Presidente Flick, Redattore Cassese

sul piano degli strumenti di tutela, forme di riparazione economica, quali, ad esempio, il risarcimento del danno o le indennità riconosciute dalla disciplina privatistica in favore del lavoratore ingiustificatamente licenziato, non possono rappresentare, nel settore pubblico, strumenti efficaci di tutela degli interessi collettivi lesi da atti illegittimi di rimozione di dirigenti amministrativi

Pubblico impiego – Spoil system – Art. 1, commi 1 e 2, della legge della Regione Lazio 13/06/2007, n. 8 (Disposizioni concernenti cariche di organi di amministrazione di enti pubblici dipendenti decaduti ai sensi di norme legislative regionali dichiarate illegittime dalla Corte costituzionale) – Dirigenti di organi di amministrazione di enti pubblici – Reintegro nelle cariche o equo indennizzo – Q. l c. sollevata dal Consiglio di Stato – Asserita violazione degli artt. 3, 24, 97, 101, 103, 113 e 117, secondo comma, lettera l), della Costituzione – Illegittimità.

È costituzionalmente illegittimo l’art. 1, commi 1 e 2, della legge della Regione Lazio 13 giugno 2007, n. 8 (Disposizioni concernenti cariche di organi di amministrazione di enti pubblici dipendenti decaduti ai sensi di norme legislative regionali dichiarate illegittime dalla Corte costituzionale).

Presidente: Giovanni Maria FLICK ,
Giudici:, Francesco AMIRANTE, Ugo DE SIERVO, Paolo MADDALENA,
Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO,
Luigi MAZZELLA, Gaetano SILVESTRI, SabinoCASSESE, Maria Rita SAULLE,
Giuseppe TESAURO, Paolo Maria NAPOLITANO;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 1 e 2, della legge della Regione Lazio 13 giugno 2007, n. 8 (Disposizioni concernenti cariche di organi di amministrazione di enti pubblici dipendenti decaduti ai sensi di norme legislative regionali dichiarate illegittime dalla Corte costituzionale), promosso con ordinanza del 16 ottobre 2007 dal Consiglio di Stato sul ricorso proposto da Franco Condò contro la Regione Lazio ed altri, iscritta al n. 88 del registro ordinanze 2008 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 15, prima serie speciale, dell’anno 2008.
Visti gli atti di costituzione di Franco Condò e Pietro Grasso;
udito nell’udienza pubblica del 21 ottobre 2008 il Giudice relatore Sabino Cassese;
uditi gli avvocati Francesco Castiello e Guido De Santis per Franco Condò e Rosaria Russo Valentini per Pietro Grasso.

1. – Il Consiglio di Stato ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 1 e 2, della legge della Regione Lazio 13 giugno 2007, n. 8 (Disposizioni concernenti cariche di organi di amministrazione di enti pubblici dipendenti decaduti ai sensi di norme legislative regionali dichiarate illegittime dalla Corte costituzionale), per violazione degli articoli 3, 24, 97, 101, 103, 113 e 117, secondo comma, lettera l), della Costituzione.
1.1. – Le disposizioni impugnate stabiliscono che: «1. La Giunta regionale, nei confronti dei componenti di organi istituzionali degli enti pubblici dipendenti, i quali siano decaduti dalla carica ai sensi di norme legislative regionali dichiarate illegittime a seguito di sentenze della Corte costituzionale, con conseguente risoluzione dei contratti di diritto privato disciplinanti i relativi rapporti di lavoro, è autorizzata a deliberare in via alternativa: a) il reintegro nelle cariche e il ripristino dei relativi rapporti di lavoro; b) un’offerta di equo indennizzo. 2. La soluzione di cui al comma 1, lettera b), è comunque adottata qualora il rapporto di lavoro sia stato interrotto, di fatto, per oltre sei mesi».
1.2. – Il collegio rimettente ricostruisce le vicende del giudizio principale nei termini che seguono. Il ricorrente, in applicazione della disciplina normativa regionale in base alla quale i vertici degli organi istituzionali vengono meno con l’insediamento del nuovo Consiglio regionale (cosiddetto spoils system), è stato dichiarato decaduto dall’incarico di direttore generale della Azienda USL Rm/E. Avverso tale decisione egli ha presentato ricorso al Tribunale amministrativo regionale del Lazio, proponendo in via incidentale domanda cautelare, che è stata rigettata dal giudice di primo grado. Il ricorrente ha successivamente proposto appello cautelare per l’annullamento e la riforma dell’ordinanza di reiezione del Tar Lazio. Chiamato a pronunciarsi su tale appello cautelare, il Consiglio di Stato ha sollevato questione di le gittimità costituzionale delle disposizioni legislative regionali istitutive del predetto sistema di spoils system. Tale disciplina legislativa (art. 71, commi 1, 3 e 4, lettera a), della legge della Regione Lazio 17 febbraio 2005, n. 9, recante «Legge finanziaria regionale per l’esercizio 2005»; art. 55, comma 4, della legge della Regione Lazio 11 novembre 2004, n. 1, recante «Nuovo Statuto della Regione Lazio») è stata dichiarata costituzionalmente illegittima da questa Corte con la sentenza n. 104 del 2007. Prima della prosecuzione dell’appello cautelare, tuttavia, sono entrate in vigore le disposizioni legislative regionali impugnate, in applicazione delle quali la Regione Lazio, non essendo possibile disporre la reintegrazione a causa del decorso del periodo di sei mesi di interruzione di fatto del rapporto (art. 1 , comma 1, lettera b, della legge n. 8 del 2007), ha “convenuto” un indennizzo pari a 15 mensilità, benché nessun accordo – chiarisce il collegio rimettente – sia stato formalizzato con il ricorrente, il quale ha invece insistito per l’adozione di ogni opportuna misura cautelare che valga a rendere effettiva la sentenza n. 104 del 2007 della Corte costituzionale. Nella camera di consiglio fissata per la ripresa dell’incidente cautelare, il Consiglio di Stato ha quindi nuovamente sospeso il giudizio, rimettendo alla Corte la questione di legittimità costituzionale delle nuove disposizioni legislative regionali, introdotte, nelle more del giudizio, per disciplinare la posizione dei soggetti decaduti dall’incarico sulla base della disciplina già dichiarata illegittima con la citata sentenza n. 104 del 2007.
1.3. – In punto di rilevanza, il giudice a quo osserva che la disciplina impugnata risulta preclusiva dell’adozione di misure di tutela cautelare in forma specifica, le quali, in mancanza di tale disciplina, sarebbero invece accordate al ricorrente, come del resto sono state accordate a favore di altri direttori generali decaduti in base alla disciplina dichiarata illegittima con la medesima sentenza n. 104 del 2007. Per un verso, infatti, il venir meno ex tunc della base legislativa dei provvedimenti impugnati renderebbe scontato il giudizio prognostico sull’esito del ricorso, di cui all’art. 21 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (Istituzione dei Tribunali amministrativi regionali). Per altro verso, la natura del pregiudizio subìto dal ricorrente, che ne mette in discussione la stessa identità professionale, giustificherebbe l’applicazione della tutela cautelare in forma specifica. Quest’ultima, tuttavia, risulta appunto preclusa dalla norma impugnata, la quale, in caso di interruzione di fatto del rapporto per oltre sei mesi, impone la soluzione dell’offerta di equo indennizzo, escludendo quella, che rappresenterebbe peraltro una solo apparente alternativa, del reintegro nella carica.
1.4. – In punto di non manifesta infondatezza, il collegio rimettente ritiene che la disciplina legislativa regionale impugnata contrasti con una pluralità di parametri costituzionali.
In primo luogo, prevedendo la possibilità (e in certe condizioni la necessità) dell’indennizzo in luogo della reintegrazione, essa reintrodurrebbe, sebbene in una «forma onerosa», lo stesso meccanismo di spoils system che la Corte costituzionale ha già ritenuto non conforme a Costituzione, incorrendo, pertanto, nella stessa violazione dell’art. 97 Cost. rilevata dalla sentenza n. 104 del 2007.
In secondo luogo, le disposizioni legislative regionali impugnate contrasterebbero con gli artt. 3, 24, 103 e 113 Cost. sotto un duplice profilo. Per un verso, esse risulterebbero lesive del principio di effettività della tutela giurisdizionale contro gli atti della pubblica amministrazione, limitando tale tutela al solo profilo risarcitorio. Per altro verso, tale limitazione sarebbe irragionevolmente disposta soltanto a carico dei dirigenti decaduti in base a norme regionali dichiarate illegittime dalla Corte costituzionale e non anche a carico di dirigenti revocati dall’incarico con provvedimenti giudicati illegittimi nelle competenti sedi. Ciò rappresenterebbe una violazione dell’art. 3 Cost., «in termini di ragionevolezza della classificazione legislativa».
In terzo luogo, secondo il Collegio rimettente, le modalità e i tempi di approvazione della normativa impugnata (in pendenza dei giudizi che avevano dato luogo alla pronuncia della Corte costituzionale n. 104 del 2007 e immediatamente dopo che il Consiglio di Stato aveva accordato la tutela cautelare in forma specifica in uno di tali giudizi) farebbero supporre che essa sia stata introdotta non per regolare in astratto la materia, ma per incidere sulle sorti del procedimento giurisdizionale in corso, con eccesso di potere legislativo e conseguente violazione dell’art. 101 Cost.
Infine, la disciplina regionale, della cui costituzionalità il Consiglio di Stato dubita, riguarderebbe oggetti «(limiti agli effetti delle sentenze della Corte costituzionale e alla gamma delle misure cautelari nel processo amministrativo)» che rientrano nelle materie riservate dall’art. 117, secondo comma, lettera l), Cost. alla competenza esclusiva dello Stato: «giurisdizione e norme processuali; ordinamento civile e penale; giustizia amministrativa».
2. – Si è costituito in giudizio il ricorrente nel giudizio principale, che, aderendo pienamente agli argomenti sviluppati nell’ordinanza di rimessione del Consiglio di Stato, insiste per la fondatezza della questione di legittimità costituzionale nei termini prospettati dal Collegio rimettente.
3. – Si è costituito in giudizio il controinteressato nel giudizio principale, chiedendo il rigetto della sollevata questione di legittimità costituzionale.
4. – In prossimità dell’udienza pubblica, lo stesso controinteressato ha presentato istanza di rinvio dell’udienza, motivata come segue: «La Regione Lazio ha presentato una proposta di legge (n. 408 del 7.10.2008), messa all’ordine del giorno per l’approvazione del plenum del Consiglio del giorno 20 p.v. e che tale legge sostituirà la l. r. n. 8/07 sottoposta al vostro giudizio la cui udienza è fissata per il 21 ottobre p.v».
5. – Nel corso dell’udienza, la difesa del controinteressato ha insistito per il rinvio dell’udienza e prodotto copia della citata proposta di legge, approvata in data 20 ottobre 2008 dal Consiglio della Regione Lazio, chiedendo che siano rimessi gli atti al giudice a quo affinchè rivaluti la rilevanza della questione alla luce del mutato quadro normativo di riferimento.

1. – Il Consiglio di Stato ha sollevato questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 1 e 2, della legge della Regione Lazio 13 giugno 2007, n. 8 (Disposizioni concernenti cariche di organi di amministrazione di enti pubblici dipendenti decaduti ai sensi di norme legislative regionali dichiarate illegittime dalla Corte costituzionale), per violazione degli articoli 3, 24, 97, 101, 103, 113 e 117, secondo comma, lettera l), della Costituzione.
In particolare, secondo il Collegio rimettente, la violazione dell’art. 97 della Costituzione deriverebbe dalla circostanza che le disposizioni impugnate escludono la obbligatoria reintegrazione del dirigente che sia automaticamente decaduto dall’incarico in base ad una disposizione dichiarata illegittima dalla Corte costituzionale. Tali disposizioni, nel prevedere la facoltà della Giunta regionale di offrire al dirigente un indennizzo in luogo della reintegrazione e, soprattutto, nel disporre l’obbligo della Giunta stessa di offrire l’indennizzo nel caso di interruzione di fatto del rapporto per un periodo superiore a sei mesi, avrebbero l’effetto – secondo il rimettente – di «reintrodurre la possibilità di far luogo a quel meccanismo di spoils system che la Corte costituzionale ha già rilevato non conforme a Costituzio ne», dal momento che, «a ben vedere, la l. r. n. 8 del 2007 non è altro che una forma onerosa di spoils system».
1.2. – In via preliminare, va rilevato che risulta ininfluente, ai fini di questa decisione, la proposta di legge regionale di modifica delle disposizioni censurate, già approvata e non ancora pubblicata, cui ha fatto riferimento la difesa della parte privata costituita (controinteressata nel giudizio a quo), nella sua richiesta, non accolta, di rinvio dell’udienza di discussione. La Corte, infatti, ritiene che il contenuto di tale proposta – che riguarda la sostituzione della originaria previsione alternativa dell’offerta di equo indennizzo (di cui alla lettera b, dell’articolo 1, comma 1, della legge regionale Lazio n. 8 del 2007) con il risarcimento del danno, nonché la ridefinizione dell’ambito temporale di operatività della possibilità della deliberazione alternativa da parte della Giunta regionale (di cui al l’art. 1, comma 2) – lascerebbe inalterato, per quanto rileva ai fini della presente questione, l’assetto normativo denunciato come costituzionalmente illegittimo dal giudice a quo e non inciderebbe, in considerazione dei profili di legittimità costituzionale prospettati, sulla decisione che il giudice rimettente è chiamato ad adottare.
1.3. – Vanno inoltre disattese le eccezioni di inammissibilità sollevate, nel corso dell’udienza, dalla difesa del controinteressato nel giudizio principale, secondo la quale la questione posta dal rimettente sarebbe priva di rilevanza, da un lato, in ragione dell’intervenuto decorso, nelle more del giudizio, dell’originario termine di durata dell’incarico, e, dall’altro lato, in virtù dell’intervenuta approvazione dell’art. 1, comma 79, della legge regionale 11 agosto 2008, n. 14 (Assestamento del bilancio annuale e pluriennale 2008-2010 della Regione Lazio), per cui «sono prorogati sino al 30 giugno 2010 i contratti dei direttori generali delle aziende unità sanitarie locali e delle aziende ospedaliere attualmente in carica».
Con riferimento alla prima eccezione di inammissibilità, il giudice rimettente, argomentando in modo non irragionevole, ha ritenuto che il suo potere di concedere la tutela cautelare resti insensibile rispetto alla circostanza di fatto del decorso del termine originariamente fissato per l’incarico, dal momento che «il lasso di tempo occorrente ad ottenere tutela giurisdizionale […] non può mai risolversi in pregiudizio per la parte che la richiede».
In relazione alla seconda eccezione di inammissibilità, va osservato che una legge che proroghi la durata degli incarichi dei direttori generali in carica non può avere l’effetto di sanare l’eventuale illegittimità degli atti con cui essi sono stati conferiti.
2. – La questione è fondata con riferimento all’art. 97 Cost..
A differenza di quanto accade nel settore privato, nel quale il potere di licenziamento del datore di lavoro è limitato allo scopo di tutelare il dipendente, nel settore pubblico il potere dell’amministrazione di esonerare un dirigente dall’incarico e di risolvere il relativo rapporto di lavoro, è circondato da garanzie e limiti che sono posti non solo e non tanto nell’interesse del soggetto da rimuovere, ma anche e soprattutto a protezione di più generali interessi collettivi. Si tratta di interessi che trovano riconoscimento nelle norme costituzionali, come questa Corte ha di recente chiarito con la sentenza n. 103 del 2007 e, con specifico riferimento alla posizione dei direttori generali di aziende sanitarie locali, con la sentenza n. 104 del 2007. In tale ultima pronuncia, in particolare, la Corte ha affermato che «l’imparzialità e il buon andamento esigono che la posizione del direttore generale sia circondata da garanzie». Le garanzie non mirano soltanto a proteggere il direttore generale come dipendente, ma discendono anche da principi costituzionali posti a protezione di interessi pubblici: l’imparzialità amministrativa, con cui, secondo quanto affermato da questa Corte, contrasta un regime di automatica cessazione dell’incarico che non rispetti il giusto procedimento; il buon andamento, che risulta pregiudicato, sempre in base alla giurisprudenza di questa Corte, da un sistema di automatica sostituzione dei dirigenti che prescinda dall’accertamento dei risultati conseguiti.
Da tutto ciò deriva, sul piano degli strumenti di tutela, che forme di riparazione economica, quali, ad esempio, il risarcimento del danno o le indennità riconosciute dalla disciplina privatistica in favore del lavoratore ingiustificatamente licenziato, non possono rappresentare, nel settore pubblico, strumenti efficaci di tutela degli interessi collettivi lesi da atti illegittimi di rimozione di dirigenti amministrativi. In particolare, la circostanza che il direttore generale di azienda sanitaria locale, rimosso automaticamente e senza contraddittorio, riceva, in applicazione della disposizione legislativa regionale impugnata, un ristoro economico, non attenua in alcun modo il pregiudizio da quella rimozione arrecato all’interesse collettivo all’imparzialità e al buon andamento della pubblica amministrazione. Tale preg iudizio, anzi, appare in certa misura aggravato, dal momento che, come correttamente rileva il Collegio rimettente alludendo ad una «forma onerosa di spoils system», la collettività subisce anche un aggiuntivo costo finanziario: all’obbligo di corrispondere la retribuzione dei nuovi dirigenti sanitari, nominati in sostituzione di quelli automaticamente decaduti, si aggiunge, infatti, quello di corrispondere a questi ultimi un ristoro economico.
Gli altri profili di censura restano assorbiti.

PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara l’illegittimità costituzionale dell’art. 1, commi 1 e 2, della legge della Regione Lazio 13 giugno 2007, n. 8 (Disposizioni concernenti cariche di organi di amministrazione di enti pubblici dipendenti decaduti ai sensi di norme legislative regionali dichiarate illegittime dalla Corte costituzionale).

Così deciso in Roma, nella sede della Corte Costituzionale, Palazzo della Consulta, il 22 ottobre 2008.

F.to:
Giovanni Maria FLICK, Presidente
Sabino CASSESE, Redattore
Maria Rosaria FRUSCELLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 24 ottobre 2008.<

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Presidente Flick, Redattore De Siervo

spettava allo Stato accertare la sospensione del sig. Salvatore Cuffaro dalla carica di deputato dell’Assemblea regionale siciliana in quanto non è ravvisabile alcun rapporto di incompatibilità tra l’art. 15 della legge n. 55 del 1990 e la nuova forma di governo introdotta nella Regione Sicilia. Benché la riforma del 2001 abbia sicuramente rafforzato la figura del Presidente, la sua condanna per determinati reati compromette il legame fiduciario tra l’organo politico regionale e la relativa comunità

Giurisdizione e competenza – Conflitto di attribuzioni – Decreto del Presidente del Consiglio dei ministri del 29 gennaio 2008, con il quale “a decorrere dal 18 gennaio 2008 è accertata la sospensione del Sig. Salvatore Cuffaro dalla carica di deputato dell’Assemblea regionale siciliana e di Presidente della Regione siciliana ai sensi dell’art. 15, comma 4 bis, della legge 19 marzo 1990, n. 55”- Regione Sicilia – Presidente della Regione – Conflitto di attribuzioni sollevato dalla Regione Sicilia – Asserita violazione degli artt. 8, 9 e 10 del r.d.lgs. 15 maggio 1946, n. 455 (Approvazione dello statuto della Regione siciliana), come modificato dalla legge costituzionale 31 gennaio 2001, n. 2 (Disposizioni concernenti l’elezione diretta dei presidenti delle regioni a statuto speciale e delle province autonome di Trento e di Bolzano) – Rigetto.

Spettava allo Stato e, per esso, al Presidente del Consiglio dei ministri, adottare il decreto del 29 gennaio 2008 con il quale è accertata, a decorrere dal 18 gennaio 2008, la sospensione del sig. Salvatore Cuffaro dalla carica di deputato dell’Assemblea regionale siciliana e di Presidente della Regione siciliana ai sensi dell’art. 15, comma 4-bis, della legge 19 marzo 1990, n. 55 (Nuove disposizioni per la prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazioni di pericolosità sociale).

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE COSTITUZIONALE

composta dai signori:

Presidente: Giovanni Maria FLICK ,
Giudici:, Francesco AMIRANTE, Ugo DE SIERVO, Paolo MADDALENA,
Alfio FINOCCHIARO, Alfonso QUARANTA, Franco GALLO,Luigi MAZZELLA,
Gaetano SILVESTRI, SabinoCASSESE, Maria Rita SAULLE,Giuseppe TESAURO,
Paolo Maria NAPOLITANO;

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nel giudizio per conflitto di attribuzione tra enti sorto a seguito del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 29 gennaio 2008, con il quale a decorrere dal 18 gennaio 2008 è stata accertata la sospensione del sig. Salvatore Cuffaro dalla carica di deputato dell’Assemblea regionale siciliana e di Presidente della Regione siciliana, ai sensi dell’art. 15, comma 4-bis, della legge 19 marzo 1990, n. 55, promosso dalla Regione siciliana, notificato il 31 marzo 2008, depositato in cancelleria il 4 aprile 2008 ed iscritto al n. 6 del registro conflitti tra enti 2008.
Visto l’atto di costituzione del Presidente del Consiglio dei ministri;

udito nell’udienza pubblica del 7 ottobre .2008 il Giudice relatore Ugo De Siervo;

uditi l’avvocato Guido Corso per la Regione siciliana e l’avvocato dello Stato Antonio Palatiello per il Presidente del Consiglio dei ministri.

1. – Con ricorso notificato il 31 marzo 2008 e depositato il successivo 4 aprile, la Regione Siciliana ha sollevato – in riferimento agli articoli 8, 9 e 10 del R.d.lgs. 15 maggio 1946, n. 455 (Approvazione dello statuto della Regione siciliana) – conflitto di attribuzione nei confronti dello Stato, in relazione al decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 29 gennaio 2008, notificato il giorno successivo, con il quale «a decorrere dal 18 gennaio 2008 è accertata la sospensione del sig. Salvatore Cuffaro dalla carica di deputato dell’Assemblea regionale siciliana e di Presidente della Regione siciliana ai sensi dell’art. 15, comma 4-bis, della legge 19 marzo 1990, n. 55».
1.1. – La ricorrente riferisce che il Presidente della Regione siciliana, on. Salvatore Cuffaro, a seguito di sentenza del Tribunale di Palermo, III sez. penale, che in data 18 gennaio 2008 lo ha dichiarato colpevole dei delitti di cui all’art. 326 (rivelazione di segreti d’ufficio) e all’art. 378 (favoreggiamento personale) del codice penale, si è dimesso irrevocabilmente dalla carica di Presidente della Regione, dandone comunicazione all’Assemblea regionale il 26 gennaio 2008.
Con il censurato provvedimento, il Presidente del Consiglio dei ministri, sentiti il Ministro per gli affari regionali e le autonomie locali e il Ministro dell’interno, ha sospeso l’on. Cuffaro dalla carica di deputato regionale e di Presidente della Regione con effetto dal 18 gennaio 2008, ai sensi dell’art. 15, comma 4-bis, della legge 19 marzo 1990, n. 55 (Nuove disposizioni per la prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazioni di pericolosità sociale).
Ricorda la ricorrente che la disposizione in questione prevede la sospensione sino a diciotto mesi da una serie di cariche, inclusa quella di presidente della giunta regionale e di consigliere regionale in caso di condanna non definitiva per taluni delitti (art. 15, comma 4-bis in relazione al comma 1, lett. a).
La Regione siciliana «non intende [.] contestare la legittimità costituzionale di tale previsione, consapevole che una censura del genere non è proponibile in sede di conflitto di attribuzioni»: essa, invero, si duole «della sua applicazione ad una fattispecie che esula dall’ambito di operatività della norma stessa per più di una ragione».
Lo status del Presidente della Regione siciliana – osserva la difesa regionale – sarebbe pressoché integralmente regolato dallo statuto speciale, come modificato dalla legge costituzionale 31 gennaio 2001, n. 2 (Disposizioni concernenti l’elezione diretta dei presidenti delle regioni a statuto speciale e delle province autonome di Trento e di Bolzano), per ciò che concerne i poteri, la durata nella carica (art. 9), la mozione di sfiducia (art. 10), la rimozione dalla carica (art. 8).
Dal canto suo, l’art. 15 della legge n. 55 del 1990 – nella parte in cui stabilisce le conseguenze della sentenza di condanna, definitiva e non definitiva, pronunciata nei confronti del Presidente della Regione siciliana per i reati indicati ai commi 1 e 4-bis dello stesso art. 15 – sarebbe «norma di stretta interpretazione»: sicché, «una sua applicazione al di fuori dei casi espressamente previsti comporta l’invasione di un ambito materiale (lo status di Presidente della Regione Siciliana) coperto da norme di rango costituzionale».
All’epoca dell’approvazione della legge n. 55 del 1990, e altresì in occasione delle successive modifiche alla stessa apportate, l’elezione dell’Assemblea regionale siciliana era disciplinata dalla legge regionale 20 marzo 1951, n. 29 (Elezione dei Deputati all’Assemblea regionale siciliana), e dall’art. 9 dello Statuto speciale nella sua formulazione originaria. Il Presidente regionale era eletto, come gli assessori, dall’Assemblea regionale nella sua prima seduta e nel suo seno.
La sospensione dalla carica, prevista dall’art. 15, comma 4-bis, comportava la sostituzione del Presidente con il vice Presidente (l’assessore da lui designato, ai sensi dell’art. 10 dello statuto): si trattava di una sostituzione – sottolinea la ricorrente – con un soggetto che, per essere stato eletto deputato con il presidente e per essere entrato a far parte della giunta come lui e insieme a lui, «godeva di pari legittimazione, in ragione della identità della investitura».
La modifica dello statuto, avvenuta nel 2001 con la legge costituzionale n. 2, avrebbe «radicalmente» mutato il quadro normativo di riferimento. Attualmente, il Presidente della Regione siciliana è eletto a suffragio universale e diretto contestualmente all’elezione dell’Assemblea regionale e nell’ambito di un collegio elettorale che coincide con l’intero territorio regionale. Lo stesso Presidente, poi, nomina e revoca gli assessori, tra cui un vice presidente, «senza essere neppure tenuto ad attingere i nominativi dall’Assemblea regionale».
Secondo la ricorrente, la sospensione in oggetto finirebbe con il trasferire la funzioni di Presidente ad una persona (il vice Presidente) che, pur riscuotendo la fiducia del Presidente, nell’ipotesi in cui sia stato scelto al di fuori dell’assemblea, non ha ricevuto alcuna investitura popolare: ne conseguirebbe «una seria frattura fra una forma di governo spiccatamente democratica, qual è quella in cui il capo dell’esecutivo è eletto a suffragio universale e diretto, ed un assetto dell’esecutivo, che può durare sino a diciotto mesi, in cui al vertice c’è un soggetto che nessuno ha eletto». Anche quando il vice Presidente è un deputato regionale, «la sua sarebbe comunque una legittimazione debole», dal momento che egli è stato eletto in un collegio provinciale, mentre il presidente sospeso è stato eletto da un collegio elettorale che coincide con l’intera regione (è citato l’art. 1, comma 3, legge reg. n. 29 del 1951, come sostituito dall’art. 1 della legge reg. 3 giugno 2005, n. 7, recante «Norme per l’elezione del Presidente della Regione siciliana a suffragio universale e diretto. Nuove norme per l’elezione dell’Assemblea regionale siciliana. Disposizioni concernenti l’elezione dei consigli comunali e provinciali»).
La trasformazione della forma di governo regionale da parlamentare in (semi) presidenziale operata dalla legge cost. n. 2 del 2001, avrebbe prodotto notevoli conseguenze, peraltro messe in luce dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 12 del 2006.
Dal momento che la nuova forma di governo è caratterizzata dall’attribuzione al Presidente eletto a suffragio universale e diretto «di forti e tipici poteri per la gestione unitaria dell’indirizzo politico e amministrativo della regione (nomina e revoca dei componenti della giunta, potere di dimettersi facendo automaticamente sciogliere sia la giunta che il consiglio regionale)» (è citata la sentenza n. 2 del 2004), e tale forma di governo accomuna la Regione siciliana (art. 9 statuto Regione siciliana) alle Regioni ordinarie (art. 122, quinto comma, Cost.), per la ricorrente «contrasterebbe col nuovo assetto costituzionale la possibilità che per diciotto mesi tale gestione unitaria venga affidata ad un soggetto diverso dal presidente eletto a suffragi o universale e diretto. Soggetto al quale non potrebbe essere riconosciuto il potere di nominare e revocare gli assessori (art. 9 st. sic.) o di dimettersi provocando lo scioglimento dell’assemblea regionale (art. 10)». Pertanto, ne deriverebbero «la sopravvenuta inapplicabilità dell’art. 15, comma 4-bis della legge n. 55/1990 (abrogazione parziale per incompatibilità) nella parte in cui prevede la sospensione della carica del presidente della regione; e di conseguenza l’illegittimità del provvedimento impugnato».
1.2. – Analoghe considerazioni varrebbero, a detta della difesa regionale, anche per la sospensione dalla carica di deputato regionale.
Ai sensi dell’art. 41-ter, comma 3, dello statuto speciale «è proclamato eletto Presidente della regione il candidato capolista che ha conseguito il maggior numero di voti validi in ambito regionale. Il Presidente fa parte dell’Assemblea regionale».
La legge costituzionale n. 2 del 2001, che ha introdotto la testé richiamata disposizione statutaria, ha invertito la sequenza temporale (e logico-giuridica) che caratterizzava il sistema precedente. Mentre in questo il Presidente della regione era eletto nella prima seduta («e nel suo seno») dall’Assemblea regionale – così che lo status di deputato regionale precedeva e condizionava quello di Presidente della regione – oggi è il Presidente ad entrare nell’Assemblea regionale. Il titolo giuridico per far parte dell’organo legislativo è lo status di Presidente della regione, acquisito con l’elezione diretta. Questa relazione sarebbe ancora più chiaramente esplicitata nella legge regionale sull’elezione del Presidente de lla regione (legge reg. n. 7 del 2005), la quale dispone: il Presidente della Regione siciliana è eletto a suffragio universale, con voto diretto, libero e segreto, contestualmente all’elezione dell’Assemblea regionale siciliana (art. 1, comma 1); la votazione avviene su un’unica scheda (comma 2); il collegio elettorale per l’elezione del Presidente della regione coincide con il territorio regionale (comma 3); il Presidente della regione fa parte dell’Assemblea regionale siciliana (art. 4). Il Presidente della regione è eletto in un collegio diverso (unico regionale) dai nove collegi provinciali nei quali sono eletti i deputati regionali; egli diviene deputato regionale in quanto eletto presidente.
Ne dovrebbe conseguire, ad avviso della ricorrente, che se la sospensione non può essere disposta in relazione alla carica di Presidente della regione, essa non può nemmeno colpire l’ufficio (derivato) di deputato regionale che il Presidente ricopre.
1.3. – La Regione Sicilia, infine, sottolinea come il 26 gennaio 2008, e dunque prima che intervenisse l’impugnato provvedimento del Presidente del Consiglio, l’on. Cuffaro si fosse irrevocabilmente dimesso dalla carica: «sicché è venuto meno da parte sua l’esercizio delle funzioni dalle quali il decreto impugnato mira a sospenderlo». La ricorrente chiede, pertanto, alla Corte di valutare se tale «circostanza non determini la nullità per mancanza di oggetto del provvedimento impugnato (artt. 21-septies, legge n. 241 del 1990 e 1418 c.c.)»; ricorrerebbe, infatti, un’ipotesi di «invalidità radica le che si risolve in una menomazione della sfera di competenza regionale garantita dagli artt. 8 e seguenti dello statuto speciale».
2. – Con atto depositato il 16 aprile 2008, si è costituito nel presente giudizio il Presidente del Consiglio dei Ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, il quale chiede che il ricorso sia dichiarato inammissibile o, comunque, infondato.
2.1. – Innanzitutto, la difesa erariale confuta le argomentazioni svolte dalla ricorrente – e sorrette dalla circostanza che il Presidente Cuffaro si sia dimesso volontariamente in epoca precedente rispetto al censurato provvedimento – alla stregua delle quali per il Presidente della Regione siciliana non opererebbero le ipotesi di cessazione previste per la generalità delle cariche elettive. Secondo l’Avvocatura dello Stato, «la tesi avversaria prova troppo, perché si risolve nella negazione di efficacia di qualsiasi vicenda volontaria di sospensione o cessazione sopravvenuta all’elezione».
D’altronde – continua il resistente – la sospensione in oggetto opera di diritto «e dunque è stato necessario adottare il provvedimento statale con effetto dal 18 gennaio 2008, perché soltanto il successivo 26 gennaio il Cuffaro aveva sentito il dovere di dimettersi».
2.2. – La parte resistente, poi, non condivide l’assunto secondo cui la disposizione in oggetto, attributiva del potere statale di sospensione, «sarebbe inoperante quando non vi sia un sistema di sostituzione adeguata del soggetto sospeso».
Questa tesi è rigettata in quanto, in primo luogo, non attiene alla negazione del potere in astratto; inoltre, essa non trova riscontro positivo nella realtà, dal momento che l’assenza del Presidente è colmata dal subingresso del vice presidente; infine, «nel sistema costituzionale nessuno è intoccabile, neppure quando fosse incompleto il sistema delle sostituzioni».
D’altro canto – conclude la difesa dello Stato – tutti gli amministratori regionali sono contemplati dall’art. 15, comma 4-bis, della legge n. 55 del 1990, come si evincerebbe dall’art. 274, comma 1, lettera p), del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali).

1. – La Regione siciliana ha sollevato conflitto di attribuzione nei confronti dello Stato in relazione al decreto del Presidente del Consiglio dei ministri 29 gennaio 2008 con il quale, a decorrere dal 18 gennaio 2008, è stata accertata la sospensione del sig. Salvatore Cuffaro dalla carica di deputato dell’Assemblea regionale e di Presidente della Regione siciliana ai sensi dell’art. 15, comma 4-bis, della legge 19 marzo 1990, n. 55 (Nuove disposizioni per la prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazioni di pericolosità sociale).
La Regione ricorrente sostiene che l’impugnato provvedimento violerebbe gli articoli 8, 9 e 10 del r.d.lgs. 15 maggio 1946, n. 455 (Approvazione dello statuto della Regione siciliana), come modificato dalla legge costituzionale 31 gennaio 2001, n. 2 (Disposizioni concernenti l’elezione diretta dei presidenti delle regioni a statuto speciale e delle province autonome di Trento e di Bolzano), dal momento che la pretesa trasformazione della forma di governo regionale in “(semi) presidenziale”, operata dalla riforma del 2001, avrebbe determinato la sopravvenuta inapplicabilità alla Regione Sicilia dell’art. 15, comma 4-bis, della legge n. 55 del 1990, nella parte in cui prevede la sospensione del Presidente della regione dalla propria carica. Conseguentemente, il d.P.C.m. del 29 gennaio 2008 avrebbe invaso un ambito «coperto da norme di rango costituzionale» e avrebbe menomato la sfera di competenza riservata alla regione dallo statuto in materia di status del Presidente.
Analoga menomazione sarebbe stata perpetrata dallo stesso provvedimento là dove dispone la sospensione dell’interessato dalla carica di deputato dell’Assemblea regionale. Poiché, ai sensi dell’art. 43-bis dello statuto, il Presidente assume tale ufficio proprio in forza del suo status, non potendo la sospensione colpire tale carica, essa non potrebbe riguardare neppure l’ufficio derivato di deputato regionale.
Infine, la ricorrente sostiene che il d.P.C.m. impugnato sarebbe nullo per mancanza di oggetto, essendo intervenuto quando ormai l’interessato si era già irrevocabilmente dimesso dalla propria carica.
2. – Il ricorso non è fondato.
Il fulcro delle argomentazioni su cui esso poggia risiede nella asserita inapplicabilità sopravvenuta dell’art. 15 della legge n. 55 del 1990 alla Regione Sicilia per effetto della legge cost. n. 2 del 2001 che ha diversamente disciplinato l’elezione del Presidente della regione.
Indubbiamente, tale legge costituzionale, nel prevedere l’elezione a suffragio universale e diretto del Presidente, ha introdotto una forma di governo caratterizzata dall’attribuzione a tale organo «di forti e tipici poteri per la gestione unitaria dell’indirizzo politico e amministrativo della Regione» (art. 9 dello statuto siciliano), allo scopo di «eliminare in tal modo la instabilità nella gestione politica delle Regioni e quindi di rafforzare il peso delle istituzioni regionali» (sentenza n. 2 del 2004). È, altresì, incontestabile che una simile opzione sia «indice della maggiore forza politica del Presidente» (sentenza n. 372 del 2004; si veda pure la sentenza n. 12 del 2006).
Tale scelta operata dal legislatore costituzionale non incide, tuttavia, sulla perdurante applicabilità dell’art. 15 della legge n. 55 del 1990 al Presidente della Regione Sicilia.
Le misure previste da tale disposizione – incandidabilità ad una serie di cariche elettive, decadenza di diritto dalle medesime a seguito di sentenza di condanna, passata in giudicato, per determinati reati, nonché sospensione automatica in caso di condanna non definitiva per gli stessi – sono dirette «ad assicurare la salvaguardia dell’ordine e della sicurezza pubblica, la tutela della libera determinazione degli organi elettivi, il buon andamento e la trasparenza delle amministrazioni pubbliche allo scopo di fronteggiare una situazione di grave emergenza nazionale coinvolgente gli interessi dell’intera collettività» (sentenza n. 288 del 1993). Con questa disciplina, il legislatore «ha inteso essenzialmente contrastare il fenomeno dell’infiltrazione della criminalità organizzata nel tessuto istituzionale locale e, in generale, persegu ire l’esclusione dalle amministrazioni locali di coloro che per gravi motivi non possono ritenersi degni della fiducia popolare» (sentenza n. 407 del 1992; dello stesso tenore le sentenze n. 141 del 1996; n. 184 e n. 118 del 1994; n. 218 del 1993). Questa Corte ha già riconosciuto come i delitti contemplati dall’art. 15 fanno «sorgere immediatamente il sospetto di un inquinamento dell’apparato pubblico da parte di quelle organizzazioni criminali, la cui pericolosità sociale va al di là della gravità dei singoli delitti che vengono commessi o contestati»: le misure repressive così configurate operano, dunque, «in relazione alla specificità di siffatti rischi di inquinamento degli apparati amministrativi, e alla necessità di troncare anche visibilmente ogni legame che possa far apparire l’amministrazione, agli occhi del pubblico, come non immune da tali infiltrazioni criminali» (sentenza n. 206 del 1999).
Con specifico riferimento alla misura della sospensione obbligatoria dalla carica prevista dal comma 4-bis dell’art. 15, questa Corte ha ritenuto che il bilanciamento dei valori coinvolti effettuato dal legislatore «non si appalesa irragionevole, essendo esso fondato essenzialmente sul sospetto di inquinamento o, quanto meno, di perdita dell’immagine degli apparati pubblici che può derivare dalla permanenza in carica del consigliere eletto che abbia riportato una condanna, anche se non definitiva, per i delitti indicati e sulla constatazione del venir meno di un requisito soggettivo essenziale per la permanenza dell’eletto nell’organo elettivo» (sentenza n. 25 del 2002; si veda pure la sentenza n. 288 del 1993).
Se, dunque, questa è la finalità della disposizione su cui si fonda il provvedimento censurato dalla ricorrente, non è ravvisabile alcun rapporto di incompatibilità tra l’art. 15 della legge n. 55 del 1990 e la nuova forma di governo introdotta nella Regione Sicilia. Benché la riforma del 2001 abbia sicuramente rafforzato la figura del Presidente, la sua condanna, ancorché non definitiva, per determinati reati, compromette il legame fiduciario tra l’organo politico regionale e la relativa comunità, in quanto mina la credibilità e l’affidabilità che gli amministratori debbono necessariamente dimostrare in vista di una compiuta e corretta tutela degli interessi generali di riferimento.
Né si può desumere tale incompatibilità dal diverso grado di legittimazione che il vicepresidente, chiamato a sostituire il Presidente sospeso, avrebbe rispetto a quest’ultimo. L’intervento di tale organo, infatti, lungi dal risultare incompatibile con l’attuale forma di governo regionale, è, anzi, specificamente contemplato dallo statuto siciliano. L’art. 9, come sostituito dalla legge cost. n. 2 del 2001, dopo aver disposto che il Presidente della regione «è eletto a suffragio universale e diretto contestualmente all’elezione dell’Assemblea regionale», prevede espressamente che, in caso di impedimento del Presidente della regione, questi è sostituito dal vicepresidente, mentre solo «in caso di dimissioni, di rimozione, di impedimento permanente o di morte del Presidente della Regione, si procede alla nuova e contestuale elezione dell’Assemblea regionale e del Presidente della Regione entro i successivi tre mesi» (art. 10 dello statuto).
È indubbio che la sospensione obbligatoria e di diritto prevista dall’art. 15, comma 4-bis, integra gli estremi di un vero e proprio impedimento del Presidente, che gli preclude l’esercizio delle attribuzioni connesse alla carica. Stabilisce, infatti, la richiamata disposizione che «i soggetti sospesi non sono computati al fine della verifica del numero legale, né per la determinazione di qualsivoglia quorum». Si tratta, peraltro, di impedimento temporaneo, dal momento che detta sospensione «cessa di diritto di produrre effetti decorsi diciotto mesi» (comma 4-bis, penultimo periodo), ovvero nel caso in cui venga emessa sentenza, anche non definitiva, di non luogo a procedere, di proscioglimento o di assoluzione o provvedim ento di revoca della misura di prevenzione o sentenza di annullamento, anche con rinvio (comma 4-quater).
Inconferente risulta, pertanto, l’evocazione, da parte della ricorrente, dell’art. 8 dello statuto, il quale disciplina l’ipotesi, affatto diversa, della rimozione dalla carica del Presidente che abbia compiuto atti contrari alla Costituzione o reiterate e gravi violazioni di legge, ovvero per ragioni di sicurezza nazionale.
Diversamente da tale fattispecie, la sospensione prevista dall’art. 15, comma 4-bis, della legge n. 55 del 1990 si verifica per effetto della pronuncia di una sentenza di condanna per determinati reati la quale, ove divenga definitiva, determina la decadenza di diritto dalla carica (comma 4-quinquies).
Del resto, la stessa legislazione siciliana successiva al 2001 prevede l’applicabilità della legge n. 55 del 1990 sia ai deputati regionali, sia al Presidente.
Riguardo ai primi, l’art. 60, comma 6, della legge regionale 20 marzo 1951, n. 29 (Elezione dei Deputati all’Assemblea regionale siciliana), come modificata dalla legge regionale 3 giugno 2005, n. 7 (Norme per l’elezione del Presidente della Regione siciliana a suffragio universale e diretto. Nuove norme per l’elezione dell’Assemblea regionale siciliana. Disposizioni concernenti l’elezione dei consigli comunali e provinciali), disciplina il meccanismo di surrogazione dei deputati anche con specifico riguardo all’ipotesi in cui «occorra procedere alla tempor anea sostituzione di un deputato sospeso dalla carica ai sensi dell’articolo 15, comma 4-bis», della legge n. 55 del 1990.
Quanto al Presidente della Regione, l’art. 1-quater della legge reg. n. 29 del 1951, come modificato dalla legge reg. n. 7 del 2005, stabilisce che questi, all’atto della accettazione della candidatura, deve rendere la dichiarazione di non trovarsi in una delle condizioni previste dal comma 1 dell’art. 15 della legge n. 55 del 1990, e che determina la cancellazione dalla lista dei candidati l’accertamento della sussistenza di taluna di tali condizioni (art. 17-ter).
Ma, soprattutto, il citato art. 1-quater equipara espressamente il Presidente ai deputati quanto ai requisiti di eleggibilità. Tra questi rientra anche l’assenza di una delle cause di incandidabilità previste dalla legge n. 55 del 1990 il cui accertamento, con sentenza non definitiva, nel corso del mandato determina, ai sensi dell’art. 15, comma 4-bis, la sospensione della carica.
3. – Le conclusioni appena raggiunte rilevano anche con riguardo alla sospensione dalla carica di deputato dell’Assemblea regionale.
La ricorrente sostiene che se la sospensione non può essere disposta in relazione alla carica di Presidente della regione, essa non può nemmeno colpire l’ufficio derivato di deputato regionale che il Presidente ricopre. Infatti, la norma transitoria, posta dalla legge cost. n. 2 del 2001, secondo cui il Presidente della Regione fa parte dell’assemblea regionale, è stata confermata dallo stesso legislatore siciliano con la legge reg. n. 7 del 2005. Nell’attuale sistema, dunque, la carica di Presidente precede e condiziona l’acquisizione dello status di deputato regionale.
Anche tale censura non è fondata. Se, per le ragioni sopra esposte, la sospensione ai sensi dell’art. 15, comma 4-bis, legge n. 55 del 1990, può e deve essere disposta in relazione alla carica di Presidente della regione, per la medesima ragione tale misura trova applicazione anche per la carica di deputato regionale. E ciò tanto più in quanto per i deputati regionali la sospensione è espressamente prevista dall’art. 60, comma 6, legge reg. n. 29 del 1951.
4. – Neppure fondata è la censura con cui la ricorrente denuncia l’illegittimità del provvedimento impugnato per mancanza di oggetto. Sostiene la regione che tale vizio discenderebbe dalla circostanza che l’interessato si sarebbe dimesso irrevocabilmente dall’ufficio di Presidente della regione prima che intervenisse il decreto del Presidente del Consiglio.
In realtà, la sospensione contemplata dall’art. 15, comma 4-bis, opera obbligatoriamente (sentenza n. 25 del 2002) e di diritto, così che il decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, previsto dal comma 4-ter dello stesso art. 15, assolve ad una funzione di mero accertamento, e non costitutiva dell’effetto sospensivo («accerta la sospensione» dispone, appunto, la norma da ultimo citata).
Nel caso di specie, la sentenza di condanna pronunciata dal Tribunale di Palermo nei confronti dell’interessato è del 18 gennaio 2008, laddove le dimissioni del medesimo sono state comunicate all’Assemblea regionale siciliana il successivo 26 gennaio. Ne deriva che l’impugnato decreto presidenziale del 29 gennaio 2008 (nel quale si afferma che la condanna è stata comminata anche per il «delitto di cui all’art. 378, comma 1 e 2 c.p., che punisce il favoreggiamento personale “quando il delitto commesso è quello previsto dall’art 416–bis“») non ha fatto altro che accertare l’intervenuta, automatica sospensione a partire da una data anteriore rispetto a quella delle dimissioni del Presidente della regione.
Ciò, inoltre, assume rilevanza per le diverse conseguenze che determinano i due atti.
La sospensione di cui all’art. 15, prodromica rispetto all’eventuale decadenza nel caso in cui sopravvenga una condanna definitiva (comma 4-quinquies), determina l’impossibilità per il sospeso di essere computato per la verifica del numero legale o per la «determinazione di qualsivoglia quorum» (comma 4-bis). Essa, dunque, produce l’effetto dell’immediato allontanamento dalla carica, con conseguente impossibilità di compiere qualunque atto.
Diversamente, le dimissioni del Presidente, determinando, ai sensi dell’art. 10, comma 2, dello statuto, la nuova elezione dell’Assemblea e del Presidente, rendono applicabile nella specie l’art. 8-bis, comma 3, dello statuto e dunque consentono lo svolgimento dell’ordinaria amministrazione.
5. – Alla luce delle considerazioni che precedono, dunque, deve riconoscersi la spettanza allo Stato della competenza ad adottare il decreto impugnato.

PER QUESTI MOTIVI
LA CORTE COSTITUZIONALE

dichiara che spettava allo Stato e, per esso, al Presidente del Consiglio dei ministri, adottare il decreto del 29 gennaio 2008 con il quale è accertata, a decorrere dal 18 gennaio 2008, la sospensione del sig. Salvatore Cuffaro dalla carica di deputato dell’Assemblea regionale siciliana e di Presidente della Regione siciliana ai sensi dell’art. 15, comma 4-bis, della legge 19 marzo 1990, n. 55 (Nuove disposizioni per la prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazioni di pericolosità sociale).

Così deciso in Roma, nella sede della Corte costituzionale, Palazzo della Consulta, il 22 ottobre 2008.

F.to:
Giovanni Maria FLICK, Presidente
Ugo DE SIERVO, Redattore
Maria Rosaria FRUSCELLA, Cancelliere

Depositata in Cancelleria il 24 ottobre 2008

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L'articolo Corte Costituzionale – Sentenza – 24/10/2008 n.352 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Re. Correale
Infracom spa e Alpitel spa (avv.ti Spatocco, Petrini, Rostagno) c. A.T.S. spa (avv. Barosio) e Sirti spa (avv. Mazzarelli, Sgobbi, Sonzogni, Sciolla)

il divieto di partecipazione alle gare ex art. 13 ex art. d.l. 223/2006 non si estende alle società cd. di terzo grado operanti in mercati liberalizzati

1. Contratti della P.A. – Gare d’Appalto – Divieto di partecipazione – Società pubbliche – Art. 13 d.l. 223/2006 – Norma di stretta interpretazione.
2. Contratti della P.A. – Gare d’appalto – Divieto di partecipazione – Società pubbliche – Art. 13 d.l. 223/2006– Società cd. di terzo grado operante in mercato liberalizzato – Inapplicabilità.

1. L’art. 13 del d.l. 223/2006 convertito in l. 248/2006 esprime un divieto, tendente a restringere l’ambito di intervento economico di un operatore commerciale, e pertanto costituisce norma di stretta interpretazione nel rispetto dei principi costituzionali di cui all’art. 41 Cost e dei principi del Trattato UE.

2. Il divieto di partecipazione alle gare ex art. 13 ex art. d.l. 223/2006 non si estende alle società cd. di terzo grado operanti in mercati liberalizzati.

ancora sul divieto di partecipazione di società pubbliche ex art. 13D.l. 223/06 inapplicabile alle società di terzo grado operanti su mercati liberalizzati

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L'articolo T.A.R. Piemonte – Torino – Sezione I – Sentenza – 24/10/2008 n.2676 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Doris Durante – Estensore.
Socelettr di Vanzillotta Raffaele & C. s.n.c. (avv. L. Muraca e E. Notti) c. Comune di Andria (avv.ti G. De Candia e G. Di Bari), Costeldati s.r.l. (avv. E. Lombardi).

sull’impossibilità per un’impresa che abbia in corso un procedimento di accertamento tributario di dichiarare di essere in regola ai fini dell’art. 38 comma 1 lett. g), d.lg. n. 163 del 2006

1. Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Art.38 comma 1 lett. g), d.lg. n.163 del 2006 – Procedimento di accertamento tributario in corso – Impresa concorrente – Dichiarazione di essere in regola – Impossibilità.

2. Contratti della pubblica amministrazione – Giurisprudenza e competenza – Segnalazione all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici – Autonoma impugnabilità – Va esclusa.
3. Contratti della pubblica amministrazione – Cauzione provvisoria e definitiva – Cauzione provvisoria – Finalità – Escussione – Conseguenza diretta e automatica.

1. In riferimento alla osservanza dell’art.38 comma 1 lett. c), d.lg. n.163 del 2008, ciascuna impresa che abbia in corso un procedimento di accertamento tributario non può dichiarare di essere in regola, ma deve manifestare fin dall’inizio l’esistenza di tale situazione, alla cui valutazione provvederà l’Autorità destinataria della dichiarazione medesima.

2. In tema di appalti pubblici, la segnalazione all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici non è autonomamente impugnabile, in quanto mero atto d’impulso del procedimento da svolgersi dinanzi all’Autorità medesima.

3. In tema di appalti pubblici, la cauzione provvisoria rappresenta, salvo prova di maggior danno, una liquidazione anticipata dei danni derivanti all’amministrazione dall’inadempimento dell’obbligo di serietà da parte del concorrente; pertanto, l’escussione della cauzione è conseguenza diretta ed automatica del verificarsi del presupposto correlato alla descritta funzione della cauzione, vale a dire dell’inadempimento del partecipante, senza bisogno che specifica norma di gara disponga espressamente in tal senso.

sull’impossibilità per un’impresa che abbia in corso un procedimento di accertamento tributario di dichiarare di essere in regola ai fini dell’art.38 comma 1 lett. g), d.lg. n.163 del 2006

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 471 del 2008, proposto da:
Socelettr di Vanzillotta Raffaele & C. s.n.c. in proprio e nella qualità di capogruppo della costituenda assiciazione temporanea di imprese con Alpin s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. Luigi Muraca ed Ettore Notti, con domicilio eletto presso l’avv. Michela Nocco in Bari, via Piccinni n. 128;

contro

il Comune di Andria, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe De Candia e Giuseppe Di Bari, con domicilio eletto presso l’avv. Alberto Bagnoli in Bari, via Dante, 25;
nei confronti di

Costeldati s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Elena Lombardi, con domicilio eletto presso l’avv. Maria Laura Basso in Bari, via Quintino Sella, 36;
per l’annullamentoprevia sospensione dell’efficacia,
della nota n. 15557 del 28 febbraio 2008 con la quale il Comune di Andria comunica che con determinazione dirigenziale 269 del 19.2.2008 – pure essa impugnata – è stata disposta la revoca dell’aggiudicazione provvisoria in favore della ricorrente della gara avente ad oggetto i lavori di attuazione del piano di risanamento acustico dell’area urbana; è stata incamerata la cauzione provvisoria e la ricorrente è stata segnalata alla autorità di vigilanza per false dichiarazioni;
della nota dell’ente n. 15560 del 28 febbraio 2008 con la quale si escute la cauzione provvisoria;
del bando nella parte in cui richiede la sussistenza della regolarità fiscale alla data di presentazione dell’offerta e nominativamente del provvedimento di aggiudicazione definitivo adottato con la citata determinazione 269 del 19 febbraio 2008;
del contratto stipulato e di tutti gli atti esecutivi inerenti l’espletamento dei lavori (verbale consegna lavori);
di ogni altro atto antecedente, compreso il bando di gara e il disciplinare, la determinazione dirigenziale 1664 dell’11 settembre 2007 conosciuta per essere indicata quale atto presupposto nella determinazione n. 269 del 2008;
e per l’ordine all’ente di non escutere la cauzione provvisoria di euro 6.800,00 e di non procedere alla segnalazione alla Autorità di vigilanza;
nonché per il riconoscimento in favore della ricorrente del risarcimento in forma specifica mediante l’aggiudicazione dei lavori, ovvero in subordine, del risarcimento dei danni subiti e subendi in dipendenza dei provvedimenti impugnati, con la condanna dell’ente al pagamento della somma pari all’utile di impresa nella misura del 10% del prezzo netto offerto o di quella somma determinata dal Collegio ai sensi dell’art. 1226 c.c. e delle spese tutte sostenute in relazione alla gara per euro 5.000/00 ed al presente procedimento;

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Andria;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Costeldati s.r.l.;
Viste le proprie ordinanze n. 214 del 16 aprile 2008 e 421 del 30 luglio 2008;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il consigliere Doris Durante;
Uditi nell’udienza pubblica del giorno 1° ottobre 2008 i difensori delle parti come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

I – Con ricorso notificato il 19 marzo 2008, depositato il successivo 28 marzo, la Socelettr di Vanzillotta Raffaele & C. s.n.c., aggiudicataria provvisoria della gara indetta dal Comune di Andria per i lavori di attuazione del piano di risanamento acustico dell’area urbana, impugna la determinazione dirigenziale n. 269 del 19 febbraio 2008 con la quale è stata disposta la revoca dell’aggiudicazione in suo favore per carenza dei requisiti di cui all’art. 38, comma 1, lettera g) del d. lgv. 163 del 2006; è stata incamerata la cauzione provvisoria, l’impresa è stata segnalata alla autorità di vigilanza per false dichiarazioni e la gara è stata aggiudicata alla seconda classificata, ditta Costeldati s.r.l..
Deduce:
1) violazione della circolare dell’Agenzia delle entrate n. 34 del 25 maggio 2007; violazione dell’art. 38 del codice degli appalti; violazione dell’art. 324 c.p.c.; eccesso di potere sotto diversi profili e violazione dell’art. 97 della Costituzione, in quanto l’irregolarità fiscale contestata sarebbe relativa a violazioni oggetto di contenzioso avanti le commissioni tributarie e sarebbero, comunque, di modesto importo;
2) violazione dell’art. 10 del d. lgv. n. 163 del 2006; violazione degli artt. 7 e 8 del d.p.r. n. 554 del 1999, in relazione alla disparità di trattamento rispetto alla controinteressata che non avrebbe adempiuto al pagamento di obblighi tributari, come risultante dall’anagrafe tributaria e dichiarato dall’agenzia delle entrate di Foggia;
3) violazione dell’art. 84, commi 2, 4 e 8 del d. lgv. 163 del 2006, in relazione all’acquisizione d’ufficio del certificato della camera di commercio non presentato dalla controinteressata;
4) violazione degli artt. 7 e 21 della legge 7 agosto 1990, n. 241 e dell’art. 79 del d. lgv. 163 del 2006;
5) violazione dell’art. 12, commi 1 e 2 del d. lgv. 163 del 2006, in quanto l’aggiudicazione alla controinteressata sarebbe avvenuta prima dello spirare del termine di 30 giorni, di cui alla norma citata;
6) violazione della par condicio e dell’art. 97 della Costituzione; violazione del bando e del disciplinare in relazione alle modalità di composizione della commissione di gara.

II – Si costituivano in giudizio il Comune di Andria e la società Costeldati che chiedevano il rigetto del ricorso, nonché la inammissibilità per carenza di interesse, essendo la ricorrente carente di requisito richiesto a pena di esclusione.

III – Questa sezione, alla camera di consiglio del 16 aprile 2008, con ordinanza n. 214 accoglieva l’istanza cautelare.
Parte istante chiedeva che in esecuzione del provvedimento cautelare fosse concluso il procedimento di gara con aggiudicazione in suo favore. L’istanza veniva respinta con ordinanza n. 421 del 30 luglio 2008.

IV – Le parti depositavano memorie difensive, ed alla pubblica udienza del 1° ottobre 2008, la causa veniva trattenuta per la decisione.

V – Il ricorso è infondato e va respinto, il che esime dall’esame della eccezione di inammissibilità.
Occorre premettere brevi cenni in fatto al fine di inquadrare compiutamente l’oggetto del giudizio.
Il Comune di Andria indiceva una gara d’appalto per i lavori di attuazione del piano di risanamento acustico dell’area urbana che veniva provvisoriamente aggiudicata alla Socelettr di Vanzillotta Raffaele & c. s.n. c..
A seguito delle rituali verifiche sul possesso dei requisiti dichiarati dalle imprese aggiudicatarie, la stazione appaltante disponeva la revoca dell’aggiudicazione provvisoria, avendo accertato “la mancanza del requisito della correttezza fiscale come definito dall’art. 38, co. 1, lett. g) del d. lgv. 163/2006, al momento della presentazione dell’offerta…” e avendo rilevato che “la ditta Socelettr aveva autocertificato, ai fini dell’ammissione alla gara, di possedere i (suddetti) requisiti”.
In particolare, l’Agenzia delle Entrate di Paola (provincia di Cosenza) aveva comunicato che “dalle informazioni acquisite al sistema informativo dell’anagrafe tributaria, risultavano carichi pendenti relativi a violazioni fiscali definitivamente accertate e precisamente 1) cartella di pagamento 03420060080089248 emessa a seguito di liquidazione ex art. 36 bis DPR 600/73 mod. 770 anno d’imposta 2003 di euro 1.794, 25 allo stato non pagata; … un contenzioso pendente dinanzi alla Commissione Tributaria Regionale di Catanzaro avente ad oggetto cartella di pagamento 03420050034821519 notificata in data 8 novembre 2005 di euro 72.490, 56 (al momento sospesa la riscossione), emessa a seguito di avviso di recupero credito d’imposta anno 2002…ad oggi definitivamente accertato. Per l’anno d’imposta 2004, gli esiti della liquidazione hanno evidenziato….debiti di imposta per i quali sono in corso di formazione e notifica le relative cartelle di pagamento….”.
L’appalto veniva quindi aggiudicato alla ditta Costeldati s.r.l..
Anche relativamente a questa ditta erano state effettuate verifiche di regolarità fiscale dalle quali era emersa la inesistenza di accertamenti definitivi di violazioni, ma una situazione debitoria per omesso versamento di imposte autoliquidate relative all’anno d’imposta 2004 (mod. Unico 760/2005 redditi 2004 : 149.812,82 euro; mod. 770 semplificato 2004: 4.550,43 euro), non ancora oggetto di accertamento al 14 novembre 2007, data di scadenza per la presentazione delle offerte della gara (cfr. nota fax del 16 gennaio 2008 dell’Agenzia delle Entrate di Foggia).

VI – Sostiene parte ricorrente (primo motivo di ricorso) che il debito erariale cui fa riferimento la stazione appaltante era esiguo e, comunque, non poteva ritenersi definitivamente accertato, essendo pendente contenzioso. Esibiva, all’uopo, il sopravvenuto atto di sgravio della cartella di pagamento notificata l’8 novembre 2005 (tale cartella veniva sgravata totalmente su istanza della ricorrente dell’11 dicembre 2007) e atto di sgravio parziale dell’altra cartella di pagamento.
Secondo la ricorrente, quindi le violazioni alle norme tributarie, ove mai esistenti, non sarebbero definitive, sicché non sussisterebbe la contestata violazione dell’art. 38, primo comma lett. g) del nuovo Codice dei contratti pubblici, secondo il quale devono essere esclusi i soli concorrenti che abbiano commesso violazioni “definitivamente accertate” rispetto agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse…”.
Richiama sul punto anche la circolare dell’Agenzia delle entrate n. 34 del 25 maggio 2007.
Il collegio condivide la posizione assunta dall’Agenzia delle Entrate con la suddetta circolare n. 34 del 25 maggio 2007, essendo indubbio che la locuzione “violazione definitivamente accertata” non può che riferirsi alla violazione accertata con atto che si sia reso definitivo per scadenza del termine di impugnazione, ovvero, qualora sia stata proposta impugnazione, si sia definito con sentenza passata in giudicato.
La univoca interpretazione della disposizione dell’art. 38, co. 1, lett. g), non è tuttavia idonea a risolvere la diversa questione che attiene alla veridicità della dichiarazione del partecipante ad una gara d’appalto, proprio nell’ipotesi di pendenza di contenzioso su accertamenti tributari (motivazione che pure sorregge l’atto di revoca impugnato).
Soccorre, in questo caso, il principio di leale collaborazione che qualifica l’intera disciplina del codice dei contratti pubblici, anche per effetto del recepimento delle direttive comunitarie e che impone alle ditte partecipanti di dichiarare – in sede di autocertificazione del possesso dei requisiti di cui all’art. 38 -, la reale situazione in relazione agli obblighi tributari.
Ne consegue che ciascuna impresa che abbia in corso un procedimento di accertamento tributario non può dichiarare di essere in regola, ma deve manifestare fin dall’inizio l’esistenza di tale situazione, alla cui valutazione provvederà l’Autorità destinataria della dichiarazione medesima.
D’altronde gli effetti, anche favorevoli all’interessato, che derivano dalla presentazione di un ricorso amministrativo o giurisdizionale ai fini della c.d. regolarità in materia tributaria, sono collegati alla data di presentazione del ricorso, alla definizione del contenzioso con sentenza suscettibile di impugnazione, ovvero definitiva, all’avvenuto condono delle pendenze tributarie (cfr. sentenza Corte di Giustizia CE, sez. I, 9 febbraio 2006).
Come ripetutamente rilevato dalla giurisprudenza, in un contesto di positivo rinnovamento della legislazione in tema di rapporti tra cittadino e pubblici poteri, e quindi in tema di certificazioni e di autocertificazione, è indispensabile che il cittadino stesso sia anche responsabile (e responsabilizzato) delle dichiarazioni che rilascia, all’evidente scopo di evitare che un importante strumento di civiltà giuridico – amministrativa, quale l’autocertificazione, possa finire con l’essere comodo mezzo per aggirare ben precisi precetti di legge (TAR Sicilia, Palermo, Sez. III, 15 settembre 2005 n. 1590).
Da ciò si ricava che le imprese che intendano partecipare alle pubbliche gare d’appalto, hanno l’onere, allorché rendono le autodichiarazioni previste dalla legge o dal bando, di rendersi particolarmente diligenti nel verificare preliminarmente (attraverso la documentazione in loro possesso o anche accedendo ai dati dei competenti uffici) che tali autodichiarazioni siano veritiere. La falsa o incompleta attestazione dei requisiti di partecipazione ha rilevanza oggettiva, sicché il relativo inadempimento non tollera ulteriori indagini da parte dell’Amministrazione in ordine all’elemento psicologico (se cioè la reticenza sia dovuta a dolo o colpa dell’imprenditore) e alla gravità della violazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 17 aprile 2003 n. 2081; Id., 9 dicembre 2002 n. 6768).
Con specifico riguardo alla dichiarazione di regolarità fiscale, deve perciò distinguersi. E’ illegittima l’esclusione quando l’impresa abbia tempestivamente impugnato, prima della pubblicazione del bando, la richiesta di pagamento di tributi che ritiene non dovuti, ma a diversa conclusione si perviene nel caso in cui l’impresa abbia dichiarato espressamente, nella domanda di partecipazione, di essere in regola con i doveri fiscali, nonostante l’effettiva presenza di contenziosi pendenti: in tal caso infatti la dichiarazione, a pena di esclusione, deve essere completa dell’indicazione di detto contenzioso (in questo senso Cons. Giust. Amm. Sicilia, 28 luglio 2006 n. 470; TAR Puglia, Bari, sez. prima, 12 giugno 2008, n. 1479).
Nella fattispecie in esame, è incontestato che la ricorrente avesse intrapreso un contenzioso con l’agenzia delle entrate di Paola, non definito all’epoca della presentazione dell’offerta, e che di tale pendenza non avesse fatto menzione nella domanda di partecipazione.
Si aggiunga che il bando di gara prevedeva espressamente la sussistenza della regolarità fiscale alla data di presentazione dell’offerta e che la dichiarazione resa dalle società partecipanti, attestante l’insussistenza ai sensi dell’art. 38 del D.Lgs. 163/2006 di una delle cause di esclusione dalla gara, viene rilasciata ai sensi degli artt. 46 e 47 del D.P.R. 445/2000, può essere verificata in ogni momento dalla stazione appaltante e, in caso di dichiarazione non veritiera, comporta l’esclusione del concorrente ai sensi dell’art. 75 del D.P.R. 445/2000, che appunto prevede la decadenza dai benefici ottenuti con la suddetta dichiarazione.
Pertanto, la violazione del principio del “clare loqui” e la mancata indicazione dei debiti fiscali di cui la partecipante sia a conoscenza integra una dichiarazione non veritiera sul possesso dei requisiti di partecipazione alla gara e si configura come causa autonoma di esclusione dalla stessa.
La censura è, quindi, infondata.
Quanto alla violazione degli articoli 7 e 21 della legge 241 del 1990 (quarto motivo di ricorso), il Collegio condivide i rilievi svolti dalla ricorrente sul piano strettamente esegetico, dovendosi ritenere che le Amministrazioni procedenti non possono legittimamente arrestarsi alla presa d’atto del responso fornito dall’agenzia delle entrate, bensì devono effettuare un’autonoma istruttoria circa i caratteri della irregolarità tributaria. Tale attività di verifica ed apprezzamento, da svolgersi in contraddittorio con l’impresa interessata, non può essere surrogata dalle attestazioni del soggetto impositore al quale compete solo di attestare l’esistenza e l’entità del rapporto debitorio. Del pari, spetta al giudice amministrativo il sindacato sulla motivazione addotta dalla stazione appaltante, all’atto dell’esclusione dalla gara, circa la ricorrenza dei presupposti e definitività delle pendenze tributarie (condivisibile, in tal senso, Cons. Stato, Sez. IV, 20 settembre 2005 n. 4817, riferita all’art. 75 del previgente regolamento sui lavori pubblici).
Nel caso, tuttavia, tale attività istruttoria è stata compiuta e si è svolta in contraddittorio sicché la censura si risolve in una petizione di principio disancorata dal fatto storico.
La circostanza che il debito residuo nei confronti dell’Agenzia delle Entrate di Paola sia di modesta entità, non rileva in un contesto in cui la “irregolarità nel pagamento dei tributi” si configura quale fatto oggettivo attinente il momento della dichiarazione che si qualifica come “dichiarazione non veritiera”.
Sostiene, ancora, la ricorrente il vizio di disparità di trattamento nel comportamento dell’amministrazione che avrebbe aggiudicato la gara alla seconda classificata “Costeldati s.r.l.”, malgrado l’esistenza anche per questa di pendenze tributarie.
La differenza delle situazioni contrapposte esclude in radice la lamentata disparità di trattamento. Nei confronti della Costeldati – come attestato dall’agenzia delle Entrate di Foggia, entro il termine per la presentazione delle offerte, non era stato emesso alcun atto di accertamento o liquidazione o ingiunzione di pagamento, pur risultando dall’anagrafe tributaria l’omesso versamento di imposte dovute in base ad autoliquidazione.
Non appare, poi, inficiata da irragionevolezza o incongruenza e tanto meno da disparità di trattamento, la valutazione della stazione appaltante che ha ritenuto sussistere la “regolarità tributaria” della Costeldati malgrado non avesse adempiuto agli obblighi tributari, avendo la stazione appaltante ancorato il concetto di “regolarità tributaria” alla circostanza obiettiva che le violazioni o gli inadempimenti agli obblighi tributari fossero stati accertati dall’amministrazione in data antecedente la scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione.
La ricorrente deduce il vizio di disparità di trattamento anche in relazione alla circostanza che la stazione appaltante abbia acquisito d’ufficio il certificato della camera di commercio della Costeldati.
Invero tale acquisizione non costituisce una forma di integrazione documentale, rientrando nel potere di verifica delle situazioni oggetto di autocertificazione.
Con i motivi dedotti sub 2 e 3, la ricorrente deduce vizi del procedimento.
In particolare sostiene che il Dirigente del Settore Pianificazione del Territorio che ha sottoscritto gli atti di gara e ha presieduto la gara, non fosse il responsabile unico del procedimento (R.U.P.), con conseguente illegittimità degli atti di gara.
La circostanza non corrisponde al vero, atteso che l’ing. Tondolo – responsabile unico del procedimento dei lavori e di tutte le fasi degli stessi-, con delibera G.M. n. 179 del 2 novembre 2005 è stato formalmente nominato R.U.P. dei lavori.
La ricorrente deduce, altresì, violazione dell’art. 84 del d. lgv. 163 del 2006, in relazione alla composizione della commissione di gara, in cui mancherebbero le figure degli esperti.
L’articolo richiamato si riferisce alle commissioni da nominare nell’ipotesi in cui l’appalto debba essere aggiudicato con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, mentre nel caso l’appalto è stato affidato al massimo ribasso sull’importo dei lavori posto a base di gara.
Non ricorrono nemmeno i presupposti di incompatibilità perché il Capo servizio tecnico e il Capo Dirigente del Settore Appalti, espletando mera funzione di testimoni, non potevano in alcun modo influenzare le decisioni del Presidente del seggio.
Ugualmente infondata è la violazione dell’art. 12, commi 1 e 2 del d. lgv. 163 del 2006, atteso che il termine dilatorio di trenta giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione definitiva, si riferisce alla stipula del contratto definitivo e non già l’aggiudicazione.
Discende da quanto detto, altresì, l’infondatezza della pretesa illegittimità derivata dell’incameramento della cauzione provvisoria e della segnalazione all’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici.
Quest’ultima, peraltro, non è autonomamente impugnabile, in quanto mero atto d’impulso del procedimento da svolgersi dinanzi all’Autorità medesima (TAR Lombardia, Milano, sez. I, 17 aprile 2002 n. 1489).

VII – Quanto all’incameramento della cauzione provvisoria, rileva il Collegio che, nelle procedure ad evidenza pubblica per la scelta del contraente, la cauzione provvisoria che ha tradizionalmente avuto la funzione di garantire l’amministrazione per il caso in cui l’affidatario dei lavori non si prestasse poi a stipulare il relativo contratto (v. l’art. 332 della L. 20 marzo 1865, n. 2248, allegato F; gli artt. 2 e 4 del D.P.R. 16 luglio 1962, n. 1063; l’art. 30, comma 1, della L. 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni), ha assunto recentemente l’ulteriore funzione di garantire la veridicità delle dichiarazioni fornite dalle imprese, in sede di partecipazione alla gara, circa il possesso dei requisiti prescritti dal bando, così da garantire l’affidabilità dell’offerta, il cui primo indice è rappresentato proprio dalla correttezza e serietà del comportamento del concorrente in relazione agli obblighi derivanti dalla lex specialis di gara, che refluisce sul regolare svolgimento dell’intero procedimento di gara (principio pacifico in giurisprudenza: cfr. Cons. Stato, Sez. V, 28 giugno 2004 n. 4789).
La cauzione provvisoria rappresenta, quindi, salvo prova di maggior danno, una liquidazione anticipata dei danni derivanti all’amministrazione dall’inadempimento di tale obbligo di serietà da parte del concorrente. L’escussione della cauzione, quindi, è conseguenza diretta ed automatica del verificarsi del presupposto correlato alla descritta funzione della cauzione, vale a dire dell’inadempimento del partecipante, senza bisogno che specifica norma di gara disponga espressamente in tal senso (in questo senso Cons. Stato, Sez. V, 30 ottobre 2003 n. 6769).
Così, anche in vigenza dell’art. 48 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, l’escussione della cauzione è possibile, ed anzi rappresenta atto dovuto, quando le dichiarazioni rese dall’aggiudicatario ai fini della partecipazione alla gara non siano confermate dal successivo riscontro della relativa documentazione e l’Amministrazione provveda, a norma della lex specialis, alla esclusione dell’impresa ed all’annullamento dell’eventuale aggiudicazione, i cui esiti condizionano direttamente la (mancata) stipula del contratto, risultando indifferente la natura del requisito di partecipazione falsamente dichiarato.

VIII – La riconosciuta infondatezza della domanda impugnatoria comporta la reiezione anche della pretesa risarcitoria.

IX – Conclusivamente, il ricorso deve essere respinto.
Le spese processuali, in considerazione della complessità delle questioni dedotte in giudizio, possono essere integralmente compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, sezione prima, respinge il ricorso in epigrafe indicato.
Compensa tra le parti in causa le spese e competenze di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 1° ottobre 2008 con l’intervento dei Magistrati:
Corrado Allegretta, Presidente
Doris Durante, Consigliere, Estensore
Savio Picone, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/10/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 24/10/2008 n.2373 proviene da Giustamm.

Corrado Allegretta – Presidente, Doris Durante – Estensore.
Ladurner s.p.a. (avv. G. Valla) c.Comune di Giovinazzo (avv. G. Notarnicola), Autorità per la Gestione dei Rifiuti Solidi Urbani – Bacino BA/2Daneco s.p.a. (avv.ti F. Massa e A. Abbamonte).

sulla necessità del previo esame del ricorso incidentale anche nel caso di solo due concorrenti ad una gara per l’affidamento di un appalto pubblico, nonché sulla interpretazione dell’art.38 comma 1 lett. c), d.lg. n.163 del 2008

1. Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – Gare per l’affidamento di appalti pubblici – Impugnazioni – Ricorso incidentale – Previo esame – Anche nell’ipotesi di solo due concorrenti in gara.
2. Contratti della pubblica amministrazione – Giurisdizione e competenza – Ricorso incidentale – Mancato tempestivo deposito – Rinnovazione della notifica prima dell’esaurimento dei termini per procedere – Non è preclusa.

3. Contratti della pubblica amministrazione – Svolgimento della gara – Art.38 comma 1 lett. c), d.lg. n.163 del 2006 – Interpretazione.

1. In tema di controversie aventi ad oggetto gare per l’affidamento di appalti pubblici, il principio secondo cui va previamente esaminato il ricorso incidentale vale anche nell’ipotesi in cui siano solo due concorrenti in gara, poiché se il ricorso incidentale è accolto, quello principale diviene inammissibile per difetto di legittimazione all’impugnazione in capo all’impresa originaria ricorrente.

2. Anche in caso di ricorso incidentale, il mancato tempestivo deposito del ricorso non preclude la rinnovazione della notifica prima dell’esaurimento dei termini per procedere.
3. In tema di gare per l’affidamento di un appalto pubblico, l’art. 38 comma 1 lett. c), d.lg. 12 aprile 2006 n.163, va interpretato nel senso che, per individuare i soggetti tenuti a rendere dichiarazione circa l’esistenza di procedimenti penali in corso e sentenze di condanna, con riferimento alle persone giuridiche, occorre ricercare nello statuto quali siano i soggetti dotati di potere di rappresentanza; infatti, la norma ha come destinatari tutti i soggetti – persone fisiche che essendo titolari di potere di rappresentanza della persona giuridica, sono comunque in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell’ordinamento nei riguardi della loro personale condotta, al soggetto rappresentato.

sulla necessità del previo esame del ricorso incidentale anche nel caso di solo due concorrenti ad una gara per l’affidamento di un appalto pubblico, nonché sulla interpretazione dell’art.38 comma 1 lett. c), d.lg. n.163 del 2008

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 123 del 2007, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Ladurner s.p.a. in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. costituita con Paradivi Servizi s.r.l., rappresentata e difesa dall’avv. Giacomo Valla, con domicilio eletto in Bari, via Quintino Sella, 36;

contro

il Comune di Giovinazzo, rappresentato e difeso dall’avv. Gennaro Notarnicola, con domicilio eletto in Bari, via Piccinni, 150;
l’Autorità per la Gestione dei Rifiuti Solidi Urbani – Bacino BA/2;
nei confronti di

Daneco SpA, rappresentata e difesa dagli avvocati Federico Massa ed Andrea Abbamonte, con domicilio eletto in Bari, via De Nicolò, 7, presso lo studio dell’Avv. Luca Alberto Clarizio;

per l’annullamentoprevia sospensione dell’efficacia,
quanto al ricorso introduttivo,
del bando di gara e del relativo capitolato d’oneri per la “concessione del pubblico servizio di gestione di impianto complesso costituito da centro di selezione, da linea di biostabilizzazione con annessa discarica di servizio/soccorso, inclusa l’acquisizione dell’area, la progettazione, la realizzazione” (bando pubblicato nella GUCE del 24 novembre 2006);
di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, compresa la determinazione dirigenziale n. 799 del 10 novembre 2006 (pubblicata all’albo pretorio in pari data per 15 giorni) di approvazione del bando e del capitolato d’oneri;
quanto al ricorso per motivi aggiunti depositato il 27 maggio 2008,
della determina dirigenziale n. 129 del 9 aprile 2008 di aggiudicazione alla Daneco S.p.A. della concessione posta in gara;
di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, compresi i verbali della Commissione giudicatrice, l’aggiudicazione provvisoria e le note del Direttore Generale del Comune di Giovinazzo n. 315 del 7 gennaio e n. 1821 del 24 gennaio 2008, indirizzate al Dirigente del 3° Settore e Presidente della Commissione.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Giovinazzo;
Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale della società Daneco s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore il consigliere Doris Durante;
Uditi nell’udienza pubblica del giorno 2 luglio 2008 i difensori delle parti come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

I.- Con ricorso notificato il 19 gennaio 2007, depositato il successivo 25 gennaio, la Ladurner s.p.a. ha impugnato il bando di gara indetto dal Comune di Giovinazzo avente ad oggetto “la concessione del pubblico servizio di gestione di impianto complesso costituito da centro di selezione, da linea di biostabilizzazione con annessa discarica di servizio/soccorso, inclusa l’acquisizione dell’area, la progettazione, la realizzazione”.
Sostiene che il bando e il relativo capitolato d’oneri sono inficiati da vistose illegittimità e ne chiede l’annullamento per i seguenti motivi:
1) eccesso di potere per erroneità ed omessa considerazione dei presupposti; irrazionalità manifesta; violazione dell’art. 93 del d. lgv. 163 del 2006, in relazione al contrasto tra il decreto del commissario delegato n. 213/CD del 27 dicembre 2005 di approvazione del progetto definitivo redatto dalla SPEM s.p.a. nel 2002 che limiterebbe le operazioni di scavo del fondo bacino a quota – 18.00 metri, quale profondità massima, e i grafici di progetto che riportano quali quote finali massime di sistemazione del fondo il valore di – 28,00 metri e, per la restante parte, valori mediamente oscillanti da – 25,00 a – 27,00 metri. La prescrizione introdotta in sede di approvazione del progetto comporterebbe automaticamente una riduzione dell’altezza disponibile nella discarica di almeno 9 – 10 metri con conseguente riduzione del volume della discarica. Sarebbe, di conseguenza inattendibile il quadro dei costi rappresentato dal progetto posto a base di gara e sarebbe impossibile anche calcolare con esattezza la tariffa del servizio che costituisce elemento essenziale dell’offerta economica. Il progetto posto a base di gara, sul quale le imprese concorrenti dovrebbero redigere il progetto esecutivo e proporre le migliorie, per effetto delle prescrizioni contenute nel decreto commissariale di approvazione non potrebbe considerarsi progetto “definitivo” al contrario di quanto affermato negli atti impugnati;
2) eccesso di potere per sviamento, irrazionalità manifesta; omessa considerazione dei presupposti; violazione del principio della par condicio, in quanto l’esistenza di connessione funzionale tra la discarica da costruirsi e l’impianto esistente previste nel progetto definitivo, agevolerebbe l’attuale gestore della discarica e redattore del progetto;
3) eccesso di potere per sviamento e irrazionalità manifesta; violazione del d. lgv. 13 gennaio 2003, n. 36, violazione della par condicio, in relazione alla scelta dell’amministrazione comunale di far ricadere sul nuovo gestore i costi della gestione post chiusura della discarica esistente;
4) violazione dell’art. 15 del d. lgv. n. 36 del 2003 e del decreto del commissario delegato n. 296 del 2002; incompetenza ed eccesso di potere per sviamento, in relazione ai vantaggi economici sotto forma di royalties che l’amministrazione comunale ha previsto in suo favore e che costituiscono autonomo “parametro di valutazione”;
5) eccesso di potere per sviamento e irrazionalità manifesta; violazione degli articoli 75 e 113 del d. lgv. 163 del 2006, in relazione alla previsione del bando che impone la sottoscrizione del piano economico anche da un istituto di credito;
6) eccesso di potere per sviamento e irrazionalità manifesta; violazione del principio della par condicio e della proporzionalità, in quanto il bando e il capitolato nel richiedere requisiti restrittivi e manifestamente sproporzionati rispetto all’oggetto dell’affidamento, sarebbero idonei ad eludere, irragionevolmente, i principi in materia di concorrenza;
7) eccesso di potere per sviamento e violazione del principio della par condicio e della proporzionalità, in quanto le classifiche richieste sarebbero manifestamente sproporzionate rispetto all’importo dei lavori da eseguire;
8) eccesso di potere per sviamento e irrazionalità manifesta; violazione del principio della par condicio e della proporzionalità, in quanto sarebbe richiesto un requisito sproporzionato e concentrato nella capogruppo con riferimento alla iscrizione all’albo delle imprese che gestiscono rifiuti;
9) eccesso di potere per sviamento e irrazionalità manifesta; violazione dell’art. 83 del d. lgv. 163 del 2006 e del principio della par condicio, in relazione all’amplissima potestà valutativa attribuita alla commissione di gara.

II – Il Comune di Giovinazzo, costituitosi in giudizio in data 15 febbraio 2007, con memoria depositata il successivo 20 febbraio ha ricostruito le vicende che hanno preceduto la gara in questione, ha controdedotto alle censure ed ha eccepito in rito la inammissibilità del ricorso perché proposto avverso provvedimento non immediatamente lesivo.

III – Con motivi aggiunti notificati il 21 maggio 2008, depositati il successivo 27 maggio, la ricorrente ha impugnato la determina dirigenziale n. 192 del 9 aprile 2008 di aggiudicazione definitiva alla Daneco S.p.A. della concessione posta in gara e gli atti del procedimento, in particolare i verbali della Commissione giudicatrice, l’aggiudicazione provvisoria e le note del Direttore Generale del Comune di Giovinazzo n. 315 del 7 gennaio e n. 1821 del 24 gennaio 2008, indirizzate al Dirigente del 3° Settore e al Presidente della Commissione.
Deduce i seguenti motivi oltre quelli dedotti con il ricorso introduttivo:
1) violazione del bando di gara e del capitolato d’oneri; eccesso di potere per sviamento, erroneità e travisamento dei presupposti; violazione del principio della par condicio, in relazione alle operazioni di scavo del progetto dell’aggiudicataria, in contrasto con le prescrizioni del Commissario Delegato all’emergenza rifiuti;
2) violazione del bando di gara e del capitolato d’oneri; eccesso di potere per sviamento, erroneità e travisamento dei presupposti; violazione del principio della par condicio, in quanto il capitolato d’oneri sarebbe formulato in maniera tale da arrecare un ingiustificato vantaggio al gestore dei quattro lotti in esercizio, non avendo previsto l’adozione delle necessarie misure per renderlo del tutto autonomo;
3) eccesso di potere per travisamento ed erroneità dei presupposti; difetto di istruttoria e sviamento;
4) violazione dell’art. 90 del d. lgv. n. 163 del 2006; eccesso di potere per sviamento e violazione della par condicio, con riferimento alla circostanza che il progetto a base di gara è stato predisposto dalla SPEM s.p.a., società il cui capitale era interamente detenuto dalla Daneco s.p.a. che l’ha successivamente incorporata;
5) eccesso di potere per sviamento, contraddittorietà e irrazionalità, con riferimento alle considerazioni del dirigente comunale sulla necessità di prevenire e scongiurare qualsivoglia conseguenza emergenziale in materia ambientale opposte alla commissione aggiudicatrice che aveva rilevato che entrambe le offerte andavano escluse perché non coerenti con le finalità del bando;
6) eccesso di potere per contraddittorietà e difetto assoluto di motivazione, con riferimento alla valutazione “inadeguata” della offerta della ricorrente;
7) eccesso di potere per contraddittorietà e difetto assoluto di motivazione; disparità di trattamento; violazione dell’art. 5.1B) del capitolato e dell’art. 30 del DPR 554 del 1999, in relazione alle anomalie degli elaborati progettuali della Daneco s.p.a. non rilevate dalla commissione;
8) eccesso di potere per difetto assoluto di motivazione; violazione dei principi generali in materia di procedimenti concorsuali in relazione ai più alti punteggi attribuiti alla Daneco, incoerenti con i criteri predeterminati e sempre più alti di quelli attribuiti alla ricorrente, pure a parità di giudizio;
9) violazione dell’art. 83 del d. lgv. 163 del 2006, in quanto la commissione avrebbe integrato i criteri di valutazione previsti dal bando;
10) violazione dei principi generali in materia di procedimenti concorsuali, non essendo indicate nei verbali le modalità di custodia dei plichi delle offerte dopo la loro apertura.

IV – La Daneco s.p.a. ha proposto ricorso incidentale con cui eccepisce in via pregiudiziale l’illegittimità della mancata esclusione della ricorrente principale dalla procedura di gara.
Deduce:
1) violazione e falsa applicazione dell’art. A.1.9) del capitolato d’oneri; violazione e falsa applicazione degli artt. 38 e 46 del d. lgv. 12 aprile 2006, n. 163; violazione del principio della par condicio dei concorrenti; erronea presupposizione e difetto di istruttoria, in quanto la società Ladurner, malgrado avesse prodotto in maniera incompleta la documentazione ex art. 38, co. 1 lett. c) del codice dei contratti pubblici, non sarebbe stata esclusa dalla gara, ma le sarebbe stata consentita l’integrazione;
2) violazione e falsa applicazione dell’art. A.1.9) del capitolato d’oneri; violazione e falsa applicazione dell’art. 41 del d. lgv. 12 aprile 2006, n. 163; violazione del principio della par condicio dei concorrenti; erronea presupposizione e difetto di istruttoria, in quanto le dichiarazioni rese dalla Paradivi s.r.l., mandante dell’a.t.i. Ladurner, sarebbero inidonee a comprovare la capacità economica e finanziaria della stessa;
3) violazione e falsa applicazione dell’art. 5.1.b) del capitolato d’oneri; violazione e falsa applicazione dell’art. 93, co. 5 del d. lgv. 12 aprile 2006, n. 163; violazione degli artt 35 e segg. del DPR n. 554 del 1999; erronea presupposizione e difetto di istruttoria, in quanto il progetto esecutivo della discarica di servizio e soccorso proposto dall’a.t.i. Ladurner sarebbe radicalmente difforme rispetto alle prescrizioni del capitolato e del DPR 554 del 1999, espressamente richiamato;
4) violazione e falsa applicazione dell’art. 93 del d. lgv. 12 aprile 2006, n. 163; violazione degli artt. 25 e seguenti del DPR 554 del 1999; violazione del capitolato d’oneri; erronea presupposizione e difetto di istruttoria, in relazione all’impianto di biostabilizzazione redatto dalla Ladurner, connotato da una molteplicità di lacune e incongruenze,
5) violazione dell’art. 5.1.b) del capitolato d’oneri; eccesso di potere per erronea presupposizione e carenza di istruttoria, in relazione alle modalità di conduzione della discarica di servizio e soccorso;
6) violazione e falsa applicazione dell’art. 4, punto A.1.7) del capitolato d’oneri; violazione del principio della par condicio dei concorrenti; erronea presupposizione e difetto di istruttoria, in quanto l’a.t.i. capogruppo Ladurner non avrebbe prodotto alcun certificato che comprovasse l’avvenuta realizzazione a regola d’arte, nell’ultimo decennio, di una discarica con i requisiti richiesti e l’avvenuto espletamento del servizio senza risoluzioni contrattuali;
7) violazione e falsa applicazione dell’art. 93, comma 5 del d. lgv. 12 aprile 2006, n. 163; violazione dell’art. 38, co. 2 del DPR 554 del 1999; violazione dell’art. 5, punto 1.b) del capitolato d’oneri; erronea presupposizione e difetto di istruttoria, in quanto gli elaborati grafici del progetto esecutivo della Ladurner non sarebbero stati redatti in scala non inferiore al doppio di quella del progetto definitivo;
8) violazione e falsa applicazione dell’art. 7 del capitolato d’oneri; violazione del d. lgv. n. 36 del 2003; violazione del decreto n. 296 del 2002 del Commissario Delegato per l’emergenza ambientale; violazione dei principi di determinatezza e attendibilità dell’offerta economica; eccesso di potere per erronea presupposizione e carenza di istruttoria, in quanto l’offerta economica formulata dalla Ladurner sarebbe viziata da lacune e incongruità e sarebbe, comunque, difforme dalle previsioni contenute nel capitolato d’oneri e nel decreto commissariale da esso espressamente richiamato.
Ha, quindi, controdedotto alle censure di parte ricorrente, sostenendone la infondatezza.

V – Parte ricorrente ha replicato alle censure dedotte con il ricorso incidentale e ne ha eccepito la improcedibilità.

VI – Le parti hanno depositato documentazione e memorie difensive ed alla pubblica udienza del 2 luglio 2008, la causa è stata assegnata in decisione.

DIRITTO

1.- La controversia in esame si articola sostanzialmente in tre domande, una avente ad oggetto l’annullamento del bando di gara proposta con il ricorso introduttivo; l’altra avente ad oggetto l’aggiudicazione della gara alla controinteressata Daneco s.p.a. proposta con motivi aggiunti e la terza, proposta con ricorso incidentale della Daneco s.p.a. con cui si eccepisce l’illegittimità della mancata esclusione dalla gara della ricorrente principale.

2.- E’ prioritario l’esame del ricorso incidentale, in quanto afferisce alla fase di ammissione alla gara della ricorrente principale.
In materia di gara d’appalto, infatti, l’esame del ricorso incidentale deve precedere l’esame del ricorso principale qualora l’impresa vincitrice deduca che l’impresa sconfitta doveva essere in radice esclusa dalla gara. Da ultimo il Consiglio di Stato ha ribadito che l’esame del ricorso incidentale dell’aggiudicatario diretto a contestare la legittimazione alla partecipazione alla gara del concorrente che ha proposto gravame avverso l’aggiudicazione, assume sempre carattere prioritario, anche qualora quest’ultimo abbia anch’esso denunciato l’illegittimità dell’ammissione al procedimento del ricorrente incidentale: il giudizio infatti si arresta ad un momento logicamente anteriore cui si collega l’effetto dell’accertamento dell’inutilità dell’impugnazione principale, posto che il ricorrente, dovendo essere escluso dalla gara, non potrebbe comunque beneficiare della esclusione dell’aggiudicataria (Cons. Stato, sezione quarta, 30 dicembre 2006, n. 8265).
Tale principio vale anche nell’ipotesi in cui siano solo due concorrenti in gara, poiché se il ricorso incidentale è accolto, quello principale diviene inammissibile per difetto di legittimazione all’impugnazione in capo all’impresa originaria ricorrente.
Eccepisce, invero, la difesa della Ladurner che il ricorso incidentale è improcedibile per tardivo deposito dell’originale corredato delle necessarie relazioni di notificazione e che sarebbe ugualmente improcedibile per tardivo deposito il ricorso incidentale rinotificato in data 20 giugno 2007, ove astrattamente ammissibile la riproposizione dello stesso ricorso.
L’eccezione non è fondata.
Vero che in data 9 giugno 2008 è stata depositata solo la velina del ricorso incidentale al momento in corso di notifica e che non risulta mai depositato l’originale con prova delle notificazioni effettuate il successivo 10 giugno, ma il medesimo ricorso, rinotificato in data 20 giugno, è stato depositato con le relazioni di notifica, il 25 giugno, quindi nel termine di legge.
Va da sé che è ben ammissibile la rinnovazione della notifica, anche se al solo fine della rimessione nei termini previsti per il deposito, purché avvenga nel termine per proporre ricorso.
La giurisprudenza ha da tempo affermato, in proposito, che il mancato tempestivo deposito del ricorso non preclude la rinnovazione della notifica prima dell’esaurimento dei termini per procedere (TAR Lombardia, n. 1152 del 1977; Cons. Stato, sezione VI, n. 654 del 1970).
Il principio, affermato in relazione al ricorso principale, vale anche per il ricorso incidentale atteso che il ricorso incidentale va proposto con le stesse forme prescritte per il ricorso principale (cfr. art. 37 del r. d. 26 giugno 1924, n. 1054 richiamato dall’art. 22, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034).
Nel caso, la rinnovazione della notifica è stata effettuata nei termini.
Infatti, il termine cui è ancorato il ricorso incidentale è correlato all’atto di motivi aggiunti notificato il 27 maggio 2008, il cui termine per il deposito scadeva in data 11 giugno 2008. Il termine per proporre il ricorso incidentale scadeva in conseguenza il 21 giugno, sicché il gravame notificato il 20 giugno è tempestivo e tempestivo è il deposito effettuato il successivo 25 giugno.
Va, ad ogni buon conto rammentato che ai sensi del combinato disposto dell’art. 22 della legge TAR e dell’art. 37 del r. d. n. 1054 del 1924, e secondo l’interpretazione giurisprudenziale consolidata, il termine per la proposizione del gravame incidentale è di 20 giorni dallo scadere del termine assegnato dalla legge per il deposito del ricorso principale, ovvero dei motivi aggiunti e che, nel caso la notifica sia effettuata a mezzo del servizio postale, il termine decorre dalla data in cui la notifica così effettuata deve considerarsi compiuta e quindi dalla data della consegna dell’atto al destinatario (cfr. TAR Lazio, Roma, III, 15 giugno 2005, n. 4935; TAR Campania, Napoli, I, 18 aprile 2007, n. 4052).
Naturalmente, laddove, come nel caso, si tratti di controversia sottoposta al procedimento previsto dall’art. 23 bis della legge 1034 del 1971, tutti i termini (salvo quello per la notifica del ricorso introduttivo) sono ridotti alla metà.
La eccezione di improcedibilità del ricorso incidentale è, quindi, priva di pregio.

2.1- Nel merito il ricorso incidentale è fondato e va accolto in relazione alle censure dedotte con i primi due motivi.
Deduce la Daneco che l’ammissione alla gara dell’a.t.i. Ladurner s.p.a. e Paradivi s.r.l. è illegittima per evidente violazione dell’art. A.1.9.) del capitolato d’oneri e dell’art. 38 del d. lgv. 163 del 2006.
L’art. A.1.9. del capitolato prevedeva che i concorrenti dovessero produrre a pena di esclusione “una dichiarazione unica sostitutiva di certificazioni o dichiarazioni sostitutive di atto di notorietà a firma del legale rappresentante dell’impresa singola o di ciascuna delle imprese associate in caso di a.t.i., ai sensi dell’art. 46 del DPR 28 dicembre 2000, n. 445 non autenticata, corredata da una copia fotostatica.. di un documento d’identità del sottoscrittore..ai sensi dell’art. 38 del DPR 445 del 2000, attestante: …A.1.9.) di non trovarsi in alcuna delle condizioni di cui all’art. 38 del d. lgv. 12 aprile 2006, n. 163”.
In base al combinato disposto dell’art. A.1.9. del capitolato e dell’art. 38 del d. lgv. 163 del 2006, i concorrenti dovevano, dunque, produrre le dichiarazioni concernenti il possesso dei requisiti generali da parte di tutti i soggetti amministratori o direttori tecnici muniti di legale rappresentanza.
E’ incontestato che l’a.t.i. ricorrente non ha adempiuto compiutamente a tale onere.
Sia la capogruppo Ladurner s.p.a., che la mandante e la società avvalsa Ecoambiente, tutte società di capitali, hanno prodotto in sede di offerta solo una dichiarazione ciascuna a firma del rappresentante legale.
Dalle visure camerali risulta, invece, che altri soggetti detenevano nell’ambito di tali società poteri di amministrazione e rappresentanza.
La circostanza è pacificamente ammessa dall’a.t.i. Ladurner che ha integrato successivamente, su invito della commissione di gara, le dichiarazioni originariamente rese in sede di offerta.
Dalle dichiarazioni prodotte nel corso della gara e dalle visure camerali risulta, in particolare, che detengono poteri di amministrazione e rappresentanza, Bortolotti Roberto procuratore della ditta Laduner s.p.a., Bernard Erich institore della medesima, Ladurner Lukas presidente del consiglio di amministrazione e amministratore delegato della Ladurner, Matarrese Vincenzo direttore tecnico dell’Ecoambiente s.r.l..
Secondo giurisprudenza che il collegio condivide, l’art. 38, comma 1, lett. c) del codice dei contratti pubblici va interpretato nel senso che, per individuare i soggetti tenuti a rendere dichiarazione circa l’esistenza di procedimenti penali in corso e sentenze di condanna, con riferimento alle persone giuridiche, occorre ricercare nello statuto quali siano i soggetti dotati di potere di rappresentanza. La norma, infatti, ha come destinatari tutti i soggetti – persone fisiche che essendo titolari di potere di rappresentanza della persona giuridica, sono comunque in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell’ordinamento nei riguardi della loro personale condotta, al soggetto rappresentato (Cons. Stato, sezione V, 15 gennaio 2008, n. 36; 20 settembre 2005, n. 4856).
La omissione della dichiarazione da parte di tutti i predetti soggetti comporta l’esclusione della persona giuridica dalla gara, non soccorrendo in tal caso la previsione di cui all’art. 46 del codice dei contratti, non vertendosi in ipotesi di contravvenzione a clausola ambigua e di dubbio significato; al contrario, la regola concorsuale che non enumera i soggetti tenuti a rendere la dichiarazione, ma li individua sulla base della titolarità dei poteri di rappresentanza, mette in gioco la conoscenza delle definizioni giuridiche, fissate con carattere generale dallo stesso legislatore (Cons. Stato, sezione V, 22 aprile 2002, n. 2191; 6 marzo 2006, n. 1068).
L’interessata, d’altra parte, non contesta tale interpretazione dell’art. 38, avendo giustificato la dichiarazione singola sul presupposto che il suffisso riflessivo “si” della disposizione del capitolato “di non trovarsi in nessuna delle condizioni di cui all’art. 38…” non potrebbe che riferirsi cumulativamente a tutti i soggetti menzionati nell’art. 38.
La tesi è priva di pregio in quanto la dichiarazione ai sensi dell’art. 38 grava inequivocabilmente su ciascuno degli amministratori e direttori tecnici della persona giuridica, non fosse altro che per la impossibilità di dichiarazioni su situazioni personali di rilevanza penale, rese da terzi, in disparte poi, che dall’unica dichiarazione resa dai rappresentanti legali delle imprese componenti l’a.t.i., non è in alcun modo possibile desumere l’insussistenza di condanne penali o delle altre cause di esclusione di cui all’art. 38, co. 1, lett. b) e c) nei confronti degli altri soggetti muniti di potere di rappresentanza.
La carenza delle dichiarazioni relative al possesso dei requisiti generali da parte di tutti i soggetti muniti di potere di rappresentanza integra una causa di esclusione dal procedimento di gara, così come previsto dal capitolato di gara.
Illegittima è anche la integrazione delle dichiarazioni consentita dalla commissione di gara in dichiarata applicazione dell’art. 46 del d. lgv. 163 del 2006, norma che per pacifico orientamento giurisprudenziale, non è utilizzabile per supplire alla omessa produzione di un documento richiesto a pena di esclusione.
Ugualmente fondata è la censura di violazione sotto altro profilo dell’art. A.1.9) del capitolato, cioé in relazione alla dimostrazione della capacità finanziaria ed economica che doveva essere comprovata con dichiarazione di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati.
In particolare, l’art. 4 del capitolato d’oneri, in tema di documentazione per partecipare alla gara, richiedeva che i concorrenti dovessero produrre a pena di esclusione “una dichiarazione di almeno due istituti bancari o di soggetto abilitato alla certificazione di bilancio che attesti “l’idoneità finanziaria ed economica del prestatore dei servizi ad adempiere la prestazione di cui alla gara…”.
Dall’esame della documentazione esibita, risulta che le dichiarazioni bancarie prodotte dalla Paradivi s.r.l., mandante della Ladurner, per come formulate sono inidonee a comprovarne la capacità economica e finanziaria.
La dichiarazione della Banca Popolare Italiana – agenzia di Catania, comunica che l’impresa “è nostra cliente su basi fiduciarie e che la stessa ha fin qui operato nei nostri confronti con regolarità. Non siamo, ad oggi, a conoscenza di elementi pregiudizievoli a suo carico…”.
La dichiarazione della Banca Intesa San Paolo s.p.a. – filiale di Riposto, dopo un riferimento all’attività dell’impresa, afferma “in relazione con il nostro istituto dal 1995, anche su basi fiduciarie, i rapporti ad oggi si sono svolti con regolarità, facendo fronte ai propri impegni con puntualità”.
Entrambe le dichiarazioni mancano di riferimento alla specifica adeguatezza economica e finanziaria dell’impresa in relazione all’appalto in questione.
La inidoneità delle dichiarazioni bancarie prodotte dalla Paradivi imponeva l’esclusione dalla gara conformemente alla previsione del capitolato d’oneri.
La giurisprudenza più volte si è espressa sul punto, statuendo la legittimità dell’esclusione dalla gara del concorrente che abbia prodotto dichiarazione bancaria che non contenga l’attestazione richiesta dal bando conforme a quanto prescritto dall’art. 41 del d. lgv. n. 163 del 2006 (Cons. Stato, sezione V, 21 novembre 2007, n. 5909).
La illegittima ammissione alla gara della ricorrente che andava esclusa per omissioni documentali, consente di assorbire le ulteriori censure dedotte con il ricorso incidentale incentrate sulla incompletezza del progetto esecutivo presentato dalla Ladurner e sulla inidoneità dello stesso sotto più aspetti a soddisfare le richieste della lex specialis.
In conclusione, in accoglimento del ricorso incidentale, va dichiarata la illegittimità della mancata esclusione dalla gara della società ricorrente.
Ne consegue la improcedibilità della domanda proposta con i motivi aggiunti volta all’annullamento dell’aggiudicazione alla controinteressata Daneco.
La ricorrente principale, infatti, dovendo essere esclusa dalla gara non potrebbe trarre alcun beneficio dall’annullamento dell’aggiudicazione alla controinteressata.
Invero, la ricorrente principale contesta che dall’accoglimento del ricorso incidentale consegua l’improcedibilità della impugnazione avverso l’aggiudicazione ad altri, sostenendo che permane l’interesse strumentale alla rinnovazione della gara.
La tesi, quand’anche astrattamente ammissibile, nel caso de quo è in evidente contraddizione con l’impostazione del ricorso introduttivo volto all’annullamento del bando di gara e del capitolato d’oneri e, quindi non alla rinnovazione delle operazioni della commissione di gara di scelta del contraente che conseguirebbero all’eventuale annullamento dell’aggiudicazione, ma dell’intera gara, così come indetta dall’amministrazione.
In conclusione, deve essere dichiarata la improcedibilità della domanda proposta con i motivi aggiunti.

4.- Rimane, invece, l’interesse e la legittimazione relativamente al ricorso introduttivo.

4.1- Va da sé che l’eccezione di improcedibilità sollevata dalla difesa del Comune di Giovinazzo, sul presupposto che l’impugnazione del bando di gara, prima della conclusione del procedimento di aggiudicazione, era priva della immediatezza della lesività, è superata dai fatti, essendosi conclusa la procedura, così attualizzandosi e concretizzandosi il danno paventato dalla ricorrente.

4.2- Nel merito il ricorso è infondato e va respinto.
Deve premettersi una sintetica ricostruzione dei fatti in cui si inserisce il gravame.
Con decreto del Commissario delegato per l’Emergenza rifiuti nella Regione Puglia n. 298 del 30 settembre 2002 veniva adottato il Piano di gestione dei rifiuti e delle bonifiche in Puglia a completamento, integrazione e modificazione del piano già adottato con decreto commissariale n. 41 del 6 marzo 2001. Nell’ambito di detta pianificazione regionale risultavano localizzate in agro di Giovinazzo, località S. Pietro Pago, sia la discarica privata in esercizio dal 1990 (lotti I –II – III e IV di proprietà della SPEM) con possibilità di ampliamento per la fase di transizione, sia le aree della cava individuate al foglio 28, particelle 288, 91, 93 e 95 (ugualmente di proprietà della SPEM) da destinare – previa acquisizione dell’area alla titolarità pubblica – a discarica di servizio – soccorso dell’impianto complesso di titolarità pubblica costituito da Centro di selezione, biostabilizzazione e produzione di CDR (promotore della proposta progettuale era stata la SPEM che, in data 31 luglio 2002, aveva inoltrato al Comune di Giovinazzo e al Commissario Delegato per l’Emergenza Ambientale progetto per la realizzazione di una piattaforma complessa di trattamento e recupero dei rifiuti urbani con annesso impianto di stoccaggio – smaltimento in adeguamento al d. lgv. n. 22 del 1997 in prosecuzione della discarica esistente).
Con deliberazione di consiglio comunale n. 20 del 23 ottobre 2002, il Comune di Giovinazzo, dovendo provvedere alla istituzione del servizio di smaltimento dei rifiuti solidi urbani ed assimilati deliberava, tra l’altro, di 1) acquisire alla pubblica titolarità le aree della SPEM ubicate in agro di Giovinazzo, località S. Pietro Pago con ogni pertinenza fissa e impianti non asportabili, precisamente i lotti I, II e III di discarica, accertata la idoneità alla prosecuzione dell’esercizio nella fase istruttoria, previa attività di ripristino e rimodellamento dei profili finali, come da progetto in atti al Commissario Delegato; il IV lotto di discarica e adiacente cava dismessa individuata dal Piano di Gestione Rifiuti adottato con decreto commissariale n. 296 del 30 settembre 2002, come discarica di soccorso dell’impianto complesso a servizio del Bacino BA/2 (deliberava anche l’affidamento alla SPEM s.p.a., contestualmente all’acquisizione delle predette aree, della concessione per la gestione del servizio di smaltimento – recupero dei rifiuti solidi urbani ed assimilati, previa realizzazione di ulteriori opere strutturali).
La SPEM redigeva un progetto per la gestione nella fase transitoria dei primi quattro lotti, nonché per la realizzazione del V lotto da destinare a discarica di servizio e soccorso nella fase a regime, in conformità alla pianificazione commissariale (decreto n. 296 del 2002) e in adeguamento al d. lgv. 36 del 2003. I progetti, sia relativi alla fase transitoria che alla fase a regime venivano approvati dal Commissario delegato con decreti n. 215 e n. 216 del 1° agosto 2003.
Con decreto n. 213 del 27 dicembre 2005, il Commissario delegato approvava anche il progetto relativo alla realizzazione della nuova discarica a servizio del bacino BA/2.
Con questo progetto si prevedevano tra l’altro: a) le modalità attraverso le quali costituire un fondo necessario alla gestione post chiusura dei lotti più risalenti (I, II, III e IV) per un periodo di trenta anni; la sistemazione finale, integrata, di tutti i lotti di discarica ricadenti nell’area compreso quello di nuova realizzazione, autorizzando, per l’effetto, il Comune di Giovinazzo a realizzare i nuovi volumi di discarica a servizio e soccorso a regime al servizio del bacino BA/2.
L’assemblea dei comuni dell’ATO BA/2 del 20 febbraio 2006 ribadiva la volontà di pervenire alla chiusura del ciclo dei rifiuti attraverso le soluzioni impiantistiche approvate con sua precedente deliberazione n. 7 del 9 aprile 2003 ed accolte con decreto commissariale n. 215 del 2003.
Il Commissario delegato con decreto n. 116 del 15 maggio 2006 definiva il servizio impiantistico a servizio del bacino BA/2, confermando la realizzazione della discarica a servizio e soccorso del bacino (V lotto), il cui progetto era stato già approvato con decreto n. 216 del 2005.
Con deliberazione n. 1 del 6 giugno 2006, l’Autorità di Bacino BA/2 delegava i Comuni di Bari e Giovinazzo all’espletamento delle procedure di evidenza pubblica per l’affidamento del servizio di smaltimento rifiuti previa realizzazione degli impianti complessi previsti dal decreto commissariale n. 116 del 2006 (nel frattempo il TAR Puglia, con sentenza n. 1553 del 3 maggio 2006, aveva annullato su ricorso dell’Ecoambiente, l’affidamento mediante trattativa privata della concessione alla SPEM di cui alla delibera consiliare n. 1 del 2003 che veniva annullata in tutte le sue parti, compresa l’acquisizione delle aree della discarica SPEM al patrimonio comunale).
Con determinazione n. 799 del 10 novembre 2006, il comune di Giovinazzo stabiliva di procedere all’affidamento, mediante procedura di gara aperta di cui all’art. 144 del d. lgv. 163 del 2006, della concessione del pubblico servizio di gestione di impianto complesso costituito da centro di selezione, da linea di biostabilizzazione con annessa discarica di servizio – soccorso, inclusa l’acquisizione dell’area, la progettazione e la realizzazione dello stesso impianto.
Quale criterio di aggiudicazione era fissato quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 del d. lgv. 163 del 2006.
Presentavano domanda di partecipazione, l’a.t.i. costituita da Ladurner s.p.a. capogruppo e Paradivi Servizi s.r.l. e la Daneco s.p.a..
In data 31 marzo 2007, la commissione, preliminarmente all’avvio della procedura comparativa, stabiliva i criteri di valutazione relativi agli elementi qualitativi di cui agli artt. 8, par. 2 e 4 del capitolato d’oneri.
All’esito della procedura comparativa si classificava al primo posto la Daneco s.p.a. con il punteggio di 68,51 davanti all’a.t.i. Ladurner che aveva conseguito il punteggio di 59,36.
Nel corso della stessa seduta veniva disposta l’aggiudicazione provvisoria alla Daneco s.p.a. (con successiva determina n. 192 del 9 aprile 2008, l’appalto veniva aggiudicato definitivamente alla Daneco).

4.3 – Ciò posto in fatto, vanno esaminate le censure dedotte dalla Ladurner.
– Con il primo motivo di ricorso è dedotta l’inidoneità del progetto definitivo posto a base di gara a costituire una valida guida per la predisposizione del progetto tecnico da parte dei concorrenti, da cui la illegittimità degli atti di indizione dellaLa censura è infondata.
Il decreto commissariale n. 213 del 2005 veniva adottato sulla scorta del parere reso dall’organismo tecnico di supporto il quale esprimeva “parere favorevole alla realizzazione dei nuovi volumi di discarica (300.000 metri cubi circa)…così come tecnicamente definiti nella documentazione trasmessa al Comune di Giovinazzo”. Prescriveva anche l’organo tecnico che “dovrà essere effettuata la asportazione esclusivamente del materiale lapideo frantumato depositato sul fondo cava, che dovrà essere interessato solamente da interventi di regolarizzazione”.
Alcun riferimento vi è, nel decreto, al livello del fondo di discarica, se non quello previsto nel progetto definitivo allegato e approvato.
L’organismo tecnico con la prescrizione non ha modificato la previsione del progetto con riferimento alla profondità massima raggiungibile, ma si è limitato a prescrivere che la cava non fosse interessata da ulteriori lavori di scavo ad eccezione di quelli necessari a rimuovere il materiale lapideo inerte presente e alla successiva regolarizzazione del fondo.
Non esiste, quindi, alcuna distonia tra la prescrizione e il progetto definitivo.
Invero, parte ricorrente è stata fuorviata nel suo iter argomentativo dalle rappresentazioni grafiche relative allo stato dei luoghi che indicano in 18 metri la profondità della cava, senza valutare che era al lordo del materiale da asportare. Secondo quanto attestato dal direttore dei lavori “al fondo cava, come riportato nei grafici progettuali, è depositato del materiale lapideo (di tipo stabilizzato) per una profondità media di circa 7,0 – 7,5 m. prodotto in precedenza dalla impresa SO.CO. MES. S.r.l.”.
La presenza del materiale lapideo da rimuovere conduce, semmai, a conclusioni opposte a quelle della ricorrente sull’entità di escavazioni consentite.
D’altra parte, il computo metrico estimativo del progetto, pone la quantità di metri cubi 80.000,00 alle opere di escavazione relative a “pareti della cava e modellamento catini di fondo”, mentre i nuovi volumi di discarica autorizzati, come si desume dal decreto commissariale e dalle relazioni tecniche ed economiche allegate, non possono che essere quelli ivi indicati di 300.000 circa di volumetria.
Deve aggiungersi che, comunque, quand’anche il senso della prescrizione commissariale fosse riferita alla profondità massima dello scavo, non sarebbe stato precluso all’interessata di raggiungere la cubatura desiderata, asportando materiale lapideo dalle pareti della cava, conformemente a quanto previsto nella relazione tecnica (R5, pg. 7) “si procederà quindi con i lavori di costruzione…a partire dai movimenti di terra necessari alla sistemazione dei vecchi fronti di cava sul fondo… e sulle pareti, anche mediante scavo sino alle quote di progetto…” Si aggiungeva a pg. 14) che “con la rimozione dei materiali inerti stoccati nella cava e le opportune attività di scavo della roccia per raggiungere le quote di progetto previste a circa 24/28 m., sarà possibile modellare opportunamente il catino di fondo della discarica con altezza variabile da 3 a 9 per ottenere un piano di imposta degli anelli successivi orizzontali”.
Lo scavo fino alle quote di progetto, non costituiva, pertanto, l’unica via per ottenere la volumetria indicata in progetto, essendo previsto la sistemazione del fondo cava e delle pareti mediante anche la rimozione del materiale lapideo.
Non sussiste, quindi, contraddizione tra la prescrizione commissariale e la previsione di una volumetria nella misura indicata.
Infondati sono, in conseguenza, i corollari che parte ricorrente fa derivare dalla presunta riduzione di volume: a) l’impossibilità di considerare definitivo il progetto posto a base di gara; b) l’inattendibilità del quadro dei costi posto a base di gara; c) l’impossibilità di operare attendibili conti economici sulla tariffa della discarica, con impossibilità di ponderare l’offerta.
– Con il secondo motivo, parte ricorrente lamenta che il progetto definitivo prevede una connessione funzionale tra la discarica da costruirsi e l’impianto esistente di proprietà della SPEM che ne sarebbe agevolata nella redazione del progetto esecutivo e
Sennonché il progetto redatto inizialmente dalla SPEM (relativo alla sola discarica di servizio e di soccorso sul presupposto dell’affidamento diretto della realizzazione e gestione del V lotto di discarica), è confluito nella pianificazione regionale e, dopo successive integrazioni, è stato approvato dal commissario delegato e fatto proprio dall’Autorità di bacino.
Da ciò l’infondatezza in fatto della censura e la inammissibilità ove la censura tenda a mettere in discussione scelte risalenti nel tempo, mai oggetto di impugnativa ed estranee alla presente impugnativa.
– Con il terzo motivo, la ricorrente lamenta che il Comune abbia previsto di far ricadere sul nuovo gestore i costi della gestione post chiusura della discarica esistente.
La censura è inammissibile.
In base al d. lgv. 36 del 2003, art. 14, la garanzia per la gestione successiva alla chiusura della discarica deve coprire un periodo non inferiore a trenta anni dalla data di completamento dei lavori di chiusura della discarica stessa.
Il Comune aveva previsto, a carico della concessionaria SPEM l’accantonamento dei fondi necessari. Dopo l’annullamento dell’affidamento alla SPEM, con decreto del commissario delegato n. 213 del 27 dicembre 2005 di approvazione del progetto relativo alla realizzazione della nuova discarica a servizio del bacino, venivano stabilite le modalità attraverso le quali costituire un fondo necessario alla gestione post chiusura, recepite dal Comune con delibera di giunta n. 140 del 25 luglio 2006, atti che non sono stati tempestivamente impugnati dalla ricorrente, sicché ogni doglianza risulta allo stato inammissibile, in disparte la carenza di interesse, atteso che l’onere economico corrispondente grava sui conferitori e non sul gestore.
– Anche la censura dedotta con il quarto motivo è inammissibile.
Con essa, parte ricorrente lamenta violazione dell’art. 15 del d. lgv. n. 36 del 2003 e del decreto del commissario delegato n. 296 del 2002, in relazione ai vantaggi economici sotto forma di royalties che l’amministrazione comunale di Giovinazzo ha previsto in suo favore mentre l’impianto è a favore dell’intero bacino ed il Comune di Giovinazzo è solo delegato ad espletare la gara e che tali vantaggi costituiscono autonomo “parametro di valutazione dell’offerta economica”.
Non è comprensibile, infatti, qual sia l’interesse della ricorrente e il pregiudizio che tale previsione le arreca.
– Con il quinto motivo, è dedotta violazione degli articoli 75 e 113 del d. lgv. 163 del 2006, in relazione alla previsione del bando che impone la sottoscrizione del piano economico anche da parte di un istituto di credito.
L’istituto di credito, come precisato anche dalla stazione appaltante in risposta ai quesiti, con la sottoscrizione assicura esclusivamente la fattibilità del piano economico finanziario, non assumendo alcuna responsabilità in ordine alla esecuzione che grava, invece, sulle imprese sottoscrittrici dell’offerta.
– Del tutto pretestuoso il sesto motivo di ricorso con cui si deduce violazione del principio della par condicio e della proporzionalità, in relazione ai requisiti richiesti dal bando, particolarmente restrittivi e manifestamente sproporzionati rispetto a
Non considera parte ricorrente che la discarica di servizio e soccorso da realizzare nel c.d. V lotto costituisce un impianto di servizio e soccorso dell’intero bacino BA/2 che ha una produzione giornaliera di circa 700 t/g di rifiuto solido urbano indifferenziato che porta ad un valore annuo di circa euro 15.330.000, 00 che, sommato al volume di affari massimo dell’impianto di trattamento (di euro 8.800.000, 00), rende possibile un volume d’affari annuo di 24.130.000,00, in disparte il fatto che il parametro di riferimento non è costituito dal volume d’affari annuo ma da quello dell’intero contratto (la durata della concessione è di diciassette anni comprensiva dei dodici mesi necessari per la realizzazione degli impianti).
– Ugualmente infondata è la censura dedotta con il settimo motivo, atteso che le classifiche richieste, contrariamente a quanto la ricorrente sostiene, non sono sproporzionate rispetto all’importo dei lavori da eseguire che sono compresi tra un minimo diPeraltro, la stazione appaltante ha espressamente chiarito nella risposta ai quesiti delle imprese interessate che “gli importi indicati dall’art. 2 del capitolato d’oneri per la realizzazione (investimenti) e per l’esercizio (tariffa) delle singole linee impiantistiche sono stati indicativamente presunti dal decreto commissariale 296/2002: è possibile proporre investimenti superiori a quelli indicativamente riportati purché dagli stessi non derivino tariffe in aumento rispetto a quelle considerate medie negli impianti specificati”.
Il carattere meramente indicativo dei predetti importi suscettibili persino di aumento, come espressamente chiarito dalla stazione appaltante, rende vieppiù ragionevole e immune da censure la clausola del capitolato contestata.
– Lamenta ancora parte ricorrente (ottavo motivo di ricorso) sviamento e irrazionalità manifesta e di proporzionalità della prescrizione del bando che richiede ai concorrenti “il possesso della iscrizione all’albo regionale delle imprese che gestiscono iSecondo la ricorrente tale requisito eccederebbe l’oggetto della gara, poiché la classe della categoria 6D abilita a gestire discariche con quantità annua complessivamente trattata di rifiuti pari o superiore a 200.000 tonnellate, laddove la discarica a realizzarsi sarebbe idonea a trattare un quantitativo di rifiuti di 109.500 tonnellate.
Sennonché, i calcoli effettuati dalla ricorrente sono del tutto errati, non avendo considerato che la discarica di servizio e soccorso è destinata all’intero bacino BA/2, sicché potrebbe avere una produzione giornaliera di circa 700 t/g di r.s.u. indifferenziati, onde potrebbero essere conferite ben 255.500 t/anno.
Ne consegue la necessità, ai sensi dell’art. 9 del DM 28 aprile 1998, n. 406, del possesso dell’iscrizione all’albo regionale delle imprese che gestiscono i rifiuti urbani nella classe A della categoria D.
– Da ultimo la ricorrente deduce l’illegittimità della lex specialis per violazione dell’art. 83 del d. lgv. 163 del 2006 e del principio della par condicio, laddove prevede “l’attribuzione sino a 15 punti per affidabilità ed esperienza dell’impresa”.
Secondo la ricorrente tale criterio di valutazione sarebbe sganciato da qualsiasi presupposto concreto e finirebbe con l’affidare alla commissione un potere quasi arbitrario di valutazione.
La censura è infondata.
Contrariamente a quanto afferma parte ricorrente, l’art. 8 del capitolato che prevede un punteggio fino a 15 punti per “l’affidabilità dell’impresa, qualità e modalità di gestione e di ripristino ambientale” lo ripartisce, fissando il massimo di 10 punti per “l’affidabilità e l’esperienza dell’impresa” e di 5 punti per la “qualità del ripristino e miglioramento ambientale delle aree interessate dall’impianto”.
Peraltro, dalla lettura completa della formulazione del criterio, si desume con chiarezza che l’affidabilità che viene in considerazione, non è un concetto generico, essendo posta in relazione alla qualità e modalità del servizio di gestione.
Tale criterio, oltre che sufficientemente dettagliato e suscettibile di ulteriori specificazioni da parte della commissione prima dell’apertura delle buste, è assolutamente pertinente alla natura, all’oggetto e alle caratteristiche del contratto. Si tratta di uno specifico profilo valutativo, cui deve riconoscersi valenza autonoma rispetto all’accertamento dei requisiti finanziari e tecnici richiesti ai fini dell’ammissione.
La infondatezza delle censure comporta la reiezione del ricorso introduttivo.

5.- In conclusione, accertata la illegittimità della mancata esclusione dell’a.t.i. ricorrente dalla procedura di gara, va accolto il ricorso incidentale proposto dall’aggiudicataria Daneco s.p.a.. Il ricorso principale proposto dall’a.t.i. capogruppo Ladurner s.p.a., comprensivo di motivi aggiunti, va in parte respinto e in parte dichiarato improcedibile..
La condanna al pagamento delle spese di giudizio segue la soccombenza e sono liquidate nell’importo fissato in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, sezione prima, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe indicato, così provvede:
a) accoglie il ricorso incidentale proposto dalla Daneco s.p.a.;
b) respinge il ricorso introduttivo proposto dalla Ladurner e dichiara inammissibile il ricorso per motivi aggiunti.
Condanna la Ladurner s.p.a. al pagamento di euro 5.000,00 in favore del Comune di Giovinazzo e di euro 5.000,00 in favore della Daneco s.p.a. per spese e competenze di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 2 luglio 2008 con l’intervento dei Magistrati:
Corrado Allegretta, Presidente
Doris Durante, Consigliere, Estensore
Savio Picone, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/10/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 24/10/2008 n.2372 proviene da Giustamm.

Pres. Bianchi – Est. Correale
Fontaneto Autoservizi spa (avv.ti Monteverde, Angelini, Barosio) c. Regione Piemonte (avv. Piovano) e Provincia di Novara (avv.prof. Gallo) e Provincia di Vercelli, Provincia di Biella, Provincia del Verbano Cusio Ossola

il Regolamento CEE n. 1191/1969 con riferimento ai servizi di linea urbani, extrarbani o regionali non è direttamente applicabile ai concessionari, che pertanto non vantano diritti soggettivi alla compensazione  degli oneri economici

1. Servizi pubblici – Servizi di trasporto – Applicabilità diretta Regolamento CEE n. 1191/1969 – Esclusione.

2. Servizi pubblici – Servizi di trasporto – Concessionari – Diritto soggettivo alla compensazione – Esclusione.

3. Servizi pubblici – Servizi di trasporto – Concessionari – Provvedimenti di individuazione contribuzione annuale – Contestazione – Impugnazione.

1. Il Regolamento CEE n. 1191/1969 con riferimento ai servizi di linea urbani, extraurbani o regionali non è direttamente applicabile nei confronti dei privati in quanto non è autosufficiente e permette agli Stati membri di limitarne l’applicazione.

2. I concessionari del servizio di trasporto pubblico, in vigenza della L. 151/1981, non vantavano alcun diritto soggettivo alla compensazione degli oneri economici da essi sostenuti per l’adempimento degli obblighi di servizio pubblico.

3. I concessionari del servizio di trasporto pubblico, in vigenza della L. 151/1981, erano tenuti ad impugnare tempestivamente l’individuazione della contribuzione annuale effettuata dalla Regione.

il Regolamento CEE n. 1191/1969 con riferimento ai servizi di linea urbani, extraurbani o regionali non è direttamente applicabile ai concessionari, che pertanto non vantano diritti soggettivi alla compensazione degli oneri economici

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

N. 02675/2008 REG.SEN.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte
Sezione Prima

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 329 del 2008, proposto da:
FONTANETO AUTOSERVIZI S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandro Monteverde, Alessandro Angelini e prof. Vittorio Barosio, con domicilio eletto presso lo studio del terzo in Torino, corso Galileo Ferraris 120;

contro

– la Regione Piemonte, in persona del Presidente pro tempore della Giunta Regionale, rappresentata e difesa dall’avv. Marco Piovano, con domicilio eletto presso il medesimo in Torino, piazza Castello, 165;

– la Provincia di Novara, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. prof. Carlo Emanuele Gallo, con domicilio eletto presso lo studio del medesimo in Torino, via Pietro Palmieri, 40;
nei confronti di

Provincia di Vercelli, Provincia di Biella, Provincia del Verbano Cusio Ossola, in persona dei rispettivi Presidenti pro tempore, non costituite in giudizio;

per l’accertamentoprevia misura cautelare nella forma dell’ingiunzione,
del diritto della Fontaneto Autoservizi s.p.a. di ricevere la somma di € 399.464,99 – o quell’altra somma che sarà determinata in corso di causa – a titolo di “compensazione” (a norma dei regolamenti C.E.E. n. 1191/1969 e n. 1893/1991) degli oneri economici da essa sostenuti nell’esercizio 1998 per l’adempimento degli obblighi di servizio pubblico imposti dalla Regione Piemonte (sia direttamente, sia tramite le Province di Novara, di Vercelli, di Biella e del Verbano Cusio Ossola per effetto della sottoscrizione dei rispettivi disciplinari di concessione);
e per la condanna
della Regione Piemonte a corrispondere alla Fontaneto Autoservizi s.p.a. (direttamente, o per il tramite delle suddette Province, a quell’epoca delegatarie e oggi titolari delle funzioni amministrative in materia di trasporti pubblici locali) le somme sopra indicate, oltre ad interessi e rivalutazione monetaria.

Visto il ricorso, con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione e memoria difensiva della Regione Piemonte, con la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della Provincia di Novara, con la relativa documentazione;
Visto l’atto di costituzione di ulteriore difensore della società ricorrente;
Viste le memorie difensive delle parti;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del 17 luglio 2008 il Primo Referendario Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel relativo verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso a questo Tribunale, notificato il 21 febbraio 2008 e depositato il successivo 4 marzo, la Fontaneto Autoservizi s.p.a. evidenziava di svolgere attività professionale di trasporto pubblico di persone su linee automobilistiche locali, in adempimento degli obblighi di servizio pubblico, esercitati, nel 1998, con oneri a carico della Regione Piemonte in virtù di appositi provvedimenti di concessione e relativi disciplinari, sottoscritti dalla medesima Regione e dalle Province indicate in epigrafe, nella qualità, all’epoca, di enti delegatari di una parte delle funzioni amministrative regionali in materia di trasporto pubblico locale. A decorrere dal 1999, poi, i relativi oneri erano a carico delle suddette Province in virtù di appositi contratti di servizio, a seguito del trasferimento integrale delle relative competenze.
La società ricorrente, quindi, ricordava che l’imposizione degli obblighi di servizio pubblico comportava svantaggi economici a carico dell’impresa privata concessionaria, tenuto conto che i relativi costi non potevano essere integralmente remunerati dagli introiti derivanti dalle tariffe corrisposte dagli utenti, fissate dall’Amministrazione con criteri “politici”, inferiori al valore effettivo economico delle prestazioni.
Per tale ragione la normativa comunitaria, individuata nel Regolamento CEE n. 1191/1969 del Consiglio del 26 giugno 1969, come modificato dal Regolamento CEE n. 1893/91, nonchè la successiva normativa italiana di cui al d.lgs. n. 422/1997, aveva previsto che gli oneri economici derivanti dall’adempimento dei suddetti obblighi dovevano essere rimborsati integralmente alle imprese esercenti dall’ente pubblico di riferimento mediante il meccanismo delle c.d. “compensazioni economiche”, recepito in Italia, però, solo dal richiamato d.lgs. n. 422/97 e dalla Regione Piemonte con la l.r. n. 1/2000.
In precedenza, precisava la società ricorrente, la legislazione italiana prevedeva unicamente l’erogazione di contributi di esercizio calcolati in misura forfetaria, ai sensi degli artt. 6 e 9 l.n. 151/1981 e disposizioni regionali di attuazione, che costituivano il ristoro economico del servizio, unitamente alle tariffe imposte e, fino alla concorrenza del rimborso integrale, all’applicazione diretta degli artt. 10 e 11 dei sopra richiamati Regg. CEE, che quindi – secondo la ricostruzione della società ricorrente – concorrevano direttamente al ristoro, in misura pari alla differenza tra i costi complessivi del servizio pubblico e gli introiti percepiti (tariffe e contributi di esercizio forfetari).
La Fontaneto Autoservizi spa evidenziava che le amministrazioni concedenti non avevano mai quantificato, ritenendo di non esserne direttamente obbligate, i rimborsi previsti dai suddetti regolamenti comunitari a titolo di “compensazioni”, contribuendo a determinare un andamento negativo dei suoi bilanci. In particolare, per l’anno 1998, ultimo di tale regime, gli importi dovuti a tale titolo risultavano pari ad euro 399.464,99.
Pur avendo provveduto a richiedere in sede extragiudiziale direttamente alle amministrazioni tale somma al fine di ristabilire i propri equilibri contabili e riservandosi di agire in prosieguo per il recupero di somme relative agli esercizi successivi, la società ricorrente, in assenza di positivo riscontro, proponeva, dunque, la relativa domanda di accertamento e condanna, previa misura cautelare ingiuntiva ai sensi dell’art. 21 l.n. 1034/71 come modificato in seguito all’introduzione dell’art. 3 l.n. 205/2000, lamentando quanto segue.
“I. Applicabilità del Regolamento C.E.E. n. 1191/1969 del Consiglio del 26.6.1969 (nel testo modificato dal Regolamento C.E.E. n. 1893/1991 del Consiglio del 20.6.1991 e, in particolare, degli artt. 1-2-5-6-9-10-11-13-14-20, nonché dei principi espressi nel 1°-2°-11°-12°-14°-15° “considerando” del Regolamento C.E.E. n. 1191/1969. Disapplicazione della disciplina interna (legislativa e regolamentare), nonché disapplicazione e/o invalidità degli atti amministrativi per contrasto con le fonti comunitarie. Rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia C.E. a norma dell’art. 234 lett. b del Trattato C.E.”.
La Fontaneto Autoservizi spa evidenziava che tra gli obiettivi della normativa regolamentare comunitaria richiamata vi era quello della eliminazione delle disparità create dall’imposizione alle imprese, da parte degli Stati membri, di obblighi di pubblico servizio che potevano falsare le condizioni di concorrenza nel mercato di riferimento.
Tali obblighi, infatti, non erano accettabili in astratto dalle imprese esercenti i servizi pubblici di trasporto, se consideravano solo il proprio interesse commerciale, e per tale ragione se gli Stati membri decidevano di mantenere attivi tali servizi in misura sufficiente a soddisfare le esigenze fondamentali della collettività, soprattutto nel settore dei servizi urbani, extraurbani e regionali di trasporto di passeggeri, i suddetti Regolamenti avevano previsto l’obbligo per gli Stati in questione di ristorare gli oneri che ne derivano per le imprese di trasporto, con relativo diritto di queste alla compensazione in questione, da effettuarsi secondo metodi comuni indicati nella Sezione IV del Reg. CE n. 1191/1969 cit., che prendevano in considerazione l’obbligo di esercizio e trasporto, l’obbligo di natura tariffaria, i costi complessivi del traffico al fine della copertura (tendenzialmente) integrale dei costi sostenuti per l’adempimento di tali obblighi.
Tali compensazioni, poi, dovevano essere determinate in anticipo ogni anno, con possibilità di revisione dopo la chiusura della contabilità dell’esercizio dell’impresa.
La società ricorrente, quindi, precisava che dai disciplinari sottoscritti con gli enti territoriali emergeva l’imposizione di tutti gli obblighi di servizio pubblico (di esercizio, di trasporto e tariffari) e che dal bilancio di esercizio per il 1998 emergevano svantaggi economici, nei termini previsti dall’art. 5 Reg. cit., con costi complessivi pari ad euro 399.464,99, corrispondenti al credito vantato verso la Regione Piemonte, direttamente o tramite le Province intimate, quali enti “pagatori” a norma degli artt. 10, 11 e 18 l.r.n. 1/1986 e della l.r. n. 1/2000.
Né di ostacolo a tale conclusione poteva individuarsi la circostanza per cui la disciplina posta dal Regolamento n. 1191/1969 era stata espressamente recepita nell’ordinamento italiano solo con il d.lgs. n. 422/1997 e con la l.r. Piemonte n. 1/2000, in quanto l’art. 16 d.lgs. cit. prevede a carico delle Regioni – ed eventualmente anche delle Province per i servizi minimi integrativi da esse individuate – i costi relativi ai servizi minimi legati alla mobilità dei cittadini, l’art. 17 d.lgs. cit. (nonché l’art. 10 l.r. n. 1/2000) prevede che le Regioni, nei relativi contratti di servizio definiscano le corrispondenti compensazioni economiche, l’art. 19 d.lgs. cit. stabilisce che i contratti di servizio, a pena di nullità, prevedano la completa corrispondenza fra oneri per servizi e risorse disponibili al netto dei proventi tariffari.
Pur volendo considerare tale normativa, come in effetti è, posteriore all’esercizio tariffario del 1998, la società ricorrente ricordava che la precedente legge in materia, n. 151/1981, prevedeva solo contributi di esercizio determinati in riferimento a parametri standardizzati – come confermato anche nelle leggi della Regione Piemonte n. 16/1982, n. 37/1985, n. 23/1997 e n. 22/1998, nella DGR n. 317-10885/1991 e nella DCR n. 413-10780/1997 che definivano solo parametri propri dell’impresa-tipo ammessa a fruire dei contributi regionali – e la DGR 16 novembre 1998 n. 74-25984 aveva cristallizzato i trasferimenti alle imprese in una cifra pari alla media degli acconti dei contributi in conto esercizio 1996-1997, considerate a titolo definitivo anche per il 1998 con l’art. 27 l.r. n. 1/2000.
La società ricorrente, quindi, pur ammettendo che all’esercizio del 1998 si applicavano tali disposizioni normative, evidenziava che ciò non escludeva che l’ente pubblico di riferimento non dovesse aggiungere in aggiunta anche ulteriori somme fino a conseguire il rimborso integrale al fine di corresponsione delle “compensazioni economiche” di cui agli artt. 10 e 11 Reg. CE n. 1191/1969 cit.
Infatti, secondo l’opinione della Fontaneto Autoservizi s.p.a., i contributi di esercizio della precedente normativa non coincidevano con le compensazioni economiche progettate a livello comunitario, non partecipando della stessa natura., come confermato anche della lettura dell’art. 1 d.l.n. 77/1989, conv. in l. n. 160/1989.
La società ricorrente, sul punto, richiamava una decisione della Sezione Quinta del Consiglio di Stato (n. 5043/2006) che affermava che nessun ostacolo si incontra nella integrazione dell’ordinamento interno con le indicate disposizioni dell’ordinamento comunitario ai fini di una compensazione effettiva e piena dei maggiori costi sostenuti in stretta correlazione con lo svolgimento del servizio nel rispetto degli obblighi imposti dalle autorità concedenti.
Poteva quindi invocarsi sempre l’applicazione dei Regolamenti CEE n. 1191/1969 e 1893/1991, secondo i criteri di cui ai richiamati artt. 10 e 11 che davano luogo, per il 1998, alla quantificazione sopra indicata.
In subordine, la Fontaneto Autoservizi spa evidenziava che le richiamate normative nazionali e regionale, se fosse ritenuto che limitavano ai soli contributi di esercizio il ristoro per le imprese del settore, si sarebbero poste in contrasto con la normativa comunitaria in questione, con conseguente necessità di disapplicazione, ai sensi del principio giurisprudenziale costituzionale risalente alla sentenza n. 170 dell’8 giugno 1984.
Così pure le richiamate delibere della Giunta e del Consiglio regionale, indipendentemente dalla loro regolamentare o meno, si palesavano illegittime per contrasto diretto con la normativa comunitaria ed erano ugualmente passive di disapplicazione “provvedimentale”.
In ulteriore subordine, la società ricorrente chiedeva di rimettere alla Corte di Giustizia della Comunità Europea la questione pregiudiziale in ordine alle modalità di calcolo del ripiano dei disavanzi di esercizio e ai limiti della normativa nazionale.
In ordine al “quantum” delle somme richieste, infine, la società ricorrente evidenziava che esse erano riconducibili al bilancio di esercizio 1998 come da estratto autentico delle scritture contabili.
Si costituiva in giudizio la Regione Piemonte, rilevando l’inammissibilità e infondatezza del ricorso.
Sotto il profilo della inammissibilità, la Regione ne evidenziava tre ragioni: 1) il ricorso non era stato notificato ad almeno un controinteressato, da identificarsi tra i soggetti del pari aventi interesse alla contribuzione analoga a quella della società ricorrente; il ricorso era anche tardivo perché con le determinazioni di spesa per l’annualità 1998 era stato identificato l’ammontare del contributo alla ricorrente e tali determinazioni non risultavano impugnate nei termini; 3) si era in presenza di un interesse legittimo alla corretta applicazione delle disposizioni di legge emanate in materia e non di un diritto soggettivo al ripianamento integrale del deficit per il 1998.
La Regione quindi ricostruiva minuziosamente la normativa di cui al regime precedente al d.lgs. n. 422/97 e quella alla base di tale decreto di recepimento, evidenziando che non vi era una diretta applicabilità della normativa comunitaria, come invocata dalla ricorrente, secondo la conclusione cui era pervenuta anche la stessa Corte di Giustizia CE con decisione del 24 marzo 2003 (nel procedimento C-280/00, Altmark).
Nel merito, la Regione Piemonte comunque rilevava l’infondatezza del ricorso, anche in ordine al “quantum debeatur”.
Si costituiva in giudizio anche la Provincia di Novara rilevando anch’essa l’inammissibilità e infondatezza del ricorso, come specificato in una successiva memoria depositata per la camera di consiglio.
Sotto il primo profilo, la Provincia ribadiva che il ricorso era volto a sostegno non di una posizione di diritto soggettivo ma di interesse legittimo, come rilevato dallo stesso Consiglio di Stato in decisioni coeve ma dissonanti rispetto a quella, isolata, richiamata dalla società ricorrente, per cui l’azione di accertamento non era proponibile.
Inoltre, se pure fossero configurabili posizioni di diritto soggettivo, il ricorso era parimenti inammissibile per intervenuta acquiescenza, perché la società ricorrente non aveva mai sostenuto la pretesa per cui era causa durante l’espletamento del successivo contratto di servizio.
Anche la Provincia, nel merito, evidenziava comunque l’infondatezza del “quantum” della pretesa creditoria.
La trattazione della domanda cautelare, alla camera di consiglio del 20 marzo 2008, era differita a quella del merito.
Con memoria di costituzione del 26 marzo 2008 si costituiva un ulteriore difensore per la Fontaneto Autoservizi spa
In prossimità della pubblica udienza, sia la società ricorrente che la Provincia di Novara depositavano memorie ad ulteriore illustrazione delle proprie tesi difensive.
All’odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il Collegio, anche al fine di dirimere le questioni preliminari eccepite dalle parti intimate, ritiene necessario inquadrare brevemente i fondamenti normativi della materia in esame.
La domanda di accertamento e condanna proposta dalla società ricorrente, infatti, si basa essenzialmente sulla esistenza di tre presupposti necessari e coesistenti, quali: a) la (ritenuta) diretta applicabilità del Reg.CEE n. 1191/1969, come successivamente modificato nel 1991, secondo la conclusione di cui alla decisione del Consiglio di Stato, Sez.V, n. 5043/2006; b) la presenza di relativi diritti soggettivi; c) la valutabilità degli stessi nella presente sede in virtù, evidentemente, di giurisdizione esclusiva anche dopo le pronunce della Corte Costituzionale nn. 204/2004 e 191/2006.
Se solo uno di tali presupposti non sussiste, quindi, il ricorso si presenta inammissibile ed è proprio questa la conclusione cui tende il Collegio, pur non potendo ignorare la decisione del Consiglio di Staton. 5043/2006 cit. (che si presenta isolata, per la verità, in relazione al suo contenuto specifico rispetto alla maggioranza delle pronunce dello stesso Consiglio di Stato).
Sotto il primo profilo, relativo alla diretta applicabilità delle norme regolamentari, il Collegio nutre decisive perplessità.
Come infatti puntualmente ricostruito nelle sue difese dalla Regione Piemonte – tralasciando per un momento l’esame della normativa di cui al d.lgs. n. 422/1997 e della l.r. n. 1/2000, applicabili, secondo quanto riconosciuto anche dalla società ricorrente al periodo successivo a quello per cui è causa – nel precedente regime, che qui rileva, ove il servizio era gestito con lo schema della concessione amministrativa, era vigente il sistema con cui l’ente concedente ripianava proporzionalmente i debiti di gestione e assumeva gli oneri finanziari conseguenti al disavanzo tra le entrate del concessionario di cui alle tariffe (obbligatorie) applicate agli utenti e le relative uscite ovvero i costi complessivi di gestione del servizio, secondo quanto in dettaglio indicato dalla l. 10 aprile 1981 n. 151 e dalla relativa normativa regionale di recepimento.
In particolare, gli artt. 5 e 6 l.n. 151/81 cit. avevano fissato, nel rispetto delle direttive generali di cui agli articoli che li precedevano, il principio dell’equilibrio economico dei bilanci degli esercenti i servizi di trasporto, prevedendo l’elargizione di contributi all’esercizio e contributi agli investimenti, da calcolarsi secondo parametri di riferimento specificati nell’art. 5, lett. a)-c). Lo stesso art. 5 cit. specificava che “Le eventuali perdite o disavanzi non coperti dai contributi regionali come sopra determinati restano a carico delle singole imprese od esercizi di trasporto…”, per cui il legislatore nazionale aveva introdotto il principio dell’equilibrio finanziario dei bilanci degli esercenti assicurando la continuità operativa ma parametrandone il costo a criteri forfetari predefiniti in base a valutazioni legate a principi di efficiente gestione media.
Quindi, come condivisibilmente osservato nelle sue difese dalla Regione Piemonte, per il sistema ancora vigente nel 1998, il disavanzo non ripianato dalla ordinaria contribuzione non costituiva un credito che le società concessionarie potevano pretendere, quale diritto soggettivo, in virtù di una norma sovraordinata comunitaria di diretta applicazione (ai sensi della richiamata sentenza della Corte Costituzionale n. 170/1984), in relazione ad un generico riferimento ad un obbligo di compensazione degli oneri derivanti dell’esercizio dell’impresa, ma coincideva con un residuo passivo di una gestione non adeguatamente efficiente, con riferimento ai parametri individuati dalle amministrazioni competenti in materia, in virtù dei poteri a loro attribuiti della legge attraverso la discrezionale determinazione del costo “standard” del servizio.
Sulla base di tale impostazione, infatti, ancora di recente lo stesso Consiglio di Stato ha precisato che “…il diritto patrimoniale ai contributi di esercizio spettanti alle imprese che gestiscono i servizi di trasporto pubblico locale non nasce direttamente dalla legge, ma da una manifestazione di volontà della Regione espressa nell’esercizio di poteri autoritativi e discrezionali; pertanto, la posizione delle suddette imprese, che lamentino la insufficiente espansione del proprio diritto, in conseguenza dell’illegittima determinazione del contributo, ha consistenza di interesse legittimo e la relativa azione rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo ora divenuta, nel settore del servizio pubblico dei trasporti, un campo di giurisdizione esclusiva” (Cons. Stato, Sez.VI, 3.2.06, n. 384 nonché T.a.r. Puglia, sez. I, 26-06-1995, n. 664).
“La Corte di Cassazione ha confermato indirettamente tale principio quando ha statuito che in materia assegnazione di contributi e di sovvenzioni, previsti da leggi regionali a favore delle imprese concessionarie di servizi pubblici di trasporto, l’amministrazione regionale diviene titolare di un debito correlato ad un credito in capo alla impresa concessionaria, solo a partire dal momento in cui emana la delibera che determina l’entità del contributo spettante alla impresa medesima; tale credito dell’impresa è azionabile soltanto davanti al giudice ordinario (Cass., sez. un., 26-04-2000, n. 288).”
“Nella specie, non trattandosi di esigere un contributo deliberato e non corrisposto, ma di accertare l’ammontare del giusto prezzo dovuto, non sussiste (già in astratto) alcun diritto soggettivo dell’azienda appellante.”
“Ritiene il Collegio tuttavia che l’azione d’accertamento del diritto al contributo di un certo ammontare spetti (astrattamente) alla giurisdizione del giudice amministrativo – perché non avente ad oggetto non un tariffa relativa al rapporto non fra gestore ed utente ma un corrispettivo relativo al rapporto fra amministrazione e gestore – mentre va negato che la legge configuri il diritto del gestore ad un corrispettivo di un certo ammontare (nel ricorso ritenuto pari ai costi aziendali ammissibili), imponendo solo il rispetto di parametri di proporzionalità e di equilibrio finanziario delle gestioni, sicché l’azione risulta per questo verso infondata, ove diretta a richiedere l’accertamento di un preciso importo del corrispettivo dovuto” (Cons. Stato, Sez.VI, n.384/06 cit. nonché Cons. Stato, Sez. VI, 6.4.06, n. 1863 e 5.6.06, n. 3335).
Chiarito ciò in ordine alla contribuzione regolata dalle leggi nazionali e regionali per il regime operante per il 1998, deve verificarsi se l’impostazione comunitaria di cui al Reg. 1191/1969 e successiva modifica sia da considerarsi in qualche modo concorrente e di diretta applicazione, così da giustificare la domanda di accertamento presentata nella presente sede in relazione a (ritenuti) diritti soggettivi, sia pure nel campo della giurisdizione esclusiva ex art. 33 d.lgs. n. 80/1998, in relazione alle somme individuate dall’esercente e al fine di compensare ugualmente le perdite di esercizio concrete che la contribuzione di cui alla l.n. 151/1981 (e relative leggi regionali piemontesi) non era idonea a soddisfare in quanto – come visto ed incontestato – legata a parametri sostanzialmente “medi” e “forfetari”.
Sul punto, la già richiamata decisione della Sezione Quinta del Consiglio di Stato, n. 5043/2006 su cui si basa anche l’azione in questa sede della Fontaneto Autoservizi spa, appare netta, in quanto afferma che la risposta alla domanda sulla immediata applicabilità delle norme comunitarie richiamate “…non può che essere, a giudizio del Collegio, positiva per la considerazione essenziale della forza immediatamente dispositiva dei Regolamenti CEE negli ordinamenti degli Stati membri prevista nel Trattato istitutivo della Unione Europea e riconosciuta dalla Corte di Giustizia della CEE e dalla Corte Costituzionale in numerose pronunce…in forza delle quali il principio è oggi consolidato in modo pacifico. Da ciò consegue che la Società appellante ha una pretesa, avente la consistenza del diritto soggettivo in relazione alla puntualità, immediatezza e diretta pertinenza con cui le norme comunitarie qui richiamate disegnano la tutela della sua posizione di impresa di trasporto esercente una attività di pubblico servizio, che deve essere riconosciuta sulla base delle ricordate disposizioni del Regolamento CEE n. 1191/1969…Le norme comunitarie qui esaminate hanno una funzione diversa, di procedere al ristoro effettivo dei costi sostenuti…indipendentemente dal raggiungimento di posizioni di equilibrio di bilancio…ferma restando la spettanza dei contributi di esercizio nella misura determinata in provvedimenti amministrativi formali non può essere negata all’esercente il servizio pubblico la pretesa al ristoro dei costi effettivamente sostenuti in ragione dell’espletamento del servizio pubblico…”.
Il Consiglio di Stato in tale decisione, quindi, ritiene che la dedotta applicazione del Regolamento comunitario sia “concorrente” con quella della contribuzione statale, ex l.n. 151/81, e “integrativa” dello stesso nonché di immediata applicazione per la natura stessa della specifica fonte comunitaria.
Questo Collegio, pur nella consapevolezza dell’autorevolezza della pronuncia in questione, ritiene di discostarsene motivatamente per le ragioni che seguono, compiutamente illustrate anche nelle sue difese dalla Regione Piemonte.
Infatti si osserva che la decisione sopra richiamata non si sofferma approfonditamente sulla ragioni della ritenuta applicabilità immediata e diretta del Regolamento comunitario in questione.
E’ vero infatti, in linea di principio, che il Regolamento comunitario è fonte sovraordinata a quella nazionale e direttamente applicabile negli Stati membri – a differenza delle direttive che, tranne se “self-executing”, necessitano di recepimento negli Stati in questione – ma ciò solo se gli stessi si rilevano “autosufficienti”, in quanto dettanti una disciplina completa senza fare riferimento ad ulteriori interventi a carico delle autorità nazionali, cui è lasciato esplicitamente il compito di adottare provvedimenti (di tipo legislativo, regolamentare, amministrativo) necessari affinchè le singole disposizioni del Regolamento medesimo possano essere effettivamente applicate in concreto, residuando ai giudici nazionali di controllare la conformità delle disposizioni interne al contenuto della fonte comunitaria (Corte Giustizia CE, 29.9.1979, Eridania, in C-230/70).
Non tutti i Regolamenti comunitari, quindi, in quanto tali, sono direttamente applicabili e quando richiedono una ulteriore attività allo Stato membro per l’adozione di misure in esso previste, i privati beneficiari di dette misure non possano far valere diritti sulla base delle sole disposizioni del Regolamento (Corte Giustizia CE, 11.1.2001, Monte Arcosu, in C-403/98).
Come correttamente rilevato dalla Regione Piemonte, quindi – e su tale aspetto la decisione sopra richiamata n. 5043/06 non si sofferma – il “nomen iuris” di “Regolamento” non basta ad attribuire al medesimo il rango di fonte “self-executing” in quanto è comunque necessario sindacarne il contenuto e verificare che esso corrisponda ai caratteri che sono propri dell’atto con tali prerogative per una immediata attuazione sull’intero territorio comunitario.
Ebbene, ad una approfondita analisi del testo comunitario, risulta che il legislatore sovranazionale, evidentemente consapevole delle difficoltà di dettare una disciplina uniforme di immediata applicazione in relazione alle variegate modalità di espletamento del servizio pubblico di trasporto di linea urbano ed extraurbano, già all’art. 1, n. 1, comma 2, ammetteva la possibilità di derogare, anche solo in parte, alla disciplina di settore, non sopprimendo gli obblighi di servizio e disciplinando la materia senza fare ricorso all’istituto del contratto di servizio, con la possibilità di non applicare sistemi di compensazione corrispondenti a quelli di cui alla Sezione IV del medesimo Regolmento, purchè le forme scelte dal legislatore nazionale fossero state certe ed estranee alla logica dei c.d. “aiuti di Stato”.
Esaminando dunque il Regolamento in questione, emerge già nei “considerando” preliminari, che l’obiettivo primario deve conciliarsi con quello proprio di ogni realtà locale, laddove è specificato che è quindi “…necessario sopprimere gli obblighi di servizio pubblico definiti nel presente regolamento; che, tuttavia, il mantenimento di tali obblighi è indispensabile in alcuni casi per assicurare la fornitura di servizi di trasporto sufficiente; che tale fornitura si valuta in funzione dell’offerta e della domanda di trasporto esistenti, nonché delle esigenze della collettività (2° considerando). Inoltre è specificato in proposito “…che è necessario lasciare agli Stati membri l’iniziativa di adottare misure di soppressione o di mantenimento degli obblighi di servizio pubblico; che, tuttavia, poiché tali obblighi potrebbero comportare oneri per le imprese di trasporto, queste devono poter presentare le relativa domande di soppressione alle competenti autorità degli Stati membri (5° considerando); “…che il diritto delle imprese di trasporto alla compensazione degli oneri deve sorgere a decorrere dalla decisione degli Stati membri di mantenere un obbligo di servizio pubblico; che, tuttavia, in considerazione del carattere annuale del bilancio, tale diritto non può sorgere nel periodo iniziale di applicazione del presente regolamento, anteriormente al 1° gennaio 1971, e che tale data può essere prorogata in rapporto ad eventuali proroghe dei termini fissati per l’esame delle domande delle imprese di trasporto” (12° considerando)… che il presente regolamento si applica per ora alle attività di trasporto ferroviario delle sei imprese nazionali ferroviarie degli Stati membri e, per le imprese degli altri modi di trasporto, alle imprese che non effettuano in via principale trasporti a carattere locale o regionale…(ultimo considerando).
A ciò si aggiunga, come detto, che anche la parte normativa del Regolamento, all’art. 1 prevede che “Il presente regolamento si applica alle imprese di trasporto che forniscono servizi nel settore dei trasporti per ferrovia, su strada e per via navigabile. Gli Stati membri possono escludere dal campo di applicazione del presente regolamento le imprese la cui attività è limitata esclusivamente alla fornitura di servizi urbani, extraurbani o regionali.”.
Analoga non vincolatività sul mantenimento degli obblighi di esercizio – su cui si rapportano le compensazioni in questione di cui all’art. 6 e 10 e segg. Reg. cit. – può poi riscontrarsi negli artt. 2,3 e 4.
La stessa Regione Piemonte, poi, ricorda che in argomento si è espressa anche la Corte di Giustizia CE (con decisione 24.7.2003 Altmark, in C-280/00) la quale ha avuto appunto modo di dirimere, tra altre, proprio la questione pregiudiziale in ordine alla eventualità che il Regolamento in questione offrisse al legislatore nazionale la possibilità di consentire di gestire un servizio di linea nel settore del trasporto pubblico di persone a carattere urbano, extraurbano o regionale necessariamente dipendente da pubbliche sovvenzioni, senza tenere conto delle sezioni II,III,IV (quest’ultima proprio quella invocata dalla società ricorrente nella presente sede).
Nello specifico era richiesto “in sostanza se il regolamento n. 1191/69, più in particolare il suo art. 1, n. 1, secondo comma, possa essere interpretato nel senso che consente a uno Stato membro di non applicare tale regolamento all’esercizio di servizi di linea urbani, extraurbani o regionali che dipendano necessariamente da sovvenzioni pubbliche e di limitarne l’applicazione ai casi in cui non sia altrimenti possibile fornire un servizio di trasporto sufficiente.
Ebbene, la Corte di Giustizia ha specificato in proposito: “…Occorre rammentare che, come è stato illustrato ai punti 44-47 della presente sentenza, il regolamento n. 1191/69 instaura un regime cui gli Stati membri sono tenuti ad attenersi quando prevedono di imporre obblighi di servizio pubblico alle imprese di trasporto terrestre. Tuttavia, gli Stati membri possono stabilire una deroga alle disposizioni del regolamento n. 1191/69, in forza del suo art. 1, n. 1, secondo comma, a favore di imprese che forniscono servizi urbani, extraurbani o regionali”.
Proseguendo, la Corte chiarisce ancor meglio: “…Da tali considerazioni risulta che uno Stato membro, sulla base della facoltà di deroga prevista dall’art. 1, n. 1, secondo comma, del regolamento n. 1191/69, è legittimato non solo a escludere completamente i servizi di linea urbani, extraurbani o regionali dall’ambito di applicazione di tale regolamento, ma anche ad applicare tale deroga in modo più limitato. In altri termini, tale disposizione consente in linea di principio al legislatore tedesco di prevedere che, per servizi di trasporto forniti in regime di autonomia finanziaria, possano essere prescritti obblighi di servizio pubblico e accordate sovvenzioni senza rispettare le condizioni e le modalità stabilite da tale regolamento. Tuttavia la normativa nazionale deve chiaramente delimitare l’uso di tale facoltà di deroga affinché sia possibile determinare in quale situazione si applica la suddetta deroga e in quale situazione è applicabile il regolamento n. 1191/69. Infatti, come risulta da una costante giurisprudenza, è particolarmente importante, per garantire la certezza del diritto, che i singoli possano contare su una situazione giuridica chiara e precisa, che consenta loro di sapere esattamente quali sono i loro diritti e di farli valere, se del caso, dinanzi ai giudici nazionali (v. sentenze 23 maggio 1985, causa 29/84, Commissione/Germania, Racc. pag. 1661, punto 23; 9 aprile 1987, causa 363/85, Commissione/Italia, Racc. pag. 1733, punto 7; 30 maggio 1991, causa C-59/89, Commissione/Germania, Racc. pag. I-2607, punto 18, e 19 settembre 1996, causa C-236/95, Commissione/Grecia, Racc. pag. I-4459, punto 13).
Sulla base di tali specifiche premesse, che muovevano dal caso concreto legato ad iniziative del governo tedesco, la Corte ha concluso nel senso che segue: “…Occorre pertanto risolvere la terza parte della questione pregiudiziale nel senso che il regolamento n. 1191/69, più in particolare il suo art. 1, n. 1, secondo comma, deve essere interpretato nel senso che consente a uno Stato membro di non applicare tale regolamento all’esercizio di servizi di linea urbani, extraurbani o regionali dipendenti necessariamente da sovvenzioni pubbliche e di limitarne l’applicazione ai casi in cui non sia altrimenti possibile fornire un servizio di trasporto sufficiente, purché venga debitamente rispettato il principio di certezza del diritto.”
Alla luce di tali principi, quindi, lo Stato italiano ben poteva, fino al 1998 compreso, derogare ai principi ora evidenziati senza per questo incorrere in violazione del Regolamento, che, come tale, non era direttamente applicabile in ogni sua parte ”sic et simpliciter” come ritenuto dalla società ricorrente, che, d’altronde, nel periodo di vigenza del precedente regime, fino al 1998, non si era mai attivata per una diversa conclusione. Ciò sia perché lo stesso Regolamento escludeva dai propri destinatari diretti le imprese di trasporto con attività regionale o locale sia perché il singolo Stato poteva delimitare l’ambito di applicazione della deroga per le imprese di trasporto regionali.
A ciò si aggiunga anche quanto rilevato dalla stessa Corte di Giustizia nella pronuncia del 27.11.1973 (Nederlandse Spoorwegen, in 36/73), secondo cui “…Gli artt. 4 e 5 del regolamento 1191/69, senza escludere che ‘svantaggi economici’ ai sensi del regolamento stesso possano registrarsi nell’arco di un solo anno, e possano quindi dar luogo a una richiesta d’indennità, non escludono neppure che gli Stati membri possano valutare detti svantaggi nell’ambito della situazione economica generale e dei metodi di gestione di un’impresa di trasporto, e possano quindi rifiutare l’indennità per gli svantaggi puramente temporanei od occasionali, tali da poter essere compensati a lunga scadenza o eliminati mediante modifica dei metodi di gestione”.
Tale conclusione – di non applicabilità diretta al fine di individuare diritti soggettivi azionabili dal privato nel senso richiamato nella presente sede dalla società ricorrente – è stata anche avallata in una Decisione della Commissione (n. 2005/842/CE del 28 novembre 2005) la quale ha precisato, al 17° “considerando” che “L’articolo 73 del trattato costituisce una lex specialis rispetto all’articolo 86, paragrafo 2. Esso stabilisce regole applicabili alle compensazioni degli obblighi di servizio pubblico nel settore dei trasporti terrestri. Tale articolo è sviluppato dal regolamento (CEE) n. 1191/69 del Consiglio, del 26 giugno 1969, relativo all’azione degli Stati membri in materia di obblighi inerenti alla nozione di servizio pubblico nel settore dei trasporti per ferrovia, su strada e per via navigabile, che stabilisce condizioni generali per gli obblighi di servizio pubblico nel settore dei trasporti terrestri e fissa metodi di calcolo delle compensazioni. Il regolamento (CEE) n. 1191/69 prevede che tutte le compensazioni nel settore dei trasporti terrestri che soddisfano tali condizioni siano esentate dall’obbligo di notificazione di cui all’articolo 88, paragrafo 3, del trattato. Esso consente altresì agli Stati membri di derogare a tali disposizioni qualora le imprese forniscano esclusivamente servizi di trasporto urbano, extraurbano o regionale. Quando si applica tale deroga, qualsiasi compensazione degli obblighi di servizio pubblico, nella misura in cui costituisce aiuto di Stato, è disciplinata dalle disposizioni del regolamento (CEE) n. 1107/70 del Consiglio, del 4 giugno 1970, relativo agli aiuti accordati nel settore dei trasporti per ferrovia, su strada e per via navigabile. Secondo la giurisprudenza della sentenza «Altmark», le compensazioni che non rispettano le disposizioni dell’articolo 73 non possono essere dichiarate compatibili con il trattato in base all’articolo 86, paragrafo 2, o ad altra disposizione del trattato. Tali compensazioni non devono rientrare pertanto nel campo di applicazione della presente decisione”.
Nuovamente, quindi, gli stessi organi della UE ribadiscono che gli Stati membri potevano derogare alle disposizioni del Regolamento 1191/1969 per le imprese che fornivano esclusivamente servizi di trasporto urbano, extraurbano o regionale, applicandosi, in tal caso, le disposizioni di cui al Regolamento 1107/1970, all’art. 3 prevedono: “…gli Stati membri adottano misure di coordinamento ovvero impongono servitù inerenti alla nozione di servizio pubblico comportanti la concessione di aiuti ai sensi dell’articolo 77 del trattato soltanto nei casi ed alle condizioni seguenti:… In materia di rimborso di servitù inerenti alla nozione di servizio pubblico:
fino all’entrata in vigore delle regolamentazioni comunitarie ad essi relative: quando i versamenti sono effettuati ad imprese di trasporto per ferrovia, su strada e per via navigabile per compensare gli obblighi di servizio pubblico loro imposti dallo Stato o dagli enti pubblici e concernenti:
– obblighi tariffari non considerati nell’articolo 2, paragrafo 5, del regolamento (CEE) n. 1191/69,
– o le imprese o le attività di trasporto escluse dal campo di applicazione di tale regolamento.”.
Tra tali imprese rientravano quelle per le quali gli Stati membri erano ammessi alla deroga di cui all’art. 1 del Reg. n. 1191/1969 ovvero le imprese esercenti il servizio di trasporto a livello urbano, extraurbano e regionale, per cui, per tale motivo, non si rileva l’applicabilità diretta al caso di specie del su citato regolamento – in quanto derogabile sul punto – ma quella del Regolamento n. 1107/1970.
L’applicabilità della deroga, poi, comporta anche una coerente visione del sistema praticato fino al 1998, perché un’integrale adesione ai principi del Regolamento n. 1191/1969 avrebbe dovuto comportare, ai sensi del relativo art. 4, l’introduzione della conclusione di contratti di servizio, a cui sarebbe stata coerente l’applicazione delle compensazioni ora richieste, invece rimandata all’integrale recepimento dello Stato italiano mediante il d.lgs. n. 422/97.
Come condivisibilmente osservato dalla Regione Piemonte, infatti, sarebbe del tutto illogico e contraddittorio riferirsi ai contenuti complessivi del Regolamento – ritenuti obbligatori per la stessa natura della fonte comunitaria di riferimento – solo per il meccanismo delle compensazioni integrative ma non per quello della stipula di contratti di servizio mediante gara.
Infatti, se da un lato le imprese godevano della deroga sulla forma di gestione del servizio – ancora conservato in concessione nonostante il disposto generale del Regolamento – queste non potevano pretendere l’applicazione contemporanea di un meccanismo logicamente ancorato alla stipulazione di un contratto di servizio, quale quello delle compensazioni di cui agli artt. 5 e 6 del Regolamento, come desumibile soprattutto in seguito alla modifica del suddetto Regolamento ad opera del successivo n. 1893/1991, che ha definitivamente introdotto la nozione di “contratto” in luogo di quella più generale di “atto” contenuta del testo originario.
Se vi era obbligo di servizio, e vi era contratto, era logico applicare il meccanismo relativo di compensazione, altrimenti tale applicazione non si desume dallo stesso testo comunitario nell’ipotesi di applicazione della deroga di cui all’art. 1 dello stesso sopra richiamata.
E infatti, si rileva – come osservato compiutamente anche dalla Regione Piemonte – che nel precedente sistema concessorio adottato dallo Stato italiano non vi era enucleazione e scorporo degli obblighi di servizio in quanto i relativi parametri contributivi avevano a riferimento i costi di trasporto di linea nella loro integrità, senza specifica enucleazione dei costi relativi allo svolgimento di tali obblighi, come intesi ai sensi dell’art. 2 Reg. n. 1191/1969 cit.
Infatti, come già evidenziato nella su ricordata decisione della Corte di Giustizia del 27.11.1973 (in 36/73 NV), l’imposizione tariffaria – come presente nel sistema italiano – non era di per sé considerabile un “obbligo di servizio”, inteso quale la differenza tra il ricavo che sarebbe derivato dall’applicazione della tariffa ordinaria di viaggio e il minor ricavo conseguente alla riduzione di tale tariffa ordinaria per determinate categorie di soggetti o di percorsi, da ripianarsi tramite il meccanismo delle compensazioni invocato dalla società ricorrente.
Sempre in riferimento al periodo trascorso in vigenza del precedente regime concessorio, il Collegio non può fare a mano, ancora, di richiamare altra osservazione della Regione Piemonte, laddove questa evidenzia che l’art. 4, Sezione II, Reg. n. 1191/1969 cit. prevede che i soggetti esercenti il servizio di trasporto possano chiedere all’Autorità competente la soppressione totale o parziale di un obbligo di servizio pubblico qualora tale obbligo comporti per esse svantaggi economici.
Non risulta che la società ricorrente abbia mai sollecitato la soppressione di alcun obbligo di servizio ritenuto svantaggioso economicamente che avrebbe comportato, al diniego, il riconoscimento della compensazione in questione determinata ex artt. 10 e segg. Reg. cit.
Sul punto si rileva che lo stesso art. 6 Reg. cit. chiarisce che “Il diritto alla compensazione sorge dal giorno della decisione (di mantenimento dell’obbligo) delle autorità competenti” e che l’obbligo è soppresso se l’autorità non prende alcuna decisione nei termini.
All’impresa interessata, quindi, era sufficiente chiedere la soppressione di un obbligo di servizio (non coincidente con l’onere tariffario) per ottenere o la soppressione o la compensazione.
Non avendo svolto questa necessaria fase preliminare non è possibile per la stessa chiedere direttamente solo la corresponsione della compensazione a posteriori, come nel caso di specie.
Alla luce di quanto finora dedotto, quindi, non pare al Collegio che possa riscontrasi un diritto soggettivo alla compensazione, come reclamato dalla società ricorrente, sia perché il Regolamento invocato non appare direttamente applicabile nei confronti dei privati per il solo specifico profilo in esame sia perché l’impresa, in materia, per l’esercizio 1998, vanta solo posizione di interesse legittimo legate allo svolgimento del servizio in forma di concessione e alla corresponsione di contribuzioni ordinarie, ai sensi delle leggi nazionali n. 151/81 e regionali nn. 16/82 e 37/85 (Cons. Stato, Sez. VI, 3.2.06, n. 384; 6.4.06, n. 1863 e 5.6.06, n. 3335).
Per tale ragione non può trovare ingresso nella presente sede alcuna azione di mero accertamento e condanna, dovendo semmai la società ricorrente impugnare la discrezionale individuazione della contribuzione per il 1998 avvenuta con le determinazioni di spesa di cui all’anno in questione, esaurendosi con esse le risorse ordinarie poste a disposizione della Regione Piemonte.
Alla luce di tale specifica interpretazione del diritto comunitario, ad opinione del Collegio, non residuano margini di sottoposizione di alcuna questione alla Corte di Giustizia, che si è già pronunciata in argomento nelle su richiamate decisioni.
Per quanto esposto, quindi, il ricorso deve essere dichiarato inammissibile in quanto non si riscontrano posizioni di diritto soggettivo come reclamate.
Sussistono comunque giusti motivi per compensare tra le parti le spese di lite, attesa la peculiarità della vicenda e la complessità delle questioni esaminate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Piemonte, Sezione 1^ dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del 17 luglio 2008 con l’intervento dei Magistrati:
Franco Bianchi, Presidente
Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti, Primo Referendario
Ivo Correale, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/10/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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sulla assimilazione dei “piccioni di città” alle specie selvatiche ovvero agli animali domestici ai fini dell’applicazione della tutela per le specie selvatiche

Ambiente e territorio – Caccia e pesca – Piccioni “inselvatichiti” – Specie selvatica.

La fauna selvatica non deve intendersi limitata alle specie propriamente selvatiche, ma estesa più in generale anche agli animali di tipo selvatico. Pertanto, in riferimento ai “piccioni inselvatichiti” (vale a dire che di fatto hanno assunto un sistema di vita quanto meno simile a quello selvatico), deve applicarsi il regime di contenimento proprio delle specie selvatiche, che per legge non può che attuarsi con metodi ecologici, quale certamente non è la caccia.

sulla assimilazione dei “piccioni di città” alle specie selvatiche ovvero agli animali domestici ai fini dell’applicazione della tutela per le specie selvatiche

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Sent 3274/08
Ric. n. 1757/2008

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto
seconda Sezione

con l’intervento dei signori magistrati: Giuseppe Di Nunzio Presidente; Claudio Rovis Consigliere, relatore; Domenico Landi Consigliere

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1757/2008 proposto dalla

LAC – LEGA PER L’ABOLIZIONE DELLA CACCIA, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Rizzato, con domicilio presso la segreteria del T.A.R. ai sensi dell’art. 35 del R.D. 26.6.1924 n. 1054;

CONTRO

il Comune di Ronco all’Adige in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

e nei confronti

di A.N.U.U. di Ronco all’Adige, in persona del Presidente pro tempore, non costituito in giudizio;

PERl’annullamento, previa sospensione dell’esecuzione,
del provvedimento comunale 6.6.2008 n. 867 che ordina ai cacciatori di abbattere i piccioni presenti sul territorio comunale secondo il calendario venatorio.

Visto il ricorso, notificato il 17.9.2008 e depositato presso la Segreteria l’1.10.2008, con i relativi allegati;
Visti gli atti tutti di causa;
Udito alla camera di consiglio del 22 ottobre 2008, convocata a’ sensi dell’art. 21 della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 così come integrato dall’art. 3 della L. 21 luglio 2000 n. 205 – relatore il Consigliere Claudio Rovis – l’avv. Sorrentino, in sostituzione dell’avv. Rizzato, per la parte ricorrente;
Rilevata, a’ sensi dell’art. 26 della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 così come integrato dall’art. 9 della L. 21 luglio 2000 n. 205, la completezza del contraddittorio processuale e ritenuto, a scioglimento della riserva espressa al riguardo, di poter decidere la causa con sentenza in forma semplificata;

FATTO

L’associazione ricorrente ha contestato, ritenendola illegittima per violazione, tra l’altro, dell’art. 19 della legge n. 157/92, l’epigrafata ordinanza con cui il Comune di Ronco all’Adige, affermando finalità di contenimento della specie, ha autorizzato i cacciatori ad abbattere, all’interno del territorio comunale, i colombi in conformità con il calendario venatorio.

DIRITTO

Secondo il Comune, l’art. 19 della legge n. 157/92 non sarebbe applicabile ai “piccioni di città” in quanto, non essendo questi classificabili tra le specie selvatiche – ma, anzi, dovendosi considerare “alla stregua di animali domestici”, rientrerebbero nel patrimonio disponibile del proprietario, e cioè, nel caso di specie, del Comune stesso -, non potrebbero beneficiare della tutela prevista per tali specie.
Premesso che non si intende qui (né rientra nei poteri cognitivi di questo Tribunale) entrare in problematiche di classificazione zoologica, va osservato che la sussistenza della “categoria” in questione, rappresentando un fatto incontestato e non essendo parimenti prevista dalla legge, nonchè in assenza delle necessarie specificazioni di competenza provinciale, non può che trovare la propria disciplina di contenimento in quella disposizione di tutela che sul piano analogico più le si avvicina.
D’altra parte la stessa giurisprudenza in materia di protezione della fauna selvatica ha già formulato il principio generale che questa non deve intendersi limitata alle specie propriamente selvatiche, ma estesa più in generale anche agli animali di tipo selvatico (cfr Cass. sez. III, 18.2.1994 e sez IV, 26.9.1997).
Pertanto, il Collegio – in coerenza, peraltro, con la propria, precedente sentenza n. 862/08 – ritiene di dover applicare alla fauna di cui si tratta, costituita dai “piccioni inselvatichiti” (vale a dire che di fatto hanno assunto un sistema di vita quanto meno simile a quello selvatico), il regime di contenimento proprio delle specie selvatiche, che per legge non può che attuarsi con metodi ecologici, quale certamente non è la caccia, peraltro operata al di fuori dei suoi ordinari limiti normativi (cfr. l’art. 19, II comma, che prevede che le Regioni possono autorizzare, ricorrendone i presupposti, piani di abbattimento da attuarsi dalle guardie venatorie dipendenti dalle Amministrazioni provinciali).
Rispetto a tali principi, pertanto – alla stregua dei quali occorre previamente verificare l’inadeguatezza dei metodi ecologici (ritenuti dalla legge prioritari rispetto all’abbattimento) e, ciò verificato, autorizzare all’abbattimento esclusivamente i soggetti indicati dalla legge -, l’impugnata ordinanza risulta illegittima per violazione dell’art. 19 della legge n. 157/1992.
Conclusivamente, dunque, il ricorso deve essere accolto.
Le spese possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Seconda Sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in premessa, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnato provvedimento.
Compensa le spese e competenze del giudizio fra le parti.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia, nella Camera di Consiglio del 22 ottobre 2008.

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L'articolo T.A.R. Veneto – Sezione II – Sentenza – 24/10/2008 n.3274 proviene da Giustamm.

Pres. A. Onorato, est. G. Nunziata
S. Leone (Avv.ti R. Elio e P. Caruso) c. Comune di Napoli (Avv.ti G. Tarallo, B. Accattatis C. d’Oranges, A. Andreottola, E. Carpentieri, B. Crimaldi, A. Cuomo, A. Furnari, G. Pizza, A. Pulcini, B. Ricci e G. Romano) c. Regione Campania (Avv. S. Colosimo) c. M. Castaldo (Avv.ti A. Abbamonte e A. Chiosi)

sul trasferimento di una farmacia in un altro locale nell’ambito della stessa zona di competenza per la quale fu concessa l’autorizzazione

1. Autorizzazioni e concessioni – Trasferimento di farmacia – Nell’ambito della stessa zona di competenza – Discrezionalità della P.A. a concedere o negare l’autorizzazione – Limiti – Sussistono.

2. Autorizzazioni e concessioni – Farmacie – Trasferimento – Distanze ex art. 1 della legge n. 475/1968 – Criteri di localizzazione – Valutazione dell’esigenza preminente di garantire il servizio agli abitanti della zona – Necessità – Sussiste

3. Autorizzazioni e concessioni – Farmacie – Trasferimento – Art. 1 L. 475/1968 – Applicazione automatica – Non Sussiste – Ragioni

4. Autorizzazioni e concessioni – Farmacie – Trasferimento – Diniego – Motivazione – Mancato rispetto della distanza minima ex art. 1 L. 475/1968 –– Illegittimità – Sussiste – Nel caso nella precedente esercizio nel caso in cui già nella precedente ubicazione l’esercizio farmaceutico non rispettava la distanza di mt. 200.

1. La facoltà del titolare di esercizio farmaceutico di scegliere l’ubicazione dell’esercizio all’interno della sede, ossia zona, di competenza, costituisce espressione dei generali diritti di libertà dell’iniziativa economica e dell’esercizio della professione, ancorché subordinata all’autorizzazione dell’autorità competente la quale, ove non sussistano cause ostative al rilascio dell’autorizzazione, non può negarla, non competendole un apprezzamento delle ragioni per le quali il farmacista sceglie una sede anziché un’altra (1).

2. In tema di distanze tra le farmacie l’articolo 1 della legge n. 475/1968 (Norme concernenti il servizio farmaceutico) prevede, fra l’altro, che chi intende trasferire una farmacia in un altro locale nell’ambito della sede per la quale fu concessa l’autorizzazione deve farne domanda all’autorità sanitaria competente per territorio e che, in ogni caso, ogni nuovo esercizio di farmacia deve essere situato ad una distanza dagli altri non inferiore a 200 metri e comunque in modo da soddisfare le esigenze degli abitanti della zona. In sostanza, tale norma stabilisce che in sede di istituzione di una farmacia, oltre a considerare il numero degli abitanti, si deve pur sempre, nella localizzazione (anche per trasferimento) e nella determinazione dell’ambito territoriale delle circoscrizioni, tenere conto dell’esigenza preminente di garantire il servizio agli abitanti della zona (2).

3. L’art. 1 della Legge 475/1968, il quale prevede distanze minime tra farmacie non può trovare applicazione automatica, in quanto ogni diversa distribuzione deve tener conto dell’assetto attuale delle farmacie sul territorio (3).

4. Il mancato rispetto della distanza minima dei duecento metri tra soglia e soglia delle farmacie non rileva e non è ostativo al trasferimento della farmacia nei nuovi locali, qualora già nella precedente ubicazione l’esercizio farmaceutico fosse collocato a distanza inferiore ai duecento metri, ed a maggior ragione l’eventuale diniego al trasferimento sarebbe illegittimo quando la nuova sistemazione viene a comportare l’allontanamento degli esercizi (4)

— *** —

(1) cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, II, 6.5.2005, n.763; Cons. Stato, IV, 7.3.1994, n. 217;
(2) T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, I, 25.10.2006, n. 2816;
(3) T.A.R. Campania, Napoli, I, 22.6.2000, n. 2408;
(4) T.A.R. Puglia, Bari, I, 4.4.2005, n.1357

sul trasferimento di una farmacia in un altro locale nell’ambito della stessa zona di competenza per la quale fu concessa l’autorizzazione

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA CAMPANIA
SEDE DI NAPOLI – V^ SEZIONE

composto dai Signori Magistrati: – ANTONIO ONORATO Presidente; – OBERDAN FORLENZA Consigliere; #NOME?

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sui ricorsi riuniti nn.7191-10601/1999 R.G. proposti dal
Sig. Leone Stefano, rappresentato e difeso dall’Avv. Elio R. P. Caruso ed elettivamente domiciliato presso il suo studio in Napoli, Via P. Castellino n. 141;

CONTRO

Comune di Napoli in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso Avv. Giuseppe Tarallo, Barbara Accattatis Chalons d’Oranges, Antonio Andreottola, Eleonora Carpentieri, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Bruno Ricci e Gabriele Romano ed elettivamente domiciliato in Piazza S. Giacomo presso l’Avvocatura Municipale;

E

Regione Campania in persona del legale rappresentante pro-tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Salvatore Colosimo ed elettivamente domiciliata presso l’Avvocatura Regionale in Napoli, Via S. Lucia n.81;

E

Castaldo Marianna, rappresentata e difesa dagli Avv. Andrea Abbamonte e Augusto Chiosi ed elettivamente domiciliata presso il loro studio in Napoli, Via Palepoli n.20;

PER L’ANNULLAMENTO
Quanto al ricorso n.7191/1999:
previa sospensione, del provvedimento del Comune di Napoli n.134/R del 20/4/1999 di autorizzazione dell’apertura da parte della contro interessata della farmacia in Piazza Largo al Mercato n.3;
Quanto al ricorso n.10601/1999:
del provvedimento della Regione Campania n.13633 del 2/9/1999 di autorizzazione dell’apertura da parte della contro interessata della farmacia in Piazza Largo al Mercato n.3;

Visti i ricorsi con i relativi allegati e le relazioni tecniche;
Viste le costituzioni del Comune con deposito di documentazione;
Viste le costituzioni con memoria della Regione Campania;
Viste le costituzioni con memoria e documentazione della controinteressata;
Vista l’ordinanza di questo Tribunale n.3942 del 1999, quale resa sul ricorso n.7191/1999, di rigetto della domanda di sospensione;
Viste le memorie depositate da parte ricorrente;
Viste le memorie depositate dal Comune di Napoli;
Viste le memorie depositate dalla controinteressata;
Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il Primo referendario Gabriele Nunziata per la pubblica udienza del 23 ottobre 2008, ed ivi uditi gli Avvocati come da verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

F A T T O

Quanto al ricorso 7191/1999:
Espone in fatto l’odierno ricorrente di essere proprietario e gestore dell’omonima farmacia alla Via Lavinaio n.161 e di essere venuto a conoscenza, attraverso la nota impugnata, del parere favorevole rilasciato al trasferimento della farmacia della controinteressata Castaldo Marianna da Via G. Savarese n.75 a Piazza Largo al Mercato n.3, a distanza notevolmente ravvicinata e comunque inferiore a 200 metri dal luogo in cui è ubicata la farmacia di parte ricorrente.
Quanto al ricorso 10601/1999:
Richiamate le circostanze di cui al precedente ricorso, espone in fatto il ricorrente che, con il provvedimento impugnato, la Regione Campania ha autorizzato il trasferimento della farmacia della controinteressata Castaldo Marianna da Via G. Savarese n.75 a Piazza Largo al Mercato n.3.
Il Comune si è costituito depositando documentazione, mentre la Regione Campania ha sottolineato che il suo unico adempimento era di richiedere al Comune la verifica dell’esatta distanza; la controinteressata ha evidenziato l’infondatezza del ricorso anche perché la precedente ubicazione era a distanza ancora inferiore rispetto alla farmacia del ricorrente.
Alla pubblica udienza del 23 ottobre 2008 le cause sono state chiamate e trattenute per la decisione, come da verbale.

D I R I T T O

1.Con i ricorsi in esame il ricorrente lamenta la violazione dell’art.1 della Legge n.475/1968 ed il travisamento dei fatti.

2. Il Collegio ritiene preliminarmente di disporre la riunione dei ricorsi attesa la connessione oggettiva e soggettiva.

3. Ancora in via preliminare occorre muovere dal dato normativo, ossia dall’art. 1 della Legge n.475/1968 come modificato dall’art. 1 della Legge n.362/1991, per cui “Chi intende trasferire una farmacia in un altro locale nell’ambito della sede per la quale fu concessa l’autorizzazione deve farne domanda all’autorità sanitaria competente per territorio. Tale locale, indicato nell’ambito della stessa sede ricompresa nel territorio comunale, deve essere situato ad una distanza dagli altri esercizio non inferiore a 200 metri”.

3.1 Naturalmente occorre stabilire quali siano i margini di discrezionalità attribuiti alla Autorità sanitaria per concedere o negare il trasferimento di sede, nonché l’interesse pubblico alla luce del quale esercitare la discrezionalità stessa: la giurisprudenza sul punto afferma che “La facoltà del titolare di esercizio farmaceutico di scegliere l’ubicazione dell’esercizio all’interno della sede, ossia zona, di competenza, costituisce espressione dei generali diritti di libertà dell’iniziativa economica e dell’esercizio della professione, ancorché subordinata all’autorizzazione dell’autorità competente la quale, ove non sussistano cause ostative al rilascio dell’autorizzazione, non può negarla, non competendole un apprezzamento delle ragioni per le quali il farmacista sceglie una sede anziché un’altra” (cfr. T.A.R. Calabria, Catanzaro, II, 6.5.2005, n.763; Cons. Stato, IV, 7.3.1994, n.217). L’Autorità sanitaria dovrà pertanto, nell’attribuire o negare l’autorizzazione al trasferimento, valutare se il trasferimento sia concretamente conciliabile con la possibilità di fruizione del servizio da parte degli abitanti residenti nella sede, ma nel fare ciò dovrà tenere presente una presunzione di idoneità di tutte le ubicazioni possibili all’interno del comune o della zona potendo fare riferimento, in caso di rigetto dell’autorizzazione, solo alla situazione oggettiva del locale che renda lo stesso eventualmente inidoneo.
In altri termini, non solo in sede di elaborazione della pianta organica, ma anche in sede di localizzazione conseguente a trasferimento, si deve tenere conto dell’interesse preminente degli abitanti della zona : la localizzazione e la determinazione dell’ambito territoriale delle circoscrizioni non può dunque assolutamente prescindere dall’esigenza preminente di garantire il servizio agli abitanti della zona (T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, I, 25.10.2006, n.2816).

4. Nella fattispecie in esame il Collegio osserva che alla controinteressata venne inizialmente assegnata la sede farmaceutica, contrassegnata dal n.125 della pianta organica del Comune di Napoli, alla Via G. Savarese n.75 nell’ambito della circoscrizione territoriale di sua spettanza; a seguito di sua istanza di trasferimento, le vennero rilasciati i pareri contemplati dalla normativa vigente al fine del trasferimento nella sede di Piazza Largo al Mercato n.3, autorizzato definitivamente con il provvedimento della Regione Campania oggetto di impugnazione con il ricorso n.10601/1999. Parte ricorrente, titolare di farmacia in Via Lavinaio n.161, civico rientrante nel comprensorio della sede n.125 pur essendo affidatario della sede farmaceutica n.123, si duole della circostanza che la nuova sede sarebbe situata a distanza notevolmente ravvicinata, e comunque inferiore a 200 metri dal luogo in cui è ubicata la farmacia di parte ricorrente.
4.1 Ora, non va intanto ignorato che la sopracitata disposizione di cui all’art.1 della Legge n.475/1968 in tema di distanza tra le farmacie non può trovare applicazione automatica, in quanto ogni diversa distribuzione deve tener conto dell’assetto attuale delle farmacie sul territorio (T.A.R. Campania, Napoli, I, 22.6.2000, n.2408); inoltre non può essere trascurato, per come esibito agli atti di giudizio e non contestato da parte ricorrente, che la distanza tra la prima ubicazione della farmacia della controinteressata e quella del ricorrente (ml.165) era sicuramente inferiore a quella intercorrente tra quest’ultima ed il nuovo locale (ml.175).
Anche a voler tacere che la misura della via pedonale tra soglia e soglia dalla farmacia di parte ricorrente a quella della controinteressata sarebbe superiore ai m.l. duecento, la giurisprudenza (T.A.R. Puglia, Bari, I, 4.4.2005, n.1357) sul punto ha significativamente affermato che il mancato rispetto della distanza minima dei duecento metri tra soglia e soglia delle farmacie non rileva e non è ostativo al trasferimento della farmacia nei nuovi locali, qualora già nella precedente ubicazione l’esercizio farmaceutico fosse collocato a distanza inferiore ai duecento metri, ed a maggior ragione l’eventuale diniego al trasferimento sarebbe illegittimo quando la nuova sistemazione viene a comportare l’allontanamento degli esercizi.
4.2 Ciò comporta la constatazione dell’infondatezza delle censure quali dedotte da parte ricorrente, atteso che anche il definitivo provvedimento adottato dalla Regione Campania, nel senso di autorizzare il trasferimento dell’esercizio farmaceutico in contestazione nei nuovi locali, ha dato atto che risultano soddisfatte le esigenze degli abitanti della zona e che è stata espletata la prescritta istruttoria, tutto ciò per tacere di ogni questione circa la sussistenza di un effettivo interesse all’azione giudiziale da parte del ricorrente.
5. Sulla base di tali premesse i ricorsi in argomento, previa riunione, devono essere rigettati.
Sussistono giustificati motivi per disporre la compensazione delle spese processuali.

P.Q.M.

Il TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA – Sede di Napoli – V^ Sezione – previa riunione rigetta i ricorsi come in epigrafe proposti.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
La sentenza è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 23 ottobre 2008.

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L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 24/10/2008 n.18136 proviene da Giustamm.

Pres. ed est. P.G. Lignani
S. M. (avv. M. Rampini) c/ Ufficio Scolastico Regionale dell’Umbria; Ministero Istruzione, Universita’ e Ricerca Scientifica (Avv. Dist. St.) e nei confronti di B. O. e altri (Omissis)

sulla valutazione dei titoli di servizio in un concorso pubblico per l’insegnamento dell’educazione musicale nelle scuole medie

Insegnante nelle scuole medie – Concorso – Servizi valutabili – Servizio presso scuola elementare speciale per ciechi – Non è valutabile

In sede di valutazione dei titoli di servizio in un concorso pubblico per l’insegnamento dell’educazione musicale nelle scuole medie, il servizio prestato nelle scuole elementari speciali per ciechi non può essere assimilato a quello prestato nelle scuole medie, in assenza di disposizioni normative che sanciscano l’equipollenza fra i due tipi d’insegnamento.

ha pronunciato la presente

Sul ricorso numero di registro generale 479 del 2003, proposto da:
Spaterna Michela, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Rampini, con domicilio eletto presso Mario Rampini in Perugia, viale Indipendenza, 49;

Ufficio Scolastico Regionale dell’Umbria; Ministero Istruzione,Universita’ e Ricerca Scientifica; rappresentati e difesi dall’Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Perugia, via degli Offici, 14;

Blasi Omero, Daniela Rossi, Silvia Pelliccia, Francesca Ceccarelli, Maria Perri, Paola Battistoni, Francesca Rinchi, Paolo Tacconi, Paola Raponi, Vladimiro Vagnetti, Alceste Innocenzi, Natalia Benedetti, Filippo Salemmi, Fedele Ciccarino, Rosalba Musumeci;

della graduatoria permanente per l’assunzione a tempo indeterminato nella classe di concorso A032-terza fascia, per l’anno scolastico 2003/4, nella Provincia di Perugia; nonché degli atti presupposti con particolare riferimento ai decreti ministeriali concernenti l’attribuzione dei punteggi nella parte in cui non prevedono la computabilità dei titoli di servizio della ricorrente.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ufficio Scolastico Regionale dell’Umbria;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero Istruzione,Universita’ e Ricerca Scientifica;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 08/10/2008 il Pres. Pier Giorgio Lignani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. La ricorrente prof. Michela Spaterna espone di essere abilitata all’insegnamento di educazione musicale nella scuola media; e di essere inserita nella graduatoria provinciale per l’assunzione a tempo indeterminato nella relativa classe di concorso (classe A032).
La ricorrente espone, altresì, di essere stata per alcuni anni, e ancora al momento del ricorso, incaricata dell’insegnamento della musica e del canto nella scuola elementare speciale per ciechi di Assisi. Il servizio prestato in detta scuola tuttavia non viene considerato ai fini del punteggio per la graduatoria di cui sopra. Ciò in quanto la graduatoria riguarda la scuola media, mentre il servizio prestato riguarda la scuola elementare.
La ricorrente non contesta, in linea di principio, la legittimità di questo criterio di assegnazione dei punteggi, in quanto riferito al servizio prestato nella generalità delle scuole elementari. Sostiene, però, che il servizio prestato nelle scuole elementari speciali per ciechi meriti una valutazione diversa, e più precisamente debba essere assimilato, ai fini di cui si discute, a quello prestato nelle scuole medie.
Donde il presente ricorso, rivolto contro la graduatoria, nonché, per quanto di ragione, contro gli atti regolamentari contenenti le tabelle di valutazione dei titoli.
2. L’Amministrazione si è costituita e resiste argomentatamente.
Non si sono costituiti i controinteressati ai quali il ricorso è stato notificato.
3. Come si è già detto, la ricorrente non contesta la regola per cui ai fini del punteggio per le graduatorie della scuola media non si tiene conto del servizio prestato nelle scuole elementari, ma sostiene che per il servizio prestato nelle scuole elementari speciali per ciechi debba valere il principio contrario.
La tesi della ricorrente si basa sulla considerazione che i titoli per l’insegnamento di musica e canto nelle scuole elementari non corrispondono a quelli richiesti per l’insegnamento di educazione musicale nella scuola media; mentre, al contrario, quelli richiesti per l’insegnamento della stessa materia nelle scuole elementari per ciechi corrispondono a quelli richiesti per la scuola media ordinaria.
Di conseguenza, conclude la ricorrente, il servizio prestato nelle scuole elementari speciali dovrebbe essere equiparato a quello prestato nelle scuole medie; e i decreti ministeriali che non ammettono tale equiparazioni sono illegittimi.
4. Il Collegio osserva che la tesi esposta dalla ricorrente, benché suggestiva, non può essere condivisa.
Essa sarebbe fondata se l’equipollenza fra i due tipi d’insegnamento (scuola media ordinaria, e scuola elementare speciale per ciechi) trovasse riscontro in disposizioni normative diverse da quei decreti ministeriali che la ricorrente impugna nella parte in cui non la prevedono. Ad esempio, in disposizioni che prevedessero un ruolo unico, o quanto meno una graduatoria unica per l’accesso ai rispettivi ruoli (ovvero per il conferimento di incarichi e supplenze); o, ancora, disposizioni che esplicitamente prevedessero l’abilitazione per le scuole medie quale requisito per l’insegnamento nelle scuole elementari per ciechi.
Non si rinvengono, peraltro, disposizioni di questo genere. La disciplina dell’insegnamento musicale nelle scuole elementari per ciechi è contenuta in un testo “ad hoc”, la legge n. 190/1960, la quale ha istituito il relativo ruolo, ha disciplinato i titoli e le modalità per l’accesso allo stesso ruolo nonché per il conferimento di incarichi temporanei; e lo ha fatto senza alcun richiamo o rinvio alla normativa concernente l’insegnamento musicale nelle scuole medie.
5. E’ vero che il legislatore del 1960 ha ritenuto opportuno chiedere ai candidati all’insegnamento nelle scuole per ciechi una preparazione differenziata rispetto a quella richiesta per l’analogo insegnamento nelle scuole elementari ordinarie – e approssimativamente corrispondente a quella richiesta per l’insegnamento nella scuola media. Ma questo solo fatto non sembra risolutivo per far ritenere logicamente necessaria e giuridicamente doverosa (tanto da rilevare ai fini del sindacato di legittimità dei decreti ministeriali) l’equiparazione dei due tipi d’insegnamento ai fini di cui ora si discute.
A tacer d’altro, va notato che i titoli di servizio (giacché è di questi che si discute) sono riconosciuti non tanto in ragione degli studi fatti “prima” del servizio (i quali sono semmai un requisito per l’ammissione e comunque vengono valutati a parte) quanto in ragione dell’esperienza professionale maturata “durante” il servizio. Ora, stabilire se sia più o meno equiparabile all’esperienza maturata in una scuola media quella maturata in una scuola elementare per ciechi (laddove è pacifico che quella maturata in una scuola elementare ordinaria non lo è) è una questione opinabile, e non si può dire che sia “ictu oculi” manifesta la (supposta) irrazionalità della normativa che dispone negativamente.
6. Non si vuole negare che esista il problema di assicurare uno “status” equo e ragionevole agli incaricati dell’insegnamento musicale nelle scuole elementari per ciechi (anche perché, qualora non siano ciechi essi stessi, hanno precluso a priori l’inserimento nel relativo ruolo, mentre i loro titoli di servizio sono inutili per l’inserimento nel ruolo della scuola media, e i loro titoli di studio sono inutili per l’insetrimento in quelli della scuola elementare ordinaria).
Ma, ad avviso del Collegio, è un problema può trovare una soluzione solo “de iure condendo”, eventualmente anche attraverso una modifica della legge n. 190/1960. Non può essere risolto, invece, nell’ambito del presente giudizio. Non si riscontrano neppure gli estremi per sollevare una questione di costituzionalità, giacché gli eventuali vizi della legge del 1960 non sono rilevanti ai fini della decisione.
7. In conclusione, il ricorso va respinto; ma si ravvisano giusti motivi per compensare le spese.

P.Q.M.

il Tribuinale amministrativo regionale rigetta il ricorso. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 08/10/2008 con l’intervento dei Magistrati:

Pier Giorgio Lignani, Presidente, Estensore
Annibale Ferrari, Consigliere
Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 24/10/2008
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

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L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 24/10/2008 n.664 proviene da Giustamm.

Pres. F. Scano; Est. T. Aru
Chia Immobiliare S.p.a. (avv.ti M. Vignolo e M. Massa) c/ il Comune di Domus de Maria (avv. G. Contu)

sulla legittimazione alla presentazione di un’istanza valevole ai fini della formazione del silenzio rifiuto

Giustizia amministrativa – Ricorso avverso il silenzio–rifiuto – Istanza da parte di soggetto non legittimato – Obbligo di provvedere – Non sussiste – Fattispecie

Ai fini della formazione del silenzio rifiuto (o inadempimento) di cui all’art. 2, comma 5, L. 7 agosto 1990 n. 241, l’obbligo di provvedere presuppone la presentazione di una richiesta formalmente e sostanzialmente idonea a suscitare nell’organo deputato a provvedere la piena consapevolezza di dover agire; in tale contesto, non può considerarsi idonea a determinare l’insorgenza di un obbligo di provvedere la ricezione, da parte dell’Amministrazione, di un’istanza proveniente da soggetti non legittimati, in quanto terzi rispetto al suo oggetto (nella specie, il Collegio ha escluso la ritualità – sotto il profilo della legittimazione – di un’istanza sottoscritta da due legali, che dichiaravano di agire “per conto” di una società per azioni, senza dimostrare l’esistenza di poteri rappresentativi conferiti dal dominus dell’affare). (1)
— *** —

(1) Non constano precedenti specifici in termini in questa rivista.
In tema di istanza di accesso agli atti, T.A.R. EMILIA ROMAGNA – BOLOGNA – SEZIONE I – Sentenza 29 novembre 2007 n. 3611, in questa rivista, ha ritenuto che a mente dell’art. 22 della L. n. 241/1990 il diritto di accesso è attribuito a tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori d’interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto concreto ed attuale corrispondente ad una posizione giuridicamente tutelata e collegata al documento di cui si chiede l’esibizione. Discende dal contenuto della disposizione che l’istanza di accesso deve essere proposta dal diretto interessato o da altro soggetto che ne abbia la rappresentanza in forza di apposita procura speciale (fattispecie in cui è stato ritenuto legittimo il diniego in quanto la domanda di accesso era stata inoltrata dal difensore senza essere corredata da alcun mandato o lettera d’incarico professionale e senza essere neppure munita di sottoscrizione congiunta da parte delle interessate). (A. Faccon)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 623/2008 proposto dalla

Chia Immobiliare S.p.a., rappresentata e difesa per procura a margine dell’atto di costituzione, dagli avv.ti Marcello Vignolo e Massimo Massa ed elettivamente domiciliata in Cagliari, Piazza del Carmine n. 22, presso il loro studio legale,

il Comune di Domus de Maria, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso per procura a margine dell’atto di costituzione dall’avv. Giovanni Contu ed elettivamente domiciliato in Cagliari, via Ancona n. 3, presso lo studio del medesimo legale,

per l’accertamento

dell’obbligo dell’Amministrazione di concludere i procedimenti precisati nell’atto introduttivo del giudizio, e per la declaratoria dell’illegittimità del rifiuto opposto dall’Amministrazione resistente all’istanza di concludere i medesimi procedimenti, proposta dalla ricorrente con racc. a.r. 11 maggio 2007.

Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;
Designato relatore il Consigliere Tito Aru;
Uditi alla camera di consiglio dell’8 ottobre 2008 l’avv. Massimo Massa per la ricorrente e l’avv. Matilde Mura in sostituzione dell’avv. Giovanni Contu per l’Amministrazione resistente;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

Con raccomandata a.r. dell’11 maggio 2007 la ricorrente, per mezzo dei suoi legali, reiterava al Comune di Domus de Maria domanda per la definizione dei procedimenti concernenti i punti 1,2,3 e 5 della medesima nota, tutti relativi ad interventi nell’ambito della lottizzazione SARIT – Chia Immobiliare e più.
Ed invero, le richieste da essa già inoltrata al medesimo comune non avevano avuto alcuna risposta.
Non avendo ottenuto, neanche stavolta, alcun riscontro, ha proposto il ricorso in esame chiedendo al Tribunale di dichiarare l’obbligo dell’Amministrazione resistente di decidere in merito alle istanze presentate, con fissazione del termine di provvedere e contestuale nomina di un commissario ad acta per l’eventuale ulteriore inerzia.
Per resistere al ricorso si è costituito il Comune di Domus de Maria che ne ha eccepito l’inammissibilità per decorso del termine annuale previsto dall’art. 2, comma 5°, della legge n. 241/1990 come sostituito dall’art. 3, comma 6-bis, D.L. 14 marzo 2005, n. 35, nel testo integrato dalla relativa legge di conversione.
A suo avviso, infatti, non varrebbe a ritenere rispettato l’anzidetto termine decadenziale la raccomandata a.r. dell’11 maggio 2007, non qualificabile come nuova istanza perché sottoscritta da legali privi di poteri rappresentativi e non personalmente dalla Cerit S.r.l..
Alla camera di consiglio dell’8 ottobre 2008, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è inammissibile.

Ai sensi dell’attuale art. 2, comma 5°, della legge n. 241/1990, il ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione, ai sensi dell’articolo 21-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, può essere proposto, anche senza necessità di diffida all’amministrazione inadempiente, fintanto che perdura l’inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini per provvedere.

Scaduto tale termine, il ricorso per far accertare l’inerzia dell’Amministrazione non è più ammissibile, salva la riproponibilità dell’istanza di avvio del procedimento ove ne ricorrano i presupposti.

In relazione a tale previsione normativa il Tribunale si è già pronunciato nel senso di ritenere che “…il termine di un anno integri una presunzione legale assoluta in ordine alla persistenza dell’interesse ad agire in giudizio per il rilascio del provvedimento richiesto, in considerazione del decorso di un notevole lasso di tempo dalla data di scadenza del termine previsto dalla legge per la conclusione del procedimento…” (TAR Sardegna, Sez. II, 29 gennaio 2007 n. 56).

Come esposto in narrativa, la società Chia Immobiliare Spa aveva presentato diverse istanze per la definizione di taluni procedimenti amministrativi, in parte antecedenti all’entrata in vigore della novella legislativa sopra richiamata.

Rispetto a queste il termine iniziale da cui far decorrere il termine annuale di decadenza utile per la proposizione del ricorso coincide con l’entrata in vigore dell’anzidetta modifica legislativa, avvenuta il 15 maggio 2005.
Per tutte, comunque, pur tenendo conto del termine assegnato all’amministrazione per provvedere e della sospensione feriale dei termini processuali, l’impugnativa, proposta soltanto in data 21 luglio 2008, è ampiamente tardiva.

Non vale, infatti, a riaprire il termine d’impugnazione, la raccomandata dell’11 maggio 2007 (in relazione alla quale il termine annuale sarebbe invece rispettato) giacchè essa, come detto, non è qualificabile in termini di nuova istanza.

Questa lettera, infatti, non è stata sottoscritta dal legale rappresentante della Chia Immobiliare Spa, e dunque non può essere considerata utile ai fini della formazione del silenzio rifiuto.

Essa, piuttosto, risulta sottoscritta soltanto da due avvocati che affermano di agire “per conto” della società Chia Immobiliare Spa, senza però dimostrare l’esistenza di un potere rappresentativo del dominus.

Ritiene il Collegio che le argomentazioni esposte in udienza dal legale della ricorrente per superare le conseguenze processuali dell’anzidetta vicenda, peraltro incontestata in punto di fatto, non valgano a superare l’eccezione d’inammissibilità sollevata dalla parte resistente.

Esclusa, infatti, ogni rilevanza giuridica alla pure dichiarata abituale rappresentanza della società ricorrente da parte dei due legali, è noto che il silenzio rifiuto (o inadempimento) di cui all’art. 2, comma 5°, cit., si forma in presenza di una fattispecie complessa nella quale assume rilievo precipuo l’inosservanza da parte dell’amministrazione di un obbligo di provvedere.

Ebbene, l’insorgenza di tale obbligo è connessa, nei procedimenti ad istanza di parte, alla presentazione di una richiesta formalmente e sostanzialmente idonea a suscitare nell’organo deputato a provvedere la piena consapevolezza del dover agire.

In altre parole, nel momento in cui riceve una determinata istanza l’Amministrazione deve essere immediatamente posta in grado di comprendere che la stessa è idonea a produrre un obbligo di provvedere perché completa in tutti i suoi elementi essenziali, compresa la legittimazione dell’istante.

Con la conseguenza che, in mancanza di prova contraria, la ricezione di una richiesta di provvedere proveniente da soggetti terzi rispetto al suo oggetto è inidonea a determinare l’insorgenza di quell’obbligo ad agire che costituisce il presupposto costitutivo del silenzio inadempimento.

Per quanto sopra, né l’eventuale esistenza di procure verbali (peraltro non esplicitate nell’istanza), né tantomeno eventuali sanatorie successive possono ritenersi idonee a ritenere validamente proposta, ai fini che ci occupano, un’istanza che, nel momento in cui è stata valutata dall’Amministrazione, era del tutto inidonea determinare l’insorgenza del suo obbligo di provvedere (conforme: TAR Sardegna, 27 gennaio 2003 n. 118).

In conclusione, dunque, il ricorso deve ritenersi inammissibile per violazione del termine di cui all’art. 2, comma 5°, della legge 7 agosto 1990 n. 241.

La particolarità del caso di specie consente la compensazione delle spese.

P.Q.M.

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO PER LA SARDEGNA
SEZIONE SECONDA

dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe.
Compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Cagliari, nella camera di consiglio, il giorno 8 ottobre 2008 dal Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna con l’intervento dei Signori Magistrati:

– Francesco Scano , Presidente,
– Marco Lensi, Consigliere,
– Tito Aru, Consigliere, estensore.

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L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione II – Sentenza – 24/10/2008 n.1833 proviene da Giustamm.