi tassative in esso contemplate, pena altrimenti l’aggiramento del divieto mediante l’introduzione di ulteriori cause di esclusione in via amministrativa.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9177 del 2012, proposto da:
De Vizia Transfer s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. Angelo Clarizia e Gennaro Macri, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, via Principessa Clotilde 2;

Comune di Anagni, rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Lilli, con domicilio eletto presso il suo studio, in Roma, via di Val Fiorita 90;
Tra.de.co. s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Aldo Loiodice e Filippo Vinciguerra, con domicilio eletto presso il primo, in Roma, via Ombrone 12/b

della sentenza del T.A.R. LAZIO – SEZ. STACCATA DI LATINA, SEZIONE I, n. 00910/2012, resa tra le parti, concernente affidamento servizio di igiene urbana

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Anagni;

Visto l’atto di costituzione in giudizio, contenente appello incidentale, proposto dalla Tra.de.co. s.r.l.,

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 ottobre 2013 il Cons. Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati Clarizia, Lilli e Loiodice;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Oggetto del presente giudizio è la procedura di affidamento in appalto del servizio di raccolta differenziata dei rifiuti urbani ed assimilati (spazzamento, raccolta e trasporto allo smaltimento dei soli rifiuti indifferenziati urbani e assimilati agli urbani, raccolta differenziata con trasporto e conferimento presso impianti per trattamento specifico dei rifiuti urbani e assimilati agli urbani, compresi gli ingombranti e i RAEE per il successivo recupero-riciclaggio, ed altri servizi accessori), per la durata di 9 anni, indetta dal Comune di Anagni con bando del 29 luglio 2011.

L’odierna appellante De Vizia Transfer s.p.a. ha impugnato davanti al TAR Lazio – sez. staccata di Latina la propria esclusione e, con motivi aggiunti, l’aggiudicazione in favore della Tra.de.co. s.r.l.

L’esclusione contestata è stata disposta dall’amministrazione aggiudicatrice per difformità dell’offerta rispetto alle previsioni del capitolato speciale d’appalto (punti 5.6 e 21.3), richiedenti, a pena espressa di esclusione, alcune specificazioni circa le componenti del prezzo del servizio offerto (valore unitario €/ton/km e percentuale del corrispettivo per le attività di raccolta, trasporto e conferimento allo smaltimento, con indicazione dell’incidenza dei costi del personale, delle attività di spazzamento e lavaggio stradale, raccolta differenziata, con relativo trasporto a recupero, nonché dei servizi accessori).

Secondo la prospettazione contenuta nel ricorso di primo grado, tale esclusione contrasta con la regola della tassatività introdotta dal d.l. n. 70/2011, attraverso l’introduzione del comma 1-bis all’art. 46 del codice dei contratti pubblici (I motivo), e con i principi di massima partecipazione ed affidamento dei partecipanti, sul rilievo che l’omissione addotta a sostegno dell’esclusione è stata indotta dalla modulistica di gara (II motivo).

La Tradeco., dal canto suo, ha proposto ricorso incidentale, diretto a censurare la possibilità offerta alla controparte di integrare “a buste aperte” la propria offerta mediante la specificazione delle componenti di prezzo inizialmente omesse, nonché la sottovalutazione della propria offerta tecnica.

2. Il TAR ha esaminato nel merito e respinto il ricorso principale.

Ad avviso del primo giudice le componenti di prezzo del servizio omesse dalla De Vizia costituiscono elementi essenziali, alla luce del disposto dell’art. 74 cod. contr. pubbl. e, nel caso di specie, del fatto che il prezzo del servizio avrebbe potuto essere revisionato, essendo la disponibilità dell’attuale impianto di smaltimento dei rifiuti garantita sino al 2014, il tutto come specificato nelle contestate clausole del capitolato, presidiate da specifica comminatoria espulsiva. Ha quindi escluso che si potesse supplire a tale omissione attraverso il c.d. soccorso istruttorio di cui all’art. 46 del “codice appalti”.

Ha conseguentemente dichiarato inammissibile, per difetto di interesse, il ricorso incidentale della Tradeco.

3. Il rigetto dell’impugnativa è contestato dalla De Vizia Transfer con il presente appello principale, al quale resiste la Tradeco., che ha a sua volta proposto appello incidentale.

3.1 Con il primo motivo d’appello l’appellante principale critica la sentenza di primo grado per omessa pronuncia sulla censura di violazione dei principi di favor partecipationis e di tutela dell’affidamento, a causa del fuorviante modulo predisposto dalla stazione appaltante per la formulazione dell’offerta economica. Evidenzia al riguardo che in detto modulo, la cui utilizzazione era imposta dal disciplinare, non era richiesta l’indicazione delle componenti di prezzo addotte poi a presupposto per la contestata esclusione. Nel motivo in questione l’appellante sostiene inoltre che la determinazione adottata in proprio danno è stata disposta in applicazione di comminatorie espulsive contenute nel capitolato speciale d’appalto, e dunque in un documento concernente la fase esecutiva del rapporto contrattuale, e non già nella sede “naturale”, vale a dire il bando o il disciplinare di gara, i quali contengono disposizioni contrastanti e prevalenti rispetto al primo.

3.2 Con il secondo motivo la De Vizia Transfer ripropone la censura di nullità della comminatoria espulsiva ai sensi dell’art. 46, comma 1-bis, d.lgs. n. 163/2006. Critica il riferimento operato dal TAR all’art. 74 cit., obiettando che tale disposizione non impone di specificare a pena di esclusione le componenti del prezzo, ma solo il ribasso offerto. Sottolinea inoltre che gli eventi in base ai quali le suddette componenti assumono rilievo, vale a dire la necessità per il Comune di Anagni di reperire un nuovo impianto di smaltimento dei rifiuti o la revisione del compenso, sono di futura ed incerta verificazione.

3.3 Con il terzo motivo ripropone le censure contenute nei motivi aggiunti relativamente all’offerta della controinteressata ed all’aggiudicazione disposta in favore di quest’ultima, nonché le domande di subentro nel contratto ex art. 122 cod. proc. amm. e, in via gradata, di risarcimento del danno per equivalente.

4. Nel proprio appello incidentale la Tradeco censura:

– il soccorso istruttorio attivato dal Comune di Anagni al fine di consentire dalla controparte di integrare l’offerta economica mediante le specificazioni del prezzo richieste dai punti 5.6 e 21.3 del capitolato, la cui iniziale mancanza la rendeva invec
– la parziale valutazione del proprio progetto tecnico, motivato dalla commissione di gara in ragione del superamento del limite di 100 pagine imposto dal disciplinare di gara, e la conseguente sottovalutazione dell’offerta tecnica consumatasi in proprio
5. Si è costituito il Comune di Anagni, il quale ha formulato conclusioni adesive alla Tradeco.

DIRITTO

1. Così riassunte le opposte prospettazioni delle parti, il Collegio reputa opportuno precisare innanzitutto che, anche per effetto del vincolo discendente dalla nota pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea 4 luglio 2013 (in causa C-100/12), l’ordine di esame dei motivi di impugnativa rispettivamente devoluti nel presente giudizio d’appello dalle parti appellanti principale ed incidentale seguirà un criterio di carattere cronologico-sequenziale, riferito cioè al momento in cui il vizio in essi dedotto si è verificato all’interno della procedura di gara in contestazione.

Pertanto verranno esaminati i primi due motivi dei contrapposti appelli, tutti concernenti l’esclusione della De Vizia dalla suddetta procedura di gara.

2. Tanto precisato, occorre innanzitutto sgomberare il campo dalla censura contenuta nel primo motivo dell’appello principale, relativa al preteso carattere “recessivo” del capitolato speciale d’appalto, nel quale sono contenute le comminatorie espulsive, poi adottate dalla stazione appaltante, rispetto a quelle previste nel bando e nel disciplinare di gara

Si tratta infatti di una doglianza nuova e come tale inammissibile ai sensi dell’art. 104, comma 1, cod. proc. amm.

Il ricorso di I grado si articola infatti in due censure, nelle quali la De Vizia ha rispettivamente dedotto la violazione della regola della tassatività delle cause di esclusione contenuta nell’art. 46, comma 1-bis, cod. contratti pubblici (I motivo), riproposta in questa sede con il II motivo d’appello, e la lesione del proprio affidamento a causa della modulistica predisposta dall’amministrazione (II motivo), contenuta invece del I motivo d’appello. In particolare, in quest’ultima doglianza l’odierna appellante aveva originariamente dedotto di avere formulato l’offerta economica secondo le vincolanti disposizioni del disciplinare di gara, prescriventi l’utilizzo dell’allegata modulistica, la quale, a sua volta, non contiene alcuno spazio per la specificazione delle ridette componenti di prezzo. Per contro, nella medesima censura, la De Vizia non ha in alcun modo tratto dal contrasto tra tali disposizioni di lex specialis e le comminatorie di espulsione previste nei punti 5.6 e 21.3 del capitolato che debba essere attribuita prevalenza a quest’ultima, e questa deduzione non può essere proposta nella presente sede, pena la violazione del principio del doppio grado di giudizio, al cui presidio è posto il divieto dello ius novorum contenuto nel citato art. 104, comma 1, del codice del processo.

2.1 Può dunque essere esaminata solo la censura, parimenti contenuta nel primo motivo d’appello, in cui la De Vizia deduce l’omessa pronuncia del TAR sul secondo motivo del ricorso originario, diretto a sostenere che l’offerta economica da essa presentata è stata redatta nel rispetto dell’art. 4, lett. c), del disciplinare di gara, laddove tale norma di lex specialis impone l’utilizzo del modulo B ad essa allegato e che ciò ha ingenerato in essa appellante la ragionevole convinzione di avere compiutamente rispettato gli obblighi dichiarativi ad essa imposti.

Al riguardo, deve innanzitutto convenirsi con l’appellante circa il fatto che la censura non è stata esaminata dal giudice di primo grado.

Dalla motivazione della sentenza qui appellata emerge, infatti, che il rigetto dell’impugnativa è riferito esclusivamente al primo motivo di ricorso, relativo alla violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione. Tanto si evince in particolare dalla lettura dei punti 12 e 13, laddove il TAR afferma che “le dichiarazioni e precisazioni in ordine all’offerta economica richieste nei sopra richiamati punti 5.6) e 21.3) del capitolato speciale di appalto dovevano costituire parte integrante della medesima”, ai sensi dell’art. dell’art. 74 d.lgs. n. 163/2006, traendone la conclusione dell’impossibilità di qualsiasi integrazione.

Ben diverso è il tenore del secondo motivo, qui debitamente riproposto, nel quale vengono in rilievo, in sostanza, le ricadute sull’agire degli privati partecipanti alla gara a causa della contraddittorietà tra atti del procedimento di gara.

2.2 Nel merito il motivo è fondato.

Come correttamente osserva la De Vizia, il punto n. 4 del disciplinare di gara (“termine e modalità di presentazione dell’offerta”), prevede, al punto C, concernente l’offerta economica, che questa “dovrà essere redatta secondo lo schema di offerta da Allegato B), con l’indicazione del canone annuo offerto e della corrispondente percentuale di ribasso sul canone annuo posto a base di gara”. Il modulo costituente l’allegato B consente, in modo pedissequo, la sola indicazione di cui al citato punto del disciplinare, essendo ivi presente uno spazio in bianco per il “canone annuo” ed uno successivo per la specificazione del “ribasso percentuale”.

Tanto premesso in fatto, si osserva, in diritto, che la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato è costante nel valorizzare la buona fede e l’affidamento delle imprese nel rispetto delle prescrizioni imposte dalla legge di gara al fine di negare che ciò possa risolversi in un danno per le stesse, attraverso la loro espulsione dalla procedura (solo per citare le più recenti pronunce, si veda Sez. III, 14 gennaio 2013 n. 145 e Sez. V, 6 agosto 2012, n. 4510, citate dall’appellante principale, relative all’indicazione degli oneri aziendali per la sicurezza; Sez. V, 22 maggio 2012, n. 2973, relativa alle dichiarazioni sui requisiti di ordine generale; Sez. V, 10 gennaio 2012 n. 31, anch’essa citata dall’appellante principale, concernente le dichiarazioni inerenti il rispetto della normativa sul lavoro dei disabili; Sez. V, 5 luglio 2011, n. 4029, citata dall’appellante, concernente le dichiarazioni sul possesso dei requisiti di qualificazione).

Le pronunce sono infatti pertinenti al caso di specie, visto che anche qui si discute dell’omessa indicazione di elementi facenti parte dell’offerta da presentare in sede di gara. Dai precedenti in questione è ricavabile una regola di carattere generale, volta ad annettere preminenza alle esigenze di massima partecipazione alle gare, allorché vi siano contrasti tra prescrizioni per essa predisposte dall’amministrazione aggiudicatrice (in particolare la sentenza n. 4510/2012).

A tale regola il Collegio reputa di dovere dare continuità, giacché essa è espressiva del principio generale di buona fede nelle trattative ex art. 1337 cod. civ. e della relativa specificazione contenuta nel successivo art. 1338, relativa all’obbligo di comunicare all’altra parte le possibilità cause di invalidità negoziale di cui si è a conoscenza. Pacifico poi che a tali canoni comportamentali l’amministrazione è soggetta anche allorché ricorra ai moduli dell’evidenza pubblica per la stipula di contratti, ed alla quale, pertanto, è imposto un obbligo di clare loqui, la cui violazione non può essere addossata alla parte privata.

2.3 A fronte di tale constatazione, non ha pregio invocare (come fa la Tradeco nella memoria di risposta all’istanza di sospensione dell’esecutività della sentenza di primo grado) il fatto che le ditte partecipanti alla procedura dovevano ritenersi a conoscenza delle cause di esclusione contenute nel capitolato speciale, dato che quest’ultimo doveva essere inserito, con sottoscrizione per integrale accettazione, nella busta contenente la documentazione amministrativa.

L’assunto si scontra con la puntuale osservazione della De Vizia (in memoria conclusionale) secondo cui l’unico elemento di carattere economico preso in considerazione ai fini della selezione delle offerte è dato dal prezzo per il servizio. Ciò emerge in particolare dall’art. 7 del disciplinare di gara, relativo ai “criteri di aggiudicazione”, il quale prevedere l’attribuzione dei 35 punti complessivamente a disposizione per l’offerta economica in relazione al solo “prezzo”, ivi specificando la formula di attribuzione del punteggio, parametrata al “canone annuo” offerto.

Pertanto, sulla scorta di tali risultanze probatorie è ragionevole inferire il convincimento della De Vizia di avere adempiuto ai propri oneri dichiarativi attraverso la sola indicazione del ribasso offerto.

2.4 Per contro, la tesi della Tradeco, fatta propria dal TAR, conduce alla surrettizia introduzione di sottocriteri non esplicitati dalla legge di gara, tali da renderne incerto l’esito, non essendo chiaro come avrebbe dovuto comportarsi l’amministrazione aggiudicatrice nel caso in cui, ad esempio, a fronte di un ribasso maggiore, il corrispettivo valore unitario €/ton/km di cui al punto. 5.6 del capitolato o – evenienza non astrattamente in configurabile – una delle altre attività facenti parte del servizio posto a gara, da indicare ai sensi del punto 21.3 del medesimo documento, sia superiore.

Del resto, si tratta di elementi che non attengono alla selezione dell’offerta migliore, e dunque rilevanti in sede di gara, ma alla successiva esecuzione del contratto, senza trascurare che, come osserva la De Vizia, la loro concreta rilevanza è del tutto incerta. A questo riguardo, infatti, non si può sin d’ora escludere che il contratto in forza del quale il Comune di Anagni ha la disponibilità della discarica in Colfelice possa essere rinnovato, così come non si può escludere che l’amministrazione possa reperire una sistemazione alternativa nel raggio entro il quale il capitolato d’appalto ha predeterminato l’alea contrattuale (70 km in più o 50 km in meno). Analoghe considerazioni possono essere svolte con riguardo alle singole attività contrattuali che l’art. 21.3 del capitolato impone di specificare ai fini dell’eventuale revisione del compenso al verificarsi delle ipotesi contemplate nel precedente punto 21.2 (consistenti nella variazione dell’area oggetto dei servizi o della popolazione servita oltre il 5% e della tariffa di smaltimento della raccolta indifferenziata oltre il 10%).

3. Parimenti fondato è il secondo motivo d’appello, con il quale si deduce la violazione dell’art. 46, comma 1-bis, cod. contratti pubblici.

Infatti, contrariamente a quanto assume la Tradeco, le comminatorie espulsive contenute nelle ora citate clausole del capitolato speciale posto a gara si collocano al di fuori delle ipotesi tassative previste dalla citata disposizione normativa.

In primo luogo, esse non sono riconducibili ad adempimenti doverosi in base al codice di cui al d.lgs. n. 163/2006 o al regolamento di attuazione approvato con d.p.r. n. 207/2010.

A questo specifico riguardo, l’art. 74 del codice prescrive, al comma 2, l’indicazione del “prezzo della prestazione offerta” e non già delle sue singole componenti. E’ poi vero che il comma 4 della medesima disposizione impone di corredare le offerte degli elementi richiesti, tra l’altro, nel capitolato d’oneri, ma l’omessa presentazione o dichiarazione di questi ultimi può legittimare l’esclusione dalla gara, in ossequio al precetto primario di cui al citato comma 1-bis, solo se inquadrabili nelle ipotesi tassative in esso contemplate, pena altrimenti l’aggiramento del divieto mediante l’introduzione di ulteriori cause di esclusione in via amministrativa.

3.1 In secondo luogo, non può attribuirsi a tali specificazioni delle componenti di prezzo il predicato dell’essenzialità previsto dalla ridetta disposizione del codice dei contratti pubblici, visto quanto detto poc’anzi a proposito del fatto che esse assumono rilievo, in via meramente eventuale, in caso di sopravvenienze di fatto incidenti sull’alea contrattuale in misura eccedente quella già predeterminata nel capitolato speciale posto a gara.

Dall’accertata contrarietà delle clausole del capitolato speciale posto a gara in contestazione rispetto al principio della tassatività delle cause di esclusione sancito dall’art. 46, comma 1-bis, cod. contratti pubblici consegue la nullità delle stesse e, per rispondere ai rilievi della Tradeco, l’irrilevanza dell’accettazione del capitolato medesimo da parte della De Vizia, come a questa imposto dalla legge di gara.

Alla luce di tutto quanto finora detto, l’esclusione disposta in danno dell’odierna appellante principale nella seduta del 13 dicembre 2011 (verbale n. 9) è illegittima.

4. Ne discende ulteriormente l’infondatezza del primo motivo dell’appello incidentale, volto a stigmatizzare l’utilizzo del soccorso istruttorio da parte dell’amministrazione.

Innanzitutto è evidente che a fronte dell’equivoca formulazione della legge di gara, a causa del contrasto tra disciplinare di gara e capitolato speciale, come visto sopra, l’esercizio di tale potere è doveroso. In ogni caso, peraltro, l’accertamento della nullità delle clausole in forza delle quali l’esclusione è stata disposta priva del necessario fondamento logico-giuridico la censura in esame.

4.1 Parimenti infondato è il secondo motivo.

4.1 La Tradeco sostiene al riguardo che, in virtù del punto VI.3 del bando di gara, non sono ammesse “offerte parziali” e che l’originaria incompletezza dell’offerta della De Vizia ne avrebbe legittimato l’immediata esclusione della gara.

Tuttavia, su tali considerazioni fanno aggio quelle svolte a proposito dell’accoglimento del primo motivo dell’appello incidentale, segnatamente laddove si è rilevato che il disciplinare e l’allegato modulo per la formulazione dell’offerta economica, si limitavano all’indicazione del corrispettivo e del ribasso percentuale sulla base d’asta.

5. Esaurito l’esame dei motivi concernenti l’esclusione dalla gara delle De Vizia, può passarsi a quelli concernenti l’aggiudicazione in favore della Tradeco.

Logicamente prioritario è il il terzo ed ultimo motivo dell’appello incidentale proposto da quest’ultima, contenente la riproposizione della doglianza relativa alla parziale valutazione della propria offerta tecnica, quale disposta dalla commissione di gara nel verbale n. 3 del 9 novembre 2011, in applicazione della clausola del disciplinare di gara (art. 4, lett. B) che imponeva il rispetto del limite di 100 pagine, a fronte di un progetto presentato di complessive 104 pagine.

5.1 Contrariamente a quanto eccepito dalla De Vizia nella propria memoria conclusionale, la suddetta clausola non doveva essere impugnata entro il termine decadenziale decorrente dalla pubblicazione del disciplinare, e cioè prima della conclusione della gara.

Sul punto va richiamato l’insegnamento dell’Adunanza plenaria (sentenza 29 gennaio 2003, n. 1) secondo cui tale onere di tempestiva impugnativa è configurabile solo in relazione a clausole immediatamente escludenti, aventi ad oggetto requisiti di partecipazione alla procedura selettiva che l’impresa concorrente o aspirante tale non possiede ex ante. Non si tratta in altri termini di una prescrizione di lex specialis contenente previsioni tali da incidere con immediatezza ed attualità sulla posizione dell’impresa, ma attinente alle modalità di svolgimento della gara, ed in particolare alla formulazione delle offerte, per cui l’interesse alla relativa rimozione sorge unicamente all’esito della stessa o, come nel caso di specie, dall’altrui impugnazione. E ciò è confermato dal fatto che la clausola in questione non solo non ha impedito la partecipazione alla gara della Tradeco, ma non ha nemmeno impedito che la stessa risultasse aggiudicataria.

5.2 Peraltro, se un tale interesse non sussisteva al momento della partecipazione alla gara, e tanto meno all’esito della sua conclusione, lo stesso deve ritenersi certamente attualizzato al momento della proposizione del ricorso da parte della Di Vizia.

Si tratta infatti di una clausola con la quale l’amministrazione si è autovincolata a procedere alla valutazione delle offerte tecniche secondo specifiche modalità, ed alla cui applicazione la commissione di gara non poteva sottrarsi.

Nel motivo in esame, dunque, la Tradeco contesta non già una scorretta osservanza delle norme di lex specialis, ma proprio queste ultime, dalle quali discende direttamente la lesione del suo supposto interesse alla valutazione dell’offerta dalla stessa presentata.

Ne consegue che la medesima impresa avrebbe dovuto impugnare la clausola del disciplinare in questione e non solo, come invece ha fatto, gli atti di gara che di essa ne costituiscono attuazione,.

Il motivo deve quindi essere dichiarato inammissibile.

5.3 In ogni caso il motivo è infondato nel merito.

Infatti, ad esso la De Vizia Transfer obietta fondatamente, nella propria memoria conclusionale, che la previsione di un limite massimo di pagine per il progetto tecnico risponde ad intuibili esigenze di speditezza del procedimento di gara (in termini si è espressa questa Sezione nella sentenza, citata dall’appellante principale, 18 novembre 2011, n. 6087), sotto forma di onere di concentrazione e rappresentazione sintetica delle proposte progettuali offerte.

Sul punto, non giova alla Tradeco richiamare l’indirizzo giurisprudenziale di questa Sezione che nega che si possa disporre l’esclusione in caso di superamento del suddetto limite (sentenze 15 luglio 2013, n. 3843 e 21 giugno 2012, n. 3677). Si tratta infatti di pronunce afferenti la ben diversa questione della legittimità della sanzione espulsiva, ma non già del limite alla valutazione delle offerte.

Né la medesima Tradeco ha enucleato censure di irragionevolezza di un limite siffatto.

Va poi osservato che alcun pregiudizio risulta esserne derivato per la valutazione dell’offerta della controinteressata, giacché le prime 100 pagine del progetto comprendono oltre alle 5 iniziali dell’indice tutte le successive 88 in cui il l’offerta si sostanzia effettivamente, risultandone escluse solo parte delle schede riepilogative, che tuttavia non aggiungono contenuti all’offerta medesima.

6. Il rigetto dell’appello incidentale ora esaminato comporta l’assorbimento logico del terzo motivo dell’appello principale, essendosi in tal modo accertata l’illegittimità, in via derivata, dell’aggiudicazione in favore della Tradeco, e non residuando, anche per quanto si dirà in sede di esame della domanda di reintegrazione in forma specifica attraverso il subentro nel contratto, alcun interesse all’esame dello stesso.

7. Può dunque scendersi all’esame della richiesta di subentro nel contratto formulata dalla De Vizia.

La stessa può essere accolta ai sensi dell’art. 122 cod. proc. amm.

Tutti gli elementi di valutazione ai fini della pronuncia in esame conducono nel caso di specie alla sua emissione, visto che:

– questo è l’interesse azionato in giudizio dalla De Vizia con la presente impugnativa;

– la stessa appellante avrebbe conseguito l’aggiudicazione se non fosse stata illegittimamente esclusa, poiché avrebbe riportato un punteggio complessivo superiore alla controinteressata (ai 49,635 punti conseguiti per l’offerta tecnica devono aggiungersi
– come risulta dagli atti di causa, vi sono state proroghe del precedente servizio, disposte dal Comune di Anagni in attesa del presente giudizio fino al 15 settembre scorso, per cui l’esecuzione del contratto, se nelle more iniziata, non osta in alcun mo
8. In conclusione, l’appello principale deve essere accolto, mentre l’appello incidentale deve essere respinto.

Pertanto, in riforma della sentenza di primo grado deve essere accolto il ricorso colà svolto, mentre deve essere respinto il ricorso incidentale. Oltre all’annullamento degli atti impugnati deve essere dichiarata l’inefficacia del contratto e disposto il subentro nel contratto in favore della De Vizia, con salvezza della verifica del riscontro dei requisiti soggettivi all’uopo previsti dall’articolo 11 del codice dei contratti pubblici (in termini cfr. la sentenza di questa Sezione 2 settembre 2013, n. 4339).

Le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate tra tutte le parti ex art. 92 cod. proc. civ. avuto riguardo alla complessità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, così provvede:

– accoglie l’appello principale e respinge l’appello incidentale;

per l’effetto, in riforma della sentenza di primo grado:

– respinge il ricorso incidentale;

– accoglie il ricorso principale, annullando gli atti con esso impugnati;

– dichiara l’inefficacia del contratto e dispone il subentro nello stesso della De Vizia Transfer s.p.a. nei termini specificati in motivazione.

Compensa le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Mario Luigi Torsello, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere

Doris Durante, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/10/2013

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L'articolo Consiglio di Stato – Sezione V – Sentenza – 24/10/2013 n.5155 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. P. Amovilli
F. T. (avv.ti G. Conte e B. Forte e C. Arcaleni) c/ Ministero della Giustizia (Avv. Distr. St.)

atto di pignoramento ex art. 48-bis D.P.R. 29 settembre 1973 n. 602 ed esigibilità del credito nel giudizio di ottemperanza

Giustizia amministrativa – Giudizio di ottemperanza – Credito del ricorrente – Sussistenza di debiti del ricorrente – Notifica al Ministero debitore del pignoramento contenente l’intimazione ex art. 48-bis, D.P.R. 29 settembre 1973 n. 602 – Inesigibilità del credito

Non è esigibile né tutelabile nell’ambito del giudizio ex art. 112 e ss. c.p.a. il credito di chi risulti debitore dell’erario di una somma per la quale Equitalia abbia notificato al Ministero convenuto in ottemperanza, ex art. 48-bis, D.P.R. n. 602/1973, atto di pignoramento contenente l’intimazione di cui all’art. 546 c.p.c.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 575 del 2012, proposto da:
F. T., rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuseppe Conte e Bruno Forte, con domicilio eletto presso Claudio Arcaleni, in Perugia, via Settevalli, 133/C;

contro

Ministero della Giustizia, rappresentato e difeso per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Perugia, domiciliataria in Perugia, via degli Offici, 14;

per l’ottemperanza

del decreto della Corte d’Appello di Perugia n. 480/09, depositato il 30 luglio 2009.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;

Viste le memorie difensive;

Visto l ‘art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 25 settembre 2013 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Rilevato che:

– con il ricorso in epigrafe si chiede l’ottemperanza al decreto della Corte d’Appello di Perugia, pure in epigrafe indicato, di riparazione del danno da ritardo giudiziario (ex legge n. 89/2001), con il quale il Ministero della Giustizia è stato condanna
– la somma di € 12.0000,00 a titolo di danno non patrimoniale, oltre agli interessi legali dal dì della domanda a quello del saldo;

– le spese del giudizio, liquidate in complessivi € 800,00 oltre al rimborso forfettario, I.V.A. e C.A.P. come per legge;

Chiede inoltre, in applicazione dell’art. 112 c. 3 cod. proc. amm., la condanna dell’Amministrazione al risarcimento dell’ulteriore danno connesso alla tardiva esecuzione del giudicato, invocando l’applicazione di recente pronuncia della Corte EDU, quantificato in ulteriori 200,00 euro oltre interessi calcolati sulla base del tasso della BCE maggiorato di tre punti percentuali; chiede altresì la condanna al pagamento delle spese successive al decreto (copie, accesso, ecc.) per un totale di ulteriori 424,01 euro;

– la difesa erariale ha eccepito l’inammissibilità e comunque l’infondatezza del gravame, essendo risultato l’odierno ricorrente debitore dell’erario per oltre 45.000,00 euro, citando il disposto di cui all’art. 48 bis del D.p.r. 602/1973;

– alla camera di consiglio del 25 settembre 2013, nessuno è comparso per la difesa del ricorrente, come da verbale d’udienza; indi la causa è stata trattenuta in decisione;

Visto l’art. 48-bis c.1 del D.p.r. 602/1973 inserito dall’art. 2 c. 9 del D.L. 262/2006, “Disposizioni sui pagamenti delle pubbliche amministrazioni” secondo cui “A decorrere dalla data di entrata in vigore del regolamento di cui al comma 2, le amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e le società a prevalente partecipazione pubblica, prima di effettuare, a qualunque titolo, il pagamento di un importo superiore a diecimila euro, verificano, anche in via telematica, se il beneficiario è inadempiente all’obbligo di versamento derivante dalla notifica di una o più cartelle di pagamento per un ammontare complessivo pari almeno a tale importo e, in caso affermativo, non procedono al pagamento e segnalano la circostanza all’agente della riscossione competente per territorio, ai fini dell’esercizio dell’attività di riscossione delle somme iscritte a ruolo. La presente disposizione non si applica alle aziende o società per le quali sia stato disposto il sequestro o la confisca ai sensi dell’articolo 12-sexies del decreto-legge 8 giugno 1992, n. 306, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 1992, n. 356, ovvero della legge 31 maggio 1965, n. 575, ovvero che abbiano ottenuto la dilazione del pagamento ai sensi dell’articolo 19 del presente decreto”

Considerato:

– che alla luce della suesposta norma, immediatamente cogente anche nelle more dell’approvazione del regolamento ministeriale di cui al comma secondo (Corte dei Conti reg. Sardegna sez. contr. 19 luglio 2007, n. 11) l’Amministrazione non può comunque proc
– che con atto di pignoramento in data 6 maggio 2013 nei confronti del Ministero della Giustizia, Equitalia ha provveduto ad effettuare l’intimazione di cui all’art. 546 c.p.c.;

– che, pertanto, deve ritenersi il credito azionato allo stato non esigibile nè tutelabile nell’ambito del giudizio di ottemperanza di cui all’art. 112 e seg. del vigente Codice del Processo Amministrativo;

– conclusivamente, il ricorso deve essere complessivamente respinto perché infondato anche quanto alle connesse domande di ulteriore condanna dell’Amministrazione, richiamandosi alla costante giurisprudenza dell’adito TAR (ex multis sentenza 3 agos
Le spese seguono la soccombenza, secondo dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, lo respinge.

Condanna il ricorrente alla refusione delle spese di lite in favore del Ministero della Giustizia in misura di 360,00 euro, oltre agli accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 25 settembre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Paolo Amovilli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/10/2013

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L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 24/10/2013 n.508 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. P. Amovilli
M. E. (avv. C. A. Franchi) c/ Comune di Perugia (avv.ti S. Mosconi e L. Zetti) e nei confronti di M. B. (avv.to F. Boldrini); M. C., C. L., G. S., A. C.

sulla rilevanza dell’incarico di posizione organizzativa ai fini dell’ammissione a concorsi dirigenziali indetti da enti locali

1. Pubblico impiego – Concorso – Dipendenti enti locali – Requisito – Svolgimento di incarico dirigenziale – Incarico di posizione organizzativa – Equiparazione – Non sussiste – Ragioni

2. Pubblico impiego – Concorso – Dipendenti enti locali – Requisito – Inquadramento nella qualifica di quadro – Incarico di posizione organizzativa – Equiparazione – Non sussiste

3. Pubblico impiego – Concorso – Dipendenti enti locali – Requisito – Esercizio di attività professionale – Attività tecnica espletata all’interno dell’ente locale – Non vi rientra

1. Ai fini del possesso del requisito soggettivo – richiesto dal bando di un concorso pubblico per la copertura di un posto di dirigente Area tecnica – di “aver ricoperto incarichi dirigenziali ed equiparati in Amministrazioni pubbliche per un periodo non inferiore a cinque anni”, non rileva l’incarico di posizione organizzativa correlato allo svolgimento di “attività di staff e/o di studio, ricerca, ispettive, di vigilanza e controllo caratterizzate da elevate autonomia ed esperienza” o di “attività con contenuti di alta professionalità e specializzazione correlate a diplomi di laurea e/o di scuole universitarie e/o alla iscrizione ad albi professionali”; per quanto professionalmente rilevante, infatti, tale incarico non è di per sé riconducibile né equiparabile allo svolgimento delle funzioni dirigenziali tipiche delineate dagli artt. 107, D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267 e s.m.i. e 16-17, D. Lgs. 30 marzo 2001 n. 165, non essendovi coincidenza con la responsabilità di funzioni dirigenziali attribuita ai sensi dell’art. 107 T.u.e.l. negli enti privi di personale con qualifica dirigenziale; solo il conferimento (con atto del Sindaco) dell’incarico di responsabile di funzioni dirigenziali attribuito ai sensi dell’art. 107 T.u.e.l. ai dipendenti in posizione c.d. apicale, assume valenza del tutto equiparabile all’incarico dirigenziale stesso, essendovi coincidenza pressoché assoluta in termini di attività svolta e di responsabilità formale trasferita (il Collegio ha, pertanto, ritenuto legittima la decisione che aveva escluso ogni rilevanza ai fini del concorso dell’assegnazione della menzionata posizione organizzativa)

2. Ai fini del possesso del requisito soggettivo – richiesto dal bando di un concorso pubblico per la copertura di un posto di dirigente Area tecnica – di “cinque anni di servizio svolto in aziende private, con inquadramento nella qualifica di quadro o comunque immediatamente inferiore alla qualifica dirigenziale”, non rileva l’incarico di posizione organizzativa correlato allo svolgimento di “attività di staff e/o di studio, ricerca, ispettive, di vigilanza e controllo caratterizzate da elevate autonomia ed esperienza” o di “attività con contenuti di alta professionalità e specializzazione correlate a diplomi di laurea e/o di scuole universitarie e/o alla iscrizione ad albi professionali”; infatti, tale incarico, per quanto professionalmente rilevante, non è equiparabile alla posizione di “quadro” nel lavoro privato

3. Ai fini del possesso del requisito soggettivo – richiesto dal bando di un concorso pubblico per la copertura di un posto di dirigente Area tecnica – relativo a “cinque anni di comprovato esercizio professionale correlato al titolo di studio richiesto con relativa iscrizione”, rileva solo l’attività libero professionale (art. 2230 c.c.) svolta dai candidati – preclusa ai dipendenti pubblici a tempo pieno ex art. 53, D. Lgs. 30 marzo 2001 n. 165 – e non già l’attività tecnica espletata da un dipendente pubblico in possesso della laurea in ingegneria all’interno dell’ente, con particolare riferimento alle progettazioni di opere pubbliche effettuate ai sensi dell’art. 91, D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 109 del 2012, proposto da:
M. E., rappresentato e difeso dall’avv.to Carlo Alberto Franchi, con domicilio eletto presso Carlo Alberto Franchi, in Perugia, via XX Settembre, 76;

contro

Comune di Perugia, rappresentato e difeso dagli avv.ti Sara Mosconi e Luca Zetti, con domicilio eletto presso Sara Mosconi, in Perugia, corso Vannucci, 39;

nei confronti di

M. B., rappresentata e difesa dall’avv.to Federica Boldrini, con domicilio eletto presso Federica Boldrini, in Perugia, via Volte della Pace, 9; M. C., C. L., G. S., A. C.;

per l’annullamento

– della determinazione dirigenziale Unità Operativa Risorse Umane e Organizzative del Comune di Perugia 14 dicembre 2011 n. 388, avente ad oggetto “concorso pubblico per esami per la copertura di un posto di dirigente Area tecnica – sez. opere pubbliche.
– di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale a quello impugnato ancorché non conosciuto, ivi compresa la stessa nota dirigenziale n. 0203816/2011 in quanto i predetti atti e provvedimenti escludono il ricorrente dal concorso anzidetto e c


Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Perugia e di Monia Benincasa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 25 settembre 2013 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Riferisce l’odierno ricorrente di aver partecipato al concorso pubblico per esami per la copertura di un posto di dirigente dell’Area tecnica – sez. opere pubbliche, indetto dal Comune di Perugia con bando pubblicato il 5 luglio 2011.

Con nota dirigenziale prot. 0203816 del 21 dicembre 2011, l’istante ha ricevuto comunicazione che con determinazione dirigenziale 14 dicembre 2011 n. 388 adottata dall’ Unità Operativa Risorse Umane e Organizzative, è risultato escluso dal concorso de quo, non avendo maturato i cinque anni di servizio nella posizione giuridica D3 richiesti dall’art. 3 del bando.

Il ricorrente impugna la suddetta determinazione, unitamente alla nota prot. 0203816 del 21 dicembre 2011, deducendo unico ed articolato motivo di gravame, così riassumibile:

I. Violazione e falsa applicazione dell’art. 28 del D.lgs. 165/2001, dell’art. 7 del Regolamento degli uffici e dei servizi del Comune di Perugia – stralcio relativo alla disciplina dei concorsi e delle altre procedure di assunzione e dell’art. 3 del bando di concorso, anche in relazione all’art. 18 della legge 241/1990, all’art. 8 CCNL Autonomie locali, all’art. 110 del D.lgs. 267/2000 e all’art. 2 legge 190/1985; eccesso di potere per difetto di istruttoria; violazione del principio di leale cooperazione tra Amministrazione ed amministrati: fermo restando il mancato possesso dell’anzianità di 5 anni nella posizione giuridica D/3, il ricorrente avrebbe inteso avvalersi, nella formulazione della domanda di partecipazione, del cumulo delle esperienze lavorative ricoperte, sovrapponendo quindi i 10 anni di incarico nella posizione organizzativa, da ritenersi equiparata a quella dirigenziale e quindi rientrante a pieno titolo nella previsione dell’art. 3 del bando; le posizioni organizzative istituite nell’ambito dell’ordinamento delle autonomie locali dall’art. 8 del CCNL di Comparto sarebbero infatti del tutto equiparabili agli incarichi dirigenziali; esse, inoltre, verrebbero a coincidere, o comunque sarebbero equivalenti, con la categoria dei “quadri” delle aziende private, previsto come ulteriore requisito di ammissione dal citato art. 3 della lex specialis; l’Eugeni avrebbe poi ulteriore titolo a partecipare al concorso per cui è causa avendo svolto per più di cinque anni all’interno del Comune di Perugia stesso, attività professionale correlata al titolo di studio richiesto con relativa iscrizione all’albo.

Si è costituito il Comune di Perugia, chiedendo il rigetto del gravame, alla luce delle seguenti controdeduzioni, così sintetizzabili:

– l’incarico di posizione organizzativa ricoperto dall’ing. Eugeni per quasi dieci anni non sarebbe equiparabile né a quello dirigenziale né, tantomeno, alla qualifica di “quadro” prevista nelle aziende private, non essendovi coincidenza con la responsabi
– lo status professionale di dipendente comunale impedirebbe al ricorrente di versare al contempo nella condizione di libero professionista iscritto all’albo;

– la qualifica di “quadro” è una specifica categoria contrattuale prevista dall’art. 2095 c.c. mentre l’incarico di posizione organizzativa nel settore pubblico sarebbe a tempo determinato e valevole soltanto per la percezione delle indennità economiche d
Si è costituita anche l’odierna controinteressata Monia Benincasa, classificatasi al terzo posto, evidenziando l’infondatezza di tutte le censure ex adverso dedotte, secondo argomentazioni giuridiche del tutto analoghe a quelle prospettate dall’Amministrazione comunale; evidenzia inoltre la necessità di procedere all’integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti i concorrenti utilmente collocati in graduatoria. Sia l’Amministrazione che la controinteressata eccepiscono poi, in via preliminare, l’inammissibilità del gravame per mancata impugnazione dell’art. 3 del bando nella parte in cui stabilisce, in modo sfavorevole per l’ing. Eugeni, i requisiti di partecipazione.

All’udienza pubblica del 19 dicembre 2012 il Collegio ha invitato la difesa del ricorrente a procedere all’integrazione del contraddittorio nei confronti di tutti i concorrenti utilmente collocati nella graduatoria di che trattasi, integrazione poi ritualmente effettuata con atto depositato in giudizio il 30 aprile 2013.

Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 25 settembre 2013, nella quale la causa è passata in decisione.

2. Il ricorso è infondato e va respinto.

3. Preliminarmente, vanno respinte le eccezioni di inammissibilità per mancata impugnazione del bando di concorso, atteso che il ricorso in esame non involge l’illegittimità delle relative clausole, bensì la relativa corretta applicazione fatta dall’Amministrazione resistente nella fase istruttoria.

Nella generalità delle procedure concorsuali, le clausole da impugnare a pena di decadenza sono quelle che disciplinano i requisiti di partecipazione e che, impedendo la partecipazione (per essere legate a qualità soggettive preesistenti, ed esattamente e storicamente identificate) risultano direttamente lesive; viceversa, non può affermarsi l’ onere di immediata impugnazione per le clausole che non impediscano la partecipazione e comportino o manifestino un’efficacia lesiva solo a seguito dell’espletamento della gara o del concorso e mediante l’applicazione che ne faccia l’Amministrazione procedente: per esse vale il principio secondo cui i bandi di gara, di concorso e le lettere di invito vanno impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, dal momento che sono questi ultimi ad identificare in concreto il soggetto leso dal provvedimento e a rendere attuale e concreta la lesione della situazione soggettiva dell’interessato (ex plurimis di recente T.A.R. Sardegna sez. I, 10 maggio 2013, n. 390; Consiglio di Stato, sez. III, 18 gennaio 2013, n. 293).

Nel caso di specie, soltanto a seguito dell’istruttoria effettuata dal Comune procedente l’odierno ricorrente ha potuto inequivocabilmente percepire il mancato possesso dei requisiti soggettivi per l’ammissione al concorso, confidando ex ante nella possibilità di parteciparvi in virtù del servizio maturato quale titolare di posizione organizzativa nell’ambito dello stesso Comune.

L’eccezione va quindi disattesa.

4. Quanto al merito, occorre premettere che secondo l’art. 3 del bando di concorso per cui è causa, costituiscono titoli di servizio per l’ammissione:

“……omissis……

– cinque anni in posizione giuridica D3 (funzionario) per i dipendenti del comparto regioni e autonomia locali o in posizione equivalente per dipendente di altre amministrazioni pubbliche (per i dipendenti delle amministrazioni statali, in possesso del ti
– aver ricoperto incarichi dirigenziali ed equiparati in Amministrazioni pubbliche per un periodo non inferiore a cinque anni ovvero, possesso del diploma di laurea e dottorato triennale di ricerca ed aver ricoperto incarichi dirigenziali o equiparati in
– cinque anni di servizio svolto in aziende private, con inquadramento nella qualifica di quadro o comunque immediatamente inferiore alla qualifica dirigenziale;

– cinque anni di comprovato esercizio professionale correlato al titolo di studio richiesto con relativa iscrizione;

– inquadramento nella qualifica di dirigente in pubbliche amministrazioni per almeno due anni;

– aver maturato, con servizio continuativo, per almeno 4 anni presso enti ed organismi internazionali, esperienze lavorative in posizioni con funzioni apicali per l’accesso alle quali è richiesto il possesso del diploma di laurea;

…….omissis…….”

Ritiene il Collegio di esaminare congiuntamente tutte le censure di violazione e falsa applicazione di norme (di legge, negoziali e del bando) ed eccesso di potere dedotte, datane l’evidente connessione.

4.1. E’pacifico tra le parti che l’ing. Eugeni risulta inquadrato nella categoria giuridica D3 solo dal 2006, avendo acquisito nel 2004 la sola posizione economica D3, così come la titolarità della posizione organizzativa “Progettazione e direzione lavori” dal 2001; è altresì non contestato e documentato in atti che il ricorrente ha svolto attività libero professionale sino al 1996 ovvero in periodo precedente la propria assunzione nell’organico comunale. Successivamente, ha svolto attività professionale quale progettista interno di lavori pubblici, ai sensi degli artt. 17 e 18 della L. 109/1994 (oggi art. 90 Codice Contratti pubblici).

4.2. Secondo la tesi del ricorrente, in estrema sintesi, l’aver ricoperto incarico di posizione organizzativa presso il Comune di Perugia per più di cinque anni sarebbe posizione del tutto equiparabile a quella di un incarico dirigenziale ai fini dell’art. 3 del bando; inoltre, tale periodo potrebbe comunque valere come un quinquennio di lavoro privato in posizione di “quadro”; ancora, quanto al requisito alternativo dei “cinque anni di comprovato esercizio professionale correlato al titolo di studio richiesto con relativa iscrizione” la lex specialis non farebbe riferimento all’attività libero professionale di ingegnere ma all’esercizio professionale e cioè ad ogni forma di attività professionale, ivi compresa quella svolta come progettista interno alle dipendenze dell’ente pubblico.

4.3. Non ritiene il Collegio di poter condividere le suddette argomentazioni difensive.

4.4. In primo luogo, non può accettarsi l’equiparazione delle posizioni organizzative di cui all’art.8 del CCNL del Comparto Autonomie locali agli incarichi dirigenziali, e ciò non tanto per il carattere temporaneo delle posizioni organizzative stesse, che caratterizza anche gli incarichi dirigenziali (art. 19 Dlgs. 30 marzo 2001 n. 165) quanto per l’eterogeneità dello status di posizione organizzativa.

Infatti, l’art. 8 della citata contrattazione collettiva, nell’istituire l’Area delle posizioni organizzative, vi ricomprende: a) lo svolgimento di funzioni di direzione di unità organizzative di particolare complessità, caratterizzate da elevato grado di autonomia gestionale e organizzativa; b) lo svolgimento di attività con contenuti di alta professionalità e specializzazione correlate a diplomi di laurea e/o di scuole universitarie e/o alla iscrizione ad albi professionali; c) lo svolgimento di attività di staff e/o di studio, ricerca, ispettive, di vigilanza e controllo caratterizzate da elevate autonomia ed esperienza.

Come evidenziato dalla difesa comunale, per i soli enti locali privi di personale con qualifica dirigenziale, il conferimento (con atto del Sindaco) dell’incarico di responsabile di funzioni dirigenziali attribuito ai sensi dell’art. 107 del T.u.e.l. ai dipendenti in posizione c.d. apicale, assume valenza del tutto equiparabile all’incarico dirigenziale stesso, essendovi coincidenza pressochè assoluta in termini di attività svolta e di responsabilità formale trasferita. A tali funzionari, per ovvie esigenze anche di adeguamento della retribuzione all’attività qualitativamente svolta (art. 36 Cost.) nonché di parità di trattamento (art. 3 Cost.) spetta la posizione organizzativa, la quale deve essere istituita (dalla Giunta) con atto di ricognizione ed individuazione degli aventi diritto (Cassazione civile Sezioni Unite 18 giugno 2008, n. 16540).

Ha quindi ragione la difesa civica nell’affermare l’equiparazione agli incarichi dirigenziali di queste sole posizioni organizzative. Infatti, l’incarico di posizione organizzativa correlato invece allo svolgimento di “attività di staff e/o di studio, ricerca, ispettive, di vigilanza e controllo caratterizzate da elevate autonomia ed esperienza” o di “attività con contenuti di alta professionalità e specializzazione correlate a diplomi di laurea e/o di scuole universitarie e/o alla iscrizione ad albi professionali”, per quanto professionalmente rilevante, non è di per sé riconducibile né equiparabile allo svolgimento delle funzioni dirigenziali tipiche delineate dagli artt. 107 Tuel e 16-17 del D.lgs 165/2001.

E’pertanto del tutto indimostrato l’assunto del ricorrente circa la pretesa maggior rilevanza della responsabilità di posizione organizzativa in un grande ente in collaborazione ed al servizio di una figura dirigenziale, rispetto a quella connessa all’esercizio diretto di funzioni dirigenziali nei piccoli enti, privi di dirigenti.

E’invece un dato oggettivo che solo i secondi, in virtù dell’atto di conferimento da parte del Sindaco, svolgono attività di gestione amministrativa, finanziaria e tecnica riservate ai dirigenti, secondo il noto principio – di valenza costituzionale (Corte Costituzionale 3 maggio 2013, n. 81) – di separazione tra attività di indirizzo politico ed attività di gestione.

4.5. Così opinando, l’incarico di posizione organizzativa ricoperto dall’ing. Eugeni nel Comune di Perugia, di cui peraltro non si allegano i concreti contenuti nel contesto dell’organizzazione comunale, non può valere come incarico dirigenziale equiparato ai fini del possesso del titolo di servizio prescritto dall’art. 3 del bando.

5. Tantomeno l’incarico in questione può ritenersi equipollente ai fini del possesso del requisito del quinquennio di lavoro privato in posizione di “quadro”.

Specifica la difesa del ricorrente che ferme restando le differenze radicali tra le due posizioni lavorative, esse si configurerebbero allo stesso modo e per necessaria par condicio come “posizioni immediatamente sottordinate alla dirigenza”.

Come noto, la categoria professionale dei “quadri” è stata istituita, nel solo settore privato, con la legge n. 190 del 13 maggio 1985, ed una volta acquisita non può essere revocata; secondo un orientamento giurisprudenziale oggi prevalente (ex multis Cassazione civile 2 dicembre 1998, n. 12214) il diritto al riconoscimento di tale categoria deriva dalla legge e può essere riconosciuto a prescindere da una disciplina contrattuale integrativa, a condizione che il lavoratore dia la prova che la propria attività sia contraddistinta dalle caratteristiche di cui all’art. 2 c. 1 L.190/85.

Tutto ciò non vale nel settore pubblico, laddove sia il legislatore (legge 3 marzo 2009 n.18) che la giurisprudenza (Cassazione 5 luglio 2005, n.14193) pur a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 17-bis del D.lgs. 165/2001 istitutivo della vice-dirigenza, ritengono indefettibile il previo riconoscimento da parte della contrattazione collettiva.

Stante le profonde differenze, pare arduo opinare nel senso voluto dal ricorrente, poiché le posizioni organizzative, lungi dal rappresentare lo strumento negoziale attuativo della categoria dei quadri nella PA, riproducono un istituto organizzativo estraneo alla disciplina degli inquadramenti, comprensivo di incarichi per lo svolgimento di funzioni di vario tipo, temporanei e revocabili, previsti per l’adeguamento del trattamento economico secondo il parametro costituzionale (art. 36 Cost.) di proporzionalità ed adeguatezza.

Sul punto non è invocabile alcuna lesione della par condicio, rimanendo il lavoro pubblico, anche a seguito del processo di privatizzazione attuato, pur sempre caratterizzato da un regime giuridico di evidente ed “inaggirabile” specialità, come testualmente conferma lo stesso legislatore (art. 2 c. 2 primo capoverso del vigente Dlgs. 165/2001) e la giurisprudenza della Corte Costituzionale (sent. 27 marzo 2003, n. 89).

5.1. Anche sotto tale profilo, pertanto, l’incarico di posizione organizzativa ricoperto dall’ing. Eugeni non può valere come incarico equiparato ai fini del possesso del requisito del quinquennio di lavoro privato in posizione di “quadro”.

6. Infine, il requisito dei “cinque anni di comprovato esercizio professionale correlato al titolo di studio richiesto con relativa iscrizione” secondo un approccio ermeneutico da condursi secondo le regole dettate dagli art 1362 e seg c.c. tra cui prevalgono l’esegesi letterale e la ricostruzione dell’effettivo intento dell’autorità emanante (ex multis Consiglio di Stato, sez V, 16 giugno 2009, n.3880; id. sez. V, 27 marzo 2013, n.1769; id. 16 gennaio 2013, n.238; T.A.R. Sicilia – Catania sez II, 26 aprile 2013, n.1225; T.A.R. Molise 15 febbraio 2013, n.120) conduce a ravvisare in modo inequivoco la volontà del Comune di Perugia di fare riferimento all’attività libero professionale (art. 2230 c.c.) svolta dai candidati – come noto preclusa ai dipendenti pubblici a tempo pieno ex art. 53 D.lgs. 165/2001 – e non già all’attività tecnica espletata da un dipendente pubblico in possesso della Laurea in Ingegneria all’interno dell’ente, con particolare riferimento alle progettazioni di opere pubbliche effettuate ai sensi dell’art. 91 del Codice Contratti pubblici.

La lettura fornita dal ricorrente, in disparte l’evidente capziosità, rischierebbe altresì di introdurre indebite commistioni quanto ai titoli di servizio richiesti nei confronti dei concorrenti alle dipendenze di pubbliche amministrazioni, ristretta invece a coloro in possesso dell’anzianità nella categoria giuridica D3 o di pregressa titolarità di incarichi dirigenziali od equiparati.

6.1. Anche tale doglianza è pertanto priva di pregio.

7. Alla luce delle suesposte considerazioni tutte le doglianze di violazione e falsa applicazione di norme anche negoziali nonché di eccesso di potere dedotte risultano infondate, risultando l’impugnata esclusione disposta in legittima applicazione delle vincolanti disposizioni del bando, correttamente e coerentemente applicate dal Comune resistente; il ricorso va pertanto respinto.

Sussistono giusti motivi, ai sensi del combinato disposto di cui agli artt 26 cod. proc. amm. e 92 c.p.c., per disporre la compensazione delle spese di lite, in considerazione della materia trattata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 25 settembre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Paolo Amovilli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/10/2013

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L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 24/10/2013 n.506 proviene da Giustamm.

C. Testori Pres.ff – P. Grauso Est.
OMISSIS (Avv. P. Moreschini) contro il Ministero della Salute (non costituito)

sull’inammissibilità del giudizio di ottemperanza -in specie per la condanna al pagamento di alcune somme- non preceduto dalla notificazione del titolo esecutivo presso la sede del Ministero debitore e dal successivo decorso del termine dilatorio di centoventi giorni

Giustizia amministrativa – Giudizio di ottemperanza – Domanda di condanna della P.A. al pagamento di alcune somme – Previa notifica del titolo esecutivo presso la sede del Ministero debitore e successivo decorso del termine dilatorio di centoventi giorni – Necessità – Mancanza – Inammissibilità

È inammissibile la domanda di condanna della P.A. al pagamento di alcune somme, in esecuzione di una sentenza, laddove non preceduta dalla notificazione del citato titolo esecutivo presso la sede del Ministero debitore e dal successivo decorso del termine dilatorio di centoventi giorni, a norma dell’art. 14 co. 1 del D.L. 669/1996, termine che per la prevalente giurisprudenza amministrativa (da ultimo, per tutte cfr. Cons. Stato, 6 agosto 2013, n, 4155) integra una condizione relativa a qualsiasi tipo di azione esecutiva intentata nei confronti della P.A., ivi compreso il giudizio di ottemperanza. La notificazione del titolo eseguita nei confronti del Ministero presso la sede dell’Avvocatura erariale non è idonea a far decorrere detto termine poichè la notificazione del titolo esecutivo deve essere fatta alla parte personalmente in applicazione della regola generale sancita dall’art. 479 c.p.c., applicabile nel processo amministrativo in virtù del rinvio esterno contenuto nell’art. 39 c.p.a..

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1027 del 2013, proposto da:
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avv. Piero Moreschini, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Firenze, via Puccinotti 61;

Ministero della Salute;

della sentenza del Tribunale di Firenze, Sezione Lavoro, n. -OMISSIS-.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l ‘art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 52 D. Lgs. 30.06.2003 n. 196, comma 8;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 23 ottobre 2013 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Il ricorrente sig. -OMISSIS- agisce per l’esecuzione della sentenza del Tribunale di Firenze, in epigrafe, recante la condanna del Ministero della Salute a corrispondergli l’importo di euro 3.472,77 a titolo di rivalutazione dell’indennità integrativa speciale, per il periodo decorrente dal 1 giugno 2010.

Il ricorso è inammissibile.

Dagli atti di causa risulta, infatti, che la domanda non è stata preceduta dalla notificazione del titolo esecutivo presso la sede del Ministero debitore e dal successivo decorso del termine dilatorio di centoventi giorni, a norma dell’art. 14 co. 1 del D.L. 669/1996, termine che per la prevalente giurisprudenza amministrativa (da ultimo, per tutte cfr. Cons. Stato, 6 agosto 2013, n, 4155) integra una condizione relativa a qualsiasi tipo di azione esecutiva intentata nei confronti della P.A., ivi compreso il giudizio di ottemperanza, e che la notificazione del titolo eseguita nei confronti del Ministero presso la sede dell’Avvocatura erariale non è idonea a far decorrere (che la notificazione del titolo esecutivo debba essere fatta alla parte personalmente costituisce, del resto, regola generale sancita dall’art. 479 c.p.c., applicabile nel processo amministrativo in virtù del rinvio esterno contenuto nell’art. 39 c.p.a.).

Nulla è dovuto per le spese di lite, stante la contumacia dell’amministrazione intimata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, dichiara il ricorso inammissibile.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Manda alla Segreteria di procedere, in qualsiasi ipotesi di diffusione del provvedimento, all’oscuramento delle generalità nonchè di qualsiasi dato idoneo a rivelare lo stato di salute delle parti o di persone comunque citate nel provvedimento.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 23 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Testori, Presidente FF

Gianluca Bellucci, Consigliere

Pierpaolo Grauso, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/10/2013

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L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 24/10/2013 n.1457 proviene da Giustamm.

Pres. Pozzi – Est. Chiettini
I. Bortolotti (Avv. M. Iob) c/ Comune di Valda (Avv. F. M. Bonazza)

sull’esperibilità dell’azione avverso il silenzio per attività in regime s.c.i.a.

1. Edilizia ed urbanistica – S.c.i.a. – Tutela del terzo – Azione avverso il silenzio – Esperibilità – Presupposto – Presentazione di un sollecito.

2. Edilizia ed urbanistica – Tutela del terzo – Impugnazione – Termine – Decorrenza – Presupposto – Lesività – Ragionevole sospetto – Stato di avanzamento dei lavori – Configurabilità – Esercizio diritto di accesso – Onere del terzo.

1. In tema di s.c.i.a., a seguito di modifiche introdotte nel 2011, a norma dell’art. 19, comma 6-ter, L. 241/90, il terzo può «sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l’azione» tipica sul silenzio «di cui all’art. 31». Ne consegue che si può configurare silenzio dell’amministrazione solo a seguito di formale “sollecito”, in forma scritta, alla stessa di effettuare i suoi poteri di verifica, con l’indicazione, seppure di massima, della lamentata illegittimità del’intervento edilizio (1).

2. In materia di edilizia il termine decadenziale di impugnazione decorre dall’esecuzione ovvero dal completamento dei lavori e, comunque, dal momento in cui è materialmente apprezzabile l’entità delle violazioni urbanistiche ed edilizie che si assumono commesse, con la sola eccezione del caso in cui il ricorrente contesti in radice la stessa possibilità di edificazione in quel luogo (2). La tutela dell’amministrato, tuttavia, non può spingersi oltre ogni limite temporale ed in base ad elementi puramente esteriori e formali, o ad atti lasciati alla sua libera iniziativa (quali una formale richiesta d’accesso al titolo abilitante un intervento già concluso); egli, se lo stato di avanzamento dei lavori è tale da indurre il ragionevole sospetto di una possibile violazione della normativa urbanistica, ha non solo il diritto ma anche l’onere di documentarsi tempestivamente, mediante l’esercizio del diritto d’accesso, in ordine alle previsioni progettuali, senza poter attendere il completamento dell’opera (3).

— *** —

(1) T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 21.6.2013, n. 3195; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II ter, 3.7.2013, n. 6571; T.A.R. Veneto, sez. II, 16.1.2013, n. 12, e 5.3.2012, n. 298; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 12.4.2012, n. 1075.

(2) Cons. St., sez. V, 4.9.2013, n. 4409; idem, sez. IV, 5.4.2013, n. 1904, e 26.3.2013, n. 1699.

(3) Cons. St., sez. IV, 21.1.2013, n. 322.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 123 del 2012, proposto da:
Italo Bortolotti, rappresentato e difeso dall’avv.to Mauro Iob ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Trento, via Paradisi, n. 15/2

Comune di Valda, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Flavio Maria Bonazza e con domicilio eletto presso il suo studio in Trento, Piazza Mosna, n. 8

Renato Gasser e Lorena Zatta, rappresentati e difesi dall’avv. Antonio Licciardello e con domicilio eletto presso la Segreteria del Tribunale in Trento, via Calepina, n. 50

– della denuncia di inizio attività presentata in data 20.4.2007, prot. 869/x;

– della denuncia di inizio attività presentata in data 22.2.2010, prot. 340/x;

– della denuncia di inizio attività presentata in data 16.9.2011, prot. 2360/6;

– di ogni altro atto connesso, presupposto o consequenziale;

e per l’accertamento dell’abusività delle opere realizzate dai controinteressati sig.ri Renato Gasser e Lorena Zatta in assenza di concessione edilizia.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Valda;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dei controinteressati Renato Gasser e Lorena Zatta;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 ottobre 2013 il cons. Alma Chiettini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il presente ricorso il sig. Bortolotti chiede l’annullamento di tre denunce d’inizio attività presentate dai controinteressati, sig.ri Gasser e Zatta, negli anni 2007, 2010 e 2011, con le quali avevano comunicato l’effettuazione dei lavori di risanamento conservativo della p.ed. 314, situata a Maso Bornie nel Comune di Valda, un’unità immobiliare rurale degradata e disabitata al fine di utilizzarla a fini agrituristici.

Il sig. Bortolotti, che è proprietario della p.ed 313 situata in un altro lato dello stesso edificio, lamenta principalmente che i lavori eseguiti dai sig.ri Gasser e Zatta avrebbero intercluso l’accesso alla sua proprietà (erigendo un muretto ove prima vi era un accesso a piedi e con piccoli mezzi agricoli all’andito di pertinenza) e invaso il terreno identificato dalla medesima porzione nonché la p.f. 1007/2, ossia il terreno di proprietà frazionale e di uso civico antistante l’edificio.

2. Il ricorso è affidato ai seguenti motivi di diritto:

I – eccesso di potere per travisamento dei fatti, poiché la mappa catastale allegata alla d.i.a. del 2007 non sarebbe corrispondente alla realtà dei luoghi posto che in essa non risulterebbe segnato l’andito di pertinenza della p.ed. 313 di proprietà del deducente;

II – ancora travisamento dei fatti e violazione dell’art. 950 c.c., perché la documentazione allegata alla citata d.i.a. avrebbe previsto la ricostruzione del muro divisorio tra la p.ed. 313 e la p.f. 1007/2 non sul sito preesistente bensì sulla proprietà collettiva frazionale;

III – violazione degli artt. 103 e 99 della l.p. 4.3.2008, n. 1, e degli artt. 82 e 83 della l.p. 5.9.1991, n. 22 (quest’ultima vigente nell’anno 2007 quindi all’epoca della prima d.i.a.), sul rilievo che gli interventi denunciati e poi eseguiti avrebbero richiesto il diverso titolo edilizio della concessione edilizia, perché sarebbe stata aumentata la superficie utile, modificata la destinazione d’uso, e sarebbero stati alterati la sagoma, i prospetti e le caratteristiche costruttive, esterne ed interne, dell’immobile;

IV – violazione degli artt. 80, 102 e 103 delle n.t.a. del p.r.g. del Comune di Valda, poiché il progetto di risanamento allegato alla d.i.a. mancherebbe della documentazione tecnica prescritta dalle locali norme di attuazione;

V – difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, carenza di presupposti, mancata realizzazione dei parcheggi e violazione dell’art. 59 della l.p. 4.3.2008, n. 1;

in proposito, il deducente afferma che i 7 parcheggi di progetto previsti non sarebbero stati realizzati, né è stata concessa la deroga menzionata nella relazione alla d.i.a. presentata nel 2007; inoltre, il parcheggio per disabili sarebbe stato previsto sulla p.f. 1079/2 per l’accesso alla quale occorrerebbe realizzare un terrapieno sulla p.f. 2095, che è strada comunale, mutandone irreversibilmente il percorso.

3. Il deducente chiede al Tribunale che sia anche accertata l’abusività:

– delle opere realizzate dai controinteressati sig.ri Gasser e Zatta perché eseguite in assenza di concessione edilizia;

– del muretto di confine, perché eretto in parte sulla p.f. 1007/2 e in parte sulla p.ed. 313, quindi in mancanza del titolo di proprietà;

– della nuova strada al servizio della p.ed. 314, perché realizzata dal Comune in via di fatto e in violazione della l.p. sugli usi civici 14.6.2005, n. 6, non avendo approvato il mutamento della destinazione del fondo che è ad uso civico;

e che, conseguentemente, si condannino i responsabili alla rimessione in pristino.

4. L’Amministrazione comunale intimata si è costituita in giudizio. Ha innanzitutto eccepito l’inammissibilità dell’impugnativa perché con essa sono state avanzate atipiche azioni di annullamento e di accertamento dopo l’entrata in vigore del D.L. 13.8.2011, n. 138, che ha aggiunto il comma 6 ter all’art. 19 della L. 7.8.1990, n. 241, che ha sancito la natura non provvedimentale della denuncia di inizio attività. In subordine, la difesa del Comune ha controargomentato al fine di chiedere la reiezione dell’impugnativa nel merito.

5. Si sono costituiti anche i sig.ri Gasser e Zatta, principalmente associandosi all’eccezione di inammissibilità; evidenziando di seguito la sopravvenuta carenza di interesse alla coltivazione di alcune censure perché nella primavera 2013 essi hanno realizzato (a proprie spese e con finalità transattive di un’azione possessoria) il nuovo andito di acceso alla p.ed. 313; chiedendo infine il rigetto del ricorso siccome infondato.

6. In prossimità dell’udienza di discussione le parti hanno depositato ulteriori memorie per riepilogare le rispettive posizioni.

7. Alla pubblica udienza di data 10 ottobre 2013 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. Pregiudizialmente il Collegio deve vagliare l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dalle difese del Comune e dei controinteresati, che hanno in proposito allegato che la denuncia di inizio attività non costituisce un provvedimento (tacito) direttamente impugnabile e che ai terzi non è consentito esperire nei confronti di una d.i.a. né l’azione di annullamento né un’atipica azione di accertamento.

2. L’eccezione è fondata.

3a. Invero, con il presente giudizio si chiede al Tribunale l’annullamento delle tre denunce di inizio attività presentate dai sig.ri Gasser e Zatta tra il 2007 e il 2011 e, al contempo, l’accertamento dell’abusività delle opere realizzate e la condanna (del Comune ovvero dei controinteressati) alla rimessione in pristino dei luoghi.

3b. Il Collegio rileva, anzitutto, che il ricorso è stato notificato il 12 aprile 2012 e depositato il successivo 10 maggio.

Ebbene, fin dall’agosto 2011 trovano applicazione le disposizioni processuali di cui al comma 6 ter dell’art. 19 della L. 7.8.1990, n. 241, aggiunto dalla lettera c) del comma 1 dell’art. 6, del D.L. 13.8.2011, n. 138 (e poi modificato dalla L. di conversione 14.9.2011, n. 148).

Nello specifico, detta disciplina recita: “La segnalazione certificata di inizio attività, la denuncia e la dichiarazione di inizio attività non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili. Gli interessati possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti all’amministrazione e, in caso di inerzia, esperire esclusivamente l’azione di cui all’art. 31, commi 1, 2 e 3 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104”, ossia l’azione avverso il silenzio dell’Amministrazione di cui al c.p.a.

3b1. Al riguardo, si osserva che la prima parte del riportato comma 6 ter esclude la possibilità di un’impugnazione diretta della denuncia di inizio attività (ed anche della dichiarazione di inizio attività e della segnalazione certificata di inizio attività) poiché, letteralmente, essi “non costituiscono provvedimenti taciti direttamente impugnabili”.

Questa scelta del legislatore è assolutamente coerente con quanto, pochi giorni prima, aveva sancito l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato che, con la nota decisione 29.7.2011, n. 15, aveva definitivamente chiarito (a seguito del complesso dibattito giurisprudenziale che aveva riguardato la qualificazione della natura giuridica di tale atto) che la denuncia di inizio attività non è un provvedimento amministrativo a formazione tacita e non dà luogo in ogni caso ad un titolo costitutivo, essendo semplicemente un atto oggettivamente e soggettivamente privato di manifestazione della volontà di intraprendere un’attività direttamente ammessa dalla legge (cfr., in termini, C.d.S., sez. VI, 9.2.2009, n. 717; T.R.G.A. Trento, 11.5.2011, n. 135; 10.11.2008, n. 286).

3b2. Nel secondo periodo del comma 6 ter viene, poi, precisato che l’unica possibilità che è riconosciuta agli “interessati” nei confronti del comportamento dell’Ente locale successivo all’esercizio da parte del cittadino delle facoltà riconosciutegli dalla liberalizzazione è la seguente: dapprima il sollecito all’Amministrazione ad esercitare le verifiche che le competono e, quindi, in caso di inerzia, il ricorso avverso il silenzio.

3c. È quest’ultima – vale a dire il regime della tutela giurisdizionale del terzo a fronte della presentazione di una denuncia di inizio attività reputata contra legem – la novità introdotta dal Legislatore del 2011 rispetto a quella parte della giurisprudenza amministrativa che ammetteva la possibilità di esperire direttamente un’azione di accertamento dell’insussistenza delloius aedificandi ( cfr., per tutti, T.R.G.A. 14.5.2008, n. 111).

La volontà della novella legislativa del 2011 è ora univoca: innanzitutto, il terzo interessato può e deve pretendere che il Comune si attivi nelle verifiche che gli competono sia prima che dopo la scadenza del termine assegnatogli per l’esercizio del potere inibitorio, valutando l’Amministrazione, nel caso, l’intervento in autotutela, espressamente prevista dal comma 3 dello stesso art. 19 della L. 242/1990 e dal comma 5 dell’art. 106 (pertinente la denuncia d’inizio attività in materia edilizia) della legge urbanistica provinciale 4.3.2008, n. 1.

Solo “in caso di inerzia” dell’Amministrazione l’interessato può adire direttamente il giudice, ma “esclusivamente” con la tipica azione sul silenzio di cui all’art. 31 c.p.a.: quindi, con un rito estremamente efficace e, comunque, celere ed anche con la possibilità, per il giudice, di pronunciarsi sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio, pur nella ricorrenza di dati presupposti.

3d. È di immediata evidenza, dunque, che si può configurare il silenzio dell’Amministrazione solo dopo un formale “sollecito”, in forma scritta, alla stessa ad esercitare i suoi poteri di verifica ( ed eventualmente sanzionatori ), con l’indicazione, seppure di massima, della lamentata illegittimità dell’intervento edilizio (cfr., T.A.R. Campania, Napoli, sez. II, 21.6.2013, n. 3195; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II ter, 3.7.2013, n. 6571; T.A.R. Veneto, sez. II, 16.1.2013, n. 12, e 5.3.2012, n. 298; T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 12.4.2012, n. 1075).

In definitiva, la tutela del terzo assertivamente leso dalla d.i.a. deve necessariamente essere mediata dalla presentazione di un’istanza, che costituisce il presupposto o per l’azione avverso il silenzio, ovvero per l’azione di annullamento del provvedimento espresso adottato dalla P.A. e ritenuto lesivo (cfr., in termini, C.d.S., sez. II, 13.6.2013, parere n. 2733).

4. Tornando alla vicenda di causa, si deve rilevare che il sig. Bortolotti non ha mai presentato al Comune di Valda una formale istanza come richiesto dalla normativa sopra riportata.

Né può giovare al ricorrente qualificare tale la lettera inviata dal suo procuratore al Comune in data 27.7.2011: essa, infatti, non contiene alcuna richiesta di effettuare verifiche sull’attività edilizia iniziata dai vicini e in corso di completamento, e tanto meno alcun riferimento alle opere edificate e/o edificande sulla p.ed. 314. All’opposto, la lettera in esame menziona solamente i “lavori di manutenzione avviati dal Comune” sulla antistante p.f. 1007/2 e “sul braccio di passaggio che serve esclusivamente il vicino”, e chiede all’Amministrazione di realizzare, sul “rimodernato passaggio”, anche lo scivolo d’accesso verso la proprietà Bortolotti (vedasi doc. n. 18 in atti del ricorrente).

Ne deriva che il presente ricorso, assoggettato ratione temporis alla disciplina processuale di cui al sopra riportato comma 6 ter dell’art. 19 della L. n. 241 del 1990, deve essere dichiarato inammissibile.

5a. Ad abundantiam, il Collegio non può non soggiungere che, se anche si volesse, per pura ipotesi, riconoscere tuttora possibile esperire un’azione direttamente impugnatoria (ovvero di accertamento) nei confronti di una denuncia di inizio attività, il presente ricorso sarebbe comunque irricevibile per tardività.

5b. È infatti notorio che nella materia dell’edilizia il termine decadenziale di impugnazione decorre dall’esecuzione ovvero dal completamento dei lavori e, comunque, dal momento in cui sono apprezzabili materialmente le dimensioni e le caratteristiche delle opere asseritamente lesive, e quindi, l’entità delle violazioni urbanistiche ed edilizie che si assumono commesse, con la sola eccezione del caso – che nella specie non ricorre – in cui il ricorrente contesti in radice la stessa possibilità di edificazione in quel luogo (cfr., in termini, C.d.S., sez. V, 4.9.2013, n. 4409; sez. IV, 5.4.2013, n. 1904, e 26.3.2013, n. 1699).

Quanto, poi, al punto di equilibrio fra la sufficienza della conoscenza di fatto dell’esecuzione di opere edili asseritamente abusive con il principio della piena conoscenza degli atti o dei provvedimenti per far decorrere il termine di impugnazione, esso è stato individuato nel far coincidere il dies a quo del termine decadenziale al momento in cui, in relazione allo stato dei lavori, sia oggettivamente apprezzabile lo scostamento dal paradigma legale (cfr., C.d.S., sez. IV, 21.1.2013, n. 322).

Al riguardo, è stato anche precisato che la tutela dell’amministrato non può spingersi ogni oltre limite temporale ed in base ad elementi puramente esteriori e formali, o ad atti lasciati alla sua libera iniziativa (quali una formale richiesta d’accesso al titolo abilitante un intervento già concluso); in tal modo, infatti, l’attività dell’Amministrazione e le iniziative dei controinteressati sarebbero esposte indefinitivamente o per tempi dilatati ad impugnazioni, anche da parte di chi – talvolta in mala fede e comunque oltre i limiti della lealtà e della correttezza – non si renda parte diligente nel far valere la pretesa entro i limiti temporali di decadenza dall’azione.

Da ciò deriva che se lo stato di avanzamento dei lavori è tale da indurre il ragionevole e meditato sospetto di una possibile violazione della normativa urbanistica, l’interessato ha non solo il diritto ma anche l’onere di documentarsi tempestivamente, mediante l’esercizio del diritto d’accesso ex L. n. 241 del 1990, in ordine alle previsioni progettuali, in modo da verificare la sussistenza di un vizio del titolo ed inibire, se del caso, l’ulteriore attività, senza poter attendere il completamento dell’opera. In caso contrario il predetto diritto d’accesso, utilizzato “secondo propri calcoli e strategie”, si trasformerebbe in un abuso, cioè in un “mero espediente” per non far decorrere il termine di decadenza (cfr., C.d.S., sez. IV, 12.6.2009, n. 3730, e n. 322 del 2013, cit.).

5c. Calando detti principi nella vicenda di causa, si deve riscontrare che, dal quadro documentale versato dalle parti, emerge con assoluta certezza che:

– i lavori di risanamento della p.ed 314 e dell’andito antistante la stessa sono iniziati il 29 maggio 2009 e, in preminenza, sono stati eseguiti entro l’estate dell’anno 2011;

– infatti, l’ultima d.i.a. presentata dai controinteressati il 16 settembre 2011 aveva per oggetto solo modeste varianti apportate alle opere eseguite: un nuovo soppalco, la demolizione di alcune pareti in pietra e calce, modifiche dimensionali agli infis
– tutti i lavori qui contestati sono ufficialmente terminati il 23 novembre 2011, come ha documentalmente provato lo stesso deducente (cfr., doc. n. 1g e n. 1h in atti del ricorrente del 10.5.2012);

– il sig. Bortolotti è divenuto comproprietario della p.ed. 313 ancora nel mese di luglio 2011 (a seguito di certificato di eredità del gennaio dello stesso anno);

– ne deriva che nello stesso mese di luglio 2011 egli era pienamente a conoscenza dell’iniziativa edificatoria avviata dai suoi vicini, la quale, a quella data, mostrava in modo certo e univoco le caratteristiche delle opere eseguite, sia con riguardo al
– la nota inviata dall’avvocato del ricorrente al Comune per chiedere una nuova soluzione per l’accesso alla p.ed. 313 è, per l’appunto, datata 27 luglio 2011;

– pertanto, ancora nell’estate del 2011 l’interessato era compiutamente in grado di valutare l’incidenza effettiva dei lavori, oramai in fase di conclusione, sulla sua posizione giuridica.

Tuttavia, solo in data 30 dicembre 2011 – quindi dopo più di un mese dal termine dei lavori – egli ha chiesto all’Amministrazione copia dei titoli riguardanti i lavori già effettuati e conclusi e, ottenutane copia in data 17 febbraio, ha promosso il presente ricorso, notificato il 12 aprile 2012 e depositato il successivo 10 maggio.

5d. Emerge quindi come il diritto d’accesso sia stato utilizzato per posticipare la decorrenza del termine per avviare l’azione giudiziaria di annullamento.

6. In conclusione, il presente ricorso deve essere dichiarato inammissibile.

7. Le spese del giudizio, liquidate in dispositivo, seguono, come di regola, la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa di Trento (Sezione Unica)

definitivamente pronunciando sul ricorso n. 123 del 2013

lo dichiara inammissibile.

Condanna il ricorrente a rifondere all’Amministrazione intimata e ai controinteressati le spese del giudizio, che liquida in euro 1.500,00 (millecinquecento), oltre ad I.V.A. e C.N.P.A., a favore di ciascuna delle due parti costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Trento nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2013 con l’intervento dei magistrati:

Armando Pozzi, Presidente

Lorenzo Stevanato, Consigliere

Alma Chiettini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/10/2013

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