Pres. Severini; Est. Giovagnoli
Eds Electronic Data Systems Italia s.r.l. (Avv. ti A.Clarizia e M. Zoppolato) e Accenture s.p.a. (Avv.D. Luca Scordino) c. Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato (Avv. St.) e altri

sulla logicità e proporzionalità della clausola  di un bando di gara che richieda di corredare  l’offerta economica, a pena di esclusione, con copia del documento di identità

1. Contratti della P.A. – Gara – Offerta economica – Documento identità – Previsione bando – Omessa allegazione – Esclusione – Legittimità.

2. Contratti della P.A. – Gara – Bando – Offerta economica – Allegazione documento d’identità – A pena di esclusione – Legittimità – Ragioni.

3. Contratti della P.A. – Atti e documenti di gara – Termine – Scadenza in giorno non lavorativo – Proroga – Primo giorno lavorativo successivo – Legittimità.

1. E’ legittima l’esclusione disposta dalla stazione appaltante qualora il bando di gara richieda, chiaramente e inequivocabilmente a pena di esclusione, di allegare all’offerta economica la copia del documento di identità dei sottoscrittori e gli stessi non abbiano provveduto (nel caso di specie le copie dei documenti di identità erano state inserite in altra busta), dovendo l’Amministrazione applicare in modo rigoroso ed incondizionato le clausole inserite nella lex specialis, senza alcuna possibilità di valutazione discrezionale circa la rilevanza dell’adempimento.

2. La richiesta di allegare il documento di identità all’offerta economica non si risolve in un mero formalismo, perché è diretto a comprovare, oltre alle generalità del dichiarante, l’imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione ad un determinato soggetto. Dunque, tale clausola è da considerarsi logica e proporzionata rispetto all’interesse pubblico perseguito.

3. Nel caso in cui il termine assegnato dalla stazione appaltante per l’ adempimento di una prestazione scada in un giorno non lavorativo, in cui gli uffici amministrativi siano chiusi, questo è legittimamente prorogato al primo giorno lavorativo successivo, in applicazione del principio desumibile dagli artt. 155 c.p.c. e 2963 c.c..

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4349 del 2010, proposto da:

Eds Electronic Data Systems Italia s.r.l. in proprio e quale mandataria di Rti, Rti Capgemini Italia s.p.a., Rti – Elsag Datamat s.p.a., Rti – 3m Italia s.p.a., rappresentati e difesi dagli avv. Angelo Clarizia, Maurizio Zoppolato, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

Ipzs – Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Fujitsu Siemens Computers s.p.a. in proprio e quale mandataria di Ati, rappresentato e difeso dagli avv. Marco Albanese, Eugenio Picozza, con domicilio eletto presso Eugenio Picozza in Roma, via San Basilio, 61; Ati – Scc s.p.a.; Accenture s.p.a., rappresentato e difeso dall’avv. Luca Scordino, con domicilio eletto presso Associati Studio Ripa Di Meana & in Roma, piazza dei Caprettari, 70;

sul ricorso numero di registro generale 4761 del 2010, proposto da:

Accenture s.p.a., rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Luca Scordino, con domicilio eletto presso Associati Studio Ripa Di Meana e C. in Roma, piazza dei Caprettari, 70;

Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato a.p.a., Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato s.p.a. – Area Acquisti e Affari Generali, Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato s.p.a. – Funzione Acquisti e Magazzini, Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato s.p.a. – Direzione Generale, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Fujitsu Technology Solutions s.p.a. in proprio e quale mandataria di Rti, Rti Its s.p.a. e in proprio, rappresentati e difesi dagli avv. Marco Albanese, Eugenio Picozza, con domicilio eletto presso Eugenio Picozza in Roma, via San Basilio, 61;

quanto al ricorso n. 4349 del 2010:

della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma: Sezione III Bis n. 09793/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO FORNITURA PROGETTO PASSAPORTO ELETTRONICO – RIS DANNI

quanto al ricorso n. 4761 del 2010:

della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma: Sezione Iii Bis n. 09795/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO FORNITURA PROGETTO PASSAPORTO ELETTRONICO – RIS DANNI

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ipzs – Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato e di Fujitsu Siemens Computers s.p.a. in proprio e quale mandataria Ati e di Accenture s.p.a. e di Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato s.p.a. e di Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato s.p.a. – Area Acquisti e Affari Generali e di Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato s.p.a. – Funzione Acquisti e Magazzini e di Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato s.p.a. – Direzione Generale e di Fujitsu Technology Solutions s.p.a. in proprio e quale mandataria di Rti e di Rti Its s.p.a. e in proprio;

Viste le memorie difensive;

Visto l’appello incidentale proposto da Fujitsu Tecnhnology Solutions s.p.a nel giudizio n. 4761/2010;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto gli artt. 119 e 120 del Codice del processo amministrativo.

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 ottobre 2010 il Cons. Roberto Giovagnoli e uditi per le parti gli avvocati Clarizia, ,Picozza, Scordino e l’avvocato dello Stato Barbieri.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Considerato che:

1) Ai sensi dell’art. 120, comma 10 del Codice del processo amministrativo, nelle controversie (quale quella in esame) relative all’affidamento di lavori, servizi e forniture, “i provvedimenti del giudice devono essere sintetici e la sentenza e’ redatta, ordinariamente, nelle forme di cui all’articolo 74” (ovvero in forma semplificata);

2) La norma è di immediata applicazione in forza del principio tempus regit actum;

3) Gli appelli devono essere riuniti stante l’evidente connessione oggettiva e soggettiva, trattandosi di ricorsi che riguardano la stessa gara;

4) Il ricorso proposto da EDS deve essere respinto in quanto, a prescindere dalla legittimità del primo provvedimento di esclusione, risulta certamente sussistente la causa che ha determinato il secondo provvedimento di esclusione. Ciò alla luce delle seguenti considerazioni:

4.1.) nonostante l’espressa previsione contenuta a pena di esclusione nel titolo II, punto 4, del disciplinare di gara. di allegare all’offerta economica la copia del documento di identità dei sottoscrittori, nessuno dei componenti del raggruppamento EDS ha presentato la copia del proprio documento di identità;

4.2.) anche se le copie dei documenti di identità in questione erano state prodotte nella busta A, contenente la documentazione amministrativa, l’esclusione disposta dalla stazione appaltante risulta legittima, perché, a fronte del chiaro ed in equivoco disposto letterale del citato punto 4 del disciplinare di gara, l’Amministrazione era tenuta ad applicare in modo rigoroso ed incondizionato le clausole inserite nella lex specialis, senza alcuna possibilità di valutazione discrezionale circa la rilevanza dell’adempimento;

4.3.) la richiesta di allegare il documento di identità all’offerta economica, del resto, non si risolve in un mero formalismo, perché è diretto a comprovare, oltre alle generalità del dichiarante, l’imprescindibile nesso di imputabilità soggettiva della dichiarazione ad un determinato soggetto (Cons. Stato, V, 4 novembre 2004, n. 7140);

4.4.) tale clausola non può dirsi né illogica né sproporzionata, perché, da un lato, trova la sua ragion d’essere nell’esigenza di soddisfare un interesse apprezzabile dell’Amministrazione, dando certezza in ordine alla provenienza della dichiarazione, e, dall’altro, si limita ad imporre ai partecipanti uno sforzo minimo (chiedendo loro, in fondo, soltanto di allegare una fotocopia), senz’altro proporzionato rispetto all’interesse pubblico perseguito;

4.5.) la giurisprudenza citata d EDS a sostegno della tesi contraria non risulta pertinente perché nel caso di specie la lex specialis prevedeva esplicitamente che l’offerta economica dovesse essere corredata, a pena di esclusione, dalla copia del documento di identità del sottoscrittore.

5) Merita accoglimento l’appello incidentale proposto da Fujitsu alla luce delle seguenti considerazioni:

5.1.) la sostituzione del dispositivo di laminazione da parte di Fuijitsu non ha determinato alcuna violazione dei principi di evidenza pubblica e di par condicio tra i concorrenti in quanto il laminatore era irrilevante ai fini della formulazione dell’offerta tecnica e dei criteri di attribuzione dei punteggi e la sostituzione è avvenuta in una fase successiva all’aggiudicazione (cfr. il punto 3 del disciplinare di gara da cui emerge che il punteggio tecnico sarebbe stato assegnato solo ed esclusivamente avendo riguardo a quelle apparecchiature espressamente indicate al punto 12 del capitolato, tra le quali non compare il dispositivo di laminazione);

5.2.) non risulta violato il termine di 48 ore assegnato dalla stazione appaltante per la presentazione delle postazioni campione, attesto che la richiesta di IPZS di consegnare le postazioni campione è stata inviata via fax alla Fujitsu il pomeriggio di giovedì 17 dicembre 2009, con la conseguenza che il termine ultimo per la prestazione scadeva sabato 19 dicembre, ovvero in un giorno non lavorativo in cui gli uffici amministrativi di IPZS erano chiusi. Legittimamente, pertanto, è stato progato al primo giorno lavorativo successivo, in applicazione di un principio generale desumibile dagli articoli 155 Cod. proc. civ. e 2963 Cod. civ.;

6) Alla luce delle considerazioni che precedono deve accogliersi l’appello incidentale proposto da Fujitsu e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va respinto il ricorso di primo grado proposto da Accenture;

7) Ne discende l’improcedibilità dell’appello principale proposto da Accenture, con il quale la stessa, sul presupposto dell’illegittimità dell’aggiudicazione disposta a favore di Fujitsu, ha chiesto che la sentenza del Tribunale amministrativo venisse riformata nella parte in cui non ha dichiarato l’inefficacia del contratto ed il conseguente subentro nel rapporto contrattuale;

8) Vanno dichiarati parimenti improcedibili per sopravvenuto difetto di interesse gli altri motivi dell’appello incidentale con cui Fujitsu sostiene che Accenture doveva essere esclusa dalla gara;

9) Deve disporsi la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio in considerazione della complessità delle questioni esaminate..

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta),definitivamente pronunciando:

– dispone la riunione degli appelli in epigrafe;

– respinge l’appello proposto da EDS – Electronic Data Systems Italia s.r.l.

– accoglie l’appello incidentale proposto da Fujitsu Siemens Computer s.p.a.;

-dichiara improcedibile l’appello proposto da Accenture s.p.a.

– per l’effetto, in riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, n. 9795/2010, respinge il ricorso proposto in primo grado da Accenture s.p.a..

– compensa le spese del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Roberto Garofoli, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Roberto Giovagnoli, Consigliere, Estensore

Manfredo Atzeni, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/01/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 24/1/2011 n.478 proviene da Giustamm.

Pres. Severini; Est. Contessa
Ministero per i beni e le attività culturali (Avv.St.) c. Lucci Salvatore impresa di costruzioni s.r.l. (avv. ti R. Izzo, E. Soprano e D.Vaiano) e Castelli Giorgio s.r.l. (Avv. ti S. Della corte e M. Russo)
Lucci Salvatore Impresa di costruzioni s.r.l. (avv.ti R. Izzo, E. Soprano e D.Vaiano) c. soc. Castelli Giorgio s.r.l. (Avv. ti s. Della Corte e M. Russo) e altri

sul principio di corrispondenza tra quote di partecipazione, di qualificazione e di esecuzione

1. Contratti della P.A. – Gare – ATI – Requisiti di ammissione – Indicazione delle quote di qualificazione, partecipazione ed esecuzione – Esclusione – Legittimità – Mancata previsione lex specialis – Irrilevanza.

2. Contratti della P.A. – Gare – ATI – Partecipazione – Qualificazione – Indicazione delle quote di partecipazione al raggruppamento – Non necessità – Presupposto.

1. Il principio di necessaria corrispondenza tra quote di qualificazione, di partecipazione e di esecuzione comporta che le suddette quote non possono essere evidenziate ex post, in sede di esecuzione del contratto, costituendo, quand’anche non esplicitato dalla lex specialis, un requisito di ammissione, la cui inosservanza determina l’esclusione dalla gara.

2. L’indicazione della rispettiva quota di partecipazione dei membri al raggruppamento può essere ritenuta non necessaria laddove la relativa struttura sia tale da non determinare alcun dubbio in merito al riparto dei lavori, come nel caso di una diversità di categorie di qualificazione imposte nel bando, fermo restando che deve essere possibile stabilire l’esatta e necessaria corrispondenza : a) tra le quote di qualificazione e le quote di partecipazione, b) tra le quote di partecipazione e le quote di esecuzione.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4439 del 2008, proposto:

dal Ministero per i beni e le attivita’ culturali, in persona del Ministro, legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Soprintendenza per i beni ambientali delle province di Napoli e Caserta;

dalla soc. Lucci Salvatore Impresa di Costruzioni s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di Capogruppo di A.T.I. costituenda con la ditta D’Orazio Pietro Azienda Agricola e con il Prof. Riccardo Motti, rappresentata e difesa dagli Avvocati Raffaele Izzo, Enrico Soprano e Diego Vaiano, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Vaiano-Izzo in Roma, Lungotevere Marzio, n. 3;

soc. Castelli Giorgio s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di Capogruppo di A.T.I. con la soc. Giardini e Paesaggi s.a.s. di Marco Cascella & c. e con la soc. Maurizio Morini & c., rappresentati e difesi dagli Avvocati Salvatore Della Corte e Maurizio Russo, con domicilio eletto presso Giuliano Feliciani in Roma, via San Saba, n. 12;

sul ricorso numero di registro generale 4869 del 2010, proposto:
dalla soc. Lucci Salvatore Impresa di Costruzioni s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di Capogruppo di A.T.I. costituenda con la ditta D’Orazio Pietro Azienda Agricola e con il Prof. Riccardo Motti, rappresentata e difesa dagli Avvocati Raffaele Izzo, Enrico Soprano e Diego Vaiano, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Vaiano-Izzo in Roma, Lungotevere Marzio, n. 3

soc. Castelli Giorgio s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, in proprio e nella qualità di Capogruppo di A.T.I. con la soc. Giardini e Paesaggi S.a.s. di Marco Cascella & c. e con la soc. Maurizio Morini & c., rappresentati e difesi dagli Avvocati Salvatore Della Corte e Maurizio Russo, con domicilio eletto presso Giuliano Feliciani in Roma, via San Saba, n. 12;

Commissario ad acta per l’esecuzione della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania – Napoli, Sez. VII, n. 163/2008;
dott.ssa Maria Rosaria Ingegno;

Ministero per i Beni e le Attivita’ Culturali;
Soprintendenza Speciale per i beni archeologici di Napoli e Pompei,
tutti rappresentati e difesi dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliata per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

quanto al ricorso n. 4439 del 2008:

della sentenza del T.A.R. Campania – Napoli, Sezione VIII n. 163/2008, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI PER INTERVENTI DA ESEGUIRSI PRESSO PARCO ARCHEOLOGICO

quanto al ricorso n. 4869 del 2010:

della sentenza del T.A.R. Campania – Napoli, Sezione VIII, n. 1929/2010, resa tra le parti, concernente AFFIDAMENTO LAVORI DI VALORIZZAZIONE ANFITEATRO E AREA CIRCOSTANTE PARCO ARCHEOLOGICO DI CUMA

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio:

della soc. Castelli Giorgio s.r.l. in proprio e nella qualità di Capogruppo di A.T.I. con la soc. Giardini e Paesaggi S.a.s. di Marco Cascella & c. e con la soc. Maurizio Morini & c. e

del Ministero per i Beni e le Attivita’ Culturali, nonché della Soprintendenza Speciale per i Beni Archeologici di Napoli e Pompei;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 novembre 2010 il Cons. Claudio Contessa e uditi per le parti l’Avvocato Vaiano e l’Avvocato dello Stato De Felice;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La società ‘Lucci Salvatore Impresa di Costruzioni’ s.r.l. riferisce di aver partecipato (in qualità di capogruppo mandataria di un’A.T.I. costituenda con la ditta ‘D’Orazio Pietro Azienda Agricola’ e con il Prof. Riccardo Motti – d’ora innanzi: ‘l’A.T.I. Lucci’ -) alla gara di appalto indetta nel luglio del 2006 dalla Soprintendenza per i beni archeologici delle province di Napoli e Caserta per l’affidamento dei lavori di valorizzazione dell’anfiteatro e di restauro di varie altre aree all’interno del Parco archeologico di Cuma.

Risulta agli atti che in data 11 gennaio 2007 l’offerta presentata dall’A.T.I. Lucci risultò essere la migliore fra quelle in gara e che, pertanto, l’A.T.I. in questione fu dichiarata aggiudicataria in via provvisoria dell’appalto, fatte salve le verifiche di legge.

All’indomani dell’aggiudicazione provvisoria, l’Amministrazione procedente richiese all’A.T.I. prima classificata alcune informazioni ed integrazioni in ordine agli elementi costitutivi dell’offerta (in particolare, in relazione ai costi di utilizzazione e di manutenzione).

L’A.T.I. Lucci provvedeva a fornire le giustificazioni, ma l’Amministrazione aggiudicatrice con provvedimentto in data 30 marzo 2007 comunicava di averla esclusa dalla gara avendo ritenuto il carattere anomalo ed ingiustificato dell’offerta di gara, “in quanto i costi di manutenzione presentati appaiono notevolmente sottostimati e pertanto anomali” (art. 86 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163).

Il provvedimento di esclusione veniva impugnato innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania dall’A.T.I. Lucci, la quale chiedeva l’annullamento della determinazione espulsiva adottata a proprio carico (ricorso n. 2363/07).

A seguito dell’esclusione dell’A.T.I. Lucci dalla gara, l’Amministrazione aggiudicatrice provvedeva ad individuare quale aggiudicataria dell’appalto l’A.T.I. costituita fra la società Castelli Giorgio s.r.l. (capogruppo, mandataria), la soc. Giardini e Paesaggi s.a.s. di Marco Cascella & c., la soc. Maurizio Morini & c. s.a.s. e la soc. Sekam s.r.l. (d’ora innanzi: ‘l’A.T.I. Castelli’).

Il provvedimento di aggiudicazione della gara in favore dell’A.T.I. Castelli veniva impugnato dall’A.T.I. Lucci con motivi aggiunti nell’ambito del ricorso pendente innanzi al Tribunale amministrativo per la Campania e recante il n. 2363/07.

Con ricorso incidentale proposto nell’ambito del medesimo ricorso, l’A.T.I. Castelli impugnava sotto numerosi profili gli atti con i quali l’Amministrazione aggiudicatrice aveva omesso di escludere dalla gara l’A.T.I. Lucci anche per ragioni diverse dalla rilevata anomalia dell’offerta.

Con sentenza 11 gennaio 2008, n. 163 il Tribunale amministrativo adìto così decideva sul ricorso n. 2363/07:

– accoglieva il ricorso proposto in via principale dall’A.T.I. Lucci (e, conseguentemente, annullava il provvedimento di esclusione adottato in data 30 marzo 2007 per ragioni di anomalia);

– respingeva il ricorso incidentale proposto dall’A.T.I. Castelli, ritenendo non fondati i motivi di impugnativa proposti avverso la mancata esclusione dalla gara dell’A.T.I. Lucci.

La sentenza veniva appellata dal Ministero per i beni e le attività culturali (ricorso n. 4439/2008), il quale ne chiedeva l’integrale riforma articolando plurimi motivi di doglianza.

Si costituiva in giudizio la soc. Lucci Salvatore (in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’omonima A.T.I. costituenda), la quale concludeva nel senso della reiezione del gravame.

Si costituiva, altresì, in giudizio la soc. Castelli Giorgio s.r.l. (in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’A.T.I. Castelli), la quale concludeva nel senso dell’accoglimento del gravame.

All’indomani della sentenza n. 163 del 2008, la Commissione di gara, riunitasi il 4 marzo 2008, non procedeva sic et simpliciter all’aggiudicazione della gara in favore dell’A.T.I. Lucci, ma deliberava di richiedere alla Commissione di prequalifca di procedere nuovamente alla verifica in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione delle imprese (ivi compresa l’A.T.I. Lucci).

La determinazione veniva impugnata dall’ATI Lucci con un ricorso ai sensi dell’art. 33 l. 6 dicembre 1971, n. 1034. Nell’occasione, l’ATI ricorrente chiedeva:

a) che fosse ordinato all’Amministrazione di provvedere con atti espressi a dare attuazione agli obblighi conformativi rinvenienti dalla sentenza n. 163/2008;

b) che fosse dichiarata la nullità del richiamato verbale per la parte in cui veniva richiesta la rinnovazione della verifica in ordine ai requisiti di partecipazione (e non si procedeva direttamente all’aggiudicazione della gara in favore dell’A.T.I. Lucci);

c) che fosse assegnato un termine all’Amministrazione per provvedere ad adottare gli atti e le determinazioni dinanzi richiamati sub a) e b).

Con sentenza n. 3052 del 30 aprile 2008, il Tribunale amministrativo così decideva sul ricorso:

– lo accoglieva per la parte in cui si era chiesto all’Amministrazione di provvedere con atti espressi a dare esecuzione alla sentenza n. 163 del 2008;

– lo respingeva per la parte in cui era stata chiesta la declaratoria di nullità del verbale della Commissione, con cui si era statuito di provvedere ad una nuova verifica in ordine al possesso dei requisiti di partecipazione in capo alle partecipanti all
Al riguardo il giudice osservava che non potesse dirsi precluso all’Amministrazione di procedere in sede conformativa alla riconsiderazione di profili non incisi dalla sentenza di annullamento n. 163 del 2008 e comunque afferenti allo stesso procedimento, il quale – peraltro – non era ancora pervenuto alla sua naturale e fisiologica conclusione (attraverso l’aggiudicazione definitiva).

A seguito dell’ulteriore inerzia dell’Amministrazione, l’A.T.I. Lucci richiedeva la nomina di un Commissario ad acta il quale, sostituendosi all’Amministrazione inadempiente, adottasse in proprio favore l’invocato provvedimento di aggiudicazione definitiva.

Il Tribunale amministrativo provvedeva nel senso richiesto dall’A.T.I. Lucci e conseguentemente il Commissario ad acta (avendo ritenuto –inter alia – che il raggruppamento in questione fosse in possesso dei necessari requisiti di partecipazione) adottava in data 13 gennaio 2009 il provvedimento di aggiudicazione definitiva della gara in favore dell’A.T.I. Lucci.

Il provvedimento veniva impugnato dall’A.T.I. Castelli con distinto ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, recante il n. 3031/09. Nell’occasione la ricorrente contestò che, nel disporre l’aggiudicazione in favore dell’A.T.I. Lucci, il Commissario ad acta non avesse tenuto in adeguata considerazione il fatto che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per non essere state indicate le quote di partecipazione delle singole società aderenti all’A.T.I. costituenda.

Con sentenza n. 1929 del 13 aprile 2010, il Tribunale amministrativo così accoglieva il ricorso n. 3031/09 e, conseguentemente, disponeva l’annullamento dell’aggiudicazione in favore dell’A.T.I. Lucci della gara per cui è causa.

Nell’occasione, il giudice – in via di estrema sintesi – osservava:

– che era fondato il motivo di esclusione fondato sulla circostanza per cui l’A.T.I. Lucci non aveva indicato in sede di domanda di partecipazione le quote delle singole partecipanti al raggruppamento (in tal modo violando le prescrizioni di cui all’art.
– che il richiamato profilo di esclusione era ammissibile in quanto – per un verso – l’interesse a lamentare la mancata esclusione dell’A.T.I. Lucci si era radicato in capo all’ATI Castelli solo in seguito al’aggiudicazione della gara in favore della cont
– che non era rilevante ai fini del decidere la circostanza per cui il richiamato motivo di esclusione non era stato rilevato nell’ambito del precedente giudizio (ricorso n. 2363/07), in quanto l’interesse concreto a dedurlo era sorto soltanto con il prov
La sentenza veniva appellata dall’A.T.I. Lucci, la quale ne chiedeva la riforma (ricorso n. 4869/2010), articolando i seguenti motivi:

1) Erroneità della sentenza appellata nella parte in cui ha ritenuto ammissibile il motivo di ricorso dedotto dall’ATI Castelli per far valere l’illegittimità dell’aggiudicazione definitiva disposta in favore dell’ATI Lucci derivante dalla mancata indicazione preventiva delle quote di partecipazione al raggruppamento da parte delle imprese costituenti lo stesso;

2) Erroneità della sentenza appellata nella parte in cui ha accolto, nel merito, il motivo di ricorso dedotto dall’ATI Castelli per far valere l’illegittimità dell’aggiudicazione definitiva disposta in favore dell’ATI Lucci derivante dalla mancata indicazione preventiva delle quote di partecipazione al raggruppamento da parte delle imprese costituenti lo stesso.

Si costituiva in giudizio la soc. Castelli Giorgio s.r.l. (in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria dell’A.T.I. Castelli), la quale concludeva nel senso della reiezione del gravame.

All’udienza pubblica del 5 novembre 2010 i procuratori costituiti in entrambi i giudizi (ricorso n. 4439/2008 e n. 4869/2010) rassegnavano le conclusioni e i ricorsi venivano trattenuti in decisione.

DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello n. 4439/2008, proposto dal Ministero per i beni e le attività culturali avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania con cui è stato accolto il ricorso n. 2363/07 proposto da un’A.T.I. costituenda la quale aveva partecipato alla gara di appalto indetta nel luglio del 2006 dalla Soprintendenza per i beni Archeologici delle Province di Napoli e Caserta per l’affidamento di alcuni lavori e, per l’effetto, sono stati annullati gli atti con cui era stata disposta l’esclusione di tale raggruppamento dalla gara per anomalia dell’offerta.

Giunge, altresì, alla decisione del Collegio il ricorso in appello n. 4869/2010 della capogruppo mandataria della richiamata A.T.I. costituenda avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania con cui, in accoglimento del ricorso proposto da un’altra partecipante alla medesima gara, è stato disposto l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione adottato dal Commissario ad acta nominato a seguito della favorevole sentenza sul ricorso n. 2363/07.

2. In primo luogo si ritiene di disporre la riunione degli appelli per evidenti ragioni di connessione oggettiva e soggettiva (art. 70 C.p.a.).

3. Il Collegio riconosce priorità alla trattazione del ricorso in appello n. 4869/2010, in quanto il suo esame assume rilievo assorbente rispetto alla disamina delle questioni coinvolte dal ricorso n. 4439/2008.

In particolare, sulla base della complessa vicenda fattuale, appare evidente che potrebbe residuare un interesse per il Ministero per i beni e le attività culturali alla decisione dell’appello n. 4439/2008 solo nell’ipotesi in cui venisse riformata la decisione del primo giudice (impugnata con il ricorso in appello n. 4869/2010) con cui è stata disposta l’esclusione dalla gara dell’A.T.I. Lucci, vittoriosa nel giudizio sfociato nel giudizio di appello n. 4439/2008.

4. Con il primo motivo di appello nell’ambito del ricorso n. 4869/2010, l’A.T.I. Lucci lamenta che la sentenza n. 1929/2010 sia meritevole di riforma per non avere il primo giudice rilevato un profilo di inammissibilità del ricorso di primo grado proposto dall’A.T.I. Castelli (n. 3031/2009) avverso il provvedimento del Commissario ad acta che aveva disposto l’aggiudicazione della gara in favore dell’ATI Lucci.

In particolare, l’appellante osserva che il ricorso n. 3031/2009 avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile in quanto l’A.T.I. Castelli aveva già avuto modo di articolare, nell’ambito di un precedente giudizio, le proprie ragioni nel senso del presunto obbligo di escludere dalla gara l’A.T.I. Lucci (in particolare, l’A.T.I. Castelli aveva già articolato alcune presunte ragioni di esclusione nella forma del ricorso incidentale nell’ambito del giudizio di primo grado recante il n. 2363/07 e definito dal Tribunale amministrativo con sentenza n. 163 del 2008, la quale aveva –inter alia – respinto il ricorso incidentale).

Al riguardo, l’A.T.I. Lucci osserva che i motivi di doglianza articolati dall’A.T.I. Castelli nell’ambito del ricorso al Tribunale amministrativo n. 3031/2009 avrebbero dovuto essere dichiarati inammissibili quanto meno per la parte in cui tendevano a contestare nuovamente l’ammissione alla gara dell’A.T.I. Lucci per motivi conosciuti o conoscibili già al momento dell’impugnazione incidentale proposta nell’ambito del giudizio principale n. 2363/2007.

Al riguardo, l’A.T.I. Lucci contesta la correttezza dei due argomenti della sentenza al fine di confermare l’ammissibilità del profilo di doglianza in seguito ritenuto fondato nel merito (si tratta: 1) del motivo relativo al fatto che l’interesse per l’A.T.I. Castelli a contestare l’ammissione alla gara della controinteressata di fosse radicato solo con l’aggiudicazione della gara in favore della contro interessata e 2) del motivo relativo al fatto che la ragione di esclusione ritenuta fondata dalla sentenza n. 1929 del 2010 fosse stata conosciuta dall’A.T.I. Castelli solo a seguito della sentenza n. 163 del 2008).

Quanto al primo aspetto, l’A.T.I. Lucci contesta che l’interesse ad impugnare la propria ammissione alla gara sia sorto in capo all’A.T.I. Castelli solo a seguito dell’aggiudicazione definitiva in proprio favore.

Quanto al secondo aspetto, l’A.T.I. Lucci sottolinea che l’intera documentazione di gara (e le ragioni relative alla propria ammissione) erano note alla controparte sin dal giudizio di primo grado recante il n. 2363/07 e che – pertanto – l’A.T.I. Castelli disponeva sin dal tempo del primo giudizio di ogni elemento necessario a contestare la propria ammissione alla gara, laddove ne sussistessero le ragioni.

4.1. Il motivo di appello non può trovare accoglimento.

In particolare, il Collegio ritiene che non sia condivisibile la tesi secondo cui l’A.T.I. Castelli non avrebbe potuto dedurre le ragioni di esclusione nell’ambito del ricorso al Tribunale amministrativo n. 3031/09 per essere stata già in condizione di addurre tali ragioni in sede di ricorso incidentale nell’ambito del ricorso n. 2363/07.

Al riguardo si osserva:

– che la sentenza n.. 163 del 2008 si era limitata (nella sua portata caducatorio-costitutiva) a stabilire l’illegittimità delle determinazioni con cui l’Amministrazione aveva statuito la sua esclusione dalla gara per profili relativi alla presunta anomal
– che, conseguentemente, il vincolo conformativo che ne derivava consisteva unicamente nella necessaria emenda del profilo di illegittimità e nel conseguente vincolo alla conclusione del procedimento, mentre – invece – non si poteva ritenere che il vincol
– che (come correttamente statuito dal primo giudice con la sentenza n. 2661/2009, passata in giudicato), non si può ritenere che il vincolo conformativo derivante dalla sentenza n. 163 del 2008 comportasse una preclusione a carico dell’Amministrazione ne
– che a conclusioni diverse non si può giungere neppure in relazione al fatto (sottolineato dalla difesa dell’A.T.I. Lucci) che l’A.T.I. Castelli avesse già dedotto nell’ambito del giudizio n. 2363/07 alcuni profili di esclusione dalla gara dell’odierna a
In definitiva, il motivo di appello relativo all’asserita inammissibilità che avrebbe viziato il ricorso proposto in primo grado dall’A.T.I. Castelli non può trovare accoglimento.

5. Pertanto, una volta respinto il motivo relativo all’erroneità della sentenza per non avere rilevato la presunta inammissibilità del ricorso al Tribunale amministrativo n. 3031/09, occorre esaminare nel merito la questione della fondatezza delle ragioni di esclusione dell’A.T.I. Lucci dalla gara all’origine dei fatti di causa.

Come si è detto, il primo giudice ha ritenuto fondato il profilo di esclusione derivante dal fatto che in sede di domanda di partecipazione l’A.T.I. Lucci non aveva indicato le quote di partecipazione al costituendo raggruppamento, in tal modo violando la previsione di cui all’art. 37 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163.

Nella tesi dell’appellante, la decisione sarebbe in parte qua erronea per non avere il primo giudice rilevato che nessuna incertezza potesse sussistere in ordine al riparto di quote fra le partecipanti all’A.T.I. Lucci, trattandosi di raggruppamento costituito da due sole partecipanti, ognuna delle quali caratterizzata da qualificazioni diverse e non possedute dall’altra

In definitiva, non vi sarebbe alcuna effettiva possibilità di “commistione nell’esecuzione dei lavori” tra le due partecipanti al raggruppamento, essendovi necessariamente – in ragione della diversa qualificazione posseduta – perfetta coincidenza fra quote di qualificazione e quote di partecipazione e tra queste ultime e quote di esecuzione.

5.1. Il motivo non può trovare accoglimento.

Come correttamente rilevato dal primo giudice (e come riconosciuto dalla appellante) un consolidato orientamento giurisprudenziale afferma che dal combinato disposto degli articoli 37, commi 6, e 13 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 e 93, comma 4, d.P.R. n. 21 dicembre 1999, n. 554 si desume il principio di necessaria corrispondenza tra quote di qualificazione, quote di partecipazione all’A.T.I. e quote di esecuzione dei lavori, con la conseguenza che le quote di partecipazione al raggruppamento non possono essere evidenziate ex post, in sede di esecuzione del contratto, costituendo, quand’anche non esplicitato dalla lex specialis, un requisito di ammissione, la cui inosservanza determina l’esclusione dalla gara (es. Cons. Stato, VI, 21 maggio 2009, n. 3144;. 8 febbraio 2008, n. 416).

Vero è che la giurisprudenza ammette che l’indicazione della rispettiva quota di partecipazione dei membri del raggruppamento possa essere ritenuta non necessaria laddove la relativa struttura sia “tale da non determinare dubbio alcuno in merito al riparto dei lavori” (Cons. Stato, VI, 25 novembre 2008, n. 5787).

Tuttavia, il principio non può essere invocato a sostegno delle tesi dell’appellante, se solo si consideri che le modalità di formulazione dell’offerta dell’A.T.I. Lucci (in cui le categorie OG2, OG11 e OS6 erano riferibili alla sola società ‘Lucci Salvatore Impresa di Costruzioni’, mentre la categoria OS24 era riferibile alla sola ‘Azienda Agricola D’Orazio Pietro’) consentivano, al più, di dedurre il riparto delle quote di partecipazione e delle quote di esecuzione, ma non consentivano di stabilire l’esatta e necessaria corrispondenza: a) fra le quote di qualificazione e le quote di partecipazione (che, infatti, non erano state indicate), né b) fra quote di partecipazione e quote di esecuzione.

Conseguentemente, la decisione n. 1929/2010 deve trovare conferma per la parte in cui ha affermato che l’offerta formulata dall’A.T.I. Lucci non avrebbe potuto essere ammessa alla gara per essere stata omessa in sede di domanda di partecipazione la necessaria indicazione delle quote di partecipazione delle singole imprese costituite in raggruppamento.

6. In base a quanto dinanzi esposto, il ricorso n. 4869/2010 deve essere respinto, con conseguente conferma della sentenza del Tribunale amministrativo per la Campania n. 1929/2010, che ha disposto l’esclusione dell’A.T.I. Lucci dalla gara all’origine dei fatti di causa.

Conseguentemente, il ricorso n. 4439/08 deve essere dichiarato improcedibile, non residuando in capo al Ministero per i beni e le attività culturali alcun interesse ulteriore alla coltivazione del gravame avverso la pronuncia con cui il Tribunale amministrativo aveva annullato il primo provvedimento di esclusione (ossia, il provvedimento in data 30 marzo 2007 con cui l’offerta formulata dall’A.T.I. Lucci era stata giudicata ingiustificatamente anomala)..

Sussistono giusti motivi onde disporre l’integrale compensazione delle spese di lite fra le parti in relazione a entrambi i giudizi.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sugli appelli come in epigrafe proposti, previa riunione, così decide:

– respinge il ricorso in appello n. 4869/2010 e, conseguentemente

– dichiara improcedibile il ricorso in appello n. 4439/2008.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Severini, Presidente

Luciano Barra Caracciolo, Consigliere

Roberto Garofoli, Consigliere

Bruno Rosario Polito, Consigliere

Claudio Contessa, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/01/2011

L'articolo Consiglio di Stato – Sezione VI – Sentenza – 24/1/2011 n.472 proviene da Giustamm.

Pres./Est. Sandulli
Smeraldo s.r.l., Servizi generali s.r.l.(Avv.ti F. Cardarelli e D. Campugiani/
Ministero dell’Interno(Avv. Gen. Stato)

sul criterio del prezzo più basso

Contratti della P.A. – Gara- Criterio del prezzo più basso- –Scelta- Presupposti.

In tema di gara d’appalto, ferma restando la discrezionalità dell’amministrazione nelle scelta del metodo di aggiudicazione, il ricorso al criterio del “prezzo più basso” può essere ammesso soltanto nelle ipotesi in cui la lex specialis, predeterminata al momento dell’indizione della gara, non lascia margini di definizione dei contenuti dell’appalto in capo all’iniziativa dell’impresa, predefinisce e descrive puntualmente tutti gli elementi progettuali, si svolge mediante operazioni in larga misura standardizzate ed individua in modo preciso il complesso delle prestazioni e la concreta organizzazione del lavoro, quindi l’unica variabile è costituita dal prezzo, rimesso, appunto, all’offerta di ciascun concorrente. Ne consegue l’annullamento degli atti di gara che non precisano il monte ore lavoro e il numero degli addetti, con la relativa qualifica, necessari per l’erogazione del servizio messo a concorso dall’amministrazione.

N. 00706/2011 REG.PROV.COLL.

N. 10888/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso n. 10888 del 2010 proposto dalla

Smeraldo srl e dalla Servizi Generali srl, in temporaneo raggruppamento di imprese, rappresentate e difese dagli avvocati Francesco Cardarelli e Diego Campugiani ed elettivamente domiciliate presso il loro studio in Roma, Via Pier Luigi da Palestrina 47;

contro

Il Ministero dell’Interno, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato ed elettivamente domiciliato ex lege presso la sede legale in Roma, Via dei Portoghesi 12;

per l’annullamento,

della lettera di invito 750. C.2.AG 404.1.4/3552 del 29 ottobre 2010, per partecipare alla procedura ristretta accelerata per l’appalto del servizio di pulizia dei locali adibiti agli Organismi della Polizia di Stato e alle caserme dell’Arma dei carabinieri dislocati su tutto il territorio nazionale. Lotto 7- Caserme dell’Arma dei Carabinieri – Regioni Centro- Toscana- Umbria – Marche- Lazio- Abruzzo – Molise nella parte in cui prescrive, per la formulazione dell’offerta l’assunzione di impegni ad erogare servizi e ad assumere personale, economicamente più onerosi della base d’asta prevista, in assenza di puntuali indicazioni degli elementi essenziali che contraddistinguono il servizio (es. monte ore, personale attualmente impiegato e relative qualifiche);

della lettera di invito 750. C.2.AG 404.1.4/3551 del 29 ottobre 2010, per partecipare alla procedura ristretta accelerata per l’appalto del servizio di pulizia dei locali adibiti agli Organismi della Polizia di Stato e alle caserme dell’Arma dei carabinieri dislocati su tutto il territorio nazionale. Lotto 7- Caserme dell’Arma dei Carabinieri – Regioni Centro- Toscana- Umbria – Marche- Lazio- Abruzzo – Molise nella parte in cui prescrive, per la formulazione dell’offerta l’assunzione di impegni ad erogare servizi e ad assumere personale, economicamente più onerosi della base d’asta prevista, in assenza di puntuali indicazioni degli elementi essenziali che contraddistinguono il servizio (es. monte ore, personale attualmente impiegato e relative qualifiche);

dello schema di contratto e dei relativi allegati;

del bando di gara avente ad oggetto l’affidamento dei “Servizi di pulizia presso i locali adibiti ad Organismi della Polizia di Stato e alle Caserme dell’Arma dei Carabinieri sull’intero territorio nazionale” pubblicato dal Ministero dell’Interno sulla GUCE del 26 agosto 2010, serie S165, articolata in 8 lotti, nella parte in cui ha definito le seguenti besi d’asta.

– Lotto 1: Organismi PS Regioni Nord Est Euro 5.169.258,00 oltre a Euro 4.231,00;

– Lotto 2: Organismi PS Regioni Nord Est Euro 4.386.276,00 oltre a Euro 4.188,00 per costi della sicurezza per rischi da interferenza;

– Lotto 3: Organismi PS Regioni Centro Euro 8.268.314,00 oltre a Euro 5.967,00 per costi della sicurezza per rischi da interferenza;

– Lotto 4: Organismi PS Regioni Sud e Isole Euro 7.074.404,00 oltre a Euro 8.443,00 per costi della sicurezza per rischi da interferenza;

– Lotto 5: Caserme CC – Regioni del Nord Ovest Euro -5.454.485,00 oltre a Euro 15.839,00 per costi della sicurezza da rischi di interferenza;

– Lotto 6: Caserme CC Regioni del Nord Est Euro 4.416.195,00 oltre a Euro 15.373,00 per costi della sicurezza per rischi da interferenza;

– Lotto 7: Caserme CC Regioni del Centro Euro 6.488.430,00 oltre a Euro 19.944,00 per costi della sicurezza per rischi da interferenza;

– Lotto 8: Caserme CC Regioni Sud e Isole Euro 9.142.775,00 oltre a Euro 28.021,00 per costi della sicurezza per rischi da interferenza;

dei chiarimenti dal n. 1 al n. 19 relativi alla lettera di invito nonch[ dei chiarimenti dal n. 1 al n. 32 relativi alo bando di gara< di ogni atto connesso o consequenziale nonch[ per l-esecuzione in forma specifica e, o per il risarcimento del danno per equivalente Visti gli atti della causa;

Nominato relatore all’Udienza Pubblica in Camera di Consiglio del 13 gennaio 2011 il consigliere dr. Linda Sandulli e sentiti gli avvocati come da verbale d’udienza ;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso depositato il 6 dicembre 2010, le società Smeraldo e Servizi Generali srl, in raggruppamento temporaneo di imprese, impugnano gli atti relativi alla gara indicata in epigrafe, a partire dal relativo bando.

Espongono di aver appreso dalla lettura della lettera di invito che per formulare l’offerta avrebbero dovuto attenersi alla sola documentazione pubblicata nel portale www.poliziadistato.it, ossia allo schema di contratto e ai relativi allegati. Documentazione che assumono essere priva delle indicazioni necessarie per conoscere l’effettiva consistenza dell’impegno che si sarebbero assunte in caso di aggiudicazione del servizio.

Nei documenti predetti figurano, infatti, il numero dei locali compresi in ciascun lotto, la superficie interna ed esterna per ciascun locale compreso nel lotto e una generica indicazione delle tipologie di prestazioni richieste, ma non vi è alcun richiamo al monte ore di prestazioni in atto, al numero del personale attualmente impiegato e alla qualifica posseduta.

In ragione delle scarne indicazioni fornite dalla stazione appaltante e in mancanza di puntuali indicazioni sui modelli organizzativi da adottare hanno chiesto di conoscere, assieme a molti altri partecipanti, il numero totale del monte ore di lavoro da prestare, il numero dei dipendenti attualmente impiegato, assieme al loro attuale inquadramento, in modo di stimare i costi della sicurezza e le modalità in ragione delle quali era stata definita la base d’asta.

In risposta, l’intimato Ministero ha comunicato che i dati richiesti potevano essere acquisiti direttamente presso ciascuna struttura, previo accordo con gli Organismi interessati e presentazione della lettera di Invito e che il dimensionamento della base d’asta era stato fatto in applicazione dei prezzi di mercato e degli analoghi servizi da parte della CONSIP spa.

Malgrado l’inoltro a tutte le Prefetture interessate della richiesta per la conoscenza dei dati prima indicati soltanto una parte limitata di esse ha dato risposta. Si è così impedito loro di formulare un’offerta economica responsabile e consapevole.

La base d’asta prevista, ritenuta al di sotto dei costi da sopportare, risulterebbe insufficiente a compensare anche i soli costi per l’erogazione dei servizi richiesti anche nel caso in cui si seguissero le indicazioni fornite dall’intimato Ministero.

Chiedono, pertanto, l’annullamento degli atti di gara, in particolare i lotti 3 e 7, per i seguenti motivi:

1) Violazione e falsa applicazione dell’articolo 97 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 2, dell’articolo 68 e dell’ articolo 72 del D. Lgs. 163 del 2006. Eccesso di potere per irrazionalità’ manifesta, travisamento dei fatti e dei presupposti. Sviamento.

2) Violazione e falsa applicazione dell’articolo 97 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione dell-articolo 1, della legge n. 241 del 1990. Violazione e falsa applicazione dell-articolo 89, comma 3, del D. Lgs. n. 163 del 2006.

Con successivo atto le sunnominate società hanno proposto i sottoindicati motivi aggiunti con i quali hanno impugnato, chiedendone l’annullamento, anche il decreto n. 750 C.2.AG 404.1.4 del 4 agosto 2010, del vice direttore generale della P.S, preposto all’attività di coordinamento e pianificazione (depositato in occasione dell’udienza in Camera di consiglio del 13 dicembre 2010) con il quale è stato assunto quale valore di riferimento per la gara de qua, il prezziario CONSIP nonché il documento del 13 dicembre depositato dall’Avvocatura dello Stato il giorno successivo, quale relazione dell’Amministrazione (750. C.2/AG602.1.1./42/4406), nella parte in cui si sostiene che è stata fornita la possibilità di articolare le offerte e quindi il piano d’impresa:

3) Violazione e falsa applicazione dell’articolo 97 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 1, della legge n. 241 del 1990. Violazione e falsa applicazione dell’articolo 89, comma 3, del D. Lgs. n. 163 del 2006.

4) Violazione e falsa applicazione dell’articolo 82 del D.Lgs. 163 del 2006 e violazione e falsa applicazione dell’articolo 68, comma 3, del D. Lgs. 163/2006. Eccesso di potere per sviamento.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata che con una relazione dell’ufficio ha eccepito l’inammissibilità del gravame sotto diversi profili e ne ha contestato la fondatezza nel merito.

All’udienza pubblica in Camera di Consiglio del 13 gennaio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Va, preliminarmente, esaminata la posizione delle ricorrenti per accertare se risultano titolari di un interesse al ricorso.

Le società Smeraldo srl e Servizi Generali srl, in temporaneo raggruppamento di imprese e attuali titolari del servizio presso alcuni organismi e caserme, impugnano gli atti della gara indicata in epigrafe, alla quale non hanno partecipato mediante la presentazione di apposita offerta, ma soltanto nella fase di prequalificazione, lamentando, in particolare, di essersi trovate nell’impossibilità di presentare un’offerta consapevole e credibile.

Proprio l’omessa partecipazione alla gara mediante presentazione della relativa offerta comporterebbe, secondo l’Amministrazione intimata, la carenza di interesse al ricorso atteso che le dette società si presenterebbero, rispetto alla procedura gravata, come soggetti indistinti, non portatori di un interesse giuridicamente significativo.

Sul punto, osserva il Collegio che parte della giurisprudenza amministrativa, effettivamente, ritiene che: “È inammissibile per carenza di interesse il ricorso proposto avverso le clausole di un bando di gara, le modalità di svolgimento della stessa ed il criterio di aggiudicazione, da un’impresa che non abbia presentato domanda di partecipazione alla gara pubblica, atteso che il nostro ordinamento non tutela l’interesse oggettivo alla legittimità dell’azione amministrativa, ma piuttosto l’esistenza di una situazione giuridica soggettiva differenziata rispetto a quella delle altre ditte presenti sul mercato e, nella specie, di un interesse legittimo giudizialmente tutelato.” (T.A.R. Campania Napoli, sez. I, 20 giugno 2006, n. 7088; TAR Lazio Roma, sez. I, 16 maggio 2005 , n. 3773; T.A.R. Trentino Alto Adige Trento, 29 novembre 2001, n. 681; T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 09 dicembre 2008, n. 11146)

Si tratta però di una giurisprudenza che risulta temperata in parte e modificata in buona parte, non soltanto dalla giurisprudenza comunitaria, richiamata dalle stesse ricorrenti, ma da quella del giudice amministrativo nazionale e che in ogni caso, non si attaglia alla fattispecie in esame per le ragioni che di seguito si esporranno.

Relativamente alla giurisprudenza comunitaria, il Collegio richiama la decisione della Corte di Giustizia CE, sez. VI, 12 febbraio 2004, n. 230 nella quale si afferma che: “Gli art. 1, n. 3, e 2, n. 1, lett. b), della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/Cee, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/Cee, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, devono essere interpretati nel senso che essi non impediscono che una persona venga considerata, dopo l’aggiudicazione di un appalto pubblico, priva del diritto di accedere alle procedure di ricorso previste dalla detta direttiva, nel caso in cui tale persona non abbia partecipato al procedimento di aggiudicazione di tale appalto perché non sarebbe stata in grado di fornire l’intera prestazione oggetto della gara d’appalto, a causa della presenza di presunte specifiche discriminatorie nei documenti ad esso relativi, e non abbia tuttavia presentato un ricorso avverso dette specifiche prima dell’aggiudicazione dell’appalto.”

Richiama, altresì, l’orientamento giurisprudenziale nazionale che esprime il medesimo principio affermato in sede comunitaria: “Quanto alla mancata presentazione della offerta di gara da parte della impresa ricorrente in primo grado, sulla quale la Regione formula una eccezione di inammissibilità del gravame, la Sezione ritiene di aderire all’orientamento giurisprudenziale secondo il quale, quando la partecipazione alla procedura è preclusa dallo stesso bando, sussiste l’interesse a gravare la relativa determinazione a prescindere dalla mancata presentazione della domanda, posto che la presentazione della stessa si risolve in un adempimento formale inevitabilmente seguito da un atto di esclusione, con un risultato analogo a quello di un’originaria preclusione e perciò privo di una effettiva utilità pratica.” (Cons. Stato, Sez. V, 8 agosto 2005 n. 4207 e 4208; V, n. 7341, 11 novembre 2004; V, 11 febbraio 2005 n. 389; IV, 30 maggio 2005 n. 2804; V, 19 marzo 2009, n. 1624).

Si tratta di argomentazioni, le ultime espresse, che il Collegio condivide anche se non perfettamente collidenti con la questione all’esame.

Proprio in relazione a ciò, secondo quanto prima detto, il Collegio ritiene di dover svolgere alcune considerazioni riguardanti la fattispecie all’esame, che confermano quanto sopra affermato e il principio enucleato in sede comunitaria e dal giudice amministrativo nazionale.

Deve, in primis, considerarsi che le imprese ricorrenti hanno partecipato alla fase di prequalificazione, superandola; hanno proposto il presente gravame prima che fosse decorso il termine per la formulazione della proposta economica e, soprattutto, che le stesse appuntano le loro censure sulla concreta impossibilità di formulare un’offerta economica credibile e seria, a causa della mancata indicazione da parte della stazione appaltante degli elementi necessari a tale riguardo.

Non si tratta di un requisito soggettivo il cui possesso preclude la partecipazione ad una gara, ma del “cuore” stesso della gara, del suo oggetto, vale a dire della prestazione richiesta e da rendere i cui contorni risultano, nel caso di specie, definiti sulla base di una fattispecie a formazione progressiva secondo quanto meglio si preciserà in occasione dell’esame della seconda eccezione di inammissibilità proposta dalla stazione appaltante.

Ne consegue che per poter valutare la fondatezza dell’eccezione di inammissibilità occorre, necessariamente, indagare sulla dedotta mancanza di dati che avrebbero dovuto essere forniti dall’intimato Ministero per stabilire se è stata tale da non consentire la formulazione dell’offerta, secondo quanto sostenuto da parte ricorrente.

In buona sostanza, occorre entrare nell’esame della stessa questione di merito prospettata dalle due società ricorrenti.

L’accertamento del fatto, in senso contrario alla tesi sostenuta da queste ultime, vale a dire che vi era la possibilità di formulare un’offerta credibile e consapevole, implicherebbe l’insussistenza della prospettazione delle ricorrenti e quindi la fondatezza dell’eccezione in esame, ma troppo tardi, vale a dire soltanto dopo essere entrati nel merito della questione prospettata.

Ciò posto il Collegio procede nell’esame della seconda eccezione sollevata dal Ministero dell’Interno, di tardività dell’impugnativa, per rilevarne la sua infondatezza.

Richiama, al riguardo, l’assunto delle società Smeraldo e Servizi Generali sulla necessità, ai fini del decorso del termine per la proposizione del ricorso, della conoscenza della portata lesiva dell’atto che si intende impugnare e richiama anche la precisazione, svolta in precedenza, secondo la quale la gara in oggetto si contraddistingue per aver fornito gli elementi necessari per predisporre l’offerta secondo una fattispecie a formazione progressiva nel senso che alle prime informazioni contenute nel bando e negli altri documenti pubblicati inizialmente, è seguita la lettera di invito e poi la richiesta a determinati organismi, fatta a seguito di indicazione della medesima stazione appaltante, di altri dati (monte ore; numero addetti impiegati…) alla quale è stata data, nel concreto, risposta parziale.

Ora, nel caso in esame, i documenti il cui contenuto si è rivelato lesivo sono la lettera di invito, i relativi allegati, i chiarimenti forniti dal resistente Ministero e la mancata risposta di alcune prefetture alle domande formulate dalle imprese ricorrenti sulla base dell’indicazione della stessa stazione appaltante.

Dati – in particolare questi ultimi – la cui acquisizione in quanto indicata dalla stessa stazione appaltante devono essere ritenuti necessari ai fini della formulazione dell’offerta e dalla cui mancata indicazione deriva la concreta lesione dell’interesse delle ricorrenti.

Ne consegue che è soltanto dalla (non) risposta dei soggetti interpellati che può dirsi decorrente il termine per impugnare.

Se si considera che il ricorso risulta presentato, secondo quanto sostenuto dalle due ricorrenti senza contestazione sul punto, prima che fosse decorso il termine per la formulazione della proposta economica,

se ne deve dedurre che lo stesso è tempestivo.

Il Collegio procede, quindi, all’esame del merito a partire dal primo motivo di ricorso con il quale le ricorrenti lamentano la violazione e falsa applicazione dell’articolo 97 della Costituzione e degli articoli 2, 68 e 72 del D. Lgs. 163 del 2006 nonché l’eccesso di potere sotto diversi profili e del quarto motivo di gravame introdotto con i motivi aggiunti con il quale le ricorrenti deducono la violazione dell’articolo 82 e dell’articolo 68, comma 3, del D. Lgs. 163 del 2006.

Assumono che alla luce delle norme menzionate le indicazioni essenziali per la formulazione dell’offerta devono essere fornite dalla stazione appaltante in modo chiaro, comprensibile e completo al fine di consentire alle imprese che intendono partecipare alla gara di valutare correttamente la convenienza economica della fornitura del servizio richiesto e di partecipare, alla gara, in posizione di parità rispetto agli altri concorrenti.

Rilevano che nel caso che le riguarda, ciò non è avvenuto, in particolare, per la mancata indicazione del monte ore lavoro; del numero degli addetti e della loro qualifica che, tra l’altro, non consente di valutare e garantire il rispetto degli obblighi previsti dal Contratto collettivo Nazionale di Lavoro compreso quello dell’assunzione delle maestranze impiegate.

L’Amministrazione resistente, con memoria del 13 dicembre 2010, espressamente impugnata, afferma di aver chiesto alle imprese partecipanti alla gara, di compilare l’allegato 1, parte integrante dell’offerta, destinato alla descrizione dell’articolazione del relativo piano di impresa mediante la specificazione del numero dei dipendenti da impiegare, quello delle ore lavoro, del costo della sicurezza e degli altri costi, rimettendo direttamente al singolo partecipante, l’onere di stabilire il costo complessivo del servizio da svolgere.

Ciò implicava la “possibilità” di tener conto delle ore lavorative attualmente impiegate e, in ogni caso, di parametrarle alle minori prestazioni previste nell’allegato A.

Inoltre, osserva che nel caso di cessazione dell’appalto con modificazioni di termini, modalità e prestazioni contrattuali, l’impresa subentrante – ancorché sia la stessa che gestiva il servizio – dovrà procedere all’esame della situazione al fine di armonizzare le mutate esigenze tecnico – organizzative con il mantenimento dei livelli occupazionali tenuto conto delle condizioni professionali e di utilizzo del personale impiegato, anche facendo ricorso a processi di mobilità nell’ambito dell’impresa o a part-time o a riduzione dell’orario di lavoro o altro.

Le argomentazioni svolte dall’Amministrazione intimata non vengono condivise dal Collegio al contrario delle due censure in esame, che si rivelano fondate.

Va rilevato che nella fattispecie in esame le notizie, del tutto generiche, fornite dalla stazione appaltante, avrebbero dovuto essere integrate dai dati che le strutture interessate e le ditte attualmente impegnate nel medesimo servizio – inserite in un elenco fornito dalla stazione appaltante- avrebbero dovuto comunicare ad ogni singola impresa dietro sua espressa richiesta.

Tutto, entro il termine stabilito per la formulazione e presentazione dell’offerta.

In buona sostanza il quadro degli elementi necessari per la formulazione dell’offerta risulta diviso in due parti: uno, direttamente predisposto dalla stazione appaltante; l’altro, da predisporsi sulla base di un rapporto di collaborazione tra impresa interessata e singolo organismo coinvolto.

Ebbene, sembra al Collegio che il quadro appena descritto non possa che portare alla condivisiome delle argomentazioni svolte dalle società ricorrenti nella parte in cui le stesse lamentano l’illegittimità della procedura seguita, per averle esposte alla possibilità – concreta – di non godere del medesimo trattamento riservato o ottenuto da altre imprese, essendo rimessa, la comunicazione dei dati sopra indicati, alla solerzia e alla disponibilità del singolo responsabile di caserma o di organismo della polizia o alla volontà e alla disponibilità delle imprese esercenti il servizo e, soprattutto, per non aver goduto della conoscenza di elementi indispensabili alla formulazione dell’offerta.

Deve anche rilevarsi la fondatezza dell’’eccepita difficoltà di acquisizione, da parte loro, dei suddetti dati che, aggiunge il Collegio, avrebbero dovuto essere recuperati preventivamente e direttamente forniti a tutte le imprese interessate dalla stazione appaltante la quale, nel fare ciò avrebbe beneficiato della posizione goduta nei confronti dei singoli organismi di polizia o delle singole caserme o comunque, della posizione goduta presso le ditte titolari del servizio.

Si sarebbe trattato di un’operazione che avrebbe posto ciascuna impresa in una posizione di piena parità con le altre e nella condizione di predisporre un’offerta economica.

Dati, va rilevato, la cui acquisizione al fine della formulazione di un’offerta consapevole e completa, è stata ritenuta necessaria dalla medesima stazione appaltante atteso che è proprio questa ad averne previsto l’acquisizione, secondo una modalità che ha comportato una diversità di situazione tra le imprese a causa dell’omessa risposta da parte di talune delle strutture coinvolte, secondo quanto affermato, senza contestazione ex adverso, dalle società ricorrenti, che indicano in 436 sedi per il lotto 7 e in 148 sedi per il lotto 3, le risposte ottenute, a fronte di 1196 caserme dei CC e 360 organismi di Polizia.

Non può trascurarsi, infine, che alcuni dei dati richiesti si rivelano di particolare rilievo per la formulazione dell’offerta in relazione al costo del personale e dell’applicazione dell’articolo 4, par.b, del CCLN applicabile.

Infatti, anche nell’ipotesi di concertazione con le OOSS per la flessibilità del lavoro, non conoscendo il dato sul monte ore e sul numero degli addetti al servizio e delle rispettive qualifiche, l’impresa restava esposta alla formulazione di un’offerta che si sarebbe potuta rivelare antieconomica proprio in relazione alla non conosciuta entità di tale dato e alla possibilità di prevedere l’entità della possibile concertazione.

Ne consegue che, alla luce degli argomenti svolti, risulta accertata la violazione degli articoli 72, comma 3 e 70, comma 11, del d. lgs. 163 del 2006.

Anche il quarto motivo, introdotto con in motivi aggiunti si rivela fondato alla stregua del primo motivo appena esaminato.

Nella fattispecie in esame si è in presenza di una procedura di gara organizzata sulla base del criterio del prezzo più basso, ne consegue che i singoli elementi costituenti l’offerta non possono essare rimessi nella disponibilità delle imprese partecipanti alla gara ma devono essere stabiliti in modo puntuale dalla stazione appaltante, proprio allo scopo di consentire una, paritaria, competizione sul prezzo partendo da elementi certi.

Ha affermato la giurisprudenza sul punto: “ L’appalto svolto secondo il criterio del prezzo più basso persegue l’obiettivo dell’amministrazione di acquisire, con il minor onere economico, la prestazione richiesta e garantisce condizioni di parità tra gli offerenti riconosciuti idonei a fornire l’opera o il servizio, posti in concorrenza tra di loro.

Risponde, tuttavia, al pubblico interesse anche evitare che un ribasso eccessivo sia significativo di un’offerta non affidabile e ponga a rischio, nella esecuzione della prestazione, l’esatto o il tempestivo adempimento.

Pertanto, ferma restando la discrezionalità dell’amministrazione nelle scelta del metodo di aggiudicazione (vedasi i principi espressi dalla sentenza Corte giustizia CE, sez. II, 7 ottobre 2004 n. 247, pronunciata in relazione all’art. 30, n. 1, della direttiva del Consiglio 14 giugno 1993 n. 93/37/Cee, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici, ma che possono essere ritenuti estensibili anche alla categoria degli appalti di servizi), è evidente che il ricorso al criterio del prezzo più basso può essere ammesso soltanto nelle ipotesi in cui la lex specialis, predeterminata al momento dell’indizione della gara, non lascia margini di definizione dei contenuti dell’appalto in capo all’iniziativa dell’impresa, predefinisce e descrive puntualmente tutti gli elementi progettuali, si svolge mediante operazioni in larga misura standardizzate ed individua in modo preciso il complesso delle prestazioni e la concreta organizzazione del lavoro, sicché l’unica variabile è costituita dal prezzo, rimesso, appunto, all’offerta di ciascun concorrente.

Nella specie, alla luce delle suddette considerazioni, appaiono, nel complesso, condivisibili le doglianze con cui parte ricorrente ha evidenziato che, nella nuova lettera di invito, benché rinnovata a seguito della nota della ricorrente del 12.1.2010, sussistono ancora i seguenti elementi di indeterminatezza dell’offerta, suscettibili di poter, in concreto, comportare violazione del principio della “par condicio” tra le ditte partecipanti, in concomitanza con il criterio prescelto dell’aggiudicazione mediante il prezzo più basso” (TAR Puglia, Bari, sezione I n.1754 del 5 luglio 2007) ed ancora, che: “rilevato che, in caso di scelta del criterio del prezzo più basso (scelta di per sé non implausibile in ragione dell’esigenza oramai pressante di riduzione della spesa pubblica), occorre verificare che la stazione appaltante richieda un target qualitativo minimo che assicuri la rispondenza della prestazione dedotta in appalto agli interessi pubblici sottesi alla fornitura dei beni richiesti; (TAR Campania, Napoli, sez I n.7172 del 1.8.2007)

Ne consegue che risulta accertata anche la violazione dell’articolo 82 e dell’articolo 68, comma 3, del D. Lgs. 163 del 2006.

Vengono, ora, in rilievo il secondo motivo con il quale le ricorrenti lamentano la violazione dell’articolo 97 della Costituzione, dell’articolo 1 della legge 241 del 1990 e dell’articolo 89, comma 3, del D. Lgs. 163 del 2010 e il terzo motivo, introdotto con i motivi aggiunti, con i quali viene riproposta la violazione delle medesime norme.

Osservano, le società ricorrenti, che la base d’asta prefissata dal Ministero dell’Interno risulta sottostimata rispetto ai costi necessari per prestare i servizi di pulizia come descritti nella lettera di Invito.

Ciò in violazione dell’articolo 89 appena richiamato il quale prevede che: “Nella predisposizione delle gare di appalto le stazioni appaltanti sono tenute a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente rispetto al costo del lavoro come determinato ai sensi dell’articolo 87, comma 2, lettera g).” disposizione, quest’ultima, che a proposito di tale costo stabilisce che “g) il costo del lavoro come determinato periodicamente in apposite tabelle dal Ministro del lavoro e delle politiche sociali, sulla base dei valori economici previsti dalla contrattazione collettiva stipulata dai sindacati comparativamente più rappresentativi, delle norme in materia previdenziale e assistenziale, dei diversi settori merceologici e delle differenti aree territoriali; in mancanza di contratto collettivo applicabile, il costo del lavoro è determinato in relazione al contratto collettivo del settore merceologico più vicino a quello preso in considerazione” Per il personale del servizio di pulizie tale costo è quello risultante dal D. M. 17 marzo 2008.

Vengono svolti analitici conteggi basati sul numero minimo di ore per persona, sul limite minimo delle persone adibite, sulla possibilità di utilizzazione dell’istituto del part-time e sull’applicazione della tariffa giornaliera, allo scopo di dimostrare la fondatezza dell’ assunto svolto.

Viene contestato, altresì, il riferimento ai prezzi praticati per i servizi di pulizia dalla Convenzione Consip rilevando la diversità del servizio preso a riferimento vale a dire quello degli uffici che solo in parte coincide con quello necessario per le caserme e per gli organi di Polizia che si contraddistinguono, ad esempio, per la presenza di alloggi e mense.

Con il terzo motivo le società ricorrenti illustrano con maggiore dovizia di argomenti le tesi introdotte con il secondo motivo e denunciano ancora una volta, in particolare, la diversità delle situazioni proprie della gara in contestazione rispetto alla situazione degli uffici presi a riferimento nella Convenzione Consip.

Si soffermano sull’esistenza presso gli organismi e uffici considerati nella gara de qua di camere di sicurezza, infermerie, camerate, piscine, palestre e spogliatoi, oltre che di hangars per confermare la intuibile, profonda diversità rispetto ai veri e propri uffici amministrativi.

Sottolineano, per far emergere un’ulteriore diversità, l’obbligo di servizi obbligatori previsti nella Convenzione Consip.

Contestano il calcolo delle superfici ascritte a ciascun lotto, in particolare quelle relative ai lotti 3 e 7 di loro interesse.

Ed infine, contestano anche le modalità di calcolo e l’utilizzazione stessa della tariffa media presa a riferimento nella Convenzione Consip.

A tali puntuali argomentazioni l’Amministrazione intimata replica soffermandosi diffusamente sulle ridotte disponibilità di bilancio; sulle richieste, inevase, rivolte al Ministero dell’Economia per un’integrazione dei relativi capitoli di spesa e conclude giustificando il proprio modus operandi in ragione di tali carenze economiche.

La stessa Amministrazione afferma, infine, di aver effettuato “un puntuale monitoraggio su tutto il territorio nazionale delle tipologie dei locali e dei metri quadrati…….(per i quali è stato predisposto un nuovo allegato, B, Tipologia dei locali e delle aree dei singoli Organismi) impostato in modo diverso ..” e sulla base della divisione tra risorse disponibili e superfici calcolate tenendo conto delle superfici interne più un decimo di quelle esterne” è stato calcolato il valore medio al metro quadrato pari a Euro 3,80.

Di aver ridotto del 30% le prestazioni richieste e di aver tenuto conto “pur nella consapevolezza della diversa natura del servizio oggetto della gara” della Convenzione Consip, calcolando la media aritmetica dei prezzi.

Premesso che la riduzione del 30% delle prestazioni, o della diversa misura percentuale che si potrà rivelare indispensabile per contenere i prezzi all’interno dello stanziamento previsto, non vale come dato in se, ma solo se posto in relazione al corretto prezzo e che questo è quello che tiene conto di quanto praticato per una tipologia sostanzialmente conforme di servizi e sulla base delle reali superfici definite mediante un calcolo corretto, osserva il Collegio che pur comprendendo le ragioni, contingenti, addotte dall’Amministrazione resistente, ritiene di non poterle fare sue nel senso prospettato dalla medesima Amministrazione.

Le limitate risorse economiche non giustificano, invero, un’impostazione della base d’asta che non consideri il costo del lavoro previsto per quelle prestazioni e le superfici effettivamente interessate dal servizio richiesto, rispetto alle quali osserva che la distinzione tra quelle interne (considerate nella loro interezza) e quelle esterne, (considerate invece nel limite di 1/10) può valere solo se si tiene conto delle diverse prestazioni richieste per l’interno (caserma, mense e uffici) rispetto all’esterno e non come mero calcolo dell’intera superficie.

Soltanto dopo aver stabilito i dati necessari e corretti per una giusta formulazione dell’offerta, ovviamente, all’interno della spesa possibile sulla base degli stanziamenti stabiliti, la stazione appaltante potrà indicare il numero delle prestazioni e il monte ore richiesto e, quindi, chiedere l’offerta sulla base del criterio economico ritenuto conveniente.

Ciò non solo servirà a contenere la spesa nei limiti di quanto stanziato, ma anche ad evitare che a fronte di calcoli e di procedure errate si possa aprire un contenzioso in sede di esecuzione dell’appalto, tale da compromettere proprio le esigenze economiche richiamate a giustificazione del procedimento adottato.

Per concludere ritiene il Collegio che anche le ultime due censure esaminate siano fondate e che il ricorso debba essere accolto.

Liquida le spese di lite in Euro 4.000,00 di cui Euro 900 per spese di giustizia e le pone a carico dell’Amministrazione soccombente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio – Sede di Roma – Sezione I ter

Accoglie il ricorso proposto dalle srl. Smeraldo e Società Servizi, meglio specificate in epigrafe e per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Condanna il Ministero dell’Interno al pagamento delle spese di lite così come liquidate in motivazione in favore delle ricorrenti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Linda Sandulli, Presidente, Estensore

Pietro Morabito, Consigliere

Antonella Mangia, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/01/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I ter – Sentenza – 24/1/2011 n.706 proviene da Giustamm.

Pres.Orciulo – Est. Biancofiore
G.I. (Avv. O. Bonifacio) c/ Comune di Ardea (Avv. M. Benedetto)

sui rapporti tra ordine di demolizione e sequestro penale del bene

1. Edilizia ed urbanistica – Abuso – Sospensione lavori e demolizione – Contestualità – Legittimità – Ragioni

2. Edilizia ed urbanistica – Abuso – Pendenza sequestro penale – Irrilevanza – Ordinanza di demolizione

3. Edilizia ed urbanistica – Procedimento di demolizione – Domanda accertamento di conformità – Sospensione – Non sussiste

1. In tema di abuso edilizio, il termine di 45 giorni fissato dall’art. 27 D.P.R. 380/01, deve interpretarsi quale termine finale entro il quale l’amministrazione deve adottare il provvedimento demolitorio e non quale termine minimo da far decorrere tra l’adozione dei due provvedimenti. Pertanto, il Comune può anche adottare simultaneamente i due provvedimenti.

2. La circostanza che un manufatto sia sottoposto a sequestro penale non influisce sulla legittimità dell’ordinanza di demolizione, potendo il destinatario richiedere al giudice penale il dissequestro per ottemperare alla prescrizione demolitoria e così impedire al Comune di acquistare la proprietà del terreno.

3. La domanda di accertamento di conformità ex art. 13 L. 47/85, attuale art. 36 d.P.R. n. 380/01, non sospende il procedimento demolitorio, poiché a tal fine occorrerebbe, nella norma suddetta, una specifica previsione che lo consenta.

N. 00693/2011 REG.PROV.COLL.

N. 02311/2005 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2311 del 2005, proposto da:

Giuliana INGRASSIA, rappresentata e difesa dall’Av. Orietta BONIFACIO presso il cui studio in Roma, Via Nizza, n. 59 è elettivamente domiciliata;

contro

il Comune di Ardea in persona del legale rappresentante p.t., rappresentanto e difeso dall’Avv. Marco Benedetto e domiciliato in Roma, Via Carlo Poma, n. 4 presso lo studio dell’Avv. Marco Papadia;

per l’annullamento

dell’ingiunzione n. 227/04 in dat 13 dicembre 2004 con la quale il Comune di Ardea ha ingiunto la sospensione dei lavori e la demolizione ed il ripristino dei luoghi per la realizzazione di una costruzione senza permesso a costruire, nonché di ogni altro atto, connesso, presupposto e consequenziale;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Ardea;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 dicembre 2010 il dott. Pierina Biancofiore e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato all’Amministrazione comunale di Ardea in data 15 febbraio 2005 e depositato il successivo 11 marzo, espone parte ricorrente di avere realizzato un manufatto destinato a prima ed unica abitazione del suo nucleo familiare, avendo sempre svolto attività circense e quindi essendo sprovvista di una stabile dimora. Soggiunge di avere presentato in data 21 marzo 2005 istanza di accertamento di conformità ex art. 36 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, tuttora pendente.

Avverso l’ingiunzione meglio in epigrafe indicata deduce:

1. violazione degli articoli 27 e 31 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380.

2. violazione dell’art. 7, comma 2 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 come modificato dall’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001.

Conclude chiedendo la sospensione del provvedimento impugnato e l’accoglimento del ricorso.

L’Amministrazione comunale si è costituita in giudizio, ha contestato ogni doglianza ed ha rassegnato opposte conclusioni.

Alla Camera di Consiglio del 4 aprile 2005 è stata accolta la richiesta di sospensione del provvedimento impugnato sulla base della considerazione dell’avvenuta presentazione della domanda di accertamento di conformità ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. n. 380 del 2001.

Il ricorso è stato infine trattenuto per la decisione alla pubblica udienza del 21 dicembre 2010.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato e va pertanto respinto.

Con esso l’interessata si oppone all’ordinanza con la quale il Comune di Ardea le ha ingiunto la sospensione dei lavori e la demolizione del seguente manufatto: “posa in opera di gabbie in ferro atte alla realizzazione di cordoli di fondamenta circoscriventi una superficie di mq. 177 circa, la predisposizione di n. 7 attacchi in ferro per la realizzazione di pilastri. Internamente all’area la posa in opera di iglu in plastica per l’isolamento da terra del piano terra del piano di calpestio. Il tutto privo di getto del cemento armato. Al momento del sopralluogo del 9 novembre 2004 la prosecuzione dei lavori consisteva nell’aver realizzato il piano di calpestio racchiudente una superficie di mq. 177 circa, alto cm. 30 circa, con solaio e cemento armato; sullo stesso la realizzazione di un piano terra in blocchi di prorogo di mq. 150 circa, alto m. 3,12 circa, coperto con solaio e cemento armato. Dell’intera superficie mq. 25 circa, adibiti a veranda coperta. Il manufatto risulta allo stato grezzo privo di tramezzature.”, senza avere provveduto al deposito degli elaborati relativi alle zone sismiche e, ovviamente, senza permesso a costruire.

2. L’interessata lamenta che l’art. 27 del d.P.R. n. 380 del 2001 prevede che l’Amministrazione prima adotti l’ordine di sospensione dei lavori, al quale faccia poi seguire entro i 45 giorni successivi i provvedimenti definitivi, mentre nel caso in esame sono risultate adottate contestualmente la sospensione dei lavori e l’ingiunzione a demolire, con conseguente violazione del disposto normativo. Inoltre l’ingiunzione contiene pure un preavviso di acquisizione dell’area quale effetto automatico alla scadenza del termine per la demolizione, effetto che tuttavia l’art. 31 del decreto presidenziale non prevede. In fatto pure rappresenta che i beni sono sottoposti a sequestro penale dal 16 ottobre 2004 e che pertanto non potrebbe adoperarsi per la loro demolizione.

Con la seconda doglianza fa valere che l’ingiunzione sarebbe affetta da nullità in quanto del tutto sprovvista di qualsivoglia riferimento a quegli elementi che consentono una precisa e dettagliata individuazione dell’opera asseritamente abusiva, attraverso i dati catastali e di quelli risultanti dalla conservatoria dei registri immobiliari.

3. Le censure non possono essere condivise, secondo quanto pure del tutto correttamente contestato da parte dell’Amministrazione comunale.

La circostanza che il provvedimento rechi contestualmente la sospensione dei lavori e l’ordine di demolire il manufatto non lo inficia, dal momento che, come osserva una avveduta giurisprudenza sulla materia, “l’art. 27 del d.P.R. n. 380 del 2001 riconosce all’Amministrazione Comunale un generale potere di vigilanza e controllo su tutte le attività urbanistico-edilizie del territorio, … e impone l’obbligo, per il dirigente, di adottare immediatamente provvedimenti definitivi, al fine di ripristinare la legalità violata dall’intervento edilizio realizzato, mediante l’esercizio di un potere-dovere del tutto vincolato dell’organo comunale, senza margini di discrezionalità, diretto a reprimere gli abusi edilizi accertati.” (TAR Campania, sezione IV, 9 aprile 2010, n. 1884).

Tale considerazione comporta che al momento in cui è verificato l’abuso, l’ufficio che ha la competenza alla vigilanza urbanistico – edilizia deve adottare i provvedimenti repressivi previsti dall’art. 27 del menzionato decreto presidenziale, laddove i quarantacinque giorni, da detta norma indicati, costituiscono il termine finale entro il quale va adottato anche il provvedimento demolitorio, ben potendo il Comune non lasciarlo spirare completamente, imponendo l’ordine di demolizione in un momento immediatamente successivo alla sospensione dei lavori o anche contestualmente.

Ma non possono essere condivisi né l’aspetto della prima doglianza né la seconda censura, laddove l’interessata fa valere che l’art. 31 del d.P.R. n. 380 del 2001 non prevede quale effetto automatico della mancata demolizione l’acquisizione al patrimonio del bene abusivo e della relativa area di sedime, effetto vieppiù non conseguibile per la circostanza che nell’ordinanza manca anche l’esatta individuazione delle aree.

Le prospettazioni appaiono smentite in fatto, in base alla descrizione dell’abuso che si è riportata sopra proprio allo scopo di avere l’esatta contezza delle dimensioni e del tipo di realizzazione effettuata dalla ricorrente completamente senza permesso a costruire e pari cioè a mq. 177 circa.

Al riguardo e sotto il profilo procedurale deve comunque essere contestata la ricostruzione normativa effettuata nel motivo di ricorso ora enunciato, poiché in ogni caso, ancorché l’ingiunzione impugnata rechi la comminatoria della acquisizione al patrimonio del bene e della relativa area di sedime, riproducendo la léttera della norma, è da rilevare che a tale adempimento il Comune potrà procedere soltanto previo accertamento dell’inottemperanza all’ingiunzione a demolire, che allo stato non appare adottato.

Ma va pure contestata la circostanza che la ricorrente adduce di non poter operare la demolizione dell’immobile e che quindi l’ordine di demolizione e la comminata acquisizione al patrimonio sarebbero perciò ancor più illegittimi, in quanto il manufatto è sotto sequestro dal 16 ottobre 2004. Infatti come chiarito dalla sezione in altre analoghe circostanze: “L’esistenza del sequestro penale non influisce sulla legittimità dell’ordinanza di demolizione, potendo il destinatario richiedere al giudice penale il dissequestro al fine di ottemperare alla prescrizione demolitoria.” (TAR Lazio, sezione I quater, 9 febbraio 2010, n. 1785), mentre non risulta che parte ricorrente si sia adoperata in tal senso.

Ed anche l’altra considerazione, secondo cui la ricorrente, in data 21 marzo 2005, ha presentato la domanda di accertamento di conformità ex art. 13 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 attuale art. 36 del d.P.R. n. 380, n. 2001, più volte citato, non consente di trarne le conseguenze che pure sono state tratte – seppure alla sommaria delibazione tipica della sede cautelare e nella pendenza del termine per la formazione del silenzio rifiuto – e che cioè tale presentazione sospenda il procedimento demolitorio, in quanto come già osservato nella vigenza della norma per prima citata: “A seguito della presentazione della domanda di sanatoria ex art. 13 l. 28 febbraio 1985 n. 47, non perde efficacia l’ingiunzione di demolizione precedentemente emanata, poiché a tal fine occorrerebbe una specifica previsione normativa, come quella contenuta negli art. 38 e 44 l. n. 47 del 1985 con riferimento alle domande di condono edilizio;” (TAR Lazio, Latina, 19 dicembre 2000, n. 885).

4. Per le superiori considerazioni il ricorso va respinto.

5. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Quater) definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, lo respinge.

Condanna la ricorrente Giuliana Ingrassia al pagamento di Euro 1.000,00 per spese di giudizio ed onorari a favore del Comune di Ardea.Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Elia Orciuolo, Presidente

Giancarlo Luttazi, Consigliere

Pierina Biancofiore, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/01/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I quater – Sentenza – 24/1/2011 n.693 proviene da Giustamm.

Pres. C. Lamberti; Est. S. Fantini
R. R. (avv.ti C. Lovise e F. Di Pietro) c/ Comune di Terni (avv.ti A.
Alessandro e M. Minciaroni) e Provincia di Terni (n.c.) e nei confronti
della Regione Umbria (n.c.)

sulla legittimità o meno dell’adozione contestuale della parte strutturale e della parte operativa del PRG nella legislazione regionale umbra

1. Edilizia ed urbanistica – P.R.G. – Impugnazione – Interesse – Vantaggio – Ripetizione dell’attività pianificatoria – Sufficienza – Fattispecie

2. Edilizia ed urbanistica – P.R.G. – Piano strutturale e piano operativo – Adozione contestuale – Disciplina regionale umbra – L.R. Umbria 21 ottobre 1997 n. 31 – Legittimità – Ragioni

1. In materia di impugnazione del PRG, in linea di principio, deve escludersi che qualsiasi proprietario di suoli ricompresi nel territorio comunale sia titolare di interesse a impugnare le prescrizioni del piano medesimo, in vista dell’ottenimento del risultato utile consistente nella ripetizione dell’attività pianificatoria, a meno che le prescrizioni del piano rivestano concreta incidenza sul suolo di sua proprietà, incidendo verosimilmente sul godimento e sul valore di mercato del medesimo (nel caso di specie, il Collegio adito ha riconosciuto l’interesse del proprietario di un ristorante a impugnare una prescrizione del PRG che veniva a consentire una trasformazione urbanistica dell’area antistante al suo compendio implicante la riduzione del parcheggio esistente e uno spostamento dell’edificabilità idonea a determinare una, almeno parziale, schermatura della struttura ricettiva).

2. Nella legislazione regionale umbra (L.R. Umbria 21 ottobre 1997 n. 31) deve ritenersi legittima l’adozione contestuale del piano strutturale e del piano operativo, tenuto conto che tale soluzione interpretativa si presenta ragionevole, in quanto, dal punto di vista funzionale, la “parte strutturale” e la “parte operativa” del P.R.G. sono due strumenti urbanistici di diverso livello, nel senso che tra gli stessi intercorre una relazione gerarchica, con la conseguenza che le previsioni del piano “strutturale” sono vincolanti nei confronti del piano “operativo” e, inoltre, dal punto di vista formale, la “parte strutturale” e la “parte operativa” riflettono fasi diverse del procedimento pianificatorio, pur nell’unitarietà del piano regolatore (nella specie, il Collegio ha dato atto che l’operatività del piano operativo era stata subordinata all’approvazione di quello strutturale, avente un iter più complesso, e che erano state osservate le garanzie procedimentali previste per entrambi gli strumenti dagli artt. 7 e ss., L.R. Umbria 21 ottobre 1997 n. 31).

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 233 del 2009, proposto da:

R. R., rappresentata e difesa dall’avv. Cristina Lovise, con domicilio eletto presso l’avv. Francesco Di Pietro, in Perugia, via G.B. Pontani, 3;

contro

– Comune di Terni, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Alessandro Alessandro, con domicilio eletto presso l’avv. Massimo Minciaroni in Perugia, via Palermo, 106;
– Provincia di Terni, in persona del Presidente pro tempore, non costituita in giudizio;

nei confronti di

Regione Umbria, in persona del Presidente pro tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

del Piano Regolatore Generale del Comune di Terni, parte strutturale e parte operativa, addottato in seconda deliberazione con Delibera del Consiglio Comunale n. 71 in data 17.03.08, confluita nella approvazione della parte strutturale avvenuta con D.C.C. n. 307 dei 15.12.2008 e pubblicata in data 3.03.09 nel BUR Regione Umbria, Serie Avvisi e Concorsi n. 9, nella sua totalità e/o quanto alle previsioni incidenti sulla proprietà della ricorrente, in zona Cardeto sud, nonché di tutti gli atti procedimentali presupposti, connessi e comunque consequenziali, ivi compresa la D.C.C. del 14.11.07 n. 318 e la D.C.C. n. 71 del 17.03.08.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Terni;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2010 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente è proprietaria, nel Comune di Terni, di un lotto di terreno distinto al catasto fabbricati al foglio n. 105, particelle nn. 34 e 35, ove insiste un complesso immobiliare adibito da decenni ad attività ristorativa, che il previgente strumento urbanistico aveva classificato come zona di completamento urbano con destinazione ad attività direzionali, commerciali, turismo, ricettive e pararicreative.

Premette che l’accesso al lotto è dato dalla strada comunale antistante l’ingresso dell’attività ristorativa e delle abitazioni di proprietà, che corre lungo il confine delle particelle nn. 34 e 35; nella zona sud è collocata la caserma dei carabinieri, ad ovest l’Istituto Tecnico Industriale “Lorenzo Allievi”.

Espone che, in sede di prima adozione del nuovo P.R.G., di cui alla delibera consiliare n. 88 del 31 marzo 2004, l’assetto e le destinazioni della zona d’interesse venivano mantenute immutate; invece, poi, in accoglimento delle osservazioni presentate dai proprietari delle aree antistanti il fondo di proprietà della ricorrente, il Comune, con deliberazione consiliare n. 318 del 24 dicembre 2007, ha previsto, in sede di “variazione in adeguamento della parte operativa”, un singolare frazionamento del comparto, da realizzarsi mediante piano di attuazione misto.

Tale scelta comporta una macroscopica riduzione del parcheggio destinato ad uso pubblico, ed uno spostamento sul versante ovest della edificabilità, proprio di fronte al ristorante sito nella proprietà della sig. ra Rossetti.

La modifica della parte operativa confluiva nella delibera di Consiglio comunale n. 71 del 17 marzo 2008, di adozione del nuovo P.R.G., poi approvato con delibera consiliare n. 307 del 15 dicembre 2008, pubblicata nel B.U.R.U. in data 3 marzo 2009.

Avverso dette delibere di adozione ed approvazione del P.R.G. del Comune di Terni deduce i seguenti motivi di diritto :

1) Violazione degli artt. 7, 10 e 11 della l.r. Umbria n. 31 del 1997; violazione dell’art. 10 della legge n. 1150 del 1942.

La procedura di adozione ed approvazione del P.R.G. del Comune di Terni si è svolta in spregio delle prescrizioni contenute nella legge urbanistica regionale, non essendo stati rispettati i termini previsti e le altre garanzie partecipative e di pubblicità.

In particolare, la prima delibera consiliare di adozione del P.R.G. (la n. 88 del 31 marzo 2004) è intervenuta ben oltre il termine perentorio di cui all’art. 7 della l.r. n. 31 del 1997, di 180 giorni dalla data di chiusura della conferenza partecipativa svoltasi dal 24 al 26 giugno 2002, mentre il deposito dell’atto e le altre attività di pubblicità notiziale sono avvenute a partire dal 14 settembre 2004. Il Consiglio comunale si è pronunciato sulle osservazioni ben oltre il termine perentorio previsto dall’art. 7, comma 6, di 120 giorni dal 24 ottobre 2004.

Inoltre, l’Amministrazione, in violazione di quanto prescritto dagli artt. 10 ed 11 della l.r. n. 31 del 1997, ha, con i provvedimenti impugnati, ritenuto di adottare il nuovo P.R.G., sia parte strutturale, che operativa, subordinando l’operatività della seconda all’approvazione della prima, e quindi anche all’espletamento di tutte le procedure a quella riferite. Ne consegue che alla parte operativa adottata in data 17 marzo 2008 non è stata applicata la procedura di partecipazione e pubblicità di cui agli artt. 6, 7 e 8.

Il piano, parte strutturale ed operativa, a seguito dell’approvazione delle varianti (poco meno di un migliaio) è stato completamente stravolto; di qui un ulteriore profilo di illegittimità della procedura seguita dall’Amministrazione, che ha autonomamente adottato le varianti, senza lo svolgimento dell’iter previsto dalla legge; in particolare, il piano avrebbe dovuto essere nuovamente pubblicato, per garantire la partecipazione dei privati. Si aggiunga che la procedura di contestuale adozione ed approvazione della parte strutturale ed operativa, prevista dall’art. 11 soltanto per i Comuni con popolazione inferiore ai 5000 abitanti, non era applicabile alle deliberazioni adottate dal Comune di Terni.

Anche la pubblicazione del P.R.G. nel B.U.R.U. del 3 marzo 2009 non è stata effettuata correttamente, concernendo solo uno stralcio della delibera di approvazione del piano, con diversi omissis, senza che siano stati rispettati gli integrali adempimenti previsti dalla disciplina vigente.

2) Violazione degli artt. 6 e 11 del d.lgs. n. 4 del 2008; violazione degli artt. 1, 4 e 13 della direttiva 2001/42/CE, nella considerazione che è mancata, nella formazione dello strumento urbanistico, la valutazione ambientale strategica (VAS), prevista dalla direttiva 2001/42/CE, ed obbligatoria fin dal 21 luglio 2001.

3) Eccesso di potere per carenza di motivazione, contraddittorietà, illogicità manifesta e travisamento dei fatti.

Come già esposto, l’area antistante la proprietà della ricorrente, individuata al foglio n. 106, particelle nn. 747, 748 e 749, vedeva confermata la propria destinazione in sede di adozione del primo P.R.G. con delibera consiliare n. 88 del 2004, approvata con prescrizioni dalla Provincia di Terni con delibera n. 129 dell’1 dicembre 2008.

Il successivo intervento modificatorio del Comune appare allora viziato anche con riferimento a quanto disposto dalla Provincia, che ha riscontrato un difetto di funzionalità nel sistema della mobilità, ovviamente aggravato dalla soppressione del parcheggio pubblico esistente.

La variante è inoltre del tutto priva di motivazione anche con riguardo alle ragioni di accoglimento delle osservazioni proposte dai sigg.ri Briganti; la motivazione, al contrario, occorreva vertendosi al cospetto dello stravolgimento della precedente scelta pianificatoria.

La riduzione dei parcheggi, e quindi anche degli spazi manovra, appare del tutto incompatibile con il previsto sviluppo urbanistico della zona centrale, anche perché nella “zona Cardeto” sono in corso nuove costruzioni di fabbricati ad uso commerciale e residenziale, con conseguente, presumibile, incremento dell’incidenza di traffico.

Si è costituito in giudizio il Comune di Terni concludendo per la reiezione del ricorso; con successiva memoria ha altresì eccepito l’inammissibilità per difetto di interesse.

All’udienza del 15 dicembre 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – Deve essere anzitutto disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, svolta dall’Amministrazione resistente nell’assunto che la sig.ra Rossetti allega una lesione derivante non già dalla destinazione impressa dal P.R.G. impugnato all’area di sua proprietà, rimasta invariata, ma all’area antistante, e comunque quale deriverà per effetto di un futuro piano attuativo.

E’ pur vero che, in linea di principio, non può ammettersi che qualsiasi proprietario di suoli ricompresi nel Comune interessato dal P.R.G. abbia interesse ad impugnare le prescrizioni del piano medesimo, in vista dell’ottenimento del risultato utile consistente nella ripetizione dell’attività pianificatoria (così, da ultimo, Cons. Stato, Sez. IV, 13 luglio 2010, n. 4542), ma, nel caso di specie, le prescrizioni del piano hanno una concreta incidenza sul suolo di proprietà della ricorrente, incidendo verosimilmente sul godimento e sul valore di mercato del medesimo.

Ciò risulta evidente considerando che nella proprietà della ricorrente è collocato il ristorante “Lu Somaru”, ove viene svolta un’attività che non può che risentire dalla trasformazione urbanistica dell’area antistante, specie nella prospettiva della riduzione del parcheggio esistente e dello spostamento dell’edificabilità sul versante ovest, che determinerebbe una, almeno parziale, schermatura della struttura ricettiva.

Con riferimento, poi, alla necessità di un successivo piano attuativo, si tratta di circostanza comunque inidonea ad escludere un interesse concreto ed attuale a rimuovere le prescrizioni del piano regolatore generale; l’interesse va infatti accertato con riferimento al bene della vita cui si aspira, in relazione non solo al potere esercitato, ma a quello che avrebbe dovuto essere esercitato, e quindi anche con riferimento all’eventuale obbligo dell’Amministrazione di riesaminare il provvedimento impugnato.

2. – Con il primo motivo viene dedotta, sotto plurimi profili, la violazione degli artt. 7, 10 e 11 della l.r. Umbria 21 ottobre 1997, n. 31, nell’assunto che la procedura di adozione ed approvazione del P.R.G. del Comune di Terni si è svolta senza il rispetto dei termini e delle garanzie partecipative e di pubblicità in tali disposizioni contemplate.

La censura, nelle sue singole articolazioni, non appare meritevole di positiva valutazione.

Si lamenta anzitutto che la prima delibera consiliare di adozione (la n. 88 del 31 marzo 2004) sia intervenuta oltre il termine perentorio di 180 giorni dalla conclusione della conferenza partecipativa (svoltasi dal 24 al 26 giugno 2002) previsto dall’art. 7 della predetta legge.

Occorre considerare, a questo riguardo, che la disposizione suindicata è stata modificata dall’art. 1 della l.r. 30 agosto 2000, n. 34, per effetto del quale il termine di adozione del P.R.G. non può più ritenersi perentorio, essendo inequivocabilmente divenuto ordinatorio (in termini Cons. Stato, Sez. IV, 15 dicembre 2008, n. 6192).

Analogo discorso va fatto con riguardo alla valutazione delle osservazioni; anche in tale caso il termine di 120 giorni (dalla scadenza del termine per le repliche, e cioè dal 24 ottobre 2004) previsto dal comma 6 dell’art. 7 non è perentorio.

Lamenta, ancora, parte ricorrente che, essendo state adottate contestualmente la parte strutturale e quella operativa del P.R.G., senza peraltro che ricorresse il presupposto del Comune con popolazione inferiore a 5.000 abitanti, alla parte operativa non è stata applicata la procedura di partecipazione e di pubblicità di cui agli artt. 6, 7 e 8 della l.r. n. 31 del 1997, richiamata dal successivo art. 11.

Anche tale doglianza non appare, complessivamente considerata, condivisibile.

Ed infatti è pur vero che l’art. 11, comma 2, prevede la possibilità dell’adozione e dell’approvazione della parte operativa del P.R.G. contestualmente alla parte strutturale per i Comuni con popolazione inferiore a 5.000 abitanti, ma un’interpretazione funzionale della norma (ed in specie del primo comma) sembra consentire in ogni caso tale contestualità, anche in considerazione del fatto che un’analoga previsione non è contenuta nella corrispondente norma della successiva legge urbanistica regionale (cfr. l.r. Umbria 22 febbraio 2005, n. 11).

E comunque, considerando che la censura si indirizza nei confronti della delibera consiliare n. 71 del 17 marzo 2008, è verosimile ritenere che, per effetto dell’art. 73 della legge n. 11 del 2005, la previsione dell’art. 11 della l.r. n. 31 del 1997, in quanto abrogata, fosse inapplicabile.

In ogni caso, la “parte strutturale” e la “parte operativa” del P.R.G. sono, dal punto di vista funzionale, due strumenti urbanistici di diverso livello, nel senso che tra gli stessi intercorre una relazione gerarchica, tanto che il primo comma della norma in esame precisa che «la parte operativa del P.R.G. è adottata ed approvata … nel rispetto delle previsioni contenute nella parte strutturale del P.R.G.»; ciò comporta che le previsioni del piano “strutturale” sono vincolanti nei confronti del piano “operativo” (T.A.R. Umbria, 17 maggio 2005, n. 278, ed anche, seppure con riferimento alla legge regionale dell’Emilia Romagna, Cons. Stato, Sez. IV, 28 luglio 2005, n. 4004). Se così è, non si vede perché dovrebbe essere preclusa l’adozione contestuale dei due piani (subordinando l’operatività del piano operativo all’approvazione di quello strutturale, avente un iter più complesso, in quanto in questo procedimento interviene la Provincia), risultando tale soluzione ragionevole, e rispettosa delle regole di garanzia stabilite dagli artt. 7 e seguenti della l.r. n. 31 del 1997, che sono state seguite per entrambi i piani regolatori.

La soluzione della contestualità trova conferma nell’ulteriore considerazione che, dal punto di vista formale, la parte strutturale e quella operativa riflettono fasi diverse del procedimento pianificatorio, pur nell’unitarietà del piano regolatore (T.A.R. Umbria, 1 marzo 2010, n. 149).

Va altresì aggiunto come, a termini dell’art. 7, comma 7, della legge da ultimo indicata «l’accoglimento delle osservazioni allo strumento urbanistico generale non comporta la sua ripubblicazione ai fini di ulteriori osservazioni».

Non è, da ultimo, rilevabile una reale irregolarità nella pubblicazione nel B.U.R.U. della delibera di approvazione del P.R.G., in quanto, come è possibile rilevare dal confronto con il testo della delibera n. 307 del 15 dicembre 2008, versata in atti dall’Amministrazione comunale, gli omissis concernono esclusivamente gli esiti delle votazioni consiliari, irrilevanti ai fini della conoscenza del provvedimento.

3. – Con il secondo mezzo di gravame si lamenta la mancata effettuazione della valutazione ambientale strategica nel corso del procedimento di formazione dello strumento urbanistico impugnato, asseritamente imposta dalla direttiva comunitaria 27 giugno 2001, n. 2001/42/CE, entrata in vigore a fare tempo dal 21 luglio 2001, e dunque, ratione temporis, applicabile alla fattispecie in esame, ove la prima adozione del P.R.G. risale alla delibera consiliare, non versata in atti, n. 88 del 31 marzo 2004 (melius, per quanto è dato evincere dalla deliberazione n. 307, del 16 luglio 2004).

La censura è infondata, e deve pertanto essere disattesa.

Occorre rilevare come, ai sensi dell’art. 13, la direttiva doveva essere attuata dagli Stati membri prima del 21 luglio 2004, e l’obbligo di effettuare la V.A.S. si applica ai piani ed ai programmi «il cui primo atto preparatorio formale è successivo alla data» del 21 luglio 2004, e dunque non alla vicenda in esame.

Giova aggiungere che la giurisprudenza, proprio con riferimento alle disposizioni in materia di V.A.S. introdotte dalla direttiva 2001/42/CE, ha ritenuto che non possono considerarsi self executing le direttive comunitarie le quali, ancorché in modo dettagliato, introducono un nuovo istituto nell’ordinamento degli Stati membri, dovendo questo necessariamente essere recepito e disciplinato dal legislatore interno (così Cons. Stato, Sez. IV, 14 aprile 2010, n. 2097; Sez. IV, 28 maggio 2009, n. 3333).

Resta da evidenziare che nel nostro ordinamento la direttiva 2001/42/CE è stata recepita dal d.lgs. 16 gennaio 2008, n. 4.

4. – Con l’ultimo motivo di ricorso si deduce l’illegittimità dei provvedimenti impugnati per eccesso di potere nelle figure sintomatiche della carenza di motivazione, della contraddittorietà, dell’illogicità manifesta e del travisamento dei fatti, nella considerazione che la delibera consiliare n. 88 del 2004, approvata con prescrizioni dalla Provincia, in sede di prima adozione del P.R.G., aveva confermato la destinazione urbanistica dell’area antistante la proprietà della ricorrente, che è stata poi variata, in accoglimento delle osservazioni dei sigg.ri Briganti, senza alcun supporto motivazionale, e con decisione illogica, perché la riduzione dell’area destinata a parcheggio ed a spazio manovra, in favore del verde pubblico, appare incompatibile con l’attività edificatoria interessante la “zona Cardeto”.

Anche tale motivo deve essere disatteso.

Va premesso come, secondo la costante giurisprudenza, le scelte effettuate dall’Amministrazione nell’adozione degli strumenti urbanistici costituiscono apprezzamento di merito sottratto al sindacato di legittimità, salvo che non siano inficiate da errori di fatto o da abnormi illogicità, sicchè anche la destinazione data alle singole aree non necessita di apposita motivazione, oltre quella che si può evincere dai criteri generali, di ordine tecnico discrezionale, salvo che particolari situazioni abbiano creato aspettative od affidamenti in favore di soggetti le cui posizioni appaiano meritevoli di specifiche considerazioni (come ad esempio nel caso della lesione dell’affidamento qualificato del privato, derivante da convenzioni di lottizzazione, ovvero da giudicati di annullamento di dinieghi di titoli edilizi o di silenzio rifiuto su una domanda di permesso di costruire) (in termini, tra le tante, Cons. Stato, Sez. IV, 13 ottobre 2010, n. 7492; Sez. IV, 4 maggio 2010, n. 2545).

Nel caso di specie non si evince la sussistenza di situazioni particolari meritevoli di affidamento, con la conseguenza che non vi era l’obbligo di motivare le variazioni apportate alla prima delibera di adozione, trattandosi comunque di una scelta di piano; ciò anche nel rispetto del principio generale sancito dall’art. 3, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n,. 241 che esclude dall’obbligo di motivazione gli atti normativi e quelli a contenuto generale, tra cui rientra, evidentemente, lo strumento urbanistico generale.

Peraltro, a volere ritenere che in capo a parte ricorrente sia configurabile una posizione differenziata connessa alla domanda, dalla stessa presentata all’Amministrazione, di acquisto, previa “declassificazione”, di un’area di proprietà comunale, costituente il sedime stradale di accesso al ristorante (in ordine alla quale istanza/proposta non risulta che sia stato mai raggiunto un accordo), la giustificazione delle modifiche intervenute tra l’adozione e l’approvazione del P.R.G., nei limiti di quanto rileva nel presente giudizio, risulta dalla delibera n. 318 del 14 novembre 2007. Questa, in sede di esame delle “osservazioni”, da intendersi quali apporti collaborativi ai fini dell’individuazione delle scelte urbanistiche più confacenti all’interesse pubblico (così, da ultimo, T.A.R. Umbria, 1 marzo 2010, n. 149), stabilisce di «accogliere parzialmente l’osservazione prot. n. 115661 “Briganti Gabriella, Giorgio e Sergio”, con le seguenti motivazioni e modalità : si esprime il parere che sia definito un comparto da attuarsi tramite PA, che comprenda uno spazio attrezzato per almeno 1500 mq a ridosso dell’Istituto Magistrale, un parcheggio pubblico aggiuntivo di almeno 20 posti auto e l’edificazione fino a quattro piani sul versante ovest con destinazione residenziale e commerciale e per pubblici esercizi al piano terra per complessivi 4500 mc.».

Detta giustificazione non può ritenersi manifestamente illogica; al riguardo, è significativo evidenziare che la soluzione urbanistica finale, pur determinando una riduzione dell’area con destinazione a parcheggio, prevede comunque la creazione di verde pubblico attrezzato e di una piccola piazza, previsioni, queste, ispirate all’interesse pubblico, in quanto funzionali alla presenza, in loco, di istituti scolastici, di dimensione complessivamente equivalente, secondo quanto allegato dall’Amministrazione resistente nella “memoria di replica”, al precedente spazio destinato esclusivamente a parcheggio.

5. – In conclusione, il ricorso deve essere respinto.

Sussistono tuttavia giusti motivi, in ragione della complessità ed opinabilità delle decisioni di piano oggetto di gravame, per compensare tra le parti le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’ Umbria (Sezione Prima)

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Compensa tra le parti le spese di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Cesare Lamberti, Presidente

Carlo Luigi Cardoni, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/01/2011

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 24/1/2011 n.34 proviene da Giustamm.

Pres. G. Romeo – Est. G. Iannini
Sav-Energy srl (avv.ti C. Natale, F. Pullano) contro Comune di Catanzaro (avv.ti G. Celestino, A. M. Paladino, I. Paladino e Regione Calabria (non costituita).

1. Ambiente – fonti rinnovabili – interesse nazionale e pubblico interesse – autorizzazione unica.

impatto territoriale parco eolico – zona agricola.

2. Ambiente- fonti energetiche rinnovabili – pubblica utilità. – produzione, trasporto e distribuzione nazionale.

3. Gestione impianto eolico – attività di impresa liberalizzata – conferenza servizi – permesso a costruire – localizzazione urbanistica.

4. Autorizzazione unica . conclusione procedimento – semplificazione amministrativa – celerità.

5. Produzione energia eolica – impatto territoriale – esercizio poteri urbanistici – sproporzione fra la tutela dei vincoli e la finalità di pubblico interesse.

6. Approvazione linee guida nazionali – Competenza esclusiva statale in materia ambientale.

7. Parco eolico – obbligo amministrazione dissenziente di esprimere opposizione con atto costruttivo – discrezionalità – congrua motivazione.

8. Parco eolico – assenza vincoli – incompatibilità urbanistica – zona a destinazione agricola.

1.Il Decreto Legislativo 29.12.2003 n. 387, emanato in Attuazione della Direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità ( seguita poi dalla Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio n. 2009/28/CE del 23 aprile 2009, recante modifica e successiva abrogazione delle direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE), con l’art. 12, comma 3, prevede che “La costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattivazione, come definiti dalla normativa vigente, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all’esercizio degli impianti stessi, sono soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata dalla regione o altro soggetto istituzionale delegato dalla regione, nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico“.Il successivo comma 4 prevede che “L’autorizzazione di cui al comma 3 è rilasciata a seguito di un procedimento unico, al quale partecipano tutte le Amministrazioni interessate, svolto nel rispetto dei principi di semplificazione e con le modalità stabilite dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni. […] Il termine massimo per la conclusione del procedimento di cui al presente comma non può comunque essere superiore a centottanta giorni“.

2. L’energia prodotta da impianti eolici e fotovoltaici è ascrivibile al novero delle “fonti energetiche rinnovabili”, come si evince dalla lettura dell’art. 2 della direttiva n. 2001/77/CE e dell’art. 12 del D. L. n. 387 del 2003, che enunciano i princìpi fondamentali in materia (Corte Cost. 9.11.2006 n. 364), rilevanti ai sensi dell’art. 117, comma 3° , Cost. (“produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia“). L’utilizzazione delle fonti di energia rinnovabile è considerata di pubblico interesse e di pubblica utilità, e le opere relative sono dichiarate indifferibili ed urgenti (art 12, comma 1, del D.Lgs. 387/2003), anche in considerazione del fatto che la riduzione delle emissioni di gas ad effetto serra attraverso la ricerca, la promozione, lo sviluppo e la maggior utilizzazione di fonti energetiche rinnovabili e di tecnologie avanzate e compatibili con l’ambiente costituisce un impegno internazionale assunto dall’Italia con la sottoscrizione del cosiddetto “Protocollo di Kyoto” dell’11 dicembre 1997 (ratificato con legge n. 120 del 2002).

3.La realizzazione e gestione di impianti eolici rientra tra le attività di impresa liberalizzate, che viene sottoposta, previa conferenza di servizi, ad un’autorizzazione unica, che costituisce anche titolo per la costruzione dell’impianto, e, quindi, è anche sostitutiva del permesso di costruire, poiché il Comune può far valere il proprio interesse, ambientale ed urbanistico, ad una corretta localizzazione urbanistica del parco eolico e alla sua conformità edilizia, nell’ambito della suddetta previa conferenza di servizi (Cons. Stato, Sez. III° par. 14.10.2008 n. 2849). Nel caso di specie, il Comune di Catanzaro, si è negativamente determinato sul rilievo in ordine alla mancata approvazione del previsto “Piano Energetico Ambientale Comunale” per la localizzazione degli impianti eolici, in quanto l’art. 51 delle NTA del vigente Piano Regolatore, pur prevedendo la realizzazione di impianti eolici nelle aree classificate “ZTO E “Sistema delle zone territoriali omogenee E”, non prevede indirizzi e parametri al riguardo.

4. Tale motivazione si traduce, in sostanza in una sorta di “sospensione sine die” delle richieste di autorizzazione in tale settore, in contrasto con il principio fondamentale del D.L.gs. 387/2003, che esige la conclusione del procedimento entro il termine definito di 180 giorni ed in coerenza con le regole della semplificazione amministrativa e della celerità, in modo uniforme sull’intero territorio nazionale.

5. L’ impatto territoriale degli impianti per la produzione di energia eolica, sicuramente rilevante e tale da giustificare l’esercizio dei poteri urbanistici e paesaggistici, non è un elemento da considerare in via esclusiva, dovendo tale attività tener conto altresì dell’interesse nazionale – costituzionalmente rilevante – all’approvvigionamento energetico, soprattutto se in forme non inquinanti, il quale richiede la necessità della precisa indicazione delle ragioni ostative al rilascio della autorizzazione paesaggistica, al fine di eliminare sproporzioni fra la tutela dei vincoli e la finalità di pubblico interesse sotteso alla produzione ed utilizzazione dell’energia elettrica.

6.L’indicazione, da parte delle Regioni, dei luoghi dove non è possibile costruire gli impianti di energia rinnovabile può avvenire solo a seguito della approvazione delle linee guida nazionali per il corretto inserimento degli impianti eolici nel paesaggio da parte della Conferenza unificata ex art. 12, comma 10, del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387, dovendosi qualificare tale norma quale espressione della competenza esclusiva statale in materia ambientale per cui non è consentito alle Regioni di provvedere autonomamente alla individuazione di criteri per il corretto inserimento nel paesaggio degli impianti alimentati da fonti di energia alternativa. Nella specie, al momento dell’adozione dell’impugnato provvedimento tali Linee Guida nazionali non sussistevano ancora, essendo state adottate con il D.M. 10 settembre 2010 (“Linee guida per l’autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili”), nelle more del giudizio.

7. Dal combinato disposto dell’art. 12 comma 4 del D.L.vo 387/2003 e dell’art. 14 quater comma 1 della L. 241/90, deriva l’obbligo dell’Amministrazione dissenziente -nel caso di specie il Comune sul cui territorio deve sorgere l’impianto- di esprimere la propria opposizione con un atto “costruttivo” che oltre ad essere congruamente motivato, deve anche “recare le specifiche indicazioni delle modifiche progettuali necessarie ai fini dell’assenso”. Nella specie, il provvedimento negativo del Comune, oltre a porsi in contrasto con i già richiamati principi costituzionali, difetta di motivazione in quanto, se è vero che i Comuni possono prevedere, nell’esercizio della propria discrezionalità in materia di governo del territorio, aree specificamente destinate ad impianti eolici, anche tenuto conto delle (diverse) disposizioni vigenti in tema di sostegno nel settore agricolo, di valorizzazione delle tradizioni agroalimentari locali, di tutela della biodiversità, di tutela del patrimonio culturale e del paesaggio rurale, etc., occorre, però, ritenere che, in mancanza di alcuna espressa previsione conformativa, detti impianti possono essere localizzati, senza distinzione (almeno, per quanto riguarda la valutazione di compatibilità urbanistica), in tutte le zone agricole.

8. In mancanza di vincoli tali da precludere a priori l’installazione nonché di una specifica espressa previsione localizzativa, non si può determinare l’incompatibilità urbanistica di un sito ubicato in zona a destinazione agricola, soprattutto in assenza di elementi tali da caratterizzare la zona interessata come avente ex se tali valenze naturalistiche ed agricole, da renderla del tutto incompatibile con un’installazione così impattante come quella del parco eolico.

N. 00090/2011 REG.PROV.COLL.

N. 01160/2009 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso R.G. n. 1160 del 2009, proposto da

“Sav-Energy srl”, rappresentata e difesa dagli avv.ti Clemente Natale, Francesco Pullano, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Catanzaro, via Purificato, n. 18;

contro

– Comune di Catanzaro, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Gabriella Celestino, Anna Maria Paladino, Ida Paladino, con domicilio eletto presso Gabriella Celestino in Catanzaro, Ufficio Legale del Comune di Catanzaro, via Jannoni;

– Regione Calabria, in persona del Presidente pro-tempore, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

-della deliberazione di Consiglio Comunale n. 19 del 3 giungo 2009, non notificata, avente ad oggetto. “realizzazione di impianti eolici per la produzione di energia elettrica da fonte eolica – Ditta: SavEnergy s.r.l.”

-di ogni atto presupposto connesso e consequenziale ancorché non conosciuto, in quanto lesivo, ivi occorrendo del verbale n. 61 del 28 maggio 2009 della 2° commissione consiliare permanente “Igiene del Territorio –Sanità – Ambiente”.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Catanzaro Sindaco;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, alla pubblica udienza del giorno 19 novembre 2010, il cons. Concetta Anastasi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato il 2.10.2010 e depositato il 16.10.2010, la ricorrente società premetteva che, con nota prot. n. 24 del 6.11.2006, aveva presentato, presso lo Sportello Unico per le Attività Produttive di Catanzaro, un’istanza intesa ad ottenere l’autorizzazione per la realizzazione di un impianto per la produzione di energia elettrica alimentata da fonte eolica, costituita da n. 4 posizionati lungo lo stesso crinale di un impianto eolico costituito da 3 aerogeneratori di proprietà della società Fas (con autorizzazione unica rilasciata con D.R. n. 557del 15.5.2006).

Esponeva che, pur avendo presentato tutti prescritti pareri, il Comune di Catanzaro, nonostante numerosi solleciti, non concludeva il procedimento con l’adozione della deliberazione di cui alla lett. g) dell’art. 3 dell’allegato sub A) della deliberazione di G.R. n. 832/2004 (disciplinante la fattispecie, ratione temporis, prima dell’entrata in vigore della l.r. n. 42/2008), che, comunque, in base alla suddetta disciplina, poteva essere acquisita sino alla conclusione della Conferenza di Servizi.

Precisava che, poiché, a seguito dell’entrata in vigore della legge regionale 29/12/2008 n. 42 (che prevede che la deliberazione comunale debba essere depositata contestualmente alla richiesta di autorizzazione), la Regione Calabria riteneva la fattispecie de qua sussumibile nell’ipotesi prevista dal punto 14.2 lettera b) dell’allegato sub. 1 All. alla l.r. n. 42/2008 (Conferenza di Servizi non conclusa), parte ricorrente diffidava il Comune di Catanzaro a concludere il procedimento avviato.

Con il presente ricorso, lamentava che il Comune di Catanzaro si determinava negativamente con l’epigrafato provvedimento di diniego, fondato, in particolare, sul rilievo in ordine alla mancata approvazione del previsto “Piano Energetico Ambientale Comunale” per la localizzazione degli impianti eolici, poiché, pur prevedendo l’art. 51 delle NTA del vigente Piano Regolatore la realizzazione di impianti eolici nelle aree classificate “ZTO E “Sistema delle zone territoriali omogenee E”, non sarebbero stati previsti indirizzi e parametri al riguardo.

Avverso l’operato della P.A., parte ricorrente svolgeva il seguente articolato motivo di diritto:

-violazione e falsa applicazione della legge n. 10/1991. Violazione e falsa applicazione dell’art. 12 del D.Lgs. n. 38772003. Incompetenza. Violazione e falsa applicazione della Deliberazione di Giunta Regionale Calabria n. 55/2006. Violazione del princip
Sarebbe erronea la motivazione fondata in riferimento alla mancanza del previsto “Piano Energetico Ambientale Comunale” nonché di indirizzi specifici, essendo pacifico, comunque, che la localizzazione degli impianti ricade in zona agricola “E”, compatibile con l’installazione di impianti eolici. Inoltre, l’art. 12, comma 10, del d.lgs. n. 387 del 2003, quale espressione della competenza esclusiva dello Stato in materia di tutela dell’ambiente, riserverebbe alla Conferenza unificata il compito di adottare le linee guida volte ad assicurare un corretto inserimento degli impianti eolici nel paesaggio e, quindi, ad indicare i siti adatti alla loro costruzione. Il Comune, nel definite gli indirizzi che la P.A. dovrebbe adottare prima di esaminare le proposte progettuali di impianti eolici, si attribuirebbe poteri spettanti alla Regione.

Concludeva per l’accoglimento del ricorso, con vittoria di spese.

Con memoria depositata in data 17.9.2009, si costituiva il Comune di Catanzaro per resistere al presente ricorso ed insisteva per la legittimità del proprio operato.

Con memoria depositata in data 12.4.2010, parte ricorrente insisteva nelle già prese conclusioni. Alla pubblica udienza del 19 novembre 2010, il ricorso passava in decisione.

DIRITTO

Viene all’esame l’accertamento in ordine alla legittimità dell’epigrafata delibera del Comune di Catanzaro (nel cui territorio la società ricorrente intende realizzare un impianto di produzione di energia elettrica con fonte eolica nel procedimento relativo all’autorizzazione per la costruzione e l’esercizio del relativo impianto), emanata ai sensi del Punto 14.2 lettera b) dell’allegato sub. 1 All. alla legge regionale 29.12.2008 n. 42, che si è determinata negativamente sull’istanza di autorizzazione, motivando in relazione alla mancata approvazione del previsto “Piano Energetico Ambientale Comunale” per la localizzazione degli impianti eolici, poiché l’art. 51 delle NTA del vigente Piano Regolatore, pur prevedendo la realizzazione di impianti eolici nelle aree classificate “ZTO E “Sistema delle zone territoriali omogenee E”, non conterrebbero indirizzi e criteri specifici.

Il Decreto Legislativo 29.12.2003 n. 387, emanato in Attuazione della Direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità ( seguita poi dalla Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio n. 2009/28/CE del 23 aprile 2009, recante modifica e successiva abrogazione delle direttive 2001/77/CE e 2003/30/CE), con l’art. 12, comma 3, prevede che “La costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattivazione, come definiti dalla normativa vigente, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all’esercizio degli impianti stessi, sono soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata dalla regione o altro soggetto istituzionale delegato dalla regione, nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico”.

Il successivo comma 4 prevede che “L’autorizzazione di cui al comma 3 è rilasciata a seguito di un procedimento unico, al quale partecipano tutte le Amministrazioni interessate, svolto nel rispetto dei principi di semplificazione e con le modalità stabilite dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni. […] Il termine massimo per la conclusione del procedimento di cui al presente comma non può comunque essere superiore a centottanta giorni”.

Come evidenziato dalla Corte Costituzionale (con sent. 29.5.2009 n.166 e, in particolare, con sent. 6.11.2009 n. 282), l’energia prodotta da impianti eolici e fotovoltaici è ascrivibile al novero delle “fonti energetiche rinnovabili”, come si evince dalla lettura dell’art. 2 della direttiva n. 2001/77/CE e dell’art. 12 del D. L. n. 387 del 2003, che enunciano i princìpi fondamentali in materia (Corte Cost. 9.11.2006 n. 364), rilevanti ai sensi dell’art. 117, comma 3° , Cost. (“produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia”).

Ulteriori princìpi fondamentali sono stati fissati, anche in questo ambito, dalla legge 23.8.2004, n. 239 (Riordino del settore energetico, nonché delega al Governo per il riassetto delle disposizioni vigenti in materia di energia), che ha realizzato “il riordino dell’intero settore energetico, mediante una legislazione di cornice” (così: Corte Cost. 14.10.2005 n. 383).

Invero, l’utilizzazione delle fonti di energia rinnovabile è considerata di pubblico interesse e di pubblica utilità, e le opere relative sono dichiarate indifferibili ed urgenti (art 12, comma 1, del D.Lgs. 387/2003), anche in considerazione del fatto che la riduzione delle emissioni di gas ad effetto serra attraverso la ricerca, la promozione, lo sviluppo e la maggior utilizzazione di fonti energetiche rinnovabili e di tecnologie avanzate e compatibili con l’ambiente costituisce un impegno internazionale assunto dall’Italia con la sottoscrizione del cosiddetto “Protocollo di Kyoto” dell’11 dicembre 1997 (ratificato con legge n. 120 del 2002).

La realizzazione e gestione di impianti eolici rientra tra le attività di impresa liberalizzate, che, a scopo di semplificazione burocratica ed in ossequio ai principi comunitari, viene sottoposta, previa conferenza di servizi, ad un’autorizzazione unica, che costituisce anche titolo per la costruzione dell’impianto, e, quindi, è anche sostitutiva del permesso di costruire, poiché il Comune può far valere il proprio interesse, ambientale ed urbanistico, ad una corretta localizzazione urbanistica del parco eolico e alla sua conformità edilizia, nell’ambito della suddetta previa conferenza di servizi ( conf.: Cons. Stato, Sez. III° par. 14.10.2008 n. 2849).

Nel caso di specie, il Comune di Catanzaro, si è negativamente determinata sul rilievo in ordine alla mancata approvazione del previsto “Piano Energetico Ambientale Comunale” per la localizzazione degli impianti eolici, poiché, pur prevedendo l’art. 51 delle NTA del vigente Piano Regolatore la realizzazione di impianti eolici nelle aree classificate “ZTO E “Sistema delle zone territoriali omogenee E”, non sarebbero stati previsti indirizzi e parametri al riguardo.

Il rilievo del Comune non appare condivisile, poiché viene a tradursi, in sostanza, in una sorta di “sospensione sine die” delle richieste di autorizzazione in tale settore, in contrasto con il principio fondamentale del D.L.vo n. 383/2003, che esige la conclusione del procedimento entro il termine definito di 180 giorni, in coerenza con le regole della semplificazione amministrativa e della celerità, in modo uniforme sull’intero territorio nazionale ( conf.: Corte Cost. sent. 9.11.2006 n. 364, 14.10.2005 n. 383 e n. 336 del 2005).

Ed invero, l’impatto territoriale degli impianti per la produzione di energia eolica, sicuramente rilevante e tale da giustificare l’esercizio dei poteri urbanistici e paesaggistici, non è tuttavia un elemento da considerare in via esclusiva, dovendo l’attività in parola tener conto altresì (e principalmente) dell’interesse nazionale – costituzionalmente rilevante – all’approvvigionamento energetico, soprattutto se in forme non inquinanti, il quale richiede la necessità, in base al principio di proporzionalità, della precisa indicazione delle ragioni ostative al rilascio della autorizzazione paesaggistica, al fine di eliminare sproporzioni fra la tutela dei vincoli e la finalità di pubblico interesse sotteso alla produzione ed utilizzazione dell’energia elettrica.

Va, oltretutto, evidenziato che l’indicazione, da parte delle Regioni, dei luoghi ove non è possibile costruire gli impianti di energia rinnovabile può avvenire solo a seguito della approvazione delle linee guida nazionali per il corretto inserimento degli impianti eolici nel paesaggio da parte della Conferenza unificata ex art. 12, comma 10, del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387, dovendosi qualificare l’indicata norma quale espressione della competenza esclusiva dello Stato in materia ambientale (Corte Cost.: sent. 26.3.2010 n. 119 e sent. 26.11.2010 n. 344), per cui non è consentito alle Regioni, proprio in considerazione del preminente interesse di tutela ambientale perseguito dalla disposizione statale, di provvedere autonomamente alla individuazione di criteri per il corretto inserimento nel paesaggio degli impianti alimentati da fonti di energia alternativa (Corte Cost. 29.5.2009 n.166).

Nella specie, oltretutto, al momento dell’adozione dell’impugnato provvedimento tali Linee Guida nazionali non sussistevano ancora, essendo state adottate con il D.M. 10 settembre 2010 (“Linee guida per l’autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili”), nelle more del presente giudizio.

Sotto altro aspetto, giova evidenziare che, dal combinato disposto dell’art. 12 comma 4 del D.L.vo 387/2003 e dell’art. 14 quater comma 1 della L. 241/90, deriva l’obbligo dell’Amministrazione dissenziente -nel caso di specie il Comune sul cui territorio deve sorgere l’impianto- di esprimere la propria opposizione con un atto “costruttivo” che oltre ad essere congruamente motivato, deve anche “recare le specifiche indicazioni delle modifiche progettuali necessarie ai fini dell’assenso”.

In definitiva, nella specie, il provvedimento negativo del Comune, oltre a porsi in contrasto con i già richiamati principi costituzionali, difetta di motivazione sotto l’evidenziato profilo, poiché, se è vero che i Comuni possono prevedere, nell’esercizio della propria discrezionalità in materia di governo del territorio, aree specificamente destinate ad impianti eolici, anche tenuto conto delle (diverse) disposizioni vigenti in tema di sostegno nel settore agricolo, di valorizzazione delle tradizioni agroalimentari locali, di tutela della biodiversità, di tutela del patrimonio culturale e del paesaggio rurale, etcc., occorre, però, ritenere che, in mancanza di alcuna espressa previsione conformativa, detti impianti possono essere localizzati, senza distinzione (almeno, per quanto riguarda la valutazione di compatibilità urbanistica), in tutte le zone agricole (conf.: T.A.R. Umbria, 15 luglio 2007 , n. 518).

Invero, si può ritenere che, in mancanza di vincoli tali da precludere a priori l’installazione nonché di una specifica espressa previsione localizzativa, non si possa determinare l’incompatibilità urbanistica di un sito ubicato in zona a destinazione agricola, non essendo emersi elementi, nella specie, tali da caratterizzare la zona interessata come avente ex se tali valenze naturalistiche ed agricole, da renderla del tutto incompatibile con un’installazione così impattante come quella del parco eolico.

Per tutte le suesposte ragioni, va ritenuto che l’atto impugnato sia inficiato dai vizi denunciati, per cui il ricorso proposto va accolto e, per l’effetto, va annullato l’impugnato provvedimento, fatti salvi gli ulteriori e meglio motivati provvedimenti dell’Amministrazione competente ad autorizzare la realizzazione dell’opera in questione.

La complessità della normativa applicabile alla fattispecie e delle questioni interpretative che tale normativa pone, consentono di disporre la totale compensazione tra le parti delle spese e degli onorari di giudizio.

P.Q.M.

definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla l’impugnato provvedimento, nei limiti e nei sensi di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del giorno 19 novembre 2010 con l’intervento dei magistrati:

Giuseppe Romeo, Presidente

Concetta Anastasi, Consigliere, Estensore

Giovanni Iannini, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 24/01/2011

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