Contratti della p.a. – Termine di efficacia della cauzione – Soccorso istruttorio – Ammissibilità – Termine di 10 giorni ex art. 83, comma 9,  d.lgs. n. 50/2016 – Vincolante solo per il concorrente.

Il soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici può essere applicato anche al termine di efficacia della cauzione, consentendo al garante di prolungarlo per renderlo conforme alla normativa di gara e l’inciso “non superiore a 10 giorni“, contenuto nella medesima disposizione, esprime una prescrizione di natura perentoria solo per il concorrente, ma non anche per la stazione appaltante, che può motivatamente concedere un termine superiore ai dieci giorni o prorogare quello concesso.

Pres. Politi – Est. Bianchi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 732 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da Bls International Service Limited, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Paolo Tittarelli ed Emanuele Torcoletti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Marta Lettieri in Roma, Lungotevere Flaminio 44;

contro

Ministero degli Affari Esteri e della Cooperazione Internazionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Vf Worldwide Holdings Ltd, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Antonio Feroleto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– del Decreto dell’Ambasciata D’Italia a Maputo n. 14/2021;

– del Verbale datato 01.12.2011 Prot. 1146 – del Verbale della Commissione Giudicatrice relativo alla seduta riservata tenutasi in data 25.10.2021;

– del Verbale datato 19.10.2021 Prot. 993;

– dell’Addendum al Verbale Prot. n. 993, segnato al Prot. 1084;

– di tutti gli atti ad essi connessi, presupposti e strumentali o comunque conseguenti e/o applicativi;

per l’accertamento

– ex art. 121 e 122 c.p.a. dell’inefficacia del contratto, eventualmente, medio tempore concluso tra il Ministero degli Affari Esteri e/o l’Ambasciata d’Italia a Maputo con la società VF Worldwide Holdings odierna controinteressata;

– del diritto della società BLS International Service Limited ad ottenere l’aggiudicazione del contratto di concessione ed il conseguente e correlato subentro nelle correlate posizioni negoziali;

per la condanna

– in forma specifica ex art. 122 e 124 c.p.a. il Ministero degli Affari Esteri e/o l’Ambasciata d’Italia a Maputo a contrattare e/o a riconoscere e/o costituire le correlate posizioni negoziali con la società BLS International Service Limited odierna ricorrente.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Bls International Service Limited il 25/3/2022:

per l’annullamento

– degli stessi atti impugnati con il ricorso introduttivo;

per l’accertamento

– ex art. 121 e 122 c.p.a. dell’inefficacia del contratto, eventualmente, medio tempore concluso tra il Ministero degli Affari Esteri e/o l’Ambasciata d’Italia a Maputo con la società VF Worldwide Holdings odierna controinteressata;

– del diritto della società BLS International Service Limited ad ottenere l’aggiudicazione del contratto di concessione ed il conseguente e correlato subentro nelle correlate posizioni negoziali;

per la condanna

– in forma specifica ex art. 122 e 124 c.p.a. il Ministero degli Affari Esteri e/o l’Ambasciata d’Italia a Maputo a contrattare e/o a riconoscere e/o costituire le correlate posizioni negoziali con la società BLS International Service Limited odierna ricorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero degli Affari Esteri e della Cooperazione Internazionale e di Vf Worldwide Holdings Ltd;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 giugno 2022 il dott. Giuseppe Bianchi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

1. Con determina a contrarre n. 5 del 6 aprile 2021 l’Ambasciata d’Italia a Maputo (Mozambico) ha indetto la gara per l’esternalizzazione di servizi relativi allo svolgimento di attività connesse al rilascio dei visti d’ingresso in Italia.

Bls International Service Limited (BLS) ha partecipato alla procedura evidenziale collocandosi al secondo posto nella graduatoria finale, con il punteggio di 49,55, a distanza di 4,55 punti da Vf Worldwide Holdings Ltd (VFS), prima classificata con il punteggio complessivo di 54,1, alla quale la gara è stata aggiudicata.

Con il ricorso principale, proposto avverso l’aggiudicazione e i connessi atti di gara, la società BLS ha articolato le seguenti censure:

“I Violazione di legge ed eccesso di potere per falsa applicazione dell’art. 97 Costituzione in relazione all’art. 93 del D.Lgs. 50/2016 ed alla lex specialis della 10 procedura [come stabilito nella Sezione III.1.2 del Bando di Gara ed all’articolo 7.2 del Disciplinare di Gara] sotto il profilo della mancata esclusione dell’offerta presentata dalla controinteressata VF Worldwide Holdings per assenza e/o comunque assoluta ed insanabile inidoneità della garanzia provvisoria allegata all’atto della presentazione dell’offerta.

II Violazione di legge e falsa applicazione dell’articolo 3 della Direttiva UE 2014/23, degli articoli 29 e 30 del D.Lgs. 50/2016 sotto il profilo della violazione dei principi di trasparenza, correttezza, parità di trattamento e non discriminazione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Costituzione e del principio di autolimitazione preventiva del potere discrezionale, sotto il profilo della attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche in violazione delle prescrizioni contenute nella lex specialis della procedura [Paragrafo IV.2.1 del Bando di Gara e Paragrafo 8.5 del Disciplinare di Gara]. Violazione di legge ed eccesso di potere per manifesta irrazionalità, evidente inattendibilità e difetto di istruttoria dei punteggi assegnati alle offerte tecniche anche in relazione alla violazione del combinato disposto di cui agli articoli 1 e 3 Legge 241/1990 e dell’art. 95 commi 8 e 9 D.Lgs. 50/2016”.

La società ricorrente ha quindi concluso chiedendo al Tribunale di:

“1. accertare l’illegittimità e per l’effetto annullare gli atti impugnati con il presente ricorso con conseguente obbligo per le Pubbliche Amministrazioni intimate di conformarsi al giudicato;

2. accerti e dichiari ex art. 121 e 122 c.p.a. l’inefficacia del contratto, eventualmente, medio tempore concluso tra il Ministero degli Affari Esteri e/o l’Ambasciata d’Italia a Maputo con la società VF Worldwide Holdings odierna controinteressata;

3. accerti e dichiari quindi – nel caso di eventuale conclusione del contratto – il diritto della società BLS International Service Limited ad ottenere l’aggiudicazione del contratto di concessione ed il conseguente e correlato subentro nelle correlate posizioni negoziali [rispetto al quale hanno formalmente dichiarato l’interesse e la disponibilità al predetto subentro];

4. condanni in forma specifica ex art. 122 e 124 c.p.a. il Ministero degli Affari Esteri e/o l’Ambasciata d’Italia a Maputo a contrattare e/o a riconoscere e/o costituire le correlate posizioni negoziali con la società BLS International Service Limited odierna ricorrente”.

2. Dopo aver preso conoscenza, a seguito di accesso, della documentazione di gara, con ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente ha formulato, in parte riprendendo i motivi proposti con il ricorso introduttivo, i seguenti profili di doglianza:

“I Violazione di legge ed eccesso di potere per falsa applicazione dell’art. 97 Costituzione in relazione all’articolo 83 del D.Lgs. 50/2016 ed alla lex specialis della procedura [come stabilito dai paragrafi 6.6 e 7.4 del Disciplinare di Gara] per carenza di allegazione di valida procura speciale comprovante i poteri del procuratore speciale della società VF Worldwide Holdings che ha sottoscritto la documentazione di gara e l’offerta presentata. Violazione di legge ed eccesso di potere in relazione agli articoli 83.

II Violazione di legge ed eccesso di potere per falsa applicazione dell’art. 97 Costituzione, in relazione all’art. 93 del D.Lgs. 50/2016 ed alla lex specialis della procedura [come stabilito nella Sezione III.1.2 del Bando di Gara ed all’articolo 7.2 del Disciplinare di Gara] sotto il profilo della mancata esclusione dell’offerta presentata dalla controinteressata VF Worldwide Holdings per assenza e/o 10 comunque assoluta ed insanabile inidoneità della garanzia provvisoria allegata all’atto della presentazione dell’offerta. Violazione di legge ed eccesso di potere sotto il profilo della violazione del principio di imparzialità, della par condicio competitorum e per falsa applicazione dell’articolo 83 comma 9 D.Lgs. 50/2016 in relazione alla mancata esclusione dell’offerta della controinteressata riferita all’omessa regolarizzazione della garanzia nel termine assegnato dall’Amministrazione in sede di attivazione di soccorso istruttorio.

III Violazione di legge e falsa applicazione dell’articolo 3 della Direttiva UE 2014/23, degli articoli 29 e 30 del D.Lgs. 50/2016 sotto il profilo della violazione dei principi di trasparenza, correttezza, parità di trattamento e non discriminazione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Costituzione e del principio di autolimitazione preventiva del potere discrezionale, sotto il profilo della attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche in violazione delle prescrizioni 14 contenute nella lex specialis della procedura [Paragrafo IV.2.1 del Bando di Gara e Paragrafo 8.5 del Disciplinare di Gara]. Eccesso di potere sotto il profilo del difetto di istruttoria e travisamento del fatto e delle effettive caratteristiche dei servizi offerti”.

3. Si sono costituite l’Amministrazione intimata e la società aggiudicataria, quale controinteressata, chiedendo la reiezione del ricorso.

4. All’udienza pubblica del 22 giugno 2022 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

5. Preliminarmente, accogliendo l’eccezione sollevata dalla società controinteressata nella memoria del 11 giugno 2022, il Collegio rileva che non può tenersi conto, in sede di decisione, dei motivi formulati dalla parte ricorrente per la prima volta con le memorie difensive del 29 aprile 2022 e del 6 giugno 2022, non notificate, i quali avrebbero dovuto essere ritualmente proposti con il ricorso introduttivo o con l’atto di motivi aggiunti (ex multis, TAR Lazio, Roma, Sez. II, 10 marzo 2020, n. 3127).

Risultano, perciò, inammissibili:

– la censura con cui la ricorrente deduce che “il rimedio del soccorso istruttorio non può essere adoperato qualora, come nel caso di specie, non è stato validamente presentato l’impegno di cui all’art. 93, co. 8, del d.lgs. n. 50/2016 al rilascio della garanzia definitiva”, articolata per la prima volta nella memoria del 29 aprile 2022;

– la doglianza riguardante l’individuazione dell’organo competente al rilascio della procura speciale all’interno della società controinteressata (“il potere di costituire procuratori speciali per la società VF appartiene all’organo collegiale “Comitato del Consiglio di Amministrazione” e non all’Amministratore Ashish Patel che ha, invece, sottoscritto l’atto di nomina prodotto”), formulata per la prima volta con la memoria del 6 giugno 2022;

– il motivo relativo alla “indebita attribuzione di punteggi non spettanti all’offerta presentata dalla società VF ed ai minori punteggi attribuiti alla società BLS”, come riformulato ex novo con la memoria del 6 giugno 2022.

6. Passando all’esame dei motivi ritualmente proposti, occorre muovere, per ragioni di ordine logico, dalla prima doglianza articolata con il ricorso per motivi aggiunti, con la quale la società ricorrente, con riferimento all’estratto della delibera del consiglio di amministrazione della società controinteressata contenente la procura speciale per gli atti di gara, deduce che “la sottoscrizione del Direttore Ashish Patel non risulta autenticata dal funzionario ministeriale (signor Aamna Abdulla Ali Al Nuaimi) che si è limitato ad apporre un “certificato di firma” … il pubblico ufficiale si limita ad attestare che il segno grafico (non apposto dinnanzi a lui), riportato nel documento (in carta semplice non autenticata né dichiarata conforme) è conosciuto poiché depositato presso l’ufficio; il pubblico ufficiale non attesta di avere identificato il soggetto sottoscrivente; il medesimo pubblico ufficiale non attesta che il soggetto, come sopra identificato, ha apposto dinnanzi a lui la sottoscrizione autenticata”.

L’argomento di censura è privo di fondamento ove si consideri che la locuzione utilizzata dal funzionario ministeriale del Governo di Dubai (“si certifica la firma di”) – nell’indicare un’attività di certificazione riferita alla sottoscrizione presente sul documento – non può certamente essere ridotta, come sostenuto dalla ricorrente, a un mero timbro di deposito del documento presso l’ufficio.

Del resto, il disciplinare di gara prevedeva che “Per gli operatori economici stabiliti in altri Stati il possesso dei requisiti prescritti per la partecipazione alla gara è accertato in base alla documentazione prodotta secondo le normative vigenti nei rispettivi paesi” e la ricorrente non ha allegato né provato che, in base alla legge degli Emirati Arabi, l’anzidetta formula adoperata dal funzionario governativo non corrisponda ad una attestazione di genuinità della firma, come effettivamente proveniente dal soggetto che figura come sottoscrittore.

7. Con il primo motivo del ricorso principale e il secondo motivo del ricorso per motivi aggiunti la ricorrente lamenta che “in primo luogo, l’Amministrazione resistente non poteva attivare il soccorso istruttorio poiché l’irregolarità della garanzia provvisoria – in quanto riportava l’impegno del garante a rinnovare l’efficacia della garanzia per un solo ulteriore periodo di 180 giorni anziché per più periodi di 180 giorni – non è suscettibile di sanatoria postuma …. in secondo luogo l’Ambasciata non poteva esonerare, come invece è avvenuto, la società VF dal rispetto del termine di 10 giorni (già illegittimamente concesso) per la regolarizzazione della garanzia provvisoria; giova evidenziare che il termine di 10 giorni fissato dal comma 9 dell’art. 83 D.Lgs. 50/2016 è perentorio … L’Ambasciata non aveva (e non ha) il potere di prorogare il termine (massimo) di dieci giorni”.

Premesso che – diversamente da quanto sostenuto dalla parte controinteressata – nella fattispecie in esame ricorrevano i presupposti per l’attivazione del soccorso istruttorio, attesa la oggettiva equivocità della clausola di impegno al rinnovo contenuta nella garanzia originariamente presentata dall’aggiudicataria (che, sebbene richiamasse la previsione del bando che faceva riferimento alla possibilità di proroga per “ulteriori periodi di 180 giorni”, tuttavia fissava la data del 26 luglio 2022 quale termine ultimo di efficacia della garanzia: “il garante si impegna a rinnovare la garanzia per un ulteriore periodo di durata pari a quello indicato nel bando o nell’invito e, pertanto, fino al 26 luglio 2022”), il Collegio osserva che le doglianze in esame risultano prive di fondamento.

Infatti:

– il soccorso istruttorio ex art. 83, comma 9, del codice dei contratti pubblici può essere applicato anche al termine di efficacia della cauzione, consentendo al garante di prolungarlo per renderlo conforme alla normativa di gara (Cons. St. sez. V, 19 aprile 2021, n. 3166);

– l’inciso “non superiore a 10 giorni“, contenuto nella medesima disposizione, esprime una prescrizione di natura perentoria solo per il concorrente, ma non anche per la stazione appaltante, che può motivatamente concedere un termine superiore ai dieci giorni o prorogare quello concesso (TAR Lazio, Roma, Sez. II-ter, 10 febbraio 2020, n. 1788; TAR Campania, Napoli, Sez. II, 13 settembre 2021, n. 5818).

Al lume della richiamata giurisprudenza, che il Collegio ritiene di condividere, l’attivazione del soccorso istruttorio da parte della stazione appaltante nel caso di specie si rivela indenne dalle censure in esame.

8. Il secondo motivo di ricorso, con cui la ricorrente lamenta la “omessa attribuzione di punteggi legittimamente spettanti all’offerta presentata dalla ricorrente BLS per i servizi aggiuntivi offerti gratuitamente”, è fondato nei limiti di seguito esposti.

8.1 Sono prive di pregio le contestazioni relative alla mancata attribuzione dei punteggi per il servizio “Applicazione per la compilazione integrale via internet del formulario di domanda e degli eventuali documenti aggiuntivi da parte dell’utente” – posto che l’offerta della ricorrente conteneva il riferimento alla mera disponibilità su internet del modulo per la compilazione della domanda e di eventuali documenti aggiuntivi, all’evidenza insufficiente ad integrare gli estremi del servizio richiesto – e per il servizio “Compilazione guidata e assistita del formulario di domanda al telefono” – atteso che quest’ultimo non risulta incluso nell’elenco dei servizi offerti gratuitamente dalla ricorrente.

8.2 E’ fondata, invece, la contestazione concernente la macroscopica illogicità della valutazione dell’Amministrazione, non motivata, di considerare “non presente” tra i servizi gratuiti offerti dalla ricorrente quello relativo alla “Compilazione guidata e assistita del formulario di domanda nel VAC” (per il quale era prevista l’attribuzione di 5 punti con il c.d. metodo on/off).

Invero, il bando e il disciplinare di gara omettono completamente di specificare i criteri di attribuzione dei punteggi relativi ai servizi gratuiti, limitandosi ad elencare i servizi richiesti e ad indicare i relativi punteggi.

Ne deriva che, a fronte della dichiarazione di offrire il servizio gratuito in questione, contenuta nell’offerta della ricorrente, l’attribuzione di un punteggio pari a 0 avrebbe dovuto essere accompagnata dalla chiara enunciazione, con motivazione discorsiva, delle ragioni poste a fondamento della scelta di considerare “non presente” l’offerta del servizio, in omaggio al costante orientamento giurisprudenziale secondo cui l’onere motivazionale può essere soddisfatto dalla semplice attribuzione dei punteggi in termini numerici solo laddove la lex specialis abbia predeterminato in modo articolato i criteri e sub-criteri di valutazione ed i criteri motivazionali cui la Commissione deve ricorrere nella disamina delle offerte (ex plurimis, Cons. St., Sez. III, 12 marzo 2021, n. 2118; TAR Campania, Napoli, Sez. V, 31 marzo 2021, n. 2144).

La esplicitazione di una motivazione di tipo discorsivo era tanto più necessaria nel caso di specie considerando che l’aggiudicataria – che nella propria offerta non ha proposto di erogare il suddetto servizio – ha conseguito il medesimo punteggio (pari a 0) attribuito alla ricorrente, che, invece, ha espressamente indicato la “Compilazione guidata e assistita del formulario di domanda di visto nel VAC” nell’elenco dei servizi gratuiti offerti, utilizzando la stessa terminologia adoperata dal disciplinare di gara: è agevole rilevare che l’attribuzione dello stesso punteggio di 0 a una offerta che espressamente contemplava la prestazione del servizio in discussione e a una offerta che, viceversa, non lo contemplava, avrebbe richiesto che la Commissione esplicitasse i motivi della scelta di trattare allo stesso modo situazioni che appaiono oggettivamente diverse.

8.3 Peraltro, anche la motivazione postuma contenuta nella memoria difensiva depositata dalla difesa erariale, secondo cui la valutazione negativa sarebbe dipesa dalla omessa indicazione da parte della ricorrente del personale da destinare al servizio in questione (“tale valutazione della Commissione è stata suffragata da un’attenta analisi della sezione dedicata al personale da impiegare nel VAC, per la quale la ricorrente non destinava esplicitamente alcuna delle 7 unità impiegate nel VAC, lasciando intendere che il servizio offerto sarebbe consistito di fatto in una mera assistenza allo sportello di informazione”), risulta inidonea a rendere ragione della decisione della Commissione posto che

– né il bando di gara, né il relativo disciplinare prevedevano l’indicazione del personale da destinare allo svolgimento dei servizi gratuiti aggiuntivi (infatti, come prima esposto, la legge di gara non fissava alcun criterio di valutazione relativamente a tali servizi);

– la Commissione ha considerato “presenti” nell’offerta BLS altri servizi gratuiti, riconoscendo il relativo punteggio, malgrado la ricorrente, anche per tali servizi, non avesse indicato il personale destinato alla loro erogazione;

– avrebbe dovuto ritenersi implicito che l’erogazione del servizio in questione sarebbe stata assicurata dal personale (pari a 3 unità) addetto dalla ricorrente agli “sportelli accettazione” e allo “sportello informazioni” dei VAC;

– la ricorrente ha proposto di impiegare presso il VAC 7 unità di personale, a fronte dei 3 addetti previsti nell’offerta della aggiudicataria;

– l’eventuale incertezza in ordine al personale da destinare allo svolgimento del servizio avrebbe dovuto condurre la Commissione a richiedere alla ricorrente un chiarimento sul punto, anche ricorrendo allo strumento del soccorso istruttorio, piuttosto che a negare direttamente l’attribuzione del punteggio.

9. Acclarata l’illegittimità dell’aggiudicazione in favore della controinteressata e passando ad esaminare la domanda ex art. 124, comma 1, c.p.a., proposta dalla ricorrente, il Collegio osserva che deve ritenersi accertata anche l’effettiva spettanza dell’aggiudicazione in favore di quest’ultima, in quanto:

– l’esistenza dell’impegno negoziale, richiesto dalla legge di gara per acquisire il punteggio di 5 punti riservato al servizio gratuito di “Compilazione guidata e assistita del formulario di domanda nel VAC”, va accertato esclusivamente sulla base della manifestazione della volontà dell’operatore economico di assumere il relativo obbligo (cft. Cons. St., Sez. V, 8 marzo 2021, n. 1922);

– nel caso di specie, come sopra detto, tale dichiarazione negoziale era contenuta nella offerta della ricorrente, che ha espressamente indicato la “Compilazione guidata e assistita del formulario di domanda di visto nel VAC” nell’elenco dei servizi gratuiti offerti;

– le regole di attribuzione del punteggio relativo al suddetto servizio, poste dalla legge di gara, non prevedono margini di discrezionalità o di valutazione riservata alla stazione appaltante (o, per essa, alla commissione giudicatrice) in quanto si basano sul principio “on/off” – secondo cui in presenza dell’elemento richiesto è attribuito un punteggio predeterminato ed in assenza è attribuito un punteggio pari a zero – sicché, sotto questo profilo, la valutazione dell’offerta è affidata alla meccanica individuazione della presenza o meno del singolo servizio richiesto dal disciplinare di gara.

Pertanto, nel caso di specie, l’accertamento della spettanza di detto punteggio – che permette alla ricorrente di sopravanzare nella graduatoria la controinteressata – consente al giudice di accertare e dichiarare il diritto all’aggiudicazione in favore della predetta società (salva la verifica dei requisiti di legge), ai sensi dell’art. 124, comma 1, c.p.a., con conseguente subentro della stessa nell’aggiudicazione.

10. Per le ragioni sopra sinteticamente esposte, il ricorso deve essere, quindi, accolto e, per l’effetto, devono essere annullati i provvedimenti impugnati, con l’accoglimento – altresì – della proposta domanda di subentro nell’aggiudicazione del contratto de quo, tramite l’ordine all’Amministrazione resistente di disporre il subentro nell’aggiudicazione della società ricorrente (previa verifica dei requisiti di legge).

11. Le spese del giudizio seguono la soccombenza nei rapporti tra la ricorrente e l’Amministrazione resistente e sono liquidate come da dispositivo.

In considerazione delle ragioni della decisione, sussistono i presupposti per compensare le spese processuali tra la ricorrente e la controinteressata.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto

– annulla i provvedimenti impugnati nei sensi sopra indicati;

– ordina alla stazione appaltante resistente di disporre il subentro della società ricorrente nell’aggiudicazione del contratto per cui è causa.

Condanna l’Amministrazione resistente a rimborsare le spese di lite in favore della ricorrente, nella misura complessiva di € 3.500,00, oltre accessori.

Compensa per il resto le spese di lite tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati:

Roberto Politi, Presidente

Angelo Fanizza, Consigliere

Giuseppe Bianchi, Referendario, Estensore

L'articolo Sul soccorso istruttorio in relazione al termine di efficacia della cauzione. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Notifica del ricorso introduttivo – In formato CADES – Irregolarità – Applicazione del principio di strumentalità delle forme e del raggiungimento dello scopo – Sanatoria in caso di costituzione volontaria in giudizio della parte resistente.

L’impiego in notifica di un formato elettronico (CADES) diverso da quello utilizzato per il deposito in originale (formato PADES) costituisce, all’evidenza, in applicazione del principio di strumentalità delle forme e del raggiungimento dello scopo ex art. 156 c.p.c., una mera irregolarità (così recentemente anche Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 21 aprile 2022, n. 6 con riguardo alla ben più grave ipotesi di ricorso mancante di firma digitale). Irregolarità che, peraltro, nel caso di specie, risulta essere stata sanata ex art. 44 comma 3 c.p.a. per effetto della volontaria costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente.

Pres. d’Arpe – Est. Galloni

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 316 del 2022, proposto da
Antica Farmacia di Giovanni Serino & C. S.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Lezzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Gallipoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Pier Luigi Portaluri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio di Pierluigi Portaluri in Lecce, via M.R. Imbriani, n. 36;

nei confronti

Farmacia De Belvis S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

e con l’intervento di

ad opponendum:
Farmacia del Cuore S.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Angelo Vantaggiato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’accertamento

dell’illegittimità del silenzio-rifiuto serbato dal Comune di Gallipoli rispetto alla istanza/diffida trasmessa a mezzo PEC in data 17 novembre 2021, con cui la Società ricorrente ha chiesto l’avvio dell’iter amministrativo finalizzato alla revisione della Pianta Organica delle Farmacie di Gallipoli, al fine di meglio localizzare l’ambito di pertinenza delle sedi farmaceutiche, con particolare riguardo alla zona “A”,

e per la condanna

del Comune di Gallipoli a provvedere espressamente sulla predetta istanza/diffida entro un termine, anche previa nomina di un Commissario ad acta per il caso di ulteriore inerzia oltre lo stesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Gallipoli;

Visto l’atto di intervento ad opponendum della controinteressata Farmacia del Cuore S.n.c.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella Camera di Consiglio del giorno 7 giugno 2022 il dott. Giovanni Gallone e uditi per le parti i difensori avv.to M. Lezzi, avv.to P.L. Portaluri e avv.to M. Merico in sostituzione dell’avv.to A. Vantaggiato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Società ricorrente, titolare della omonima Farmacia con sede in Gallipoli in Centro Storico nella “zona A” della Pianta Organica delle Farmacie del territorio del medesimo Comune, impugna il silenzio – rifiuto serbato dal Comune di Gallipoli sull’istanza/diffida, trasmessa a mezzo PEC in data 17 novembre 2021, di avvio dell’iter amministrativo finalizzato alla revisione della Pianta Organica delle Farmacie operanti sul territorio del prefato Comune, in quanto obsoleta e superata, al fine di meglio localizzare l’ambito di pertinenza delle sedi farmaceutiche (soprattutto con riguardo alla zona “A”), chiedendo la condanna della medesima Amministrazione Comunale a provvedere espressamente sulla stessa entro un congruo termine, se del caso anche a mezzo di nomina di Commissario ad acta.

1.1 A sostegno del ricorso deduce le censure così rubricate:

1) violazione dell’art. 2 L. n. 241/1990, violazione dell’art. 2 della L. n. 475/1968 modificata dal D.L. n. 1/2012, convertito con L. n. 27/2012, illegittimità del silenzio-inadempimento serbato dall’Amministrazione, assoluta carenza d’istruttoria, perplessità ed inerzia dell’azione amministrativa, violazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione;

2) violazione dell’art. 2 L. n. 241/1990, dell’art. 2 della L. n. 475/1968, modificata dal D.L. n. 1/2012, convertito con l. n. 27/2012 sotto ulteriore profilo, illegittimità del silenzio inadempimento serbato dall’Amministrazione, assoluta carenza d’istruttoria, illegittima inerzia della Pubblica Amministrazione.

1.2 Espone, in particolare, parte ricorrente che il Comune di Gallipoli, facendo seguito alle istanze della Società ricorrente del 16 dicembre 2019 e del 21 luglio 2020, ha adottato, in data 7 dicembre 2020, la delibera di G.M. n. 343/2020 relativa all’approvazione della modifica della perimetrazione della Zona “A” (Centro storico).

Si aggiunge, tuttavia, che, con delibera di G.M. n. 57 del 18 febbraio 2021, il Comune di Gallipoli, ha revocato ai sensi dell’art. 21-quinquies della Legge n. 241/1990 e ss.mm.ii., con effetto ex

nunc, la prefata delibera di G.M. n. 343/2020 di revisione della Pianta Organica delle Farmacie, impegnandosi contestualmente (al punto b) ad avviare un Tavolo concertativo tra le parti e gli Enti interessati ai fini della corretta e completa revisione della Pianta Organica.

Parte ricorrente deduce, infine, di aver diffidato il Comune di Gallipoli, con note PEC del 24 maggio 2021, del 22 luglio 2021 e del 17 novembre 2021, a provvedere, in ossequio a quanto previsto nella suddetta delibera di G.M. n. 57/2021, all’avvio del procedimento di revisione della Pianta Organica delle Farmacie, ma che l’Amministrazione Comunale intimata è rimasta inerte rispetto a tali ulteriori diffide.

2. In data 4 maggio 2022 si è costituito in giudizio il Comune di Gallipoli.

3. Il 20 maggio 2022 il Comune di Gallipoli ha depositato memorie difensive chiedendo la reiezione del ricorso in quanto inammissibile e, comunque, infondato.

4. Con atto notificato alle altre parti l’1 giugno 2022 e depositato in giudizio lo stesso giorno è intervenuta ad opponendum la controinteressata Farmacia del Cuore S.n.c. chiedendo la reiezione del ricorso.

5. Il 3 giugno 2022 la Società ricorrente ha depositato memorie difensive insistendo per l’accoglimento del ricorso.

6. Non si è costituita in giudizio la controinteressata Farmacia De Belvis S.a.s., pure ritualmente evocata in giudizio da parte ricorrente.

7. All’udienza in Camera di Consiglio del 7 giugno 2022 la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso – ritualmente proposto ex artt. 31 e 117 c.p.a. e depositato nell’osservanza del dimezzamento dei termini previsto nel giudizio in materia di silenzio dall’art. 87, terzo comma, c.p.a. – è infondato e deve essere respinto.

2. In limine, va disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata da parte resistente per nullità della notifica.

Osserva, infatti, il Collegio che l’impiego in notifica di un formato elettronico (CADES) diverso da quello utilizzato per il deposito in originale (formato PADES) costituisce, all’evidenza, in applicazione del principio di strumentalità delle forme e del raggiungimento dello scopo ex art. 156 c.p.c., una mera irregolarità (così recentemente anche Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 21 aprile 2022, n. 6 con riguardo alla ben più grave ipotesi di ricorso mancante di firma digitale). Irregolarità che, peraltro, nel caso di specie, risulta essere stata sanata ex art. 44 comma 3 c.p.a. per effetto della volontaria costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente.

3. Va, sempre in via preliminare, disattesa anche la richiesta, formulata dalla difesa comunale, di integrazione del contradditorio in favore delle altre Farmacie non intimate da parte ricorrente (e non costituitesi spontaneamente in giudizio) operanti nel territorio comunale di Gallipoli, controinteressate rispetto alla proposta azione avverso il silenzio.

La sicura e manifesta infondatezza del ricorso, per le ragioni che saranno di seguito esposte, consente, infatti, di prescindere da tale adempimento ai sensi dell’art. 49 comma 2 c.p.a., a mente del quale “L’integrazione del contraddittorio non è ordinata nel caso in cui il ricorso sia manifestamente irricevibile, inammissibile, improcedibile o infondato”.

4. Ciò premesso, il ricorso è manifestamente infondato e deve essere respinto.

Non sussiste, infatti, il presupposto per l’accoglimento della spiccata azione avverso il silenzio della P.A. rappresentato dalla sussistenza di un’inerzia illegittima del Comune di Gallipoli rispetto all’istanza/diffida trasmessa a mezzo PEC in data 17 novembre 2021 dalla Società ricorrente.

Sul punto, è appena il caso di rilevare che, con riguardo al biennio 2019/2020, la revisione biennale della Pianta Organica delle Farmacie, ex art. 2 comma 2 della L. n. 475/1968 e ss.mm. (secondo cui “Il numero di farmacie spettanti a ciascun comune è sottoposto a revisione entro il mese di dicembre di ogni anno pari”) risulta essere già stata disposta dal Comune di Gallipoli con la deliberazione di G.M. n. 57/2021 (punti “c” ed “f” della stessa), come (peraltro) significato alla Società odierna ricorrente con la nota comunale prot. n. 58561 del 29 ottobre 2021 (atti rimasti entrambi inoppugnati).

4.1 Quanto, invece, al biennio 2021/2022, direttamente interessato dalla istanza/diffida presentata a mezzo PEC in data 17 novembre 2021 dalla Società odierna ricorrente, non risulta ancora spirato il termine legale previsto per l’adozione del provvedimento di revisione della P.O. delle Farmacie (31 dicembre 2022), sicché non si configura, allo stato, un’omissione giuridicamente rilevante a carico dell’Amministrazione Comunale resistente.

4.2 Né si profila, nella specie, a carico del Comune di Gallipoli, un obbligo di revisione straordinaria (anticipata rispetto all’ordinaria scadenza legale biennale) della Pianta Organica delle Farmacie operanti nel territorio comunale, come invece sostenuto da parte ricorrente.

L’an dell’attivazione di una revisione straordinaria della P.O. è, infatti, rimessa ad una valutazione latamente discrezionale dell’Amministrazione Comunale e, come tale, è scelta non giuridicamente coercibile a mezzo dell’azione avverso il silenzio (che presuppone la sussistenza di un vero e proprio obbligo giuridico in tal senso).

4.3 Sotto altro profilo, non convince la tesi, propugnata da parte ricorrente, secondo cui il Comune di Gallipoli, con delibera di G.M. n. 57 del 2021, si sarebbe autovincolato a dare luogo, necessariamente e prima del termine biennale ex lege, alla revisione della Pianta Organica delle Farmacie.

Come emerge, infatti, ai punti b) e punto g) della delibera G.M. n. 57 del 18 febbraio 2021 l’Amministrazione Comunale odierna resistente si è impegnata – unicamente – a convocare senza indugi un Tavolo concertativo stabilendo espressamente che lo stesso sarebbe stato di “prossima convocazione”. Il che equivale, chiaramente, al più, all’assunzione di un obbligo di immediato avvio del procedimento di revisione de quo (impegno peraltro a cui si è dato seguito, con la lett. f della medesima delibera, a mezzo dalla trasmissione della deliberazione al Settore II per la convocazione del Tavolo concertativo) ma non anche quello, per ciò che qui più interessa, di conclusione immediata del medesimo procedimento, in relazione al quale resta fermo il termine legale biennale non ancora scaduto.

Ciò in disparte dalla considerazione, invero assorbente, che il rimedio dell’azione avverso il silenzio della P.A., ex art. 31 e 117 c.p.a., risulta esperibile, per espressa previsione di legge, solo con riguardo all’inadempimento dell’“obbligo di provvedere” ex art. 2 della L. n. 241 del 1990 e ss.mm. e non anche a quello, ontologicamente diverso rispetto al primo e ad esso preliminare e strumentale, di semplice avvio del relativo procedimento.

5. Per le ragioni sopra sinteticamente esposte il ricorso va, dunque, respinto.

6. Sussistono nondimeno, anche alla luce del comportamento complessivo delle parti e dell’impegno assunto dal Comune di Gallipoli di un pronto avvio del procedimento di revisione de quo, giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del giorno 7 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati:

Enrico d’Arpe, Presidente

Patrizia Moro, Consigliere

Giovanni Gallone, Referendario, Estensore

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