C. Allegretta – Presidente, F. Petrucciani – Estensore

sull’inapplicabilità delle sanzioni accessorie dell’escussione della garanzia e della segnalazione all’Autorità di Vigilanza nel caso in cui, in un appalto di cui all’all. II-B, d.lg. n. 163 del 2006, il disciplinare di gara non le preveda per il mancato rispetto del termine stabilito dall’art. 48

1. Contratti della p.a. – Svolgimento della gara – Termine di 10 giorni ex art.48, d.lg. n.163 del 2006 – Natura perentoria.

2. Contratti della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Servizio rientrante tra i “servizi sociali” di cui all’allegato II B, d.lg. n.163 del 2006 – Disciplinare di gara – Termine ex art.48, d.lg. n.163 del 2006 – Mancato rispetto – Sanzioni da applicare – Solo l’esclusione dalla gara – Previsione – Effetti – Sanzioni dell’escussione della garanzia e della segnalazione all’Autorità di Vigilanza – Non sono applicabili.

1. In tema di gare per l’affidamento di appalti pubblici, ha natura perentoria il termine di 10 giorni previsto dall’art. 48, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, per l’invio della documentazione da parte dei partecipanti sorteggiati, in quanto assolve a finalità di celerità e certezza che caratterizzano le procedure di aggiudicazione e alla necessità di chiusura del procedimento nel più breve tempo possibile

2. In relazione ad un servizio rientrante tra i “servizi sociali” di cui all’allegato II B, d.lg. 12 aprile 2006 n.163, parzialmente esclusi dall’applicazione del codice dei contratti pubblici (ad eccezione degli artt. 68, 65 e 225), le norme del codice diverse dagli artt. 68, 65 e 225 –e quindi anche l’art. 48– risultano applicabili solo nei limiti in cui sono richiamate dagli atti di gara; pertanto, se il disciplinare di gara determina espressamente la sanzione da applicarsi in caso di mancato rispetto del termine ex art.48, prevedendo la sola esclusione dalla gara, non sono applicabili le sanzioni accessorie dell’escussione della garanzia e della segnalazione all’Autorità di Vigilanza.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1293 del 2012, proposto da:
Cooperativa Sociale Nuova Sair, quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese Nuova Sair-Casa della Solidarietà-Sisifo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. Maristella Leogrande e Massimiliano Brugnoletti, con domicilio eletto presso l’avv. Maristella Leogrande in Bari, Torre Tresca, 2/A;

Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa per legge dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Bari, domiciliata in Bari, via Melo, 97;
Comune di Bitonto, in persona del Sindaco pro tempore, in proprio e quale ente capofila dell’Ambito Territoriale Bitonto – Palo del Colle, rappresentato e difeso dall’avv. Luigi Sorgente, con domicilio eletto presso l’avv. Nicola Fiore in Bari, via G. Bozzi 26;

del provvedimento di esclusione del R.T.I. capeggiato da Cooperativa Sociale Nuova Sair dalla gara indetta dall’Ambito Territoriale Bitonto- Palo del Colle per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare integrata e sociale, adottato nella seduta del 12 luglio 2012 e comunicato il successivo 17 luglio 2012, con cui è stata parallelamente disposta l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione all’Autorità per la Vigilanza;

della nota dell’ambito territoriale Bitonto – Palo del Colle del 2 agosto 2012;

del verbale della seduta del 20 settembre 2012 durante la quale è stato confermato il provvedimento di esclusione;

di tutti gli atti connessi e consequenziali.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici e del Comune di Bitonto;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 gennaio 2013 la dott. Francesca Petrucciani e uditi per le parti i difensori avv.ti Maristella Leogrande, Grazia Matteo e Luigi Sorgente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

La Cooperativa Sociale Nuova Sair, in proprio e quale mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese “Nuova Sair-Casa della Solidarietà-Sisifo”, ha impugnato il provvedimento di esclusione dalla gara indetta dall’Ambito Territoriale Bitonto- Palo del Colle per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare integrata e sociale, adottato nei suoi confronti nella seduta del 12 luglio 2012 e comunicato il successivo 17 luglio 2012, nonché i successivi atti con i quali è stata respinta l’istanza di autotutela dalla stessa presentata.

La ricorrente ha esposto di aver partecipato alla gara indetta ai sensi degli artt. 20 e 27 del d.lgs. 163/2006, in materia parzialmente esclusa dall’applicazione del codice dei contratti pubblici, dall’Ambito territoriale Bitonto-Palo del Colle per la gestione del servizio di assistenza domiciliare integrata e sociale, per la durata di 19 mesi; il disciplinare di gara prevedeva, per la verifica del possesso dei requisiti tecnici ed economici di accesso, che la commissione avrebbe proceduto al sorteggio pubblico dei concorrenti, in misura non inferiore al 10% delle offerte, ai quali richiedere con successivo fax, ai sensi dell’art. 48 d.lgs. 163/2006, i documenti atti a dimostrare il possesso dei requisiti di capacità finanziaria e tecnica.

Con fax inviato il 29 giugno 2012, in giorno festivo nel Comune di Roma, l’Ambito territoriale Bitonto-Palo del Colle aveva richiesto al r.t.i. ricorrente di produrre, entro 10 giorni, la documentazione comprovante il possesso dei requisiti tecnici ed economici dichiarati, a pena di esclusione, con conseguente escussione della garanzia provvisoria e segnalazione del fatto all’Autorità per la Vigilanza sui contratti Pubblici; la documentazione era stata consegnata dal ricorrente il 10 luglio 2012, ovvero il decimo giorno dall’invio del fax, escludendo dal computo il primo giorno, 29 giugno, in quanto festivo nel luogo in cui ha sede la mandataria.

La commissione aveva proceduto all’esclusione del r.t.i. ricorrente ritenendo tardiva la produzione documentale, ed aveva contestualmente escusso la cauzione provvisoria e segnalato il fatto all’Autorità per la Vigilanza.

L’Ambito territoriale Bitonto-Palo del Colle aveva poi respinto l’istanza di autotutela, presentata dal ricorrente raggruppamento sulla base del rilievo della festività del giorno in cui era stata comunicata la richiesta di documentazione.

A sostegno del ricorso sono state articolate le censure che seguono.

1. Violazione dell’art. 48 del d.lgs. 163/2006, violazione dell’art. 9 del disciplinare, violazione dell’art. 155 c.p.c., sproporzione, eccesso di potere per irragionevolezza, in quanto il termine di 10 giorni era stato rispettato dalla ricorrente, non dovendosi computare nei 10 giorni assegnati il 29 giugno, giorno in cui era pervenuto il fax, in quanto giorno festivo nel luogo dove ha sede la mandataria del r.t.i..

2. Violazione degli artt. 20 e 27 del d.lgs. 163/2006, violazione dell’art. 9 del disciplinare di gara, in quanto la procedura era stata indetta in forma semplificata ai sensi delle norme citate, riguardando un servizio rientrante tra i “servizi sociali” di cui all’allegato II B, parzialmente esclusi dall’applicazione del codice dei contratti pubblici (ad eccezione degli artt. 68, 65 e 225, espressamente richiamati); di conseguenza le norme del codice diverse dagli artt. 68, 65 e 225 – e quindi anche l’art. 48 applicato dalla commissione – dovevano ritenersi applicabili solo nei limiti ed alle condizioni in cui erano richiamate dagli atti di gara.

La ricorrente ha dedotto, sotto tale ultimo profilo, che il disciplinare di gara determinava anche la sanzione da applicarsi in caso di mancato rispetto del termine, come contestato alla ricorrente, prevedendo la sola esclusione dalla gara e non anche l’escussione della cauzione e la segnalazione all’Autorità di Vigilanza, previste dall’art. 48 del d.lgs. 163/2006; né poteva valere, a tal fine, il generico richiamo a tale ultima norma operato nel disciplinare, dovendo le prescrizioni sanzionatorie essere interpretate in modo restrittivo.

3. Violazione dell’art. 48 del d.lgs. 163/2006, eccesso di potere per sproporzione ed irragionevolezza, violazione dell’art. 1337 c.c. e dell’art. 97 della Costituzione, in quanto l’applicazione della sanzione dell’esclusione era sproporzionata a fronte di un mero ritardo nella presentazione dei documenti.

Si sono costituiti il Comune di Bitonto, in proprio e quale ente capofila dell’Ambito territoriale Bitonto-Palo del Colle, e l’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, resistendo entrambi al gravame.

Questa Sezione, con ordinanza n. 767 del 10 ottobre 2012, ha accolto l’istanza cautelare con riferimento all’escussione della garanzia e alla segnalazione all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, respingendola invece con riferimento al provvedimento di esclusione dalla gara.

Alla pubblica udienza del 9 gennaio 2013 la causa è passata in decisione.

Preliminarmente va esaminato il primo motivo di ricorso, relativo al provvedimento di esclusione della cooperativa ricorrente dalla gara.

E’ pacifico che, all’esito del sorteggio previsto dal disciplinare di gara, l’Ambito territoriale Bitonto-Palo del Colle abbia invitato la ricorrente, con fax inviato il 29 giugno 2012, a produrre entro dieci giorni la documentazione comprovante il possesso della capacità tecnica ed economica per lo svolgimento del servizio da affidare.

Del pari è pacifico che la documentazione in questione sia stata inviata dalla ricorrente il 10 luglio 2012, ovvero l’undicesimo giorno dall’invio del fax di richiesta dei documenti, e che su tale base sia stato emesso il provvedimento di esclusione impugnato.

La ricorrente ha dedotto, al riguardo, che essendo il 29 giugno giorno festivo nel luogo (Roma) nel quale ha sede, il termine avrebbe dovuto essere computato a decorrere dal successivo giorno lavorativo, non calcolando la festività.

Come già affermato da questa Sezione nell’ordinanza cautelare, tale assunto non può trovare accoglimento.

La proroga del termine, infatti, è prevista dall’art. 155 del codice di procedura civile, al quale la ricorrente fa richiamo, solo per il caso in cui l’ultimo giorno della scadenza del termine sia festivo, mentre i giorni festivi si computano nel termine e quindi non ne sono esclusi; di conseguenza il termine dei dieci giorni a decorrere dalla richiesta di invio della documentazione, del 29 giugno 2012, scadeva il 9 luglio successivo, non operando la proroga prevista per l’ultimo giorno festivo.

Quanto alla natura del termine di 10 giorni previsto dall’art. 48 del d.lgs. 163/2006 per l’invio della documentazione da parte dei partecipanti sorteggiati, deve rilevarsi che tale termine è ritenuto dalla giurisprudenza pacificamente di natura perentoria, in quanto assolve a finalità di celerità e certezza che caratterizzano le procedure di aggiudicazione e alla necessità di chiusura del procedimento nel più breve tempo possibile (in tal senso T.A.R. Lazio, Roma, sez. III, 7 luglio 2012, n. 6182; T.A.R. Veneto, sez. I, 31 gennaio 2012, n. 100; T.A.R. Toscana, sez. II, 3 luglio 2009, n. 1171).

Detta conclusione è stata recentemente avvalorata dalla pronuncia della Corte costituzionale n. 211 del 13 luglio 2011, la quale, nel pronunciarsi in ordine alla legittimità costituzionale della norma citata, ha ribadito che la funzione della disposizione e quindi del termine ivi previsto è quella di assicurare il regolare e rapido espletamento della procedura e la tempestiva liquidazione dei danni prodotti dalla alterazione della stessa a causa della mancanza di requisiti da parte di uno dei concorrenti.

Nel caso di specie la disposizione dell’art. 48 del d.lgs. 163/2006 è recepita anche dal disciplinare di gara, che precisa che “il giorno fissato per l’espletamento della gara, si procederà, in seduta pubblica, alla verifica della documentazione amministrativa prodotta a corredo dell’offerta dai vari concorrenti, al fine dell’ammissione. Al termine del detto esame, la Commissione procederà al sorteggio pubblico dei concorrenti, in numero non inferiore al 10% delle offerte riconosciute regolari e ammesse a concorrere arrotondato all’unità superiore. Ai concorrenti sorteggiati saranno richiesti, con successivo fax, ai sensi e per gli effetti dell’art. 48 del d.lgs. 163/2006, i seguenti documenti…[…]. Tutti i partecipanti sono invitati a predisporre i predetti documenti, necessari alla dimostrazione dei requisiti di ammissibilità alla gara, al fine di non incorrere nell’esclusione per mancato rispetto del termine (perentorio) fissato per la ricezione della documentazione stessa (dieci giorni)”.

La normativa di gara ha pertanto indicato chiaramente l’essenzialità del termine per l’invio della documentazione, come conferma l’espresso richiamo all’art. 48 d.lgs. 163/2006, nonché l’espressa menzione della conseguenza sfavorevole dell’esclusione in caso di mancata produzione dei documenti di gara.

La previsione del termine perentorio per l’invio della documentazione di gara è espressione di una scelta discrezionale della stazione appaltante che è esente da profili di illegittimità ed appare altresì coerente con l’esigenza di assicurare celeri tempi di svolgimento della gara pubblica.

In conclusione, il provvedimento di esclusione è stato legittimamente disposto dall’Ambito territoriale per la violazione dell’art. 48 secondo comma del d.lgs. 163/2006 da parte della cooperativa ricorrente.

Per le ragioni esposte va anche respinto il terzo motivo, con il quale è stata dedotta la sproporzione dell’applicazione della sanzione dell’esclusione per il caso di mero ritardo nella presentazione dei documenti.

Deve invece essere accolto il secondo motivo di impugnazione, relativo alla parte del provvedimento impugnato con cui l’Ambito territoriale ha disposto l’incameramento della cauzione e la segnalazione all’Autorità di vigilanza.

Come già rilevato in sede cautelare, infatti, rientrando il servizio oggetto della procedura tra i “servizi sociali” di cui all’allegato II B, parzialmente esclusi dall’applicazione del codice dei contratti pubblici (ad eccezione degli artt. 68, 65 e 225), le norme del codice diverse dagli artt. 68, 65 e 225 – e quindi anche l’art. 48 applicato dalla commissione – risultano applicabili solo nei limiti in cui sono richiamate dagli atti di gara.

Come dedotto dalla ricorrente, il disciplinare di gara determina espressamente la sanzione da applicarsi in caso di mancato rispetto del termine, prevedendo la sola esclusione dalla gara (pag. 21 del disciplinare) e non anche l’escussione della cauzione e la segnalazione all’Autorità di Vigilanza, previste dall’art. 48 del d.lgs. 163/2006; tali ultime sanzioni sono riferite dal disciplinare al solo caso in cui “non siano confermate le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione” e, quindi, a fronte della difetto sostanziale dei requisiti dichiarati.

Trattandosi di disposizioni di natura sanzionatoria, la relativa interpretazione deve essere operata in senso restrittivo e, pertanto, nel caso della produzione tardiva della documentazione, come accaduto nella fattispecie, devono ritenersi non applicabili le sanzioni accessorie dell’escussione della garanzia e della segnalazione all’Autorità di Vigilanza.

In conclusione, il ricorso deve essere respinto con riferimento al provvedimento di esclusione ed accolto quanto all’impugnazione del provvedimento di escussione della cauzione e segnalazione all’Autorità di Vigilanza.

La reciproca soccombenza comporta la compensazione delle spese.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge quanto all’impugnazione del provvedimento di esclusione;

lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati quanto all’incameramento della cauzione e alla segnalazione all’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici;

compensa le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Giacinta Serlenga, Primo Referendario

Francesca Petrucciani, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/01/2013

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 24/1/2013 n.78 proviene da Giustamm.

C. Allegretta – Presidente, F. Cocomile – Estensore

sulla possibilità che il requisito relativo ai servizi di punta (art. 263 comma 1 lett. c, d.P.R. n. 207 del 2010) sia posseduto per intero anche da un solo componente del raggruppamento temporaneo

1. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Raggruppamenti temporanei – Servizi di punta – Requisito – Possesso per intero anche da un solo componente – Ammissibilità.

2. Contratti della p.a. – Bandi ed avvisi di gara – Lex specialis – Clausole ambigue – Esegesi – Garantire la più ampia partecipazione dei concorrenti.

1. Il requisito relativo ai servizi di punta (corrispondente alla previsione normativa di cui all’art. 263 comma 1 lett. c), d.P.R. 5 ottobre 2010 n.207) non deve necessariamente essere posseduto per intero da tutti i professionisti del raggruppamento indicato per la progettazione, ben potendo essere posseduto “per intero” anche da un solo componente del raggruppamento, né la non frazionabilità di tale requisito (art.261 comma 8) può essere interpretata nel senso che ciascun componente del raggruppamento debba possedere il requisito per intero (in contrasto con la logica del raggruppamento stesso volta a garantire la massima partecipazione alla gara).

2. In presenza di clausole della lex specialis di gara ambigue deve prediligersi una esegesi che sia tale da garantire la più ampia partecipazione dei concorrenti.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 957 del 2012, proposto da Edilelettra di De Nicolò Donato & Figli s.r.l., in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con le mandanti De Cicco s.a.s. di De Cicco Roberto & C. e Gesta s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Massimo Del Prete, con domicilio eletto in Bari, via Abate Gimma, 94;

Aeroporti di Puglia s.p.a., rappresentata e difesa dagli avv.ti Emilio Toma e Loredana Papa, con domicilio eletto in Bari, via Calefati, 133;

Cofely Italia s.p.a., rappresentata e difesa dall’avv. Ernesto Sticchi Damiani, con domicilio eletto presso l’avv. Fabrizio Lofoco in Bari, via Pasquale Fiore, 14;

– della determinazione assunta dall’Ente appaltante “Aeroporti di Puglia s.p.a.” in data 24 maggio 2012 prot. n. 7628, con cui è stata disposta – nei confronti della ricorrente – l’esclusione dalla procedura aperta per l’esecuzione dei lavori impiantistici ed edili e per le attività di servizi d’ingegneria mirati all’efficientamento energetico dell’Aerostazione Passeggeri di Bari, nel rispetto della normativa italiana ed europea relativa al “Programma Operativo Interregionale Energie Rinnovabili e Risparmio Energetico 2007-2013”;

– delle determinazioni di cui ai verbali della Commissione di gara, nella parte in cui è stata disposta l’esclusione del suddetto R.T.I. per l’asserita mancanza dei requisiti del progettista indicato;

– della ulteriore nota del 7 giugno 2012 prot. n. 8449, con cui l’Ente appaltante, ritenendo “non accoglibili” le doglianze del raggruppamento ricorrente – come articolate con prericorso ex art. 243 bis dlgs n. 163/2006 e s.m.i. – ha conferm
– di ogni altro provvedimento, anche non noto e, ove esistente, comunque connesso, preordinato o conseguente;

nonché per la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente sottoscritto e per il conseguente accertamento del diritto del raggruppamento ricorrente a conseguire l’aggiudicazione dell’appalto ovvero, in alternativa, il risarcimento del danno per equivalente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Aeroporti di Puglia s.p.a. e di Cofely Italia s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nell’udienza pubblica del giorno 7 novembre 2012 per le parti i difensori avv.ti Massimo Del Prete, Loredana Papa, Emilio Toma e Ada Matteo, su delega dell’avv. Ernesto Sticchi Damiani;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

Con bando pubblicato in data 16 novembre 2011 Aeroporti di Puglia s.p.a. ha avviato, ai sensi dell’art. 55 dlgs 12 aprile 2006, n. 163, una procedura aperta per l’affidamento in appalto dei lavori impiantistici ed edili per le attività di servizi d’ingegneria mirati all’efficientamento energetico dell’Aerostazione Passeggeri di Bari, nonché della progettazione esecutiva.

Il criterio di aggiudicazione previsto dal disciplinare di gara è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

L’odierna ricorrente Edilelettra di De Nicolò Donato & Figli s.r.l., in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con le mandanti De Cicco s.a.s. di De Cicco Roberto & C. e Gesta s.p.a., impugna la propria esclusione da detta procedura.

Il gravato provvedimento motiva l’esclusione sul presupposto della inosservanza, da parte del R.T.P. indicato dalla ricorrente quale progettista (i.e. raggruppamento tra la società di ingegneria Engiserv s.r.l. [capogruppo mandataria] e lo studio professionale BFP [mandante]), del requisito di cui all’art. 6.5, lett. c) del disciplinare di gara (relativo ai servizi di punta) in quanto non posseduto per intero da tutti i componenti del raggruppamento “progettista” (in particolare risulterebbe carente di tale requisito la mandante BFP), trattandosi di requisito non frazionabile ai sensi dell’art. 261, comma 8 d.p.r. 5 ottobre 2010, n. 207.

Si sono costituite Aeroporti di Puglia s.p.a. e la controinteressata Cofely Italia s.p.a., resistendo al gravame.

Ciò premesso in punto di fatto, ritiene questo Collegio che il ricorso sia fondato.

Preliminarmente va esaminato il quadro normativo di riferimento.

Ai sensi dell’art. 263, comma 1 d.p.r. n. 207/2010 “1. I requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi di partecipazione alle gare sono definiti dalle stazioni appaltanti con riguardo:

a) al fatturato globale per servizi di cui all’articolo 252, espletati negli ultimi cinque esercizi antecedenti la pubblicazione del bando, per un importo variabile tra 2 e 4 volte l’importo a base d’asta;

b) all’avvenuto espletamento negli ultimi dieci anni di servizi di cui all’articolo 252, relativi a lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare, individuate sulla base delle elencazioni contenute nelle vigenti tariffe professionali, per un importo globale per ogni classe e categoria variabile tra 1 e 2 volte l’importo stimato dei lavori cui si riferisce la prestazione, calcolato con riguardo ad ognuna delle classi e categorie;

c) all’avvenuto svolgimento negli ultimi dieci anni di due servizi di cui all’articolo 252, relativi ai lavori, appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare, individuate sulla base delle elencazioni contenute nelle vigenti tariffe professionali, per un importo totale non inferiore ad un valore compreso fra 0,40 e 0,80 volte l’importo stimato dei lavori cui si riferisce la prestazione, calcolato con riguardo ad ognuna delle classi e categorie e riferiti a tipologie di lavori analoghi per dimensione e per caratteristiche tecniche a quelli oggetto dell’affidamento;

d) al numero medio annuo del personale tecnico utilizzato negli ultimi tre anni (comprendente i soci attivi, i dipendenti, i consulenti su base annua iscritti ai relativi albi professionali, ove esistenti, e muniti di partiva IVA e che firmino il progetto, ovvero firmino i rapporti di verifica del progetto, ovvero facciano parte dell’ufficio di direzione lavori e che abbiano fatturato nei confronti della società offerente una quota superiore al cinquanta per cento del proprio fatturato annuo, risultante dall’ultima dichiarazione IVA, e i collaboratori a progetto in caso di soggetti non esercenti arti e professioni), in una misura variabile tra 2 e 3 volte le unità stimate nel bando per lo svolgimento dell’incarico.”.

Inoltre, dispone l’art. 261, commi 7 e 8 d.p.r. n. 207/2010:

«7. In caso di raggruppamenti temporanei di cui all’articolo 90, comma 1, lettera g), del codice, i requisiti finanziari e tecnici di cui all’articolo 263, comma 1, lettere a), b) e d), devono essere posseduti cumulativamente dal raggruppamento. Il bando di gara, la lettera di invito o l’avviso di gara possono prevedere, con opportuna motivazione, ai fini del computo complessivo dei requisiti del raggruppamento, che la mandataria debba possedere una percentuale minima degli stessi requisiti, che, comunque, non può essere stabilita in misura superiore al sessanta per cento; la restante percentuale deve essere posseduta cumulativamente dal o dai mandanti, ai quali non possono essere richieste percentuali minime di possesso dei requisiti. La mandataria in ogni caso possiede i requisiti in misura percentuale superiore rispetto a ciascuna dei mandanti. La mandataria, ove sia in possesso di requisiti superiori alla percentuale prevista dal bando di gara, dalla lettera di invito o dall’avviso di gara, partecipa alla gara per una percentuale di requisiti pari al limite massimo stabilito.

8. Il requisito di cui all’articolo 263, comma 1, lettera c), non è frazionabile per i raggruppamenti temporanei.».

Le clausole 6.5 e 6.6 del disciplinare di gara, in linea con il menzionato quadro normativo (ma omettendo il riferimento al contenuto del comma 8 dell’art. 261 d.p.r. n. 207/2010), così recitano:

«6.5 I concorrenti devono essere in possesso dei requisiti previsti dall’art. 263, lett. a), b), c) e d) del D.P.R. 207/2010 e s.m.i.

Detti requisiti sono costituiti da:

a) fatturato globale per servizi di cui all’art. 252 D.P.R. n. 207/2010 espletati negli ultimi cinque esercizi antecedenti la pubblicazione del bando, per un importo pari a 3 volte l’importo a base d’asta, inteso come importo della Progettazione Definitiva, Esecutiva e Coordinamento Sicurezza;

b) avvenuto espletamento, negli ultimi dieci anni antecedenti la data di pubblicazione del bando, di servizi di cui all’art. 252 del D.P.R. n. 207/2010, relativi a lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie dei lavori cui si riferiscono i servizi da affidare e di cui al precedente punto 2.3 per un importo globale dei lavori per ogni classe e categoria pari a 2 volte l’importo stimato dei lavori da progettare, calcolato con riguardo ad ognuna delle classi e categorie;

c) avvenuto espletamento, negli ultimi dieci anni antecedenti la data di pubblicazione del bando, di almeno due servizi di cui all’art. 252 del D.P.R. n. 207/2010 relativi ai lavori appartenenti ad ognuna delle classi e categorie a cui si riferiscono i servizi da affidare e di cui al precedente punto 2.3 per un importo totale non inferiore ad un valore pari a 0,50 volte l’importo stimato dei lavori cui si riferisce la prestazione, calcolato con riguardo ad ognuna delle classi e categorie e riferite a tipologie di lavori analoghi per dimensione e caratteristiche tecniche a quelli oggetto di affidamento;

d) numero medio annuo del personale tecnico utilizzato negli ultimi tre anni in misura di almeno 14 persone pari a due volte le unità che, per lo svolgimento dell’incarico, si stimano in 7.

I servizi valutabili per la dimostrazione dei requisiti tecnico – organizzativi di cui al presente articolo sono quelli iniziati ed ultimati nel decennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, ovvero la parte di essi ultimata nello stesso periodo per il caso di servizi iniziati in epoca precedente.

6.6. Nel caso di raggruppamenti temporanei di cui all’art. 90, comma 1, lett. g) del DLgs 163/06 e s.m.i. i requisiti finanziari e tecnici di cui alle suddette lettere a), b) e d), devono essere posseduti cumulativamente dal raggruppamento.».

Come evidenziato da parte ricorrente nell’atto introduttivo del giudizio, il requisito di cui all’art. 6.5, lett. c) del disciplinare di gara relativo ai servizi di punta (corrispondente alla previsione normativa di cui all’art. 263, comma 1, lett. c) d.p.r. n. 207/2010) non deve necessariamente essere posseduto per intero da tutti i professionisti del raggruppamento indicato per la progettazione, ben potendo essere posseduto “per intero” anche da un solo componente del raggruppamento.

La mandante BFP del raggruppamento indicato dalla ricorrente per la progettazione non ha – nel corso della fase di verifica ex art. 48 dlgs n. 163/2006 – prodotto le certificazioni a comprova del possesso del requisito di cui alla lett. c) dell’art. 6.5 del disciplinare di gara, avendo essa (pur in possesso del requisito) legittimamente ritenuto che la sussistenza di tale requisito potesse essere dimostrata anche da un solo soggetto (nel caso di specie la capofila Engiserv s.r.l.) facente parte del raggruppamento di progettazione.

In base al principio di diritto desumibile da Cons. Stato, Sez. VI, 23 dicembre 2008, n. 6523 con riferimento al requisito di cui all’abrogato art. 66, comma 1, lett. c) d.p.r. n. 554/1999, si può affermare che è sufficiente il possesso “per intero” da parte di uno solo dei professionisti del raggruppamento (e non necessariamente per intero da parte di ciascuno dei componenti del raggruppamento stesso) dell’attuale requisito di cui all’art. 263, comma 1, lett. c) d.p.r. n. 207/2010 (corrispondente al precedente art. 66, comma 1, lett. c) d.p.r. n. 554/1999) relativo ai servizi di punta.

Preclusioni al riguardo non possono derivare dalla previsione di cui all’art. 261, comma 8 d.p.r. n. 207/2010 secondo cui il requisito di cui all’art. 263, comma 1, lett. c) d.p.r. n. 207/2010 (servizi di punta) non è frazionabile.

La non frazionabilità, comunque riferita all’importo dei singoli servizi di punta, non impedisce che all’interno del R.T.P. detto requisito possa essere posseduto “per intero” anche solo da uno dei professionisti e così dal raggruppamento nel suo complesso.

Una diversa interpretazione condurrebbe ad una inammissibile ed inutile moltiplicazione dei requisiti, senza alcun reale beneficio per la stazione appaltante.

In definitiva, deve affermarsi che la non frazionabilità del requisito dei servizi di punta non può essere interpretata nel senso che ciascun componente del raggruppamento debba possedere il requisito per intero (in contrasto con la logica del raggruppamento stesso volta a garantire la massima partecipazione alla gara), essendo sufficiente che il requisito sia posseduto per intero da un singolo componente del raggruppamento.

Unicamente i requisiti di cui alle lettere a), b) e d) del comma 1 dell’art. 263 d.p.r. n. 207/2010 possono essere posseduti cumulativamente (cfr. art. 261, comma 7 d.p.r. n. 207/2010) e quindi “frazionati” (nel senso della non necessità del possesso per intero da parte di un singolo componente del raggruppamento); viceversa la non frazionabilità di cui al comma 8 dell’art. 261 d.p.r. n. 207/2010 (riferita al requisito dei servizi di punta) deve essere intesa nel senso su esposto.

I due termini di cumulabilità e non frazionabilità, invero, hanno portata diversa: con il primo si vuole indicare che il possesso del requisito può risultare dalla somma delle frazioni di requisito (sia pure nelle misure indicate dalla legge) possedute dai componenti il raggruppamento; con il secondo la norma si limita ad escludere proprio e soltanto l’operazione sommatoria, senza escludere, però, che il requisito sia posseduto per intero da uno solo dei membri del raggruppamento.

A conferma delle considerazioni esposte si può richiamare il disposto del nuovo disciplinare di gara relativo alla successiva e differente (rispetto a quella oggetto del presente giudizio) procedura aperta – indetta da Aeroporti di Puglia s.p.a. – per l’affidamento in appalto dei lavori di miglioramento dell’efficienza energetica dell’Aeroporto di Bari ed, in particolare, di efficientamento del sistema AVL e di realizzazione dell’impianto di illuminazione esterna dedicato al viale Ferrari.

L’art. 7.2.2 del citato disciplinare di gara, nel mentre al comma 1 ha una formulazione identica all’art. 6.6 del disciplinare della gara oggetto del presente giudizio (“Nel caso di raggruppamenti temporanei di cui all’art. 90, comma 1, lett. g) del DLgs 163/06 e s.m.i. i requisiti finanziari e tecnici di cui alle suddette lettere a), b) e d), devono essere posseduti cumulativamente dal raggruppamento”), al comma 2 esplicita ed aggiunge che “il requisito di cui al punto c) non è frazionabile e deve essere posseduto da ciascun componente il raggruppamento temporaneo”.

Quest’ultima precisazione, come sopra si è detto, non è presente nel corpo del disciplinare della gara in esame.

Tale diversità di formulazione induce a ritenere che, quando ha voluto che il requisito fosse posseduto da ciascun componente del raggruppamento, la stazione appaltante lo ha espressamente prescritto e, pertanto, unicamente nella successiva gara avrebbe dovuto seguire l’interpretazione censurata in questa sede.

Da ultimo, va sottolineato che in presenza di clausole della lex specialis di gara ambigue deve prediligersi una esegesi che sia tale da garantire la più ampia partecipazione dei concorrenti (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. V, 20 aprile 2012, n. 2317; Cons. Stato, Sez. V, 22 febbraio 2011, n. 1089).

Inoltre, l’interpretazione seguita da questo Tribunale appare in linea con la stessa ratio dell’istituto della partecipazione alle gare pubbliche di raggruppamenti di operatori economici (i.e. necessità di ampliare le possibilità di partecipazione alla gara) e conforme alle indicazioni provenienti in tal senso dalla legislazione comunitaria.

A tal riguardo, la direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004 (recepita con il dlgs n. 163/2006), oltre a fornire la nozione di raggruppamento di operatori economici (cfr. artt. 1 e 4), specifica all’art. 48, comma 4 che alle stesse condizioni di partecipazione valide per ogni altro operatore economico “… un raggruppamento di operatori economici di cui all’articolo 4 può fare assegnamento sulle capacità dei partecipanti al raggruppamento o di altri soggetti.”.

Dalle argomentazioni espresse in precedenza discende l’accoglimento del ricorso e, per l’effetto, l’annullamento degli atti impugnati.

Ogni altra censura formulata da parte ricorrente resta assorbita.

Deve, infine, essere disattesa la domanda, avanzata dalla ricorrente, finalizzata al riconoscimento del proprio diritto a conseguire l’aggiudicazione dell’appalto, previa declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato.

Invero, la stazione appaltante ha comunque proceduto – dopo l’ordinanza del Consiglio di Stato n. 3368 del 29 agosto 2012 che ha accolto l’istanza cautelare della Edilelettra – a valutare l’offerta della ricorrente, attribuendo un punteggio complessivo alla stessa, oltre che alla proposta della controinteressata Cofely.

In particolare, Cofely è risultata prima classificata, mentre la ricorrente Edilelettra solo seconda (cfr. verbale di gara dell’11 ottobre 2012).

Pertanto, la procedura di gara per cui è causa dovrà ripartire dalla valutazione dell’anomalia dell’offerta della controinteressata, come previsto nel verbale di gara dell’11 ottobre 2012.

L’inefficacia del contratto, in ogni caso, non può essere dichiarata, non risultando dagli atti del presente giudizio che esso sia stato stipulato.

Anche la domanda della società istante, diretta ad ottenere la condanna di Aeroporti di Puglia s.p.a. al risarcimento di tutti i danni subiti, non può trovare accoglimento, tenuto conto del fatto che la procedura di gara, come s’è detto, deve ripartire dalla valutazione dell’anomalia dell’offerta della controinteressata e che allo stato l’esito di questa non è automatico.

Peraltro, la domanda risarcitoria per equivalente formulata da Edilelettra è sfornita di supporto probatorio.

In considerazione della natura, della peculiarità e della novità della presente controversia, nonché della qualità delle parti, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sede di Bari, Sez. I, definitivamente pronunciando sul ricorso come in epigrafe proposto, disattesa ogni altra istanza, lo accoglie e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 7 novembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Savio Picone, Primo Referendario

Francesco Cocomile, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/01/2013

L'articolo T.A.R. Puglia – Bari – Sezione I – Sentenza – 24/1/2013 n.81 proviene da Giustamm.

M. Nicolosi Pres. – R. Giani Est.
Holy Stone S.r.l. (Avv.ti C. Orienti e M.E. Maratia) contro il Comune di Pietrasanta (Avv. R. Righi)

sull’irricevibilità dell’attestazione di abitabilità per immobile in zona a rischio idraulico privo degli interventi di messa in sicurezza richiesti nel permesso di costruire

Edilizia ed urbanistica – Zona a rischio idraulico – Permesso di costruire – Prescrizione sulla messa in sicurezza – Mancata realizzazione relative opere – Attestazione di abitabilità – Irricevibilità – Legittimità

In relazione ad un immobile posto in zona a pericolosità idraulica elevata (PIE), laddove in sede di rilascio del permesso a costruire sia stata espressamente richiesta la messa in sicurezza idraulica dell’immobile, è irricevibile l’attestazione di abitabilità avanzata senza il deposito delle relazioni e verifiche che evidenziassero l’avvenuta realizzazione degli interventi previsti e l’avvenuta eliminazione del rischio idraulico

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1991 del 2012, proposto da:
Holy Stone S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Corrado Orienti e Maria Elena Maratia, con domicilio eletto presso l’avv. Luigi De Vito in Firenze, lungarno Serristori 25;

Comune di Pietrasanta, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Roberto Righi, con domicilio eletto presso l’avv. Roberto Righi in Firenze, via Lamarmora 14;

del provvedimento prot. n. 31114 adottato dal Funzionario Delegato del Servizio Edilizia-Direzione Servizi del Territorio del Comune di Pietrasanta (LU) il 21.09.2012 e conosciuto il 08.10.2012, recante comunicazione di irricevibilità dell’attestazione di abitabilità prot.n. 21098, presentata il 28.06.2012 dal progettista incaricato con riferimento all’immobile sito in via Pagliaio realizzato in forza di Permesso di Costruire n. 219 del 22.12.2005; nonché di ogni altro provvedimento presupposto, connesso e/o conseguente ancorché ancora non noto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Pietrasanta;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2013 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori M. E. Maratia e N. Pecchioli delegato da F. Righi;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

La società Holy Stone s.r.l. ha acquistato dai signori Sara e Luigi Marchetti gli immobili siti in Comune di Pietrasanta, località Pollino, identificati catastalmente al foglio 33 mappali 362, 363 e 365 ed è subentrata nella titolarità del permesso di costruire n. 219 del 2005 rilasciato dal Comune agli alienanti per la realizzazione di n. 15 unità abitative di tipologia . Dopo aver ottenuto una variante in corso d’opera in data 28 luglio 2009, ai sensi dell’art. 142 della legge regionale Toscana n. 1 del 2005, la società ultimava i lavori in data 3 dicembre 2009 ed in data 10 marzo 2010 provvedeva al deposito, tramite tecnico incaricato, di certificazione di conformità delle opere realizzate al progetto autorizzato. In data 28 giugno 2012 il tecnico della società ha quindi depositato, ai sensi dell’art. 86, comma 3, della legge regionale n. 1 cit. l’attestazione di abitabilità. La società ha quindi proceduto alla stipula dei contratti di compravendita di alcuni appartamenti.

Con nota prot. n. 21114 del 21 settembre 2012 il Comune di Pietrasanta dichiarava improcedibile l’attestazione di abitabilità presentata in data 28 giugno 2012 dalla società Holy Stone, poiché la stessa è risultata carente di relazioni o verifiche in merito al rischio idraulico, secondo quanto prescritto già nel permesso di costruire n. 219 del 2005.

La Holy Stone s.r.l. impugna la nota sopra richiamata, ritenendola illegittima, e formula nei suoi confronti le seguenti censure:

1 – “Eccesso di potere per travisamento ed erronea valutazione dei presupposti di fatto e di diritto e carenza di istruttoria”. La ricorrente evidenzia che l’attestazione di conformità dell’intervento realizzato al titolo edilizio ottenuto attesta anche la conformità al profilo di superamento del rischio idraulico di cui al “rapporto idrogeologico idraulico integrativo” depositato il 14 aprile 2005 e che ha portato al parere favorevole comunale del 2 luglio 2005;

2 – “Carenza di potere; violazione di legge per violazione dell’art. 25 del TU in materia edilizia, nonché dell’art. 86 della L.R. n. 1/2005”, contestandosi la formazione del silenzio-assenso a norma della richiamata disciplina statale e il superamento dei limiti di intervento di cui alla richiamata disciplina regionale.

Chiamata la causa alla camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2013 e sentiti i difensori comparsi, come da verbale, la stessa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione nel merito ai sensi dell’art. 60 c.p.a., dato di ciò avviso alle parti.

Con il primo mezzo la società ricorrente contesta la determinazione gravata, sul rilievo che l’attestazione dalla società stessa presentata di conformità dell’intervento realizzato al titolo edilizio posseduto attesterebbe anche il superamento del rischio idraulico sulla base degli interventi a suo tempo evidenziati in sede di rilascio del titolo edilizio.

La censura è infondata.

L’area su cui sono state edificate le villette a schiera di cui alla presente controversia è area a pericolosità idraulica elevata (PIE), com’è pacifico tra le parti. In sede di procedimento per il rilascio del titolo edilizio l’istante ha presentato un “rapporto idrogeologico idraulico integrativo”, con previsione di interventi di messa in sicurezza idraulica da porre in essere in sede di realizzazione delle opere, in relazione al quale il Comune di Pietrasanta ha espresso parere favorevole in data 2 luglio 2005 (doc. 4 di parte ricorrente), rilasciando quindi il permesso di costruire n. 219 del 2005 (all. 3 di parte ricorrente). Tale atto, che non è stato gravato dai destinatari, specifica che “il certificato di abitabilità è subordinato alla eliminazione del rischio idraulico”. A fronte della attestazione di abitabilità del 28 giugno 2012 presentata dalla società ricorrente, il Comune di Pietrasanta ha poi adottato il provvedimento qui gravato, di irricevibilità della attestazione medesima, poiché la società interessata non ha provveduto a depositare relazioni e verifiche che, anche in attuazione di quanto previsto dalla relazione presentata in sede di procedimento per il rilascio del permesso di costruire, evidenziassero l’avvenuta realizzazione degli interventi previsti e l’avvenuta eliminazione del rischio idraulico. L’affermazione del Comune risulta corretta e la società ricorrente non può sostenere di aver dato compiuta dimostrazione della messa in sicurezza idraulica dell’immobile con il solo richiamo alla attestazione di conformità degli interventi realizzati a quelli di cui al titolo edilizio, dal momento che già in sede di permesso di costruire era stato espressamente specificato che ai fini della abitabilità avrebbe dovuto essere dimostrata la “eliminazione del rischio idraulico”.

Con il secondo mezzo parte ricorrente contesta la violazione degli artt. 25 dpr 380 del 2001, per avvenuta formazione del silenzio-assenso e 86 legge regionale n. 1 del 2005.

La censura è infondata.

La previsione di cui all’art. 86 legge regionale cit. è da ritenersi prevalente rispetto a quella di cui all’art. 25 dpr 380 del 2001, stante la natura regolamentare della norma da ultimo citata la quale, vertendosi in ambito di legislazione concorrente (governo del territorio), nella quale lo Stato è privo di potestà regolamentare (art. 117, comma 6, Cost.), cede il passo di fronte alla disciplina legislativa regionale. Nella specie l’Amministrazione è intervenuta nei 180 giorni previsti dall’art. 86, comma 4, legge regionale n. 1 del 2005, evidenziando la carenza di cui l’attestazione di abitabilità presentata dalla società ricorrente risulta affetta, cioè la mancanza di relazioni e verifiche che dimostrino l’avvenuta messa in sicurezza idraulica dell’area interessata all’intervento edilizio realizzato, come necessario secondo quanto previsto in sede di rilascio del permesso di costruire.

Alla luce delle considerazioni che precedono il ricorso deve essere respinto, con spese a carico di parte ricorrente, liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la società ricorrente al pagamento delle spese giudizio in favore del Comune di Pietrasanta liquidate in € 3.000,00 oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 16 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Maurizio Nicolosi, Presidente

Riccardo Giani, Consigliere, Estensore

Silvio Lomazzi, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/01/2013

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione III – Sentenza – 24/1/2013 n.118 proviene da Giustamm.

Pres. Vincenzo Cernese, est. Carlo Buonauro
Cementi Moccia S.p.A. (Avv. Antonio Lamberti) c. Comune di Caserta (Avv. Camillo Lerio Miani)

sull’ordinanza contingibile e urgente adottata in presenza di un'”urgenza qualificata”

Edilizia e urbanistica – Ordinanza contingibile e urgente – Adottata in presenza di un’”urgenza qualificata”- Obbligo di comunicazione di avvio del procedimento-Non sussiste

Il ricorso allo strumento dell’ordinanza contingibile ed urgente, anche avente soltanto valenza ambientale, giustifica l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento unicamente in presenza di un’”urgenza qualificata”, in relazione alle circostanze del caso concreto, che deve essere debitamente esplicitata in specifica motivazione sulla necessità e l’urgenza di prevenire il grave pericolo alla cittadinanza (1).

— *** —

(1.) Cfr: T.A.R. Campania, Sez. V, 3.2.2005, n. 764

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 11357 del 2001, proposto da:
Cementi Moccia S.p.A., rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Lamberti, con domicilio eletto presso Antonio Lamberti in Napoli, via Mattia Preti N.10;

Comune di Caserta, rappresentato e difeso dall’avv. Camillo Lerio Miani, con domicilio eletto presso Camillo Lerio Miani in Napoli, via Toledo 116;

provv.to prot.n. 046113 dell’8.11.2001 – riduzione immediata del 50% e per la durata di 30 giorni dei cicli di lavorazione dell’impianto

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Caserta;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 13 dicembre 2012 il dott. Carlo Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Il ricorso – volto a contestare il provvedimento in epigrafe indicato recante l’ordine di riduzione immediata del 50% e per la durata di 30 giorni dei cicli di lavorazione dell’impianto sia per incongruenze istruttorio-motivazionali che per inosservanze procedimentali – è fondato in relazione alla assorbente censura nella quale è dedotta la violazione dell’art. 7 della L. 7.8.1990, n. 241, per le argomentazioni che di seguono si riportano.

Nella fattispecie il Comune di Caserta, non utilizzando strumenti ordinari ovvero consensuali di amministrazione, ed optando, in alternativa, per lo strumento autoritativo del provvedimento contingibile ed urgente, illegittimamente non ha coinvolto nel procedimento la società ricorrente, consentendole di partecipare in contraddittorio agli accertamenti ed alle verifiche necessarie per individuare la soluzione ottimale, tecnica e logistica, della peculiare problematica sottesa all’impugnata ordinanza, rinunciando così ad un apporto della stessa. che, sarebbe stato quanto mai opportuno anche per i profili sostanziali della vicenda che di seguito saranno evidenziati

In punto di diritto, il Collegio condivide quanto rilevato in giurisprudenza secondo cui il ricorso allo strumento dell’ordinanza contingibile ed urgente, o anche avente soltanto valenza ambientale, giustifica l’omissione della comunicazione di avvio del procedimento unicamente in presenza di un’”urgenza qualificata”, in relazione alle circostanze del caso concreto, che deve essere debitamente esplicitata in specifica motivazione sulla necessità e l’urgenza di prevenire il grave pericolo alla cittadinanza (Cfr: T.A.R. Campania, Sez. V, 3.2.2005, n. 764), anche perché sussiste un rapporto di conflittualità e di logica sovraordinazione tra l’esigenza di tutela immediata della pubblica incolumità e l’esigenza del privato inciso dall’atto amministrativo di avere conoscenza dell’avvio del procedimento (Cfr: T.A.R. Marche, 25 gennaio 2002, n. 97; T.A.R. Toscana, Sez. II, 14 febbraio 2000, n. 168); ciò in quanto il principio partecipativo alla base della comunicazione di avvio del procedimento ha carattere generalizzato ed impone, alla luce delle regole fissate dall’art. 7 L. n. 241/1990, che l’invio di essa abbia luogo in tutte quelle situazioni nelle quali la possibilità di coinvolgere il privato non sia esclusa da esigenze di celerità che caratterizzano la fattispecie e che devono essere puntualmente esplicitate nel provvedimento in concreto adottato.

Pertanto, non accennandosi nell’impugnata ordinanza a quali siano stati gli specifici e stringenti motivi di urgenza che abbiano reso obiettivamente impossibile la comunicazione di avvio del procedimento, non sussisteva alcuna concreta ragione per adottare il provvedimento impugnato in assoluta carenza di contraddittorio e senza il diretto coinvolgimento della diretta interessata che, nel caso di specie, sarebbe stato quanto mai opportuno, non solo per consentire di dimostrare il suo punto di vista circa le modalità di rilevazione ed effettuazione dei rilevanti accertamenti tecnici, ma anche per identificare congiuntamente le misure più idonee per rendere praticamente attuabile qualsivoglia tipo di intervento.

Né rilevano le contrarie argomentazioni avanzate dall’amministrazione resistente ed incentrate sulla sostanziale consapevolezza dell’odierna ricorrente delle immissioni inquinanti per effetto di una serie di comunicazioni (note Arpac; telegrammi del Responsabile Ecologia; fax della prefettura in atti): queste ultime, invero, per un verso, confermano, per effetto di una lunga serie di pregressi adempimenti procedimentali, l’assenza di un profilo di assoluta immediatezza nella contestata situazione di pericolo, tale da rendere eccezionalmente consentita la deroga all’obbligo comunicativo ex art. 7 cit; per altro verso, avendo ad oggetto soltanto specifici episodi di immissioni, non si presentano idonee a determinare quel consapevole e completo rapporto informativo preliminare ad un contraddittorio effettivo ed esaustivo sulle modalità di esercizio del potere amministrativo.

Al riguardo – passando ai profili sostanziali della vicenda – deve rilevarsi che effettivamente sai nell’impugnata ordinanza che nei richiamati supporti endoprocedimatali (relazione del Dirigente Ecologia e consulente ambientale; relazione APAC) emerge che, nel periodo considerato e dalle tre postazioni attivate, sussiste il superamento del livello della polvere PM 10 oltre i limiti di 40 mg/mc (con concentrazione massima di 91 mg/mc), di tal che appare astrattamente sussistente il presupposto per l’attivazione dei poteri per il contenimento della concentrazione di PM 10 nei limiti normativamente fissati; tuttavia, in considerazione degli aspetti di discrezionalità provvedimentale sottesi a tale potestà amministrativa ed all’assenza di necessaria consequenzialità in punto di statuizioni decisionali della P.A., permane il dovere di instaurazione di un leale rapporto collaborativo non essendo irrilevante, anche per la correttezza della decisione amministrativa, il meccanismo del contraddittorio procedimentale.

Ed, invero, come rilevato nella fase cautelare del presente giudizio, da un lato, la natura degli obiettivi di cui al richiamato art. 4 del d.m. 25.11.1994, in relazione alla necessaria base annuale del valore da prendere in considerazione ai fini delle verifiche, rende la fattispecie di superamento dei suddetti obiettivi di qualità – ove rilevata su diversa e minore base cronologica – inidonea a fungere da presupposto per l’esercizio del generale potere del sindaco di adozione di ordinanze extra ordinem in caso di emergenze sanitarie o di igiene a carattere esclusivamente locale ex artt. 50 e 54 TUEL; dall’altro lato, i meri riferimenti normativi evidenziati non appaiono, sul piano della sufficienza istruttoria e della congruità motivazionale, idonei a sorreggere il provvedimento contingibile ed urgente, che per il suo carattere extra ordinem richiede una specifica motivazione sul pericolo grave ed attuale alla salute e sulla impossibilità di misure alternative (quali, ad esempio, la sospensione del traffico veicolare).

Conclusivamente il ricorso è fondato e deve essere accolto, con il conseguente annullamento del provvedimento con lo stesso impugnato e con salvezza per le ulteriori determinazioni amministrative che il Comune dovrà adottare, tenendo conto che, in questa materia, necessitano comunicazione di avvio del procedimento ed istruttoria adeguata, svolta in contraddittorio delle parti. Va invece respinta la domanda risarcitoria non soltanto in relazione ai soli profili di illegittimità formale-procedimentale in questa sede evocati (con conseguente inconfigurabilità, nella specie, di quella situazione di grave violazione idonea a concretizzare il requisito psicologico minimo della colpa della P.A.), ma anche – ed in stretta connessione con tale ultimo rilievo – in relazione all’accertata situazione di superamento dei limiti di concentrazione delle polveri di PM 10.

Le spese, anche in ragione dell’esito del giudizio, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quinta)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’ordinanza sindacale n. prot.n. 046113 dell’8.11.2001, fatti salvi gli ulteriori provvedimenti amministrativi; respinge la domanda risarcitoria.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 13 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Cernese, Presidente FF

Gabriele Nunziata, Consigliere

Carlo Buonauro, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/01/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione V – Sentenza – 24/1/2013 n.573 proviene da Giustamm.

Pres. Trotta, est. Forlenza
Consiglio Superiore della Magistratura, Ministero della Giustizia (Avvocatura gen.le dello Stato) c. Domenico Esposito (Avv. ti F. Cardarelli, F. Lattanzi)

sull’annullamento del provvedimento di diniego conferma incarico di giudice di pace

1. Ordinamento giudiziario – Magistrati onorari – Conferma dell’incarico – Ricorso avverso il diniego – Sindacato del giudice amministrativo – limiti.

2. Ordinamento giudiziario – Magistrati onorari – Conferma dell’incarico – Valutazione da parte del CSM – Diniego – Motivazione – Contenuto.

3. Ordinamento giudiziario – Magistrati onorari – Conferma dell’incarico – Istruttoria – Rilevanza delle dichiarazioni oggetto di intercettazione telefonica da parte dell’autorità giudiziaria ai fini del provvedimento di diniego – Sussiste.

4. Ordinamento giudiziario – Magistrati onorari – Conferma dell’incarico – Provvedimento – Non ha natura disciplinare – Motivi.

1. In sede di giudizio avverso il diniego di conferma dell’incarico di giudice di pace, spetta al g.a. la valutazione sulla proporzionalità e adeguatezza del diniego di conferma dell’incarico emanato sulla scorta di un’intercettazione telefonica oggetto di indagini da parte della Procura della Repubblica, viceversa non compete al g.a. la valutazione “intrinseca” del contenuto dell’intercettazione.

2. Nel caso di valutazione del CSM sulla conferma dell’incarico del giudice di pace, la motivazione posta a base di un provvedimento di diniego non necessita di una particolareggiata comparazione degli elementi istruttori rispetto ai singoli requisiti richiesti dall’art. 5, co. 3 l. n 374/1991 (indipendenza, equilibrio, prestigio acquisito, esperienza giuridica e culturale). Ai fini del giudizio di meritevolezza occorre una valutazione complessiva degli elementi istruttori atta ad accertare la possibilità o meno che il soggetto giudicato assolva degnamente le funzioni di giudice di pace.

3. In sede d’istruttoria di un giudizio di nomina e/o conferma dell’incarico di giudice di pace, non rileva l’aver reso determinate dichiarazioni, già oggetto di indagini della Procura della Repubblica, in un colloquio privato anziché in un contesto pubblico, in quanto ai fini della valutazione non va considerato l’eventuale discredito all’immagine della magistratura bensì l’idoneità del soggetto ad assolvere degnamente le proprie funzioni.

4. Il provvedimento di nomina o di conferma dell’incarico di giudice di pace non ha natura disciplinare in quanto è disposto dal CSM al fine di salvaguardare i valori di imparzialità, indipendenza e prestigio della funzione giurisdizionale, pertanto, la valutazione a base di tale provvedimento non consiste in un riscontro dell’imputabilità soggettiva degli specifici fatti negativi ma tiene conto di ogni elemento suscettibile di provocare ripercussioni sfavorevoli sull’immagine del magistrato onorario. (1) (2)

— *** —

(1) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 14 aprile 2006, n. 2126

(2) Nel caso di specie il Consiglio di Stato ha sancito la legittimità del provvedimento di diniego alla conferma dell’incarico di magistrato onorario da parte del CSM, motivato sulla scorta di dichiarazioni rese dal giudice di pace non confermato, oggetto di intercettazioni telefoniche da parte della Procura della Repubblica.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4904 del 2012, proposto da:
Consiglio Superiore della Magistratura, Ministero della Giustizia, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura gen.le dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Domenico Esposito, rappresentato e difeso dagli avv. Francesco Cardarelli, Filippo Lattanzi, con domicilio eletto presso Francesco Cardarelli in Roma, via G. Pierluigi Da Palestrina, 47;

della sentenza del T.A.R. LAZIO – ROMA: SEZIONE I n. 02897/2012, resa tra le parti, concernente diniego conferma incarico giudice di pace

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Domenico Esposito;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 31 luglio 2012 il Cons. Oberdan Forlenza e uditi per le parti gli avvocati Francesco Cardarelli e Alessandro Maddalo (avv.St.);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con l’appello in esame, il Consiglio Superiore della Magistratura ed il Ministero della Giustizia impugnano la sentenza 27 marzo 2012 n. 2897, con la quale il TAR per il Lazio, sez. I, , in accoglimento del ricorso proposto dal dott. Domenico Esposito, ha annullato la deliberazione 7 luglio 2011, di diniego della seconda conferma quadriennale del medesimo nell’incarico d giudice d pace presso la sede di Napoli.

La sentenza appellata – rilevato che la mancata conferma consegue alla riscontrata carenza dei requisiti di cui all’art. 5, co. 3, l. n. 374/1991 – afferma:

– “il giudizio sfavorevole sulla capacità ad assolvere degnamente (le funzioni di giudice di pace), per indipendenza, equilibrio e prestigio acquisito e per esperienza giuridica e culturale, si fonda su due elementi costituiti, da un canto, dall’esistenza
– “nessuno dei due addebiti . . . può essere correlato alla esperienza giuridica e culturale”, né è possibile qualificarli come un “difetto di indipendenza, mentre per il prestigio basterà osservare che i fatti addebitati non risultano avere avuto alcuna
– “secondo comuni parametri di lealtà, correttezza e dignità della persona”, non può essere ritenuto “censurabile per un magistrato, sotto il profilo disciplinare, conservare una conoscenza non ostentata e giustificabile – ad esempio con la preesistenza d
Avverso tale sentenza, vengono proposti i seguenti motivi di appello:

a) carenza ed erroneità della motivazione della sentenza, in ordine alle modalità procedimentali con cui è stata esaminata e decisa dal CSM la domanda di conferma nelle funzioni di giudice di pace; ciò in quanto il dott. Esposito “è stato sentito in una lunga ed approfondita audizione . . . ha ricevuto esplicita contestazione di tutti i fatti e le fonti di prova valutate, ha potuto ribattere ed argomentare a propria difesa”; quindi, ha ricevuto comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza ex art. 10-bis l. n. 241/1990; né costituisce vizio del procedimento la intervenuta modifica della proposta della commissione;

b) error in iudicando, poiché la valutazione del CSM in sede di conferma dei giudici di pace configura “un giudizio di merito e come tale appare sindacabile sotto il solo profilo della congruità e ragionevolezza della motivazione”; nello specifico, deve escludersi il difetto di motivazione, posto che “il CSM ha valutato sia il parere reso dal Consiglio giudiziario di Napoli, sia quello del Presidente del Tribunale”, ma ha anche “preso in esame le vicende emergenti in un procedimento penale”, fondando il proprio giudizio “sull’esame del contenuto della conversazione intercettata dalla Procura di Napoli”;

c) error in iudicando, poiché non appare pertinente la questione “della individuazione precisa del parametro tra quelli richiesti per la favorevole valutazione di idoneità all’esercizio delle funzioni giurisdizionali in cui ricadrebbe la valutazione sfavorevole del dott. Esposito”, la cui immagine comunque “collide con i doveri di imparzialità e di indipendenza”.

Si è costituito in giudizio il dott. Domenico Esposito, che, con articolata memoria, ha richiesto il rigetto dell’appello, stante la sua infondatezza.

All’odierna udienza in Camera di Consiglio il Collegio, ritenuti sussistenti i presupposti di cui all’art. 60 Cpa, ha trattenuto la causa in decisione per il merito.

DIRITTO

2. L’appello è fondato e deve essere, pertanto, accolto, con conseguente riforma della sentenza appellata.

L’art. 5 della legge 21 novembre 1991 n. 374 (recante “Istituzione del giudice di pace”), ai fini della nomina prevede:

“ 1. Per la nomina a giudice di pace sono richiesti i seguenti requisiti:

a) essere cittadino italiano;

b) avere l’esercizio dei diritti civili e politici;

c) non avere riportato condanne per delitti non colposi o a pena detentiva per contravvenzione e non essere sottoposto a misure di prevenzione o di sicurezza;

d) avere conseguito la laurea in giurisprudenza;

e) avere idoneità fisica e psichica;

f) avere età non inferiore a 30 anni e non superiore a 70 anni;

g) avere cessato, o impegnarsi a cessare prima dell’assunzione delle funzioni di giudice di pace, l’esercizio di qualsiasi attività lavorativa dipendente, pubblica o privata;

h) avere superato l’esame di abilitazione all’esercizio della professione forense.

2. Il requisito di cui alla lettera h) del comma 1 non è richiesto per coloro che hanno esercitato:

a) funzioni giudiziarie, anche onorarie, per almeno un biennio;

b) funzioni notarili;

c) insegnamento di materie giuridiche nelle università;

d) funzioni inerenti alle qualifiche dirigenziali e alla ex carriera direttiva delle cancellerie e delle segreterie giudiziarie.

3. Accertati i requisiti di cui ai commi 1 e 2, la nomina deve cadere su persone capaci di assolvere degnamente, per indipendenza, equilibrio e prestigio acquisito e per esperienza giuridica e culturale, le funzioni di magistrato onorario.

4. In caso di nomina condizionata alla cessazione della attività, questa deve avvenire, a pena di decadenza, anche in deroga ai termini di preavviso previsti dalle leggi relative ai singoli impieghi, entro trenta giorni dalla data della nomina.”

In sostanza, perché un soggetto possa accedere alla nomina a giudice di pace, occorre che lo stesso sia, innanzi tutto, in possesso dei requisiti soggettivi indicati alle lettere da a) ad h) del comma 1 dell’art-. 5 l. n. 374/1991.

Una volta accertato il positivo possesso di tali requisiti (che vanno dunque intesi come soglia di ammissibilità a poter essere sottoposti a valutazione per la nomina a giudice di pace), occorre, come espressamente indicato dal comma 3 del citato art. 5, che “la nomina deve cadere su persone capaci di assolvere degnamente, per indipendenza, equilibrio e prestigio acquisito e per esperienza giuridica e culturale, le funzioni di magistrato onorario”.

Il possesso dei requisiti di cui ai commi 1 e 2 dell’art. 5 costituisce, dunque, l’elemento di ammissione alla valutazione effettuata dal CSM, onde giungere alla nomina, mentre tale valutazione – sia in sede di prima nomina, sia in sede di conferma – riceve dal legislatore criteri di indirizzo dell’esercizio del potere discrezionale di cui l’organo di autogoverno è titolare.

Quest’ultimo, dovrà individuare, tra tutti i soggetti da considerarsi ai fini della nomina – fornendo all’uopo congrua motivazione – coloro che appaiono in grado di assolvere degnamente le funzioni di magistrato onorario, sia per “indipendenza, equilibrio e prestigio acquisito”, sia per “esperienza giuridica e culturale”.

Allo stesso modo, in sede di conferma, il CSM procede ad una analoga valutazione, con ovvia considerazione non solo del complessivo curriculum vitae dell’interessato, ma anche dei dati emergenti dalla esperienza professionale concretamente svolta, dai quali desumere elementi utili ai fini della valutazione di cui all’art. 5, co. 3.

La giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (sez. IV, 16 luglio 2007 n. 4014), ha già avuto modo di affermare che, poiché tra i requisiti elencati all’art. 5, comma 3, si fa riferimento alla circostanza che la nomina deve in particolare cadere “su persone capaci di assolvere degnamente per l’indipendenza e prestigio acquisito…le funzioni di magistrato onorario”, risulta logico desumersi che anche l’indipendenza ed il prestigio propri dell’incarico debbono annoverarsi tra i requisiti per la nomina dei detti magistrati, non potendo restringersi i requisiti stessi ai soli elementi elencati al primo comma e attinenti al possesso della cittadinanza italiana e del titolo di studio, alla mancanza di precedenti penali, alla idoneità fisica e psichica e simili, costituendo un necessario presupposto ed una condizione per la nomina anche il possesso delle qualità di indipendenza e di prestigio, costituenti un connotato imprescindibile per chi eserciti funzioni giurisdizionali.

Inoltre, questa Sezione (sez. IV, 12 maggio 2009 n. 2944), con considerazioni dalle quali il Collegio non ritiene di doversi discostare nella presente sede, ha altresì chiarito:

“Conviene ricordare che, ai sensi del comma 3, dell’art. 5 della legge n. 374 del 1991, la nomina a Giudice di Pace deve cadere su persone capaci di assolvere degnamente, per indipendenza, equilibrio e prestigio acquisito e per esperienza giuridica e culturale, le funzioni di magistrato onorario.

Il perdurante possesso di tali requisiti, insieme al pregresso positivo svolgimento della funzione, costituisce poi presupposto per l’eventuale conferma nell’incarico dopo il decorso del primo quadriennio.

Come chiarito dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, il diniego di conferma può dunque essere disposto dal Consiglio Superiore sulla base di una valutazione che, in quanto volta in via primaria a salvaguardare i valori di imparzialità, indipendenza e prestigio della funzione giurisdizionale, non ha natura disciplinare (Sez. III, par. 23 gennaio 2001 n. 2078; Sez. IV, 14 aprile 2006, n. 2126) e può pertanto prescindere dal puntuale riscontro in ordine alla imputabilità soggettiva degli specifici fatti negativi ascritti all’interessato.

Dovendo istituzionalmente prevenire ogni situazione pregiudizievole per la funzione da affidare, il Consiglio può inoltre tenere conto di ogni elemento suscettibile di determinare una effettiva ripercussione sfavorevole sull’immagine del magistrato onorario: in tale ottica il diniego di conferma non richiede dunque la prova piena dell’avvenuta compromissione del bene tutelato, trattandosi di strumento utilizzabile anche quando il prestigio dell’Ufficio sia soltanto messo in pericolo.

Dalle considerazioni ora esposte in ordine alla latitudine dell’apprezzamento discrezionale demandato all’Autorità amministrativa procedente consegue sul piano processuale che il sindacato esercitabile dal giudice amministrativo al cospetto di controversie quale quella all’esame resta necessariamente ancorato al riscontro della sussistenza dei presupposti, al vaglio in ordine alla congruità della motivazione, nonché all’accertamento del nesso logico di consequenzialità tra presupposti e conclusioni”.

3. Alla luce delle considerazioni sin qui esposte, il Collegio ritiene che l’appello deve essere accolto, con riferimento ai motivi di cui alle lett. b) e c) dell’esposizione in fatto.

Al contempo, appare possibile prescindere dall’esame del motivo sub a) dell’esposizione in fatto, nella misura in cui con lo stesso si censura la sentenza laddove la sua motivazione fa riferimento alle modalità procedimentali con cui è stata esaminata e decisa dal CSM la domanda di conferma nelle funzioni di giudice di pace. E ciò:

– sia in quanto la riforma della sentenza appellata già consegue all’accoglimento dei due ulteriori motivi di impugnazione (per le ragioni di seguito esposte);

– sia in quanto il motivo stesso appare proposto “tuzioristicamente” dalla stessa amministrazione, la quale premette che “dalla lettura della decisione non è chiaro quali effetti giuridici siano fatti derivare dal rilievo” in ordine a vizi del procediment
Ed in effetti, dalla lettura della sentenza (punti 4.2.2., 4.2.3., 4.2.4.), non appare che il giudice di I grado abbia fondato l’accoglimento del ricorso (e dunque l’annullamento del provvedimento) in via autonoma su vizi procedimentali (tale risulta essere, peraltro, anche la tesi dell’appellato: v. pagg. 13 – 14 memoria di cost.); ma semmai utilizzando un (ritenuto) andamento procedimentale singolare, a conferma di un vizio di eccesso di potere, rinvenuto dal primo giudice nella inadeguatezza della motivazione “sia con riguardo alle previsioni di cui all’art. 5, sia con riferimento ai principi di ragionevolezza e proporzionalità”.

Il Consiglio Superiore della Magistratura ha valutato, con un processo logico che appare – nei limiti del sindacato giurisdizionale in sede di legittimità – esente da difetto di motivazione ed illogicità, il tenore di una conversazione telefonica (ampiamente riportata in atti), intercorsa tra l’Esposito ed un altro giudice di pace (dott. Leone), avente un procedimento disciplinare pendente e sottoposto ad indagini dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Napoli.

E’ del tutto evidente, anche alla luce delle considerazioni generali sopra esposte, che esula dai poteri del giudice amministrativo, in sede di sindacato giurisdizionale di legittimità, la valutazione “intrinseca” del contenuto della conversazione telefonica. Ciò che invece compete al giudice amministrativo è di valutare “ab esterno” se il giudizio espresso dal CSM, in ordine ad una sopravvenuta carenza degli elementi necessari alla riconferma nelle funzioni di giudice di pace di cui all’art. 5 l. n. 374/1991, determinata proprio dalla conversazione telefonica più volte richiamata, si presenti – come ha invece affermato il primo giudice – “inadeguata” proprio in riferimento all’art. 5 citato, oltre che ai “principi di ragionevolezza e proporzionalità”.

Il Collegio rileva, innanzi tutto, che ben può il CSM andare in diverso avviso, fornendone congrua motivazione, rispetto ad eventuali pareri favorevoli, resi da altri organi dell’amministrazione giudiziaria (nel caso di specie, Presidente del Tribunale di Napoli, Consiglio giudiziario preso la Corte d’Appello di Napoli). Così come ben può il “plenum” del CSM – sempre con idonea motivazione – sovvertire un avviso di segno diverso reso da una Commissione, prima dell’adunanza generale del Consiglio stesso.

Questo Collegio ritiene che – alla luce del “fatto nuovo” rappresentato dalla conversazione telefonica – il giudizio di non conferma espresso dal CSM risulta congruamente motivato, senza che risultino violazioni di principi di ragionevolezza e proporzionalità.

Per un verso, la valutazione che il giudice deve compiere, in riferimento all’art. 5, co. 3 l. n. 374/1991, non deve, in modo parcellizzato, ricercare nella motivazione l’esame, singolarmente svolto, dei fatti in relazione a ciascuno degli elementi indicati dalla citata disposizione. Ciò che il CSM deve effettuare, infatti, è una valutazione degli elementi emersi dall’istruttoria con il complesso degli elementi indicati dall’art. 5, giungendo quindi a definire, con valutazione complessiva, se lo scrutinato può o meno “assolvere degnamente” le funzioni di giudice di pace.

Non occorre, dunque – come invece risulta dalla sentenza appellata – ricercare se “gli addebiti” possano essere puntualmente riferiti alla “esperienza giuridica e culturale”, alla “indipendenza”, ovvero al “prestigio”, essendo invece necessario verificare se – tenuto conto di tali parametri – il giudizio di non “degnità” ad assolvere le funzioni sia adeguatamente sorretto dagli elementi emersi.

Per altro verso, è proprio questa complessiva valutazione che il Collegio – nei limiti del proprio sindacato di legittimità – ritiene esente da irragionevolezza (dovendosi ritenere la “proporzionalità”, in riferimento ad un provvedimento non sanzionatorio, una declinazione essa stessa della “irragionevolezza”).

Né può assumere rilievo che gli elementi considerati emergono da dichiarazioni rese “in un colloquio privato e non in un contesto pubblico”, poiché ciò che deve essere considerato – come si è più volte affermato – è la complessiva idoneità dello scrutinato, sulla base della sua personalità, ad assolvere degnamente le funzioni, non già il discredito che un eventuale comportamento pubblico (che sarebbe disciplinarmente rilevante) può causare all’immagine della magistratura.

Né compete, infine, al giudice amministrativo – senza incorrere in un non ammissibile sindacato di merito – valutare il rilievo (secondo “comuni parametri di lealtà, correttezza e dignità della persona”) del “conservare una conoscenza non ostentata e giustificabile . . . con soggetti la cui condotta sia sub iudice”.

Per le ragioni sin qui esposte, l’appello deve essere accolto, con conseguente riforma della sentenza impugnata e rigetto del ricorso instaurativo del giudizio di I grado.

Stante la natura delle questioni trattate, sussistono giusti motivi per compensare tra le parti spese, diritti ed onorari del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

definitivamente pronunciando sull’appello proposto dal Consiglio Superiore della Magistratura e dal Ministero della giustizia (n. 4904/2012 r.g.), lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, rigetta il ricorso instaurativo del giudizio di I grado.

Compensa tra le parti spese, diritti ed onorari del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 luglio 2012 con l’intervento dei magistrati:

Gaetano Trotta, Presidente

Raffaele Greco, Consigliere

Raffaele Potenza, Consigliere

Andrea Migliozzi, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/01/2013

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione IV – Sentenza – 24/1/2013 n.427 proviene da Giustamm.

Pres. Renzo Conti, est. Emanuela Loria
Carcaterra Antonietta (Avv. Pietro Di Meglio e Giuliano Di Meglio) c. Comune di Barano d’Ischia (non costituito).

sull’illegittimità della prosecuzione dei lavori di immobile abusivo

1. Edilizia e urbanistica-Abusi edilizi- -Ulteriori interventi che ripetono le caratteristiche di illegittimità dell’opera principale- Illegittimità- Prosecuzione dei lavori -Obbligo della P.A. di ordinarne la demolizione- Sussiste

2. Edilizia e urbanistica- Abusi edilizi- Reiterazione dei comportamenti abusivi- Su un immobile già oggetto di domanda di condono- Prosecuzione dei lavori in sè- Illegittimità

1. In presenza di manufatti abusivi non sanati né condonati, gli interventi ulteriori (sia pure riconducibili, nella loro oggettività, alle categorie della manutenzione straordinaria, del restauro e/o risanamento conservativo, della ristrutturazione, della realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche) ripetono le caratteristiche di illegittimità dell’opera principale alla quale ineriscono strutturalmente, sicché non può ammettersi la prosecuzione dei lavori abusivi a completamento di opere che, fino al momento di eventuali sanatorie, devono ritenersi comunque abusive, con conseguente obbligo del comune di ordinarne la demolizione (1).

2. Nelle ipotesi di reiterazione dei comportamenti abusivi, la misura repressiva costituisce atto dovuto, che non può essere evitata nell’assunto che per le opere realizzate non fosse necessario il permesso di costruire o che avessero natura pertinenziale: ciò perché, in caso di prosecuzione dei lavori di un immobile già oggetto di domanda di condono, vale il diverso principio in forza del quale è la prosecuzione in sé dei lavori ad essere preclusa, senza che sia possibile distinguere tra opere pertinenziali e non, tra opere soggette al permesso di costruire ed opere realizzabili con D.I.A. (2) .

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(1).T.A.R. Campania, Napoli, questa sesta sezione, ex multis, sentenze n. 2006 del 2 maggio 2012, n. 2624 del 11 maggio 2011, n. 1218 del 25 febbraio 2011, n. 26788 del 3 dicembre 2010; 5 maggio 2010, n. 2811, 10 febbraio 2010, n. 847 e 28 gennaio 2010, n. 423; sezione seconda, 7 novembre 2008, n. 19372; negli stessi sensi, Corte Cass. penale, sezione terza, 24 ottobre 2008, n. 45070

(2).T.A.R. Campania, Napoli, sempre questa sesta sezione, 2 maggio 2012, n. 2006 cit., 11 maggio 2011, n. 2626 e sezione settima 14 gennaio 2011, n. 160

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6310 del 2007, proposto da Carcaterra Antonietta, rappresentata e difesa dagli avv.ti Pietro Di Meglio e Giuliano Di Meglio, con domicilio eletto presso lo studio dei medesimi avvocati, in Napoli, via Mario Gigante n. 10;

Il Comune di Barano d’Ischia, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio;

a) dell’ordinanza n.81 del 29.6.2007 di demolizione, notificata il 02 luglio 2007;

b) di tutti gli atti preordinati, connessi e conseguenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 12 dicembre 2012 la dott.ssa Emanuela Loria e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1.1. Con ricorso in epigrafe, ritualmente notificato e depositato, Carcaterra Antonietta impugna i provvedimenti indicati in epigrafe e, in virtù di numerose censure in fatto e in diritto, ne chiede l’annullamento.

1.2. Il Comune di Barano d’Ischia non si è costituito in giudizio.

1.3. All’esito dell’udienza di trattazione del 12.12.2012 il Collegio ha trattenuto la causa in decisione.

2.1. La ricorrente ha censurato il provvedimento per molteplici aspetti: 1) violazione art. 38 L. 47/1985 (in relazione art. 39, L. 724/94), violazione del giusto procedimento; 2) violazione art. 38, l. 47/85; eccesso di potere per erroneità dei presupposti; 3) violazione e falsa applicazione art. 27 d.P.R. 380/2001, eccesso di potere per erroneità di presupposti, incongruenza, confusione, violazione del giusto procedimento, carenza di motivazione; 4) violazione e falsa applicazione del d.lgs. 42/2004, eccesso di potere per omissione di atti d’ufficio, carenza di istruttoria, di motivi e di motivazione, violazione e falsa applicazione della l. 241/1990; 5) violazione e falsa applicazione della l. 241/1990; eccesso di potere per omissione di atti d’ufficio.

2.2. In merito alla prima e alla seconda censura – relative alla violazione della disposizione che prescrive la sospensione dei procedimenti amministrativi e giurisdizionali in presenza di una istanza di concessione edilizia in sanatoria, nonché alla circostanza che decorsi centoventi giorni dall’istanza di condono, l’istante può completare senza alcun assenso del Comune le opere già ultimate – il Collegio le giudica infondate, posto che le opere oggetto del provvedimento impugnato sono state eseguite quali proseguimento e ultimazione del manufatto già, a sua volta, realizzato senza permesso di costruire e in assenza di autorizzazione paesaggistica e, inoltre, già oggetto di sequestro avvenuto il 04.03.1995, come si rileva dalle premesse del provvedimento oggetto di impugnativa.

Invero, la richiesta di sanatoria per abusi edilizi allegata agli atti del ricorso risulta presentata al protocollo del Comune in data 20.02.1995, prot. n. 002436, e riguarda pertanto le opere antecedenti (ampliamento ammontante a circa 49,40 mq. di un fabbricato e realizzazione di vialetti e muretti all’esterno dell’abitazione) rispetto a quelle di prosecuzione e ultimazione sanzionate con l’ordinanza demolitoria in questione.

Inoltre, non sono state offerte ragioni che consentano di discostarsi dal costante orientamento della Sezione, confortato da pronunce del giudice di appello (cfr. Cons. Stato, sezione quarta, ord. n. 2182 del 18 maggio 2011), secondo cui “in presenza di manufatti abusivi non sanati né condonati, gli interventi ulteriori (sia pure riconducibili, nella loro oggettività, alle categorie della manutenzione straordinaria, del restauro e/o risanamento conservativo, della ristrutturazione, della realizzazione di opere costituenti pertinenze urbanistiche) ripetono le caratteristiche di illegittimità dell’opera principale alla quale ineriscono strutturalmente”, sicché non può ammettersi “la prosecuzione dei lavori abusivi a completamento di opere che, fino al momento di eventuali sanatorie, devono ritenersi comunque abusive”, con conseguente “obbligo del comune di ordinarne la demolizione” (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, questa sesta sezione, ex multis, sentenze n. 2006 del 2 maggio 2012, n. 2624 del 11 maggio 2011, n. 1218 del 25 febbraio 2011, n. 26788 del 3 dicembre 2010; 5 maggio 2010, n. 2811, 10 febbraio 2010, n. 847 e 28 gennaio 2010, n. 423; sezione seconda, 7 novembre 2008, n. 19372; negli stessi sensi, Corte Cass. penale, sezione terza, 24 ottobre 2008, n. 45070); ciò nella precisazione che “tanto non significa negare in assoluto la possibilità di intervenire su immobili rispetto ai quali pende istanza di condono, ma solo affermare che, a pena di assoggettamento della medesima sanzione prevista per l’immobile abusivo cui ineriscono, ciò deve avvenire nel rispetto delle procedure di legge, ovvero segnatamente dell’art. 35 della l. n. 47 del 1985, ancora applicabile per effetto dei rinvii operati dalla successiva legislazione condonistica (art. 39 della l. 23.12.1994, n. 724 ed art. 32 della l. 24.11.2003, n. 326); procedure da seguirsi rigidamente, anche per quanto attiene alle modalità di presentazione dell’istanza, sia al fine di conferire certezze in ordine allo stato dei luoghi che ad evitarsi postumi tentativi di disconoscimenti della circostanza che, come previsto dalla legge, l’esecuzione delle opere, pur se autorizzate, avviene sotto la propria responsabilità, ovverosia nella piena consapevolezza -resa esplicita dal ricorso espresso alla procedura ex art. 35 cit. – che, sebbene interventi di natura eminentemente conservativa possono essere ammessi, si sta agendo assumendo espressamente a proprio carico rischi e pericoli connessi, cosicché se il condono verrà negato si dovrà demolire anche le migliorie apportate” (si veda la giurisprudenza della Sezione, già sopra riportata); e ciò, nella ulteriore precisazione che l’art. 35 cit. consente solo interventi di completamento: dell’opus già ultimato per poter essere ammesso a condono e sempre che le opere siano suscettibili di sanatoria, ossia “non siano comprese tra quelle indicate dall’art. 33” cit. legge 47 del 1985 (recante prescrizioni di inedificabilità assoluta), e, ove invece soggiacenti al regime di inedificabilità solo relativa cui all’art. 32 precedente, abbiano ottenuto il previo parere delle competenti amministrazioni (si veda la giurisprudenza innanzi riportata della Sezione).

In definitiva, “in siffatte evenienze, ovvero in presenza di reiterazione dei comportamenti abusivi, la misura repressiva costituisce atto dovuto, che non può essere evitata nell’assunto che per le opere realizzate non fosse necessario il permesso di costruire o che avessero natura pertinenziale; ciò perché, in caso di prosecuzione dei lavori di un immobile già oggetto di domanda di condono, vale il diverso principio in forza del quale è la prosecuzione in sé dei lavori ad essere preclusa, senza che sia possibile distinguere tra opere pertinenziali e non, tra opere soggette al permesso di costruire ed opere realizzabili con D.I.A.” (si veda T.A.R. Campania, Napoli, sempre questa sesta sezione, 2 maggio 2012, n. 2006 cit., 11 maggio 2011, n. 2626 e sezione settima 14 gennaio 2011, n. 160) ed avendo presente che la valutazione degli interventi sanzionati va effettuata nel loro insieme in quanto “la considerazione atomistica dei singoli interventi non consente di comprendere l’effettiva portata dell’operazione” (cfr. in tali sensi, ex multis, T.A.R. Campania, Napoli, sempre questa sezione sesta, sentenza n. 1114 del 5 marzo 2012, n. 26787 del 3 dicembre 2010; 16 aprile 2010, n. 1993; 25 febbraio 2010, n. 1155; 9 novembre 2009, n. 7053; T.A.R. Lombardia, Milano, sezione seconda, 11 marzo 2010, n. 584).

A tal proposito e con più diretto riferimento alle vicende quali quella qui in esame, può aggiungersi come a tale approdo giurisprudenziale non possa essere opposta la perdurante inerzia dell’amministrazione nella mancata definizione della risalente istanza di condono con le relative conseguenze.

Ferma la possibilità sopra indicata di realizzare gli interventi di mero completamento nel rispetto delle procedure di legge, permane la potestà del privato che voglia vedere definite istanze di condono abbisognevoli di pronunce espresse, ricadendo gli abusi, come qui accade in territorio vincolato, di utilizzare lo strumentario recato direttamente dalla normativa statale (l. 47 del 1985 e successive) e/o regionale (legge regionale della Campania n. 10 del 2004) sul condono per costringere l’amministrazione a procedere e provvedere.

3. Si contesta, con il terzo motivo, che non sarebbe stato applicabile l’art. 27 D.P.R. 380/2001 giacché si tratterebbe di opere di mera rifinitura, come tali non soggette alle sanzioni di cui all’art. 27 d.P.R. 380/2001.

Il motivo è infondato. Infatti, come sopra ricordato, l’indirizzo seguito da questo Tribunale e che il Collegio condivide, sancisce che in caso di prosecuzione dei lavori di un immobile già oggetto di domanda di condono, vale il diverso principio in forza del quale è la prosecuzione in sé dei lavori ad essere preclusa, senza che sia possibile distinguere tra opere pertinenziali/di rifinitura e non, tra opere soggette al permesso di costruire ed opere realizzabili con D.I.A.” (si veda T.A.R. Campania, Napoli, sempre questa sesta sezione, 2 maggio 2012, n. 2006 cit., 11 maggio 2011, n. 2626 e sezione settima 14 gennaio 2011, n. 160).

Per quanto concerne la carenza di motivazione, a differenza di quanto sostenuto dalla ricorrente, ancora per consolidata e pacifica giurisprudenza dal Collegio condivisa, gli ordini di demolizione sono sufficientemente giustificati con l’affermazione della abusività dell’opera, senza necessità di una più una specifica motivazione circa la sussistenza dell’interesse pubblico a disporre la sanzione ovvero di soffermarsi a meglio motivare sul contrasto con la normativa urbanistica/paesaggistica, profili questi sui quale parte ricorrente non ha introdotto elementi validi a contrastare utilmente le conclusioni dell’amministrazione: cfr., fra le ultime, Cons. Stato, sez. quinta, 11 gennaio 2011, n. 79; sezione quarta, n. 3955/2010; T.A.R. Campania, questa sesta sezione, n. 2382 del 28 aprile 2011; nn. 2126, 2128, 2129 del 13 aprile 2011; n. 160 del 14 gennaio 2011, n. 24017 del 12 novembre 2010, n. 17238 del 26 agosto 2010, n. 16996 del 27 luglio 2010 e n. 2812 del 6 maggio 2010; T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, 09 febbraio 2011, n. 240.

4. La ricorrente, poi, afferma che, anche a prescindere dalla natura di rifinitura delle opere sanzionate si tratterebbe, comunque, di lavori privi di rilievo sotto il profilo urbanistico, ambientale e paesaggistico, con insussistenza di qualsiasi violazione dell’art. 164 d.lgs. 42/2004.

Per quanto le osservazioni più sopra svolte in merito alla “continuazione di opere abusive” appaiano dirimenti., deve, osservarsi, “ad abundantiam” che, quand’anche si ritenessero le opere di mera rifinitura e, quindi, assentibili con mera D.I.A., l’applicazione della sanzione demolitoria ai sensi dell’art. 27 D.P.R. 380/2001 non potrebbe essere esclusa in ragione della insistenza delle opere in questione in area vincolata.

Tali interventi necessitano, quindi, sia del previo titolo abilitativo sotto il profilo paesaggistico che di quello edilizio/urbanistico, ovvero, quanto a quest’ultimo, del permesso di costruire (o di titolo alternativo ai sensi dell’art. 22, comma 3, d.P.R. 380 del 2001).

5. In merito al quinto motivo, la doverosità del provvedimento impone di ritenere recessivo l’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento ai sensi dell’art. 7 L. 241/1990; l’obbligo di previa comunicazione di avvio del procedimento, infatti, non si applica ai provvedimenti sanzionatori in materia edilizia, considerato il loro carattere doveroso (cfr., art. 21 octies L. 241/90 e, in giurisprudenza, ex multis, Consiglio Stato sez. V, 19 settembre 2008, n. 4530; T.A.R. Napoli Campania sez. IV, 02 dicembre 2008, n. 20794 e T.A.R. Campania, Napoli, sez. IV, 16 giugno 2000 n. 2147).

6. Per le suesposte motivazioni il ricorso è infondato e deve essere conseguentemente respinto.

7. Non vi è luogo a statuizione sulle spese di giudizio in difetto di costituzione in giudizio del Comune intimato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla sulle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso, in Napoli, nella camera di consiglio del giorno 12 dicembre 2012 con l’intervento dei magistrati:

Renzo Conti, Presidente

Arcangelo Monaciliuni, Consigliere

Emanuela Loria, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/01/2013

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione VI – Sentenza – 24/1/2013 n.557 proviene da Giustamm.

M. Arosio Pres. – L. Marzano Est.
C. Piazza (Avv. S. Varese) contro il Comune di Parma (Avv. S. Caroppo) e nei confronti dell’Associazione “Comunità Islamica e Provincia” ed altro (non costituiti)

le limitazioni al diritto di accesso in presenza di atti di polizia giudiziaria coperti dal segreto istruttorio possono protrarsi non oltre la chiusura delle indagini preliminari

Accesso agli atti amministrativi – Atti di polizia giudiziaria coperti dal segreto istruttorio ex art. 329 c.p.p. – Divieto all’accesso ex art. 114 c.p.p. – Limiti – Chiusura delle indagini preliminari

In tema di diritto di accesso e di fronte ad atti di polizia giudiziaria coperti dal segreto istruttorio ex art. 329 c.p.p. vige il divieto di pubblicazione sancito dall’art. 114 c.p.p.. Tuttavia, a tenore del comma 1 della citata norma il suddetto divieto può protrarsi, salve le ipotesi di cui al terzo comma, non oltre la chiusura delle indagini preliminari

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 369 del 2012, proposto da:
Cesare Piazza, rappresentato e difeso dall’avv. Simona Varese, con domicilio eletto presso il suo studio in Parma, via Farini, 37;

Comune di Parma, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. Salvatore Caroppo, con domicilio eletto presso gli uffici dell’Avvocatura comunale in Parma, Strada Repubblica 1;

Associazione “Comunità Islamica e Provincia”, Farid Mansouri, non costituiti in giudizio;

per l’esecuzione della sentenza n. 286/2012, del T.A.R. per l’Emilia Romagna, Sezione distaccata di Parma, pubblicata in data 11 ottobre 2012, nel giudizio R.G. n. 224/2012.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Parma;

Viste le memorie difensive;

Visto l ‘art. 114 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore la dott.ssa Laura Marzano;

Uditi, nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2013, i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

Premesso:

che il ricorrente ha chiesto l’ottemperanza alla sentenza n. 286 dell’11 ottobre 2012 con cui la Sezione ha ordinato al Comune di Parma di consentire l’accesso al documento richiesto con l’istanza del 30 aprile 2012;

che il Comune intimato si è costituito in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso in quanto il documento richiesto (nota inviata dal Comune alla Procura della Repubblica in data 25 ottobre 2011) sarebbe soggetto a segreto istruttorio in quanto oggetto di indagine penale, come risultante dalla nota del Procuratore della Repubblica in data 9 novembre 2012, in cui sono individuati i seguenti procedimenti pendenti dinanzi alla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Parma: 1) n. 5086/10 MOD. 21; n. 1185/12 MOD. 21; 3) n. 5803/12 MOD. 21;

che, in data 20 dicembre 2012, il Comune intimato ha prodotto la nota del 14 dicembre 2012 inviata alla Procura della Repubblica, in calce alla quale il Procuratore dott. Gerardo Laguardia ha denegato l’autorizzazione all’ostensione del documento richiesto dal sig. Cesare Piazza, in quanto coperto da segreto istruttorio;

che, preso atto di tale provvedimento, il ricorrente, in via principale ha insistito per l’accoglimento del ricorso censurando la condotta del Comune che, pur in mancanza di un atto di secretazione dell’Autorità giudiziaria penale, ha denegato l’accesso sebbene ordinato con la sentenza di cui è chiesta l’ottemperanza;

che, in subordine, il ricorrente ha chiesto ordinarsi all’amministrazione resistente l’emissione di un provvedimento idoneo a consentirgli l’accesso all’atto richiesto, differendone l’emissione alla chiusura delle indagini preliminari e nominando, per il caso di inadempimento protratto oltre detto termine, un commissario ad acta che provveda in luogo del Comune;

che il Comune si è opposto alla avversa richiesta chiedendo la reiezione del ricorso;

che alla camera di consiglio del 23 gennaio 2013, sentiti i difensori presenti, la causa è stata trattenuta in decisione;

Considerato:

che l’art. 116 c.p.p. stabilisce che “Durante il procedimento e dopo la sua definizione, chiunque vi abbia interesse può ottenere il rilascio a proprie spese di copie, estratti o certificati di singoli atti”, rimettendo all’autorità giudiziaria penale il delicato compito di valutare e bilanciare le contrapposte esigenze implicate in tali vicende (art. 116, comma 2);

che di fronte ad atti di polizia giudiziaria coperti, come nel caso di specie, dal segreto istruttorio ex art. 329 c.p.p., vige il divieto di pubblicazione sancito dall’art. 114 c.p.p. (cfr. T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 20 settembre 2012, n. 2220);

che, tuttavia, a tenore del comma 1 della citata norma il suddetto divieto può protrarsi, salve le ipotesi di cui al terzo comma, non oltre la chiusura delle indagini preliminari;

Ritenuto:

che, per quanto precede, il ricorso può essere accolto quanto alla subordinata domanda dovendosi ordinare, per l’effetto, al Comune di Parma di provvedere, entro quindici giorni dalla chiusura delle indagini preliminari relative ai procedimenti penali indicati nella nota del Procuratore della Repubblica in data 9 novembre 2012, all’ostensione del documento richiesto dal ricorrente (nota inviata dal Comune alla Procura della Repubblica in data 25 ottobre 2011);

che, per l’ipotesi di inerzia del Comune protratta oltre il concesso termine, va, fin d’ora, nominato un Commissario ad acta nella persona del Prefetto di Parma, o di un suo delegato, che dovrà provvedere, in luogo del Comune onerato, nel termine dei successivi quindici giorni;

che le spese del giudizio, secondo la soccombenza, vanno poste a carico del Comune e si liquidano come in dispositivo;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, Sezione distaccata di Parma, accoglie il ricorso nei termini di cui in motivazione e, per l’effetto, ordina al Comune di Parma di provvedere, entro quindici giorni dalla chiusura delle indagini preliminari relative ai procedimenti penali indicati nella nota del Procuratore della Repubblica in data 9 novembre 2012, all’ostensione del documento richiesto dal ricorrente (nota inviata dal Comune alla Procura della Repubblica in data 25 ottobre 2011).

Per l’ipotesi di inerzia del Comune protratta oltre il concesso termine, nomina Commissario ad acta il Prefetto di Parma, o un suo delegato, che dovrà provvedere, in luogo del Comune inadempiente, nel termine dei successivi quindici giorni.

Condanna il Comune di Parma alla rifusione delle spese del presente giudizio che liquida in € 1.000,00 (mille) oltre rimborso forfetario delle spese generali, nonché oneri previdenziali e fiscali come per legge, ponendo fin d’ora, a carico del Comune anche l’eventuale compenso del Commissario ad acta, che sarà liquidato con separata ordinanza.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Parma nella camera di consiglio del giorno 23 gennaio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Mario Arosio, Presidente

Laura Marzano, Primo Referendario, Estensore

Marco Poppi, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/01/2013

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