R. Trizzino – Presidente, L. De Gennaro – Estensore

sull’insuscettibilità di estensione analogica delle cause di astensione dei commissari di commissioni di gare pubbliche, previste dall’art. 84 comma 7, d. lg. n. 163 del 2006

Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Commissioni giudicatrici – Commissari – Cause di estensione – Art.84 comma 7, d. lg. n.163 del 2006 – Numerus clausus – Estensione analogica – Insuscettibilità

In tema di gare per l’affidamento di appalti pubblici, le cause di astensione dei commissari, previste dall’art. 84 comma 7, d. lg. 12 aprile 2006 n.163 (in base al quale si applicano ai commissari le cause di astensione previste dall’art. 51 c.p.c.) costituiscono un numerus clausus e non siano suscettibili di estensione analogica, stante l’esigenza di assicurare la certezza dell’azione amministrativa e la stabilità della composizione delle Commissioni giudicatrici.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 428 del 2012, proposto da:
Società Cooperativa Sociale Ferrante Aporti, rappresentata e difesa dagli avv. Ernesto Sticchi Damiani, Alfredo Caggiula, con domicilio eletto presso l’avv. Ernesto Sticchi Damiani in Lecce, via 95° Rgt Fanteria, 9;

Comune di Brindisi, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Trane, Emanuela Guarino, con domicilio eletto presso l’avv. Antonio Astuto in Lecce, via Umberto I, 28;

Cooperativa Sociale Onlus San Bernardo, Cooperativa Sociale Lavoro Progresso 93, rappresentate e difese dall’avv. Giovanni Pellegrino, con domicilio in Lecce, via Augusto Imperatore, 16;
Progetto A Cooperativa Sociale, Comunità S. Francesco Cooperativa Sociale rappresentate e difese dall’avv. Stefano Potenza, con domicilio eletto presso la segreteria Tar in Lecce, via F. Rubichi 23;
Società Cooperativa Sociale Cesfet, Cooperativa Sociale Prometeo, Società Cooperativa Sociale Solidarietà, non costituite in giudizio;

della determinazione del Dirigente Settore servizi sociali n. 129/ss_31 amb. del 14 febbraio 2012 di aggiudicazione definitiva della gara d’appalto;

dei verbali di gara con cui la Commissione ha disposto l’ammissione alla gara di Cooperativa sociale onlus San Bernardo, Cooperativa lavoro e progresso 93, Cesfet consorzio stabile, Cooperativa Progetto A, Cooperativa sociale Solidarietà di Bari, Comunità San Francesco Cooperativa sociale;

nonché dei verbali che hanno determinato la graduatoria finale;

di ogni altro atto connesso, presupposto e/o consequenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Brindisi e di Cooperativa Sociale Onlus San Bernardo a r.l., Cooperativa Sociale Lavoro Progresso 93, Comunità San Francesco Cooperativa sociale e Progetto A Cooperativa Sociale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 ottobre 2012 il dott. Luca De Gennaro e uditi gli avv.ti Sticchi Damiani e Caggiula, l’avv. Potenza e, nelle preliminari, l’avv. Pellegrino;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con bando, pubblicato nell’ottobre 2011, il Comune di Brindisi ha indetto una gara per la gestione del servizio di “integrazione scolastica”, da effettuarsi presso le sedi frequentate da alunni disabili.

La società ricorrente, la Ferrante Aporti cooperativa sociale, si è classificata quarta nella graduatoria finale; la gara è stata aggiudicata alla costituenda associazione temporanea di imprese tra la Cooperativa Sociale Onlus San Bernardo e la Cooperativa Sociale Lavoro Progresso 93.

Avverso l’esito di gara insorge la ricorrente deducendo le seguenti doglianze:

– violazione della lex specialis, eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, falsa interpretazione ed applicazione art. 92 Regolamento regionale Puglia 4/2007;

– violazione art. 84 D.lgs 163/2006 e dell’art. 51 c.p.c., violazione della par condicio, eccesso di potere per disparità di trattamento.

Si sono costituite l’Amministrazione comunale, l’ATI aggiudicataria e la cooperativa Progetto A e la Comunità S. Francesco Cooperativa Sociale, quali componenti dell’ATI terza classificata, deducendo l’infondatezza e l’inammissibilità del ricorso.

Con ordinanza 257/2012 è stata respinta la richiesta di tutela cautelare.

All’udienza dell’11 ottobre 2012 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

Il ricorso non può essere accolto.

Ai fini di vagliare l’ammissibilità del ricorso occorre esaminare in via prioritaria la sussistenza dell’interesse a ricorrere verificando se, nel caso di eventuale accoglimento delle censure nei confronti dell’ATI aggiudicataria, la ricorrente possa conseguire l’utilitas sperata, consistente nell’aggiudicazione dell’appalto, raggiungibile solo con il superamento dei concorrenti collocati in posizione migliore della graduatoria.

In tale prospettiva, la Cooperativa Ferrante Aporti, quarta classificata, censura, tra l’altro la posizione del secondo classificato, il Consorzio Cesfet con la consorziata Prometeo quale impresa esecutrice, per difetto del requisito dell’esperienza triennale nel servizio oggetto dell’appalto.

Nella specie – secondo la censura prospettata nel ricorso principale – dai certificati camerali presentati risulterebbe che l’oggetto dell’attività prevalente non sarebbe coincidente con la nozione di “integrazione scolastica” come definita dall’art. 29 R.R. Puglia 4/2007. Se ne dovrebbe dedurre che quindi il consorzio aggiudicatario non potrebbe aver maturato l’esperienza richiesta dal bando.

La doglianza non ha pregio.

Con riferimento al requisito in oggetto il bando di gara (art. 11 lett. f) richiedeva ai partecipanti “un’esperienza documentata di durata almeno triennale nel servizio oggetto dell’appalto da comprovarsi mediante la presentazione di un elenco dei principali servizi prestati nell’ultimo quinquennio”.

Come risulta dagli atti di gara il consorzio aggiudicatario ha presentato la dichiarazione relativa alla richiesta esperienza triennale con il prescritto elenco, adeguatamente documentata con certificazioni allegate all’offerta. Tale esperienza è maturata per il tramite della consorziata Prometeo, indicata come esecutrice del servizio in caso di aggiudicazione.

Si osserva in proposito che l’esperienza documentata – svolta nel campo dell’assistenza specialistica all’attività scolastica, anche in favore di studenti con disabilità – rientra a pieno titolo nell’oggetto sociale delle due società, riferito all’ampia nozione di servizi educativi e di assistenza presso le scuole.

Tale esperienza deve essere poi considerata pienamente conforme a quella richiesta dal bando, trattandosi di attività che rientra nella nozione di integrazione scolastica descritta nell’art. 92 Reg. reg 4/2007, nozione che si sostanzia in una pluralità di servizi riconducibili anche alle attività svolte dal richiamato Consorzio Cesfet.

Ininfluente, ai fini dell’ammissione del secondo classificato, è quindi il contenuto della voce “attività prevalente” contenuta nel certificato camerale e che nelle deduzioni di parte ricorrente non coinciderebbe con i servizi appaltati.

La voce in questione è infatti irrilevante in quanto:

– l’indicazione nel certificato camerale non è richiesta ai fini dell’ammissione in gara dalla lex specialis, che invece richiede specifica dichiarazione documentata, regolarmente presentata dal Consorzio;

– i servizi riepilogati nella voce “attività prevalente” del certificato hanno una valenza di presunzione relativa, ampiamente smentita dalle certificazioni prodotte dalle imprese partecipanti;

– il limite alla capacità di agire del consorzio partecipante avrebbe potuto essere rappresentato solo dall’oggetto sociale, che – come già rilevato – ha invece nel caso di specie un’ampiezza tale da ricomprendere anche i servizi oggetto di appalto.

Si deve osservare altresì, a titolo di completezza e a fronte di specifiche doglianze introdotte solo con la memoria conclusiva, che:

– la seconda classificata è un consorzio stabile per cui ai sensi dell’art. 277 DPR 207/2010 i requisiti economici e tecnici sono sommati a quelli dei consorziati esecutori;

– i servizi di assistenza specialistica documentati dalla consorziata Prometeo rientrano pacificamente nella nozione di integrazione scolastica (che ex Reg reg. 4/2007 include il sostegno socio-educativo e il sostegno psico-socioeducativo in ambiente scol
Dalla rilevata infondatezza del motivo di esclusione dedotto nei confronti del secondo classificato discende dunque la inammissibilità del ricorso per carenza di interesse.

Con il secondo motivo di ricorso, proposto in via subordinata, la ricorrente, che mira a far valere il proprio interesse strumentale alla rinnovazione della gara, deduce la posizione di incompatibilità del Presidente della Commissione, dott. Del Citerna, nei confronti dell’odierna ricorrente.

In particolare il dott. Del Citerna si troverebbe in una condizione di grave inimicizia, di cui all’art. 51 c.p.c., con l’ex presidente del Consiglio comunale di Brindisi dott. Pennetta, coniuge della legale rappresentate dell’odierna ricorrente Cooperativa sociale Ferrante Aporti.

Il motivo è infondato.

Il Collegio ritiene che le cause di astensione dei commissari di una gara d’appalto previste dall’art. 84 , comma 7, D.lgs. 163/2006 (in base al quale si applicano ai commissari le cause di astensione previste dall’art. 51 c.p.c.) costituiscano un numerus clausus e non siano suscettibili di estensione analogica, stante l’esigenza di assicurare la certezza dell’azione amministrativa e la stabilità della composizione delle Commissioni giudicatrici (cfr. in termini Cons. Stato 354/2009, Tar Sardegna 1396/2009)

Il caso di specie non rientra nell’ipotesi tassativa di legge in cui all’art. 51 n. 3 cpc, che prevede il diverso caso in cui il giudice (rectius il commissario) o sua moglie abbiano una grave inimicizia o rapporti di credito o debito con una delle parti; ne resta pertanto esclusa l’ipotesi, ricorrente nella vicenda odierna, in cui la presunta grave inimicizia sia nei confronti del coniuge della parte (rectius del legale rappresentante di un partecipante alla gara).

Il Dott. Del Citerna non aveva dunque alcun obbligo di astensione e la sua partecipazione alla valutazione delle offerte non inficia quindi la correttezza del giudizio espresso.

Si osserva peraltro incidentalmente – con riguardo al merito della questione – che non appare peraltro dimostrata una condizione di “grave inimicizia”, atteso che dalla produzione documentale versata in atti non emerge una forma di ostilità particolarmente spiccata del dott. Del Citerna nei confronti del coniuge della presidente della cooperativa ricorrente né risulta che quest’eventuale avversione abbia avuto origine in circostanze di natura extraprofessionale.

Gli scambi epistolari documentati non indicano infatti un’evidente inimicizia personale, che abbia travalicato in misura grave i meccanismi fisiologici della dialettica istituzionale interna al Comune. In definitiva, la mancanza del raggiungimento della soglia di “gravità” e la natura non personale del confronto tra il presidente del Consiglio comunale e il dirigente comunale impediscono di dedurre che la capacità di giudizio esercitata in sede di gara possa essere stata distorta o pregiudicata.

In conclusione, per le ragioni esposte, il ricorso deve essere dichiarato in parte inammissibile e in parte infondato.

Le spese seguono la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza definitivamente pronunciando respinge il ricorso, come in epigrafe proposto.

Condanna la ricorrente alla rifusione delle spese di giudizio:

– in favore di Cooperativa Sociale Onlus San Bernardo e Cooperativa Sociale Lavoro e Progresso 93, liquidate in complessivi euro 2.000 oltre IVA e CPA;

– in favore della cooperativa Progetto A e della Comunità San Francesco Cooperativa sociale, liquidate in complessivi euro 2.000 oltre IVA e CPA;

– in favore del Comune di Brindisi, liquidate in euro 2.000 oltre IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 11 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Rosaria Trizzino, Presidente

Gabriella Caprini, Referendario

Luca De Gennaro, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/10/2012

L'articolo T.A.R. Puglia – Lecce – Sezione III – Sentenza – 24/10/2012 n.1735 proviene da Giustamm.

Pres. R. Conti, est. R. Cicchese
Conte Giovanni Battista (Avv. Lorenzo Bruno Molinaro) c. Comune di Barano d’Ischia (N.C.)

sulla demolizione di opere di completamento di un fabbricato oggetto di condono non ancora esitato

1. Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Opere di completamento – Immobile oggetto di domanda di condono non ancora esitata – Richiesta ex art. 35 Legge 47/85 – Obbligo – Sussiste – Conseguenze

2. Edilizia e Urbanistica – Abusi edilizi – Motivazione – Intrinseca nell’accertamento dell’abuso – Obbligo di adeguata motivazione – Non sussiste

3. Edilizia e Urbanistica – Opere abusive – Ordinanza di demolizione – Competenza – Dirigente comunale – Ragioni – Potere gestionale

4.Edilizia e Urbanistica – Opere abusive – – Ordinanza di demolizione – Area vincolata – Parere CEI – Obbligo – Non sussiste – Ragioni – Conseguenze – Applicazioni di sanzioni pecuniarie – Obbligo – Non sussiste

1. Le opere edilizie consistenti nella ultimazione di opere interne ed esterne di rifinitura di un immobile oggetto di domanda di condono possono essere realizzate solo dopo previa autorizzazione rilasciata dall’Amministrazione Comunale ai sensi dell’art. 35 della Legge 47/85: ne consegue che in caso contrario deve essere considerata legittima l’ordinanza di abbattimento delle opere realizzate sine titulo e non potendosi applicare alle stesse i principi di cui all’art. 44 della richiamata disposizione normativa (1)

2. In presenza di opere edilizie abusive, l’emanazione delle idonee misure repressive stabilite dalla legge è atto dovuto e la relativa motivazione è sufficientemente costituita dal rilievo della illiceità delle opere medesime, in base all’attività di accertamento eseguita dagli organi tecnici e di vigilanza (2)

3. In materia edilizia, l’ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive rientra nella competenza del dirigente comunale ovvero, nei Comuni sprovvisti di tale qualifica, dei responsabili degli uffici e dei servizi, trattandosi di tipico potere gestionale.

4. In sede di emanazione di ordinanza di demolizione delle opere edilizie abusive su area vincolata non è necessario acquisire il parere della Commissione Edilizia Integrata dal momento che l’ordine di ripristino discende direttamente dall’applicazione della disciplina edilizia vigente, non sussistendo alcun obbligo per l’Amministrazione Comunale di far luogo ad accertamenti di danni ambientali, ovvero di applicazione di sanzioni pecuniarie alternative (3)

— *** —

1. cfr. TAR Campania – Napoli, Sez. VI, 5.6.2012, n. 2635;

2. cfr. TAR Campania – Napoli, Sez. VII, 8.4.2011, n. 1999;

3. cfr. T.A.R. Liguria, Genova, sez. I, 21 settembre 2011, n. 1393, T.A.R. Campania, Napoli sez. VI, 05 marzo 2012

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4483 del 2007, proposto da:
Conte Giovanni Battista, rappresentato e difeso dall’avv. Lorenzo Bruno Molinaro, domiciliato, ex art. 25 c.p.a., in Napoli, presso la Segreteria del T.A.R;

Il Comune di Barano d’Ischia, in persona del sindaco p.t., non costituito in giudizio;

ordinanza n. 59 del 16/05/2007 di demolizione opere abusive e ripristino dello stato dei luoghi;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 ottobre 2012 il dott. Roberta Cicchese e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il ricorrente ha impugnato il provvedimento indicato in epigrafe con il quale il comune gli ha ingiunto la demolizione di lavori di ultimazione realizzati su un fabbricato abusivamente realizzato.

Avverso il provvedimento gravato ha articolato diverse censure di violazione di legge ed eccesso di potere.

Il Comune di Barano d’Ischia non si è costituito in giudizio.

Alla pubblica udienza del 10 ottobre 2012 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato e va respinto.

Come esposto nella narrazione in fatto, le opere delle quali è ingiunta la rimozione non attengono alla realizzazione del manufatto, ma alla ultimazione di opere interne e esterne di rifinitura del medesimo e di realizzazione di vani porta e vani finestra.

Le opere sono state accertate in data 13 aprile 2007 e, dunque, in tempo successivo ad un provvedimento di sequestro dell’8 settembre 2004 e successivo dissequestro del 29 agosto 2005.

La realizzazione di tali interventi, in pendenza del procedimento di condono presentato in ordine alla realizzazione dell’immobile ed in tempo a questo successivo, era subordinato al previo ottenimento dell’autorizzazione di cui all’art. 35 della legge 47/85, che il ricorrente non afferma e né prova di aver richiesto.

In tali casi, come affermato, anche di recente, dalla sezione è legittima l’adozione, da parte dell’amministrazione, della sanzione ripristinatoria atteso che “…il completamento dei manufatti in pendenza di definizione delle istanze di condono edilizio può avvenire, ex. art. 35, l. n. 47 del 1985, solo al decorso del termine dilatorio di trenta giorni dalla notifica al Comune del proprio intendimento, con allegazione di perizia giurata ovvero documentazione avente data certa in ordine allo stato dei lavori abusivi. Procedura a seguirsi rigidamente anche per quanto attiene alle modalità di presentazione dell’istanza, sia al fine di conferire certezze in ordine allo stato dei luoghi che ad evitarsi postumi (tentativi di) disconoscimenti della circostanza che, come previsto dalla legge, l’esecuzione delle opere, pur se autorizzate, avviene sotto la propria responsabilità, ovverosia nella piena consapevolezza resa esplicita dal ricorso espresso alla procedura exart. 35 citato che, sebbene interventi di natura eminentemente conservativa possono essere ammessi, si sta agendo assumendo espressamente a proprio carico rischi e pericoli connessi, cosicché se il condono verrà negato si dovrà demolire anche le migliorie apportate” (cfr. T.A.R. Campania , Napoli, sez. VI, 5 giugno 2012, n. 2635).

Ciò posto, va, in primo luogo respinto il primo motivo di doglianza, con il quale il ricorrente ha lamentato violazione dell’art. 44 della legga 47/85, per mancata previa definizione dell’istanza di condono.

Come visto, infatti, le opere sono estranee e successive alla presentazione della domanda di condono inoltrata rispetto al rustico.

La natura vincolata dell’atto gravato consente, poi, di respingere il secondo motivo di doglianza, con il quale il ricorrente ha lamentato violazione dell’art. 7 della legge 241/90, per mancato invio della comunicazione di avvio del procedimento.

Va pure respinto il terzo motivo di doglianza, con il quale il ricorrente ha lamentato la mancata enucleazione, nella motivazione dell’atto, dell’interesse pubblico alla rimozione dell’opera.

Ed, infatti, come costantemente affermato in giurisprudenza “ .. presupposto per l’adozione dell’ordine di demolizione di opere abusive è soltanto la constatata esecuzione di un intervento edilizio in assenza del prescritto titolo abilitativo, con la conseguenza che, essendo tale ordine un atto dovuto, esso è sufficientemente motivato con l’accertamento dell’abuso, e non necessita di una particolare motivazione in ordine all’interesse pubblico alla rimozione dell’abuso stesso, che è in re ipsa, consistendo nel ripristino dell’assetto urbanistico violato, e alla possibilità di adottare provvedimenti alternativi” (ex multis, T.A.R. Campania Napoli, sez. VII, 08 aprile 2011 , n. 1999).

Va pure respinto il quarto motivo di doglianza, con il quale la ricorrente ha sostenuto l’incompetenza del dirigente all’adozione dell’atto, per asserita violazione dell’art.51, comma 3, della legge 142/1990, a norma della quale il potere del dirigente si radicherebbe solo a seguito di una normativa regolamentare di attuazione, assente nel caso di specie.

L’atto, per contro, emesso il 16 maggio 2007, ricade sotto la sfera di applicazione dell’art. 107 della legge 267/2000, che, al comma 3, attribuisce ai dirigenti “tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dai medesimi organi, tra i quali in particolare, secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell’ente: …g) tutti i provvedimenti di sospensione dei lavori, abbattimento e riduzione in pristino di competenza comunale, nonchè i poteri di vigilanza edilizia e di irrogazione delle sanzioni amministrative previsti dalla vigente legislazione statale e regionale in materia di prevenzione e repressione dell’abusivismo edilizio e paesaggistico-ambientale”. Né è vero che l’atto rilevi l’assenza di sufficiente istruttoria, atteso il chiaro, e non contestato, riferimento ad un verbale di accertamento delle opere, che, si desume per tabulas, essere successivo rispetto alla presentazione dell’istanza di condono.

Va infine respinto il quinto ed ultimo motivo di doglianza, con il quale il ricorrente ha lamento violazione dell’art. 167 del d.lgs. 42/2004, perché in assenza di accertamento di danno ambientale, il provvedimento non poteva imporre la sanzione ripristinatoria ma solo quella pecuniaria, e per violazione dell’art. 82 del d.P.R. 616/87, per mancata acquisizione del parere della commissione edilizia integrata.

Ed infatti deve rilevarsi come il provvedimento miri a sanzionare la violazione edilizia e non quella paesaggistica, circostanza dalla quale discende pure l’applicabilità alla fattispecie in esame del costante orientamento giurisprudenziale secondo cui “ .. in sede di emanazione dell’ordinanza di demolizione di opere edilizie abusive su area vincolata non è necessario acquisire il parere della Commissione Edilizia Integrata dal momento che l’ordine di ripristino discende direttamente dall’applicazione della disciplina edilizia vigente e non costituisce affatto irrogazione di sanzioni discendenti dalla violazione di disposizioni a tutela del paesaggio” (così, da ultimo, T.A.R. Liguria, Genova, sez. I, 21 settembre 2011, n. 1393, nello stesso senso vedi pure T.A.R. Campania, Napoli sez. VI, 05 marzo 2012, secondo cui “ .. in sede di emanazione di ordinanza di demolizione delle opere edilizie abusive su area vincolata non è necessario acquisire il parere della Commissione Edilizia Integrata dal momento che l’ordine di ripristino discende direttamente dall’applicazione della disciplina edilizia vigente .. e in quanto non vi è alcun obbligo di far luogo ad accertamenti di danni ambientali, ovvero di applicazione di sanzioni pecuniarie alternative”).

Non vi è luogo a liquidazione delle spese in ragione della mancata costituzione dell’amministrazione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 10 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Renzo Conti, Presidente

Arcangelo Monaciliuni, Consigliere

Roberta Cicchese, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/10/2012

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VI – Sentenza – 24/10/2012 n.4211 proviene da Giustamm.

Pres. C. Mastrocola, est. M. Buonauro
Antonio Rossi (Avv. Antonio Sasso) c. Comune di Solopaca, Consiglio Comunale di Solopaca (Avv. Umberto Del Basso De Caro) c. Domenico Galdiero (Avv. Marialuisa Cavuoto)

sulla proposta di revoca del Presidente del Consiglio Comunale da parte del Consiglio Comunale

1. Comune e Provincia – Consiglio Comunale – Presidente – Proposta di Revoca – Valutazione – Istruttoria analitica su ogni capo di imputazione – Obbligo – Sussiste – Ragioni anche in ordine al ruolo del Presidente stesso

2. Comune e Provincia – Revoca del Presidente del Consiglio comunale – Riferimento a inadempimenti generici – Acritico recepimento di tale proposta senza alcuna preventiva verifica in merito – Illegittimità – Sussiste – Fattispecie

1. Di fronte ad una proposta di revoca del Presidente del Consiglio Comunale proveniente dal richiesto quorum di consiglieri comunali, il Consiglio, nel suo complesso, con la prescritta maggioranza, deve deliberare su di essa analizzandola concretamente nei singoli elementi, riscontrandone la eventuale fondatezza con riferimento alle condizioni imprescindibili perché la stessa possa essere approvata. Tal istruttoria è ancor più cogente atteso il ruolo stesso del Presidente del consiglio comunale che è strumentale non già all’attuazione di un indirizzo politico di maggioranza, bensì al corretto funzionamento dell’organo stesso e, come tale, è non solo neutrale, ma non può restare soggetto al mutevole atteggiamento fiduciario della maggioranza, indipendentemente dalla circostanza che sia eletto dall’assemblea, dovendo costui sempre operare in modo imparziale a garanzia di tutto il consiglio e non della sola parte che l’ha designato

2. Deve essere dichiarata illegittima la deliberazione del Consiglio comunale, di revoca del Presidente del Consiglio stesso, motivata con esclusivo riferimento a generici inadempimenti, nel caso in cui tale deliberazione sia stata adottata recependo acriticamente la proposta di revoca avanza da alcuni consiglieri comunali, e senza una preventiva e concreta verifica, nonché valutazione in merito alla effettiva sussistenza di tali inadempimenti e al venir meno della neutralità della funzione e della correttezza dei comportamenti presidenziali (2)

— *** —

1. cfr. TAR Napoli, I, n. 2013 del 2012; Consiglio Stato , sez. V, 13 giugno 2008, n. 2970; nonché Cons.Giust.Amm.va Reg. Sic. dec. n. 69 del 2 marzo 2006; TAR Sicilia, Catania, sent. n. 696 del 20/04/2007; TAR Piemonte Torino, sent. n. 2248 del 4/09/2009; TAR Sicilia, Palermo, sent. n. 1062 del 4 agosto 2008; Cons. Stato, Sez. V, 18 gennaio 2006 n. 114

2. Nella specie il TAR ha dichiarato illegittima la revoca del Presidente del Consiglio Comunale fondata, senza alcuna istruttoria in merito, sul mero comportamento imparziale avuto dal Presidente e su alcune esternazioni destabilizzanti utilizzate dallo stesso nel corso del suo mandato

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 4030 del 2012, proposto da:
Antonio Rossi, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Sasso, con domicilio eletto in Napoli, via Toledo, n. 156;

Comune di Solopaca, Consiglio Comunale di Solopaca, rappresentato e difeso dall’avv. Umberto Del Basso De Caro, con domicilio eletto presso Avv. G. Coduti in Napoli, via C. Poerio, n. 53;

Domenico Galdiero, rappresentato e difeso dall’avv. Marialuisa Cavuoto, con domicilio eletto presso Avv. G. Coduti in Napoli, via C. Poerio, n. 53;

– della delibera del Consiglio comunale del Comune di Solopaca n. 13 del 14 giugno 2012 di revoca dell’ incarico di Presidente del Consiglio comunale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Solopaca e di Domenico Galdiero;

Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2012 il dott. Michele Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Il ricorrente, Presidente del Consiglio Comunale del Comune di Solopaca, con la delibera consiliare n. 13 del 14 giugno 2012 è stato revocato dall’incarico ricoperto.

Tale revoca è intervenuta a seguito di una mozione di sfiducia nella quale più consiglieri hanno contestato al Presidente del Consiglio Comunale una serie di atteggiamenti scorretti nei confronti del Sindaco e del Consiglio comunale.

Avverso tale deliberazione viene proposto il ricorso introduttivo, suffragato dalle censure di violazione di legge e per carenza dei presupposti ed eccesso di potere sotto i profili dello sviamento e della falsa causa, nonché per difetto di istruttoria e di motivazione.

Si è costituita in giudizio l’amministrazione comunale intimata, nonché il controinteressato nominato in sua vece, che concludono per il rigetto del ricorso.

In sede di trattazione dell’istanza cautelare la causa è trattenuta per la decisione in forma breve in quanto manifestamente fondata.

Vale sinteticamente richiamare, in punto di diritto, il recente orientamento espresso dal Collegio su una questione analoga, da cui non vi sono motivi per discostarsi (cfr. Tar Napoli, I, n. 2013 del 2012, peraltro ricognitiva di orientamenti consolidati della giurisprudenza amministrativa).

Invero dalla prospettazione dei fatti, messi a raffronto con la normativa primaria e secondaria di riferimento, è possibile riscontrare la insussistenza delle condizioni che, sole, legittimano l’esercizio del potere di revoca del Presidente del Consiglio comunale da parte del Consiglio di cui costituisce espressione.

La revoca dall’ufficio di Presidente del Consiglio comunale, in quanto espressione di valutazioni anche latamente politiche, influenza il sindacato esercitabile dal giudice amministrativo nel senso che esso si svolge con pienezza quando si tratta di verificare la legittimità formale del procedimento seguito, restando, tuttavia, notevolmente limitato con riferimento agli aspetti politico discrezionali che si manifestano con l’atto (cfr. Consiglio Stato , sez. V, 13 giugno 2008, n. 2970; nonché Cons.Giust.Amm.va Reg. Sic. dec. n. 69 del 2 marzo 2006); ma nella specie ciò che rileva non è tanto il giudizio più o meno politico espresso dal Consiglio, quanto piuttosto il mancato riscontro, nei fatti, delle censure sollevate nella proposta di revoca.

Ed invero si riscontra la insussistenza di adeguata motivazione della delibera gravata, che si limita a revocare il Presidente Rossi, odierno ricorrente, sulla scorta della relativa proposta sottoscritta da alcuni consiglieri, senza in alcun modo dare conto della verifica, in concreto, dei presupposti richiesti a tal fine dalla disciplina normativa di riferimento.

Rileva il Collegio che, con riferimento alla proposta di revoca, nessuna norma di legge ne prescrive il contenuto minimo, di conseguenza era riservato al Consiglio il potere ed il dovere di valutare i fatti contestati al fine di verificare la rispondenza degli stessi ai presupposti legittimanti la revoca.

In altri termini, di fronte ad una proposta di revoca proveniente dal richiesto quorum di consiglieri comunali, il Consiglio, nel suo complesso, con la prescritta maggioranza, deve deliberare su di essa analizzandola concretamente nei singoli elementi, riscontrandone la eventuale fondatezza con riferimento alle condizioni imprescindibili perché la stessa possa essere approvata. Tali condizioni, peraltro, devono consistere nel venir meno della neutralità della funzione e della correttezza dei comportamenti presidenziali, con la conseguente compromissione del buon andamento dei lavori consiliari dovuti a prese di posizione non sorrette da equidistanza istituzionale.

Nel caso di specie, tuttavia, risulta che il Consiglio comunale ha operato un mero rinvio alla proposta di revoca posta a fondamento della impugnata delibera e ciò, dimostra l’assenza di una seppur minima verifica dei fatti indicati nella proposta stessa, tenuto conto che nessuno di essi costituiva, ex se, violazione dei requisiti di neutralità, imparzialità e di terzietà, che sola poteva giustificare, ai sensi della disciplina in materia, l’adozione del provvedimento di revoca del Presidente del Consiglio comunale (in termini, ex multis, TAR Sicilia, Catania, sent. n. 696 del 20/04/2007; TAR Piemonte Torino, sent. n. 2248 del 4/09/2009).

In una parola, è mancata la verifica dei presupposti legittimanti il provvedimento impugnato, anche perché i fatti contestati sono del tutto generici ed ininfluenti ai fini del giudizio di inidoneità della funzione (“atteggiamenti di aperta critica, palese parzialità, esternazioni destabilizzanti”).

In altri termini le contestazioni appaiono espressione di giudizi meramente postulati, ma del tutto sprovvisti di un serio riscontro fattuale e/o comportamentale che ne riempia i contenuti.

Solo in sede di difesa in giudizio, l’amministrazione ha evocato l’atteggiamento ostracista tenuto dal ricorrente avverso la presentazione della mozione di sfiducia. Ma è evidente, al di là del merito della valutazione comportamentale tenuta dal Rossi, che tali fatti sono successivi alla mozione di sfiducia e dunque del tutto inidonei – ratione temporis – a fondare una congrua motivazione a supporto del provvedimento impugnato.

Del resto, da tempo la giurisprudenza (cfr. Tar Sicilia, Palermo, sent. n. 1062 del 4 agosto 2008 ), nel ricostruire il quadro dei rapporti istituzionali ed ordinamentali tra gli Organi comunali ha avuto modo di precisare che il ruolo del presidente del Consiglio comunale è strumentale non già all’attuazione di un indirizzo politico di maggioranza, bensì al corretto funzionamento dell’organo stesso e, come tale, non solo è neutrale, ma non può restare soggetto al mutevole atteggiamento fiduciario della maggioranza, di guisa che la revoca di detta carica non può essere attivata per motivazioni politiche, ma solo istituzionali, quali la ripetuta e ingiustificata omissione della convocazione del Consiglio o le ripetute violazioni dello statuto o dei regolamenti comunali (v. anche, Cons. Stato, Sez. V, 18 gennaio 2006 n. 114).

Principi che imponevano al Consiglio di valutare, in concreto, se vi fosse o meno carenza di neutralità della funzione e della scorrettezza dei comportamenti presidenziali assunti dall’odierno ricorrente tali da implicare la compromissione del buon andamento dei lavori consiliari.

Conclusivamente, rilevata la fondatezza delle censure addotte di carenza dei presupposti e della motivazione, peraltro non incisivamente contestata dall’amministrazione resistente, il ricorso va accolto, con assorbimento degli ulteriori motivi.

Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento di revoca impugnato.

Condanna il Comune resistente al pagamento delle spese processuali che si liquidano in complessivi euro 2.000 (duemila), nonché alla refusione del contributo unificato come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 24 ottobre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Mastrocola, Presidente

Francesco Guarracino, Consigliere

Michele Buonauro, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/10/2012

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 24/10/2012 n.4217 proviene da Giustamm.

Pres. A. Maggio; Est. A. Plaisant
R. C., A. C., S. C. e V. C. (avv.ti A. Pubusa e P. Pubusa) c/ Regione Sardegna (avv.ti R. Murroni e M. Pani); Comune di Tortolì (n.c.); Enac – Ente Nazionale Aviazione Civile (n.c.) e nei confronti di Ge.ar.to s.p.a. (n.c.)

sul risarcimento del danno da occupazione e trasformazione illegittime del bene privato

1. Espropriazione per p.u. – Occupazione e trasformazione illegittime – Conseguenze – Obbligo di restituzione e di risarcimento del danno

2. Espropriazione per p.u. – Occupazione e trasformazione illegittime – Accoglimento della domanda di restituzione – Acquisizione sanante – Art. 42-bis, D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327 – – E’ possibile – Risarcimento del danno – Componenti – Danno da mancato possesso e danno da perdita definitiva del bene

1. L’occupazione e la trasformazione dei fondi eseguite sulla base di provvedimenti annullati con sentenza del giudice amministrativo passata in giudicato si sostanziano in un’attività illecita, insuscettibile di produrre effetti acquisitivi della proprietà e viceversa fonte dell’obbligo per la pubblica amministrazione di restituire il bene, previa rimessione in ripristino dello stato dei luoghi, a cura e spese della stessa amministrazione, e di risarcire il proprietario interessato per il danno sofferto

2. Accolta la domanda di restituzione del bene illegittimamente ablato, resta, comunque, impregiudicato il potere della P.A., per tutta la durata del giudizio e fino al passaggio in giudicato della conclusiva sentenza, di avviare il procedimento di cui all’art. 42-bis, D.P.R. 8 giugno 2001 n. 327 (introdotto dal D.L. 6 luglio 2011, n. 98, convertito in L. 15 luglio 2011, n. 11 e applicabile anche a “fatti anteriori”), finalizzato all’adozione di un provvedimento motivato di acquisizione dei terreni in oggetto alla mano pubblica; in tale ipotesi la P.A. deve riconoscere al privato, oltre al danno da mancato possesso del bene, anche il danno da perdita definitiva della proprietà

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 688 del 2010, proposto da:
R. C., A. C., S. C. e V. C., rappresentati e difesi dagli avv.ti Andrea Pubusa e Paolo Pubusa, con domicilio eletto presso il loro studio, in Cagliari, via Tuveri n. 84;

contro

– Regione Sardegna, rappresentata e difesa dagli avv. Roberto Murroni e Mattia Pani, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale dell’Ente, in Cagliari, viale Trento n.69;
– Comune di Tortolì, non costituito in giudizio;
– Enac – Ente Nazionale Aviazione Civile, non costituito in giudizio;

nei confronti di

Ge.ar.to s.p.a., non costituita in giudizio;

per la condanna dell’Amministrazione resistente:

– alla restituzione delle aree illegittimamente occupate;

– al risarcimento del relativo danno;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Autonoma della Sardegna;

Vista l’ordinanza n. 259/2011 di questa Sezione;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 luglio 2012 il dott. Antonio Plaisant e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con sentenza 2 dicembre 2009, n. 1726, questa Sezione aveva annullato tutti gli atti inerenti la procedura ablatoria avviata dalla Regione Sardegna e da Ge.ar.to s.p.a. per la realizzazione, su terreni di proprietà degli allora ricorrenti, di alcune opere di completamento del nuovo aeroporto di Tortolì – Arbatax; in particolare l’annullamento aveva riguardato: – le determinazioni regionali di approvazione del progetto definitivo (8 marzo 2007, n. 162 e 6 giugno 2007, n. 538) e di occupazione d’urgenza e determinazione dell’indennità provvisoria (13 giugno 2007, n. 624); – i verbali relativi allo stato di consistenza e di immissione nel possesso dei beni (effettuata dalla Regione in data 13 luglio 2007); – la conclusiva determinazione regionale di esproprio (31 marzo 2009, n. 290), nella quale erano, tra l’altro, indicati gli estremi catastali dei terreni oggetto della procedura (in particolare, il Foglio 11, Mappale 1319, della superficie di mq. 5060, nonché il Foglio 10, Mappale 2861, della superficie di mq. 1670) e quantificata l’indennità di espropriazione in euro 45.000 (oltre ad euro 3.795 per il periodo di occupazione) in relazione al primo dei citati mappali) ed in euro 15.030 (oltre ad euro 1.252 per il periodo di occupazione) in relazione al secondo.

Con successivo ricorso depositato in data 4 agosto 2010, previa formale diffida, gli stessi proprietari delle aree interessate hanno chiesto l’ottemperanza alla pronuncia sopra descritta, nel frattempo passata in giudicato, domandando in via principale la restituzione delle aree occupate dall’Amministrazione regionale e, in subordine, il risarcimento del danno per equivalente, indicato in una somma compresa tra euro 550.000 ed euro 600.000 per la perdita della proprietà (sulla base di una stima di euro 55 – 60 per mq.), nonché di ulteriori 50.000 euro all’anno per il mancato godimento dei beni durante il periodo di loro occupazione.

Con ordinanza 8 ottobre 2010, n. 71, il Collegio – rilevato che la domanda risarcitoria era stata proposta nell’ambito di un ricorso in ottemperanza – ha disposto la trasposizione del giudizio nel ruolo ordinario, ai sensi dell’art. 112, comma 4, c.p.a., rinviandone la trattazione alla pubblica udienza del 14 dicembre 2010.

Parte ricorrente, con successiva memoria difensiva, ha insistito per l’accoglimento della domanda principale di restituzione delle aree espropriate, evidenziando che nelle more del giudizio era intervenuta la dichiarazione di illegittimità costituzionalità dell’art. 43 del d.p.r. n. 327/2001.

Si è poi costituita in giudizio l’Amministrazione regionale, opponendosi all’accoglimento della domanda principale e chiedendo, altresì, che la richiesta di risarcimento per equivalente fosse accolta nei limiti di euro 117.808,17, indicando come valore di mercato dei beni illegittimamente occupati una relazione di stima dell’Agenzia del Territorio, prodotta agli atti del presente giudizio.

Con ordinanza del 29 giugno 2011, il Collegio – avendo riscontrato l’assenza di elementi oggettivi per la quantificazione del danno, anche in ragione delle diverse tesi sostenute dalle parti – ha disposto consulenza tecnica d’ufficio, chiedendo al perito di accertare l’esatta identificazione catastale e la superficie delle aree illegittimamente occupate, la data di ultimazione (o lo stadio attuale di realizzazione) delle opere e la destinazione urbanistica delle aree prima dell’approvazione del progetto di opera pubblica, nonché di quantificare il valore di mercato delle stesse aree (tenendo conto della loro destinazione urbanistica prima del vincolo espropriativo e della situazione dei luoghi) al momento del deposito della relazione peritale, all’epoca dell’occupazione di urgenza (13 luglio 2007) ed al termine di ciascun anno di occupazione del terreno.

La relazione peritale è stata depositata presso la Segreteria del Tribunale in data in data 4 maggio 2012.

Entrambe le parti costituite hanno poi depositato ulteriore memorie difensive.

Alla pubblica udienza dell’11 luglio 2012 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso merita accoglimento, nei termini di seguito esposti.

I. Cominciando dalla domanda restitutoria, che i ricorrenti propongono in via principale, non vi è dubbio che l’occupazione e la trasformazione dei terreni in oggetto siano da considerare, allo stato attuale, sine titulo, in quanto tutti gli atti della relativa procedura ablatoria sono stati annullati dalla sentenza di questa Sezione (passata da tempo in giudicato) cui si è fatto riferimento in narrativa; pertanto l’occupazione e la trasformazione dei fondi si sostanziano in un’attività illecita, insuscettibile di produrre effetti acquisitivi della proprietà e viceversa fonte dell’obbligo per la pubblica amministrazione di restituire il bene e risarcire il proprietario interessato per il danno sofferto.

Sul punto si fa riferimento alla condivisibile evoluzione giurisprudenziale – partita da numerose pronunce della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo prima e dalle sentenze della Corte Costituzionale n. 348 e n. 349 del 2007 poi – secondo cui non assume concreto rilievo, in punto di mezzi tutela assicurati al proprietario danneggiato, la tradizionale distinzione tra occupazione espropriativa ed occupazione usurpativa, posto che in entrambi i casi il comportamento dell’Amministrazione assume i caratteri dell’illecito civile, con tutto ciò che ne consegue (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 2 novembre 2011, n. 5844).

Tale concetto è stato recentemente sviluppato dalla Corte di Cassazione (Sez. I, 23 agosto 2012, n. 14609), secondo cui “l’occupazione “sine titulo” del fondo….non può comportare, soprattutto in assenza di una scelta abdicativa del proprietario…la perdita della proprietà del fondo da parte del soggetto che subisce l’occupazione, con la conseguenza che l’assenza dell’indefettibile presupposto del riconoscimento, da parte degli organi competenti, della pubblica utilità dell’opera comporta che il privato, durante l’illegittima occupazione, possa fruire dei rimedi reipersecutori a tutela della non perduta proprietà”.

Nella medesima pronuncia la Suprema Corte ha poi espressamente escluso che la domanda restitutoria possa trovare ostacolo negli artt. 2933, comma 2, e 2058, comma 2, del codice civile, in quanto: – l’art. 2933, comma 2, oltre che riferibile alle sole violazioni di “obblighi di non fare” (cioè alle cd. “manipolazioni del bene”) e non anche alle illecite occupazioni, é norma comunque eccezionale e come tale da interpretare in modo rigorosamente restrittivo, con esclusivo riferimento a beni realmente insostituibili e di eccezionale importanza per l’economia nazionale, con relativa prova a carico dell’Amministrazione resistente; – l’art. 2058, comma 2, quale disposizione che si ascrive alla disciplina del risarcimento del danno, non risulta applicabile alla tutela restitutoria dei diritti reali, che trova la propria speciale (ed autonoma) regolamentazione negli artt. 948 – 951 del codice civile.

Pertanto l’unico potenziale ostacolo al pieno esplicarsi della tutela restitutoria è costituito dall’esercizio, da parte dell’Amministrazione interessata, dello speciale “potere sanante” previsto dall’art. 42 bis del d.p.r. 8 giugno 2011, n. 2001 (introdotto dal decreto legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito in legge 15 luglio 2011, n. 11), applicabile anche “a fatti anteriori” alla sua entrata in vigore in virtù dell’espressa previsione contenuta al comma 8 (cfr., al riguardo, Consiglio di Stato n. 5844/2011); tuttavia, con specifico riferimento al caso ora all’attenzione del Collegio, la Regione Sardegna – pur essendosi opposta in giudizio all’accoglimento della domanda principale di restituzione dei terreni occupati – non ha ritenuto di esercitare il potere previsto dalla nuova norma dianzi richiamata.

Pertanto l’occupazione dei terreni per cui è causa da parte dell’Amministrazione regionale non trova alcun fondamento giuridico e ciò comporta l’accoglimento della domanda di restituzione, previa rimessione in ripristino dello stato dei luoghi, a cura e spese della stessa Amministrazione resistente.

Resta, comunque, impregiudicato il potere di quest’ultima, per tutta la durata del presente giudizio e fino al passaggio in giudicato della conclusiva sentenza, di avviare il procedimento di cui all’art. 42 bis del d.p.r. n. 327/2001, finalizzato all’adozione di un provvedimento motivato di acquisizione dei terreni in oggetto alla mano pubblica; in questa ipotesi l’Amministrazione dovrà riconoscere ai ricorrenti, oltre al danno da mancato possesso del bene, anche il danno da perdita definitiva della proprietà.

II. Quanto alla domanda di risarcimento del danno, la stessa va esaminata limitatamente al danno da mancato godimento del bene durante il periodo di occupazione, posto che il danno da perdita della proprietà è evitato “in forma specifica” dall’accoglimento della principale domanda restitutoria, nei termini sopra descritti.

Peraltro ai fini della quantificazione del danno da mancato godimento del bene occorre comunque partire dal valore venale dello stesso ed a questo riguardo le posizioni delle parti sono piuttosto distanti, perché mentre i ricorrenti lo individuano in una somma compresa tra euro 550.000,00 ed euro 600.000,00 (e di conseguenza invocano un danno da mancato godimento dei beni pari a euro 50.000 per ogni anno di illegittima occupazione), la Regione Sardegna ritiene che il danno ammonti a euro 117.808,17, somma comprensiva di entrambe le voci.

Sul punto il Collegio ha disposto una consulenza tecnica d’ufficio, dalla quale sono emersi elementi che consentono ora una più precisa quantificazione del danno risarcibile.

Cominciando dal valore venale dei fondi al momento del deposito della relazione peritale (avvenuto in data 4 maggio 2012) – tenuto conto della destinazione urbanistica dei terreni occupati prima dell’apposizione del vincolo ablatorio, nonché della concreta situazione dei luoghi – dall’esame della relazione peritale emerge quanto segue:

– i terreni espropriati (rispettivamente metri quadri 1670 per il mappale 2861, metri quadri 2.750 per il mappale 36 e metri quadri 5.060 per il mappale 1319) prima del vincolo espropriativo (dichiarazione di pubblica utilità dell’8 marzo 2007) ricadevano
– in altre parole i terreni in questione hanno avuto da sempre una destinazione urbanistica “sostanzialmente agricola”, sulla quale si sono sovrapposte destinazioni solo formalmente diverse, strumentali alla realizzazione dell’aeroporto ed è proprio quest
– il perito, in particolare, considerato che i “valori medi unitari dei terreni a vocazione agricola in Tortolì” oscillano tra i 9 ed i 20 euro a metro quadro, è partito da un valore “medio” di euro 17 a metro quadro, significativo per un “terreno tipo, r
Si tratta di un punto di arrivo logico e documentato, per cui non può condividersi la principale obiezione sollevata dal consulente di parte ricorrente, in ordine ad una presunta “alterazione” della destinazione urbanistica dei terreni espropriati.

Al riguardo, richiamate e condivise le controdeduzioni del CTU, è sufficiente aggiungere che i rilievi di parte ricorrente sono assolutamente generici e non fondati su dati di fatto, posto che nel contestare l’utilizzo del valore agricolo medio quale base di calcolo il CTP non individua il diverso criterio che si sarebbe dovuto utilizzare, non fa riferimento a documentazione capace di smentire la destinazione agricola delle aree interessate e neppure indica un momento del tempo in cui le stesse avrebbero avuto ricevuto altra (e più favorevole) destinazione; per cui, in conclusione, il CTU non poteva che fare riferimento al criterio “residuale” (cioè al valore agricolo medio), previe le inevitabili decurtazioni legate alla vicinanza dei terreni in questione con la struttura aeroportuale, che come detto costituisce una posizione oggettivamente “non felice” anche in vista di un eventuale sfruttamento agricolo.

Passando al danno da mancato godimento del bene, per quantificarlo il CTU ha prima di tutto individuato quale base di calcolo il valore venale attribuibile anno per anno ai terreni in oggetto dal 2007 al 2012 (cfr. pag. 11 della perizia), vi ha applicato gli appositi “coeficienti di conversione” per la determinazione del “Reddito Lordo Standard” (R.L.S.) elaborati dalla Regione Sardegna e pubblicati nel 2004 e li ha rivalutati in base alle tabelle ISTAT (cfr. allegato 4 alla CTU); sulla cifra così individuata ha, infine, applicato una riduzione dell’80% in ragione della concreta situazione dei luoghi dal momento dell’occupazione d’urgenza a tutt’oggi, (particolare vicinanza con l’aeroporto: vedi supra); difatti i coefficienti regionali costituiscono dei criteri di carattere generale, elaborati con riferimento ad un terreno ben posizionato e caratterizzato dalla presenza di una vera e propria azienda agricola organizzata, per cui essi devono essere adattati alla specifica situazione dell’area in valutazione (cfr. anche la documentazione allegata sub 10 alla CTU, comprensiva anche di foto aeree).

All’esito il CTU ha elaborato (cfr. pag. 13 dell’elaborato peritale) una tabella riassuntiva del danno “anno per anno” da mancata occupazione, quantificandolo in misura crescente dal 2007 (euro 2.735,20) al 2012 (euro 3.011,46), per un importo totale, dal luglio 2007 al dicembre 2012, pari a euro 17.291,06 (che si ottiene sommando i parziali indicati dal CTU).

Il Collegio, nel condividere e fare proprie tali conclusioni, ritiene anche in questo caso non condivisibili i rilievi mossi dal consulente di parte ricorrente, il quale si è limitato a contestare genericamente la riduzione dell’80% operata dal CTU sui coefficienti di calcolo del R.L.S.

Del resto è stato proprio il CTP ad indicare – quale rapporto (a suo dire corretto) tra il valore dei terreni ed il danno da mancato godimento – una forbice compresa tra l’1,5% ed il 2,5%, la quale risulta pienamente compatibile con la percentuale cui si giunge anche sulla base dei valori individuati dal CTU (cfr. pag. 15 della relazione peritale ove, con riferimento al 2012, il rapporto percentuale tra il valore venale del bene ed il danno da mancato godimento accertato dal CTU si attesta intorno al 2,41%, perfettamente in linea con il criterio generale indicato dal CTP).

La verità è che la differenza tra la stima del danno da occupazione operata dal CTU e quella del CTP dipende essenzialmente dal fatto che quest’ultimo ha utilizzato quale base di calcolo un valore venale dei terreni molto più alto rispetto al primo (600.000 euro circa invece che 125.000 euro circa), ma già si è evidenziato che il Collegio condivide al riguardo la tesi del CTU.

Pertanto, in conclusione, il valore venale dei terreni occupati va quantificato nei termini indicati dal CTU e di conseguenza il correlato danno da mancato godimento del bene durante gli anni di occupazione deve essere liquidato nei termini indicati dallo stesso CTU a pag. 13 della relazione peritale, con riferimento al periodo dal 2007 al 2012, cioè in euro 17.291,06, somma che dovrà essere poi essere maggiorata degli interessi legali dal 4 maggio 2012 fino al saldo.

Quanto alle spese relative alla CTU, il Collegio reputa congrua la parcella depositata dal consulente in data 11 luglio 2012, ove si indica, quale importo complessivo spettante al citato professionista, la somma complessiva di euro 4.124,51 (di cui 3.151,53 a titolo di onorari, vacazioni e spese, euro 257,16 per Inps e Inarcassa al 4% ed euro 715,82 per Iva al 21%).

Considerato che al CTU è stata già versata la somma di euro 1.963,10 (fondo spese e relativi accessori di legge) da parte dell’Amministrazione resistente, allo stesso professionista spettano ora ulteriori euro 2.161,41 (duemilacentosessantuno/41), somma che deve essere posta a carico dei ricorrenti, in solido tra loro, anche considerato che la stima operata dal consulente – pur diversa da quanto indicato da entrambe le parti – è risultata molto più vicina a quella indicata dalla Regione Sardegna.

Per il resto le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

Deve, infine, disporsi la trasmissione della presente sentenza alla Procura Regionale della Corte dei Conti per le valutazioni di competenza, in quanto la condotta tenuta dall’Amministrazione – che ha mantenuto in essere l’illecita occupazione dei fondi altrui anche dopo la proposizione del ricorso in esame e persino dopo l’entrata in vigore dell’art. 42 bis del d.p.r. n. 327/2001 – è fonte di inutili ed ingiustificati esborsi per la finanza pubblica, chiamata a corrispondere al proprietario dei fondi occupati, a titolo di risarcimento del danno da mancato godimento degli stessi, una somma tanto maggiore quanto più a lungo nel tempo si è protratta l’illecita occupazione; per evitare questo effetto l’Amministrazione resistente avrebbe dovuto, invece, scegliere in tempi rapidi tra la spontanea restituzione del fondo occupato al legittimo proprietario (che avrebbe consentito di evitare ulteriori danni da illecita occupazione) e, in alternativa, l’avvio del procedimento di cui all’art. 42 bis del d.p.r. n. 327/2001, ai fini di una motivata acquisizione dello stesso fondo alla mano pubblica.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso e, per l’effetto, condanna la Regione Sardegna a restituire ai ricorrenti i terreni in epigrafe indicati, previa rimessione in pristino dello stato dei luoghi a propria cura e spese, nonché a corrispondere agli stessi ricorrenti la somma di euro 17.291,06 a titolo di risarcimento del danno per mancato godimento dei propri terreni durante il periodo di occupazione, oltre agli interessi legali dal 4 maggio 2012 fino al saldo.

Liquida il compenso spettante al CTU, ing. Pierfrancesco Testa, comprensivo di spese ed accessori di legge, in euro 4.124,51 (quattromilacentoventiquattro/51), di cui euro 1.963,10 (millenovecentosessantatre/10) già corrisposte da parte dell’Amministrazione resistente e la restante somma pari a euro 2.161,41 (duemilacentosessantuno/41) posta a carico dei ricorrenti in solido tra loro.

Condanna la Regione Sardegna al pagamento delle ulteriori spese di giudizio in favore dei ricorrenti, che liquida in complessive euro 3.500,00 (tremilacinquecento/00).

Dispone, a cura della segreteria, la trasmissione della presente sentenza alla Procura Regionale della Corte dei Conti per le valutazioni di competenza.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 11 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Alessandro Maggio, Presidente

Tito Aru, Consigliere

Antonio Plaisant, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/10/2012

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 24/10/2012 n.874 proviene da Giustamm.

G. Calvo Pres. – A. Pasi Est.
G. e B. Aureoli (Avv. C. Marmocchi) contro l’Azienda U.S.L. di Bologna, (Avv. M. Tavazzi) e nei confronti di L. Gentile (non costituito)

in tema di accesso al registro delle presenze di un Ospedale ed agli atti autorizzativi della frequentazione di un dottore

Amministrazione pubblica – Accesso agli atti amministrativi – Al registro delle presenze di un Ospedale ed agli atti autorizzativi della frequentazione di un dottore – Difesa in giudizio – Va consentito

Va consentito l’accesso al registro delle presenze di un Ospedale ed agli atti autorizzativi della frequentazione di un dottore (escusso come teste in una controversia civile) laddove funzionale alla difesa in giudizio (in specie a contestare la effettiva presenza in loco del medico). La giurisdizione ha difatti da tempo riconosciuto la prevalenza delle esigenze di accesso difensivo su quelle di riservatezza, che peraltro nella fattispecie non sussistono, in quanto gli unici dati sensibili coinvolti riguardano la stessa parte attrice.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 599 del 2012, proposto da:
Giuliano Aureoli, Benedetta Aureoli, rappresentati e difesi dall’avv. Caterina Marmocchi, con domicilio eletto presso Caterina Marmocchi in Bologna, via Farini N.25;

Azienda U.S.L. di Bologna, rappresentata e difesa dall’avv. Michele Tavazzi, con domicilio eletto presso Michele Tavazzi in Bologna, via Zecca N.1;

Luciano Gentile;

– della nota dell’Azienda USL di Bologna, prot. 54521 del 3 maggio 2012;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Azienda U.S.L. di Bologna;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 settembre 2012 il dott. Alberto Pasi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La sig.ra Maria Carla Morotti, deceduta, in vita aveva convenuto la U.S.L. di Bologna sostenendo di avere ricevuto cure inappropriate e di non essere stata informata dal dott. Luciano Gentile, nel corso di due visite effettuate nel 2006 all’Ospedale Bellaria, dei potenziali sviluppi cancerogeni della sua patologia.

Gli eredi (marito e figlia, odierni ricorrenti) proseguivano la lite.

Nel giudizio instaurato il Tribunale civile ammetteva e assumeva prova testimoniale da parte del dott. Cosimo Stincone, medico frequentatore, che confermava la sua compresenza alle visite, negata invece dagli attori.

Così questi ultimi chiedevano accesso al registro delle presenze dell’Ospedale Bellaria ed agli atti autorizzativi della frequentazione del dott. Stincone, e impugnavano il rigetto della loro domanda da parte della U.S.L., attuale resistente.

La giurisdizione ha da tempo riconosciuto la prevalenza delle esigenze di accesso difensivo su quelle di riservatezza, che peraltro nella fattispecie non sussistono, in quanto gli unici dati sensibili coinvolti riguardano la stessa parte attrice.

Le difficoltà, accampate dalla U.S.L., di reperire la documentazione richiesta non possono sovvertire l’ordine evidente della priorità tra gli interessi coinvolti, dal momento che il bilanciamento è tra il bene della vita che i ricorrenti perseguono e il mero adempimento che la U.S.L. vorrebbe evitare (ricerca documentale assai circoscritta – registro o lista presenze di giorni determinati e titolo di frequentazione di un soggetto determinato – ovvero certificazione della loro inesistenza).

Il collegamento con le esigenze difensive è evidente ed è stato esplicitato, per cui il preteso accesso non può dirsi diretto a un controllo generalizzato sull’operato della P.A.

La domanda è specifica e il documento richiesto individuato.

L’assunto della U.S.L., secondo il quale il documento consentirebbe soltanto di valutare la correttezza e legittimità della presenza del dott. Stincone, ma non anche di metterla in dubbio, costituisce indebita ingerenza nelle strategie difensive dell’interessato, che non possono essere aprioristicamente compresse dall’esterno, tanto meno dalla sua controparte, nonché anticipazione di apprezzamenti esclusivamente riservati al giudice “a quo”, nell’esercizio del suo libero convincimento in materia di valutazione delle prove (eventualmente anche nel grado successivo, ove in prima istanza si fossero verificate – circostanza questa asserita ma non provata dalla U.S.L. e contestata dai ricorrenti – preclusioni processuali) e/o in sede di eventuale querela di falso (annunciata dai ricorrenti nel corso della odierna discussione in Camera di Consiglio).

Conclusivamente il ricorso va accolto ordinandosi per l’effetto alla A.U.S.L. l’ostensione dei documenti richiesti.

Spese secondo soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, ordina all’Azienda U.S.L. di Bologna l’ostensione ai ricorrenti – con facoltà di estrazione di copia – dei documenti richiesti, entro 30 giorni dalla comunicazione della presente sentenza.

Condanna l’Azienda U.S.L. di Bologna al rimborso delle spese e degli onorari del giudizio, che liquida in € 2.000,00 (euro duemila), oltre I.V.A. e C.P.A.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bologna nella camera di consiglio del giorno 27 settembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Calvo, Presidente

Alberto Pasi, Consigliere, Estensore

Ugo Di Benedetto, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/10/2012

L'articolo T.A.R. Emilia Romagna – Bologna – Sezione I – Sentenza – 24/10/2012 n.639 proviene da Giustamm.

G. Calvo Pres. – I. Caso Est.
Ditta Camassi (Avv. D. Logozzo) contro il Comune di Monte San Pietro (Avv.ti G. Delucca e A. Marelli), la Soprintendenza per i Beni architettonici e per il Paesaggio di Bologna e il Ministero per i Beni e le Attività culturali (Avvocatura dello Stato) Arch. V. Casella (Avv. G. Delucca)

in tema di accertamento di compatibilità paesaggistica a seguito del sopravvenuto d.lgs. n. 157 del 2006 e di assoggettamento al nuovo regime anche dei procedimenti ancora pendenti

Edilizia ed urbanistica – Accertamento di compatibilità paesaggistica – D.lgs. n. 157 del 2006 – Applicabilità anche i procedimenti ancora pendenti – Sussistenza

In tema di accertamento di compatibilità paesaggistica, con il sopraggiungere del d.lgs. n. 157 del 2006 si è imposto il principio della duplice rilevanza – sia in ambito penale sia in ambito amministrativo – dell’accertamento di compatibilità paesaggistica delle opere realizzate in assenza o difformità dal titolo abilitativo, con l’effetto di assoggettare al nuovo regime anche i procedimenti ancora pendenti al momento dell’entrata in vigore della normativa di riforma del settore, in linea del resto con l’inapplicabilità in simili casi dell’istituto del silenzio-assenso e con l’operatività, a fronte dell’eventuale inosservanza del termine perentorio ivi previsto, del diverso istituto del silenzio-rifiuto. Ciò posto, essendo nella circostanza l’abuso caratterizzato da un aumento di volumetria, legittimamente l’Amministrazione comunale ha opposto la sussistenza di una ragione ostativa all’autorizzazione postuma, in relazione al divieto insito nella fattispecie di cui all’art. 167, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 42 del 2004 (risultante dalle modifiche introdotte dal d.lgs. n. 157/2006)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sui ricorsi n. 75 del 2008 e n. 290 del 2008 proposti dalla ditta Camassi, in persona del titolare Marco Camassi, e da Marco Camassi in proprio, con la rappresentanza e difesa dall’avv. Domenico Logozzo e con il domicilio presso lo stesso in Bologna, via D’Azeglio n. 34;

il Comune di Monte San Pietro, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Giovanni Delucca e dall’avv. Alessandro Marelli, e presso gli stessi elettivamente domiciliato in Bologna, via D’Azeglio n. 39;
(limitatamente al ricorso n. 75/2008) la Soprintendenza per i Beni architettonici e per il Paesaggio di Bologna e il Ministero per i Beni e le Attività culturali, in persona dei legali rappresentanti p.t., difesi e rappresentati dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Bologna, domiciliataria ex lege;
(limitatamente al ricorso n. 290/2008) l’arch. Valeria Casella, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Delucca e presso lo stesso elettivamente domiciliata in Bologna, via D’Azeglio n. 39;

– quanto al ricorso n. 75/2008 – dell’atto prot. n. 18624 del 23 ottobre 2007 (a firma dell’arch. Valeria Casella, quale Responsabile del V Settore – Gestione del Territorio del Comune di Monte San Pietro) recante il diniego di rilascio dell’accertamento di compatibilità paesaggistica in relazione ad opere abusive compiute presso un fabbricato di via Lavino, dell’atto prot. n. 1825 del 23 ottobre 2007 (a firma dell’arch. Valeria Casella, quale Responsabile del V Settore – Gestione del Territorio del Comune di Monte San Pietro) recante il diniego di applicazione della sanzione pecuniaria ex art. 10, comma 2, della legge reg. n. 23 del 2004 per opere abusive compiute presso un fabbricato di via Lavino, delle note comunali prot. n. 13070 del 27 luglio 2007 e prot. n. 13072 del 27 luglio 2007 recanti la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento delle istanze presentate dalla ditta Camassi per l’accertamento di compatibilità paesaggistica delle opere abusive e per l’applicazione della sanzione pecuniaria ex art. 10, comma 2, della legge reg. n. 23 del 2004 in relazione alle medesime opere;

– quanto al ricorso n. 290/2008 – dell’ordinanza n. 2/2008, prot. n. 393, del 9 gennaio 2008 (a firma dell’arch. Valeria Casella, quale Responsabile del V Settore – Gestione del Territorio del Comune di Monte San Pietro), recante l’ingiunzione di rimozion
…………………per la condanna……………….

– quanto al ricorso n. 75/2008 – del Comune di Monte San Pietro, della Soprintendenza per i Beni architettonici e per il Paesaggio di Bologna e del Ministero per i Beni e le Attività culturali, in via alternativa o in solido tra loro, al risarcimento dei
– quanto al ricorso n. 290/2008 – del Comune di Monte San Pietro e dell’arch. Valeria Casella (quale Responsabile del V Settore – Gestione del Territorio del Comune di Monte San Pietro), in via alternativa o in solido tra loro, al risarcimento dei danni d
Visti i ricorsi con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Monte San Pietro, nonché della Soprintendenza per i Beni architettonici e per il Paesaggio di Bologna e del Ministero per i Beni e le Attività culturali (limitatamente al ricorso n. 75/2008), nonché dell’arch. Valeria Casella (limitatamente al ricorso n. 290/2008);

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Nominato relatore il dott. Italo Caso;

Uditi, per le parti, alla pubblica udienza in data 11 ottobre 2012 i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Titolare del permesso di costruire e del relativo nulla-osta paesaggistico per la realizzazione di un intervento di “ristrutturazione edilizia, razionalizzazione e riuso di fabbricato ex rurale in civile abitazione” presso un immobile ubicato in via Lavino, la parte ricorrente presentava in data 17 giugno 2005 la richiesta di accertamento della compatibilità paesaggistica delle opere eseguite in difformità dal titolo edilizio e, successivamente, a fronte dell’oggettiva impossibilità di riduzione in pristino, presentava in data 4 novembre 2006 la richiesta di applicazione della sanzione pecuniaria ex art. 10, comma 2, della legge reg. n. 23 del 2004. In relazione alle due istanze il Comune di Monte San Pietro comunicava la sussistenza di motivi ostativi all’accoglimento (v. note prot. n. 13070 del 27 luglio 2007 e prot. n. 13072 del 27 luglio 2007, a firma dell’arch. Valeria Casella, quale Responsabile del V Settore – Gestione del Territorio), per poi rigettare la prima richiesta in ragione dell’indebito aumento della volumetria, ai sensi dell’art. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004 (v. atto prot. n. 18624 del 23 ottobre 2007, a firma dell’arch. Valeria Casella, quale Responsabile del V Settore – Gestione del Territorio), e la seconda richiesta in ragione del conseguente necessario ripristino dello stato legittimo (v. atto prot. n. 1825 del 23 ottobre 2007, a firma dell’arch. Valeria Casella, quale Responsabile del V Settore – Gestione del Territorio).

Avverso detti atti ha proposto impugnativa l’interessata (ricorso n. 75/2008). Assume ingiustificatamente ignorata la disposizione di cui all’art. 182, comma 3-quater, del d.lgs. n. 42 del 2004, che farebbe conseguire la sanzione pecuniaria, e non demolitoria, agli accertamenti di compatibilità paesaggistica già conclusisi positivamente alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 157 del 2006, così come accaduto nella fattispecie (in ragione dei pareri favorevoli intervenuti); denuncia, ancora, l’inosservanza dell’art. 181, commi 1-ter e 1-quater, del d.lgs. n. 42 del 2004, per derivarne – con il rinvio all’art. 167 – la possibilità di regolarizzazione amministrativa delle opere eseguite in difformità dal pregresso titolo abilitativo, e quindi l’applicazione della sola sanzione pecuniaria; lamenta, inoltre, la tardività delle determinazioni conclusive, sopraggiunte a distanza di oltre due anni dalla presentazione della domanda – nonostante i termini perentori a tal fine fissati dall’art. 181, comma 1-quater, del d.lgs. n. 42 del 2004 –, in quanto la loro tempestiva adozione avrebbe certamente consentito al privato di beneficiare del (più favorevole) regime previgente; denuncia, poi, la violazione dell’art. 10, commi 2 e 3, della legge reg. n. 23 del 2004, in ragione dell’oggettiva impossibilità di riduzione in pristino delle opere abusive, e quindi della necessità di provvedere all’irrogazione della sanzione pecuniaria in luogo di quella demolitoria; si duole, infine, dell’insufficienza della motivazione, anche in ordine alla mancata specificazione dei profili di pubblico interesse che avrebbero giustificato l’adozione delle determinazioni censurate. Di qui la richiesta di annullamento degli atti impugnati e di condanna del Comune di Monte San Pietro, della Soprintendenza per i Beni architettonici e per il Paesaggio di Bologna e del Ministero per i Beni e le Attività culturali, in via alternativa o in solido tra loro, al risarcimento dei relativi danni, previa ammissione di c.t.u. volta all’accertamento e alla determinazione dei danni subiti e subendi.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Monte San Pietro, nonché la Soprintendenza per i Beni architettonici e per il Paesaggio di Bologna e il Ministero per i Beni e le Attività culturali (a mezzo dell’Avvocatura dello Stato), resistendo al gravame.

Avendo, poi, il Comune di Monte San Pietro ingiunto alla parte ricorrente la rimozione delle opere abusive (v. ordinanza n. 2/2008, prot. n. 393, del 9 gennaio 2008, a firma dell’arch. Valeria Casella, quale Responsabile del V Settore – Gestione del Territorio), l’interessata ha impugnato il nuovo provvedimento (ricorso n. 290/2008). Ne fa valere l’invalidità derivata dagli atti censurati con il precedente ricorso, denunciando altresì la violazione dell’art. 159 del d.lgs. n. 42 del 2004, per non essersi tenuto conto della non immediata operatività del divieto di autorizzazioni paesaggistiche postume e quindi della necessità di provvedere positivamente sull’istanza a suo tempo presentata; inoltre, con riferimento al nuovo provvedimento, lamenta la mancata specificazione delle parti dell’immobile su cui dover intervenire e delle stesse tipologie di misure da dovere a tale fine adottare. Invoca, quindi, l’annullamento dell’ordinanza comunale e la condanna del Comune di Monte San Pietro e dell’arch. Valeria Casella (quale Responsabile del V Settore – Gestione del Territorio del Comune di Monte San Pietro), in via alternativa o in solido tra loro, al risarcimento dei relativi danni, previa ammissione di c.t.u. volta all’accertamento e alla determinazione dei danni subiti e subendi.

Si sono costituiti in giudizio il Comune di Monte San Pietro e l’arch. Valeria Casella, opponendosi all’accoglimento del ricorso.

L’istanza cautelare della parte ricorrente veniva respinta dal Tribunale alla Camera di Consiglio del 17 aprile 2008 (Sez. II, ord. n. 291/2008), con decisione poi confermata dal giudice d’appello (v. Cons. Stato, Sez. IV, ord. 1° luglio 2008 n. 3523/2008).

All’udienza in data 11 ottobre 2012, ascoltati i rappresentanti delle parti, i due ricorsi sono passati in decisione.

Osserva preliminarmente il Collegio che, per evidenti motivi di connessione, si può provvedere alla riunione dei ricorsi, ai sensi dell’art. 70 cod.proc.amm.

Muovendo dall’esame del ricorso n. 75/2008, occorre preliminarmente definire il quadro normativo di riferimento, alla luce anche degli orientamenti interpretativi prevalsi in giurisprudenza (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. VI, 21 maggio 2009 n. 3140; TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 13 aprile 2011 n. 669; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VII, 21 aprile 2009 n. 2088; T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. II, 14 gennaio 2009 n. 10; TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 10 settembre 2008 n. 4037).

La formulazione originaria dell’art. 146, comma 10, del d.lgs. n. 42 del 2004 («Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell’articolo 10 della L. 6 luglio 2002, n. 137») prevedeva che “l’autorizzazione paesaggistica … non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi”, ma l’operatività del divieto veniva rinviata dal successivo art. 159 ad una fase posteriore alla conclusione del periodo transitorio ivi disciplinato, sicché la preclusione legale al rilascio di un’autorizzazione paesaggistica postuma non entrava immediatamente in vigore; al contempo, l’art. 167 stabiliva che, in caso di abuso (non rimosso con un titolo abilitativo ex post), il “…trasgressore è tenuto, secondo che l’autorità amministrativa preposta alla tutela paesaggistica ritenga più opportuno nell’interesse della protezione dei beni indicati nell’articolo 134, alla rimessione in pristino a proprie spese o al pagamento di una somma equivalente al maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione …”. Una sanatoria ai fini penali, in via autonoma, veniva introdotta dai commi 1-ter e 1-quater dell’art. 181 (aggiunti dall’art. 1, comma 36, della legge n. 308 del 2004) limitatamente ai c.d. “abusi minori”, quali – ad es. – i “…lavori, realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati …” [comma 1-ter, lett. a)], e ciò a mezzo di “…apposita domanda all’autorità preposta alla gestione del vincolo ai fini dell’accertamento della compatibilità paesaggistica degli interventi medesimi. L’autorità competente si pronuncia sulla domanda entro il termine perentorio di centottanta giorni, previo parere vincolante della soprintendenza da rendersi entro il termine perentorio di novanta giorni” (comma 1-quater); con il risultato che l’accertamento della compatibilità paesaggistica ivi previsto esplicava effetti solo sull’applicazione delle misure penali e non dava luogo ad alcuna forma di regolarizzazione degli abusi sotto il profilo amministrativo, che presupponeva invece un’autorizzazione distinta (il comma 1-ter precisava: “ferma restando l’applicazione delle sanzioni amministrative ripristinatorie o pecuniarie di cui all’articolo 167”). L’automatica estensione della regolarizzazione all’àmbito amministrativo interveniva successivamente, con la riforma operata dal d.lgs. n. 157 del 2006, atteso che, in virtù delle modifiche normative in tal modo disposte, l’art. 146, comma 12, veniva a prevedere – a regime – un temperamento al precedente assoluto divieto di autorizzazione postuma (“L’autorizzazione paesaggistica, fuori dai casi di cui all’articolo 167, commi 4 e 5, non può essere rilasciata in sanatoria successivamente alla realizzazione, anche parziale, degli interventi”) e l’art. 167 veniva a far proprio un meccanismo di sanatoria analogo a quello già in essere ai fini penali, sia per quanto stabilito al comma 4 (“L’autorità amministrativa competente accerta la compatibilità paesaggistica, secondo le procedure di cui al comma 5, nei seguenti casi: a) per i lavori, realizzati in assenza o difformità dall’autorizzazione paesaggistica, che non abbiano determinato creazione di superfici utili o volumi ovvero aumento di quelli legittimamente realizzati; b) …; c) …”) sia per quanto stabilito al comma 5 (“Il proprietario, possessore o detentore a qualsiasi titolo dell’immobile o dell’area interessati dagli interventi di cui al comma 4 presenta apposita domanda all’autorità preposta alla gestione del vincolo ai fini dell’accertamento della compatibilità paesaggistica degli interventi medesimi. L’autorità competente si pronuncia sulla domanda entro il termine perentorio di centottanta giorni, previo parere vincolante della soprintendenza da rendersi entro il termine perentorio di novanta giorni. Qualora venga accertata la compatibilità paesaggistica, il trasgressore è tenuto al pagamento di una somma equivalente al maggiore importo tra il danno arrecato e il profitto conseguito mediante la trasgressione. L’importo della sanzione pecuniaria è determinato previa perizia di stima. In caso di rigetto della domanda si applica la sanzione demolitoria di cui al comma 1 …”), con conseguente modifica del regime sanzionatorio di cui al comma 1 (“…il trasgressore è sempre tenuto alla rimessione in pristino a proprie spese, fatto salvo quanto previsto al comma 4”); il raccordo con le determinazioni da assumere ai fini penali, poi, veniva realizzato sia prescrivendo al comma 5 dell’art. 167 che la “…domanda di accertamento della compatibilità paesaggistica presentata ai sensi dell’articolo 181, comma 1-quater, si intende presentata anche ai sensi e per gli effetti di cui al presente comma”, sia prescrivendo – in via transitoria – all’art. 182, comma 3-quater, che “agli accertamenti della compatibilità paesaggistica effettuati, alla data di entrata in vigore della presente disposizione, ai sensi dell’articolo 181, comma 1-quater, si applicano le sanzioni di cui all’articolo 167, comma 5”. In conclusione, nell’arco temporale anteriore alle modifiche apportate dal d.lgs. n. 157 del 2006 le domande di accertamento di compatibilità paesaggistica ex art. 181, comma 1-quater, del d.lgs. n. 42 del 2004 erano preordinate al solo esonero da responsabilità penale per il reato contravvenzionale ivi previsto, di modo che nessun effetto di sanatoria era suscettibile di determinarsi sotto il profilo amministrativo, a meno che – fino all’esaurirsi della fase transitoria regolata dall’art. 159 – l’Amministrazione non ritenesse di poter rilasciare un’autorizzazione postuma; con il sopraggiungere, invece, dell’assetto normativo dovuto al d.lgs. n. 157 del 2006, si è imposto il principio della duplice rilevanza – sia in àmbito penale sia in àmbito amministrativo – dell’accertamento di compatibilità paesaggistica delle opere realizzate in assenza o difformità dal titolo abilitativo, con l’effetto di assoggettare al nuovo regime anche i procedimenti ancora pendenti al momento dell’entrata in vigore della normativa di riforma del settore, in linea del resto con l’inapplicabilità in simili casi dell’istituto del silenzio-assenso e con l’operatività, a fronte dell’eventuale inosservanza del termine perentorio ivi previsto, del diverso istituto del silenzio-rifiuto.

Ciò posto, essendo nella circostanza l’abuso caratterizzato da un aumento di volumetria, legittimamente l’Amministrazione comunale ha opposto la sussistenza di una ragione ostativa all’autorizzazione postuma, in relazione al divieto insito nella fattispecie di cui all’art. 167, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 42 del 2004 (risultante dalle modifiche introdotte dal d.lgs. n. 157/2006). Né rileva il fatto che la presentazione della domanda di accertamento di compatibilità paesaggistica risalisse all’anno 2005, nella vigenza della precedente disciplina, e che sarebbe rimasto inosservato il termine perentorio per provvedere, essendo notorio che, in ragione del principio del tempus regit actum, deve essere sempre applicata la normativa vigente al momento dell’adozione del provvedimento – e quindi della conclusione del procedimento –, ancorché si tratti di normativa emanata dopo la presentazione della domanda del privato (v., ex multis, TAR Lazio, Sez. II, 6 marzo 2012 n. 2249) e ancorché l’Amministrazione abbia provveduto tardivamente sull’istanza (v., tra le altre, TAR Veneto, Sez. I, 7 maggio 2010 n. 1850), attesa oltretutto l’inapplicabilità – in questa materia – dell’istituto del silenzio-assenso (v. TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 13 aprile 2011 n. 669). Quanto, infine, all’invocata norma di diritto transitorio di cui all’art. 182, comma 3-quater, del d.lgs. n. 42 del 2004, appare sufficiente rilevare che detta disposizione mira unicamente a far conseguire rilevanza in sede amministrativa all’esito dell’accertamento di compatibilità paesaggistica avviato nella vigenza della precedente disciplina per la sanatoria di tipo penale, esito che anche in quest’ultimo àmbito si sarebbe dovuto peraltro concretizzare in un rigetto – ove l’Amministrazione si fosse allora pronunciata –, posto che già vi operava la preclusione legata all’indebito aumento di volumetria (v. art. 181, comma 1-ter, lett. a), d.lgs. n. 42/2004, introdotto dall’art. 1, comma 36, legge n. 308/2004).

Prive di fondamento sono anche le doglianze che investono il diniego di concessione della sanzione pecuniaria di cui all’art. 10, comma 2, della legge reg. n. 23 del 20004 per l’addotta impossibilità di restituzione in pristino dell’immobile. Correttamente, invero, l’Amministrazione comunale ha obiettato che l’abuso va in ogni caso rimosso, in quanto – osserva il Collegio – la disposizione da applicare al caso di specie non è quella del comma 2, riferito unicamente agli “…immobili vincolati in base alle previsioni degli strumenti urbanistici comunali …”, bensì quella del comma 3 (“Qualora le opere abusive siano state eseguite su edifici vincolati in base alla parte terza del decreto legislativo n. 42 del 2004, lo Sportello unico per l’edilizia, acquisito il parere della Commissione per la qualità architettonica e il paesaggio, provvede ai sensi dell’articolo 167 del medesimo decreto legislativo ed irroga, per l’illecito edilizio, una sanzione da 2.000 a 20.000 Euro”), che rinvia alle misure previste dall’art. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004, senza contemplare l’ipotesi della conversione in sanzione pecuniaria.

Né v’è ragione di imputare all’Amministrazione comunale una carenza di motivazione. La circostanza che l’abuso si presentasse insuscettibile di regolarizzazione (art. 167, comma 4, lett. a), del d.lgs. n. 42 del 2004) e che difettasse qualsiasi margine di discrezionalità in capo all’ente locale rendeva sufficiente il richiamo alle disposizioni di legge applicate, senza necessità di ulteriori valutazioni o approfondimenti.

Quanto, infine, all’invocato risarcimento dei danni, si può prescindere da ogni indagine circa la sussistenza dei presupposti per l’eventuale configurazione della fattispecie del “danno da ritardo” (in relazione all’addotto illegittimo protrarsi del procedimento iniziato su istanza del privato e articolatosi nell’intempestiva espressione del parere della Soprintendenza per i Beni architettonici e per il Paesaggio di Bologna e nella tardiva adozione delle determinazioni conclusive), per l’assorbente considerazione che non sono state allegate circostanze di fatto utili a provare in modo puntuale l’entità del danno subito, onere che grava sul ricorrente e al quale non può supplire la valutazione equitativa ex art. 1226 cod.civ., implicando tale norma l’impossibilità stessa di dimostrare l’ammontare preciso del pregiudizio sofferto (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. V, 12 giugno 2012 n. 3441), così come non può essere invocata a tali fini una consulenza tecnica d’ufficio, non essendo essa destinata a dispensare l’interessato dalla doverosa prova dei fatti posti a base delle proprie richieste ma avendo piuttosto la funzione di fornire all’attività valutativa del giudice l’apporto di cognizioni tecniche non possedute (v., ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 15 dicembre 2011 n. 6598).

Di qui il rigetto del ricorso n. 75/2008.

Quanto, poi, al ricorso n. 290/2008, che investe il provvedimento repressivo dell’abuso edilizio, il Collegio non può che confermare le considerazioni già espresse in relazione alle ragioni ostative alla regolarizzazione dell’intervento difforme dall’autorizzazione paesaggistica. Né convincono le doglianze imperniate su di una presunta indeterminatezza dell’oggetto dell’ordinanza comunale; in realtà, dagli atti del procedimento emerge in modo inequivocabile di quali irregolarità si trattasse e, in ragione dell’obiettivo di rimuoverle, delle misure da assumere a tale scopo. Anche per la pretesa risarcitoria vanno ribadite le precedenti conclusioni, non essendo evidentemente sufficiente la produzione degli atti di vendita e di promessa di vendita delle unità immobiliari, tanto che la stessa parte ricorrente si esprime nel senso che: “…Per la determinazione dei danni di cui sopra, che in via di mera previsione si stimano nella misura di € 1.000.000, si richiede sin d’ora disporsi idonea consulenza tecnica d’ufficio …” (pag. 24 dell’atto di ricorso); nella parte in cui, però, la domanda risarcitoria ha come destinatario il funzionario che ha adottato il provvedimento oggetto di impugnativa, va ritenuta fondata l’eccezione di difetto di giurisdizione, alla luce del costante orientamento giurisprudenziale secondo cui l’art. 103 Cost. non consente di ritenere che il giudice amministrativo possa conoscere di controversie in cui non è parte una pubblica Amministrazione (o un soggetto ad essa equiparato), sicché la pretesa risarcitoria avanzata nei confronti del funzionario comunale, cui si imputi l’adozione di un provvedimento illegittimo, va proposta innanzi al giudice ordinario (v., ex multis, Cass. civ., Sez. un., 8 marzo 2011 n. 5408).

In conclusione, il ricorso n. 290/2008 va in parte respinto e in parte dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione.

Le spese di lite seguono la soccombenza della parte ricorrente, e vengono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia-Romagna, Bologna, Sez. I, pronunciando sui ricorsi in epigrafe, riuniti ai sensi dell’art. 70 cod.proc.amm., così provvede:

– quanto al ricorso n. 75/2008, lo respinge;

– quanto al ricorso n. 290/2008, in parte lo respinge e in parte lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione, salva la riproposizione della controversia innanzi al giudice ordinario in conformità dell’art. 11, comma 2, cod.proc.amm. (relativame
Condanna la parte ricorrente al pagamento delle spese di lite, nella misura complessiva di € 4.000,00 (quattromila/00) in favore del Comune di Monte San Pietro, di € 2.000,00 (duemila/00) in favore del Ministero per i Beni e le Attività culturali e di € 2.000,00 (duemila/00) in favore dell’arch. Valeria Casella, oltre agli accessori di legge se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Bologna, nella Camera di Consiglio in data 11 ottobre 2012, con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Calvo, Presidente

Sergio Fina, Consigliere

Italo Caso, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/10/2012

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