P. Buonvino Pres. – G. Bellucci Est.
L. Caporale (Avv.ti S. Marotta, S. Raddi e R. Landolfi) contro l’Agenzia delle Entrate e la Commissione Esaminatrice Regionale di Concorso (Avvocatura dello Stato) e nei confronti di T. Cellai ed altri (non costituiti)

sull’insufficienza del solo voto numerico nella valutazione dell’orale del concorso per funzionario tributario presso l’Agenzia delle Entrate

Concorso – Valutazione della prova orale – Solo voto numerico – Insufficienza – Fattispecie

Ai fini della valutazione negativa delle prove di concorso non è sufficiente l’attribuzione del solo punteggio numerico, dovendo questo essere integrato da un giudizio esplicativo, ancorché sintetico, idoneo ad esprimere compiutamente l’iter logico seguito dalla commissione esaminatrice per pervenire ad un apprezzamento sfavorevole (fattispecie in cui dai verbali delle prove orali, del concorso per funzionario tributario presso l’Agenzia delle Entrate, non risultava alcuna spiegazione circa le ragioni che avevano indotto a valutare negativamente le risposte fornite dall’interessata e neppure era dato cogliere un supporto motivazionale nel punteggio attribuito alle risposte orali laddove valutate con unico punteggio assieme al tirocinio ed ai titoli)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1488 del 2009, proposto dalla dottoressa Lucia Caporale, rappresentata e difesa dagli avvocati Sabrina Marotta, Stefano Raddi e Roberto Landolfi, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Firenze, via della Cernaia n. 20;

Agenzia delle Entrate e Commissione Esaminatrice Regionale di Concorso, rappresentate e difese dall’Avvocatura dello Stato e domiciliate per legge presso la stessa in Firenze, via degli Arazzieri n. 4;

Tiziana Cellai, Lorenzo Chiari, Eugenia Sepe, Monica Mazzone, Massimo Madiai, Lorenzo Giuliani, Gabriella De Martino, Andrea Garipoli, Valentina Cassoni, Michelina Forino, Gianni Nardini, Alessandro Piano, Carmen Miglino, Luigi Vosa, Annarita Improta, Cristina Salvati, Marco Perone, Francesca Mazzarone, Stefania Putzu, Lorenzo Fantacci, Adolfo Trombetta, Luisa Serranti, Luca Moscatelli, Fiammetta Poltronieri, Gianluca Ceragioli, Elisa Manfredini, Andrea Sabatino, Maria Francesca Cassese, Alessio Mugelli, Marco Morgione, Marco Chiacchiera, Luisa Dell’Aquila, Annalisa Trovato, Marco Fabbri, Gianluca Pucci, Maura Miletta, Marco Roych, Salvatore Gruttad’auria, Francesco Brandi, Giuseppe Pecere, Moira Rossi, Chiara Santini, Marco Pierini, Eugenia Sepe, Alessio Cecchi, Emanuela Pistilli, Rosanna Raganato, Nicola Toraldo, Marco Drovandi, Eugenio Amato, Michela Leoncini, Francesco Castorri, Gaia Cofone, Paola Orsini, Giovanna Lupidi, Martino Verrengia, Tommaso Ceccarelli, Marco Martelli, Luigi Sesto, Loredana Esposito, Nicky Ulivieri, Salvatore Garofalo, Daniela Bodanza, Mauro Pasquini, Jacopo Scardecchia, Pasquale Palaia, Chiara Vanni, Giovanni Rosario Selgi, Kira Di Lodovico, David Bianchini, Silvia Gentili, Pasqualina Principale, Alessio Schiesaro, Gabriele Laudonia, Michele Garbini, Francesca Bagnai, Fabrizio Cirillo, Aniello Fiorillo, Ciro Fabio Troiano, Francesco Vita, Daisy Sturmann, Pierluigi Giammaria, Pasquale Renzulli, Emilio Imbriani, Roberto Villani, Luciano Abagnale, Donato onte, Massimiliano Mazzaglia, Lara Vannini, Silvia Zullo, Carlo Di Puccio, Chiara Dentato, Antonella Licianci, Laura Di Sanza, Paolo Regnicoli, Manuela Arena, Simone Arrigucci, Daniele Aniello La Mura, Stefano Gloria, Alberto Gianni Di Vita, Michele Giorgetti, Renato Corrado De Micheli Vitturi, Luciano Di Rosa, Emiliano Vincenzo De Bernardi e Luigi Causo.

– del provvedimento prot. n. 29476/2009 del 23 giugno 2009, a firma del Direttore Regionale della Direzione Regionale della Toscana dell’Agenzia delle Entrate, di approvazione della graduatoria definitiva relativa alla selezione pubblica per l’assunzione a tempo indeterminato di n. 1180 unità per la terza area funzionale, fascia retributiva F1, profilo professionale funzionario, per attività amministrativo-tributaria;

– del provvedimento prot. n. 30753/2009 del 21 luglio 2009 del Direttore Regionale della Direzione Regionale della Toscana dell’Agenzia delle Entrate, di rettifica della graduatoria definitiva relativa alla selezione pubblica;

– del verbale n. 16 del 15 giugno 2009 della Commissione d’esame regionale con il quale è stata approvata la graduatoria di merito al termine dell’espletamento della prova finale;

– dei verbali della Commissione d’esame regionale;

– di ogni altro atto connesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Agenzia delle Entrate e della Commissione Esaminatrice Regionale di Concorso;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 luglio 2013 il dott. Gianluca Bellucci e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La ricorrente (dottore commercialista e revisore dei conti) ha presentato domanda di partecipazione al concorso indetto con provvedimento del Direttore dell’Agenzia delle Entrate dell’8.2.2008, relativo all’assunzione a tempo indeterminato di 1180 unità (di cui 90 destinate alla Regione Toscana) per la terza area funzionale, profilo di funzionario, per l’attività amministrativo tributaria.

La procedura selettiva si è articolata in una prova tecnico-professionale (costituita da quesiti a risposta multipla preordinati ad accertare la conoscenza di materie giuridico economiche, con punteggio minimo di 24/30), in una prova attitudinale (costituita da quesiti tesi ad accertare le attitudini e le capacità di base, con punteggio minimo di 24/30) ed in un tirocinio teorico-pratico (con esito sottoposto alla valutazione del Direttore dell’Ufficio al quale il candidato è assegnato) integrato dalla prova finale orale (vertente su diritto tributario, diritto civile e commerciale, contabilità aziendale, elementi di informatica e lingua straniera), con punteggio minimo previsto di 24/30 (costituito dalla valutazione del tirocinio, delle risposte alla prova orale e dei titoli di qualificazione posseduti).

La ricorrente, superate la prova tecnico professionale con punteggio 26,080 e la prova attitudinale con punteggio 27,436, in data 29.10.2008 ha iniziato il tirocinio previsto nel bando, al termine del quale ha riportato il seguente giudizio: “ottimo funzionario, molto motivata, disponibile e competente”.

Alla prova orale, pur tenendo conto della valutazione del tirocinio e dei titoli, l’interessata ha ottenuto il punteggio di 23,50/30 (inferiore a quello minimo previsto), risultando così non idonea.

Avverso la graduatoria finale e gli atti connessi l’istante è insorta deducendo:

1) violazione dell’art. 12, comma 1, del d.p.r. n. 487/1994; violazione della legge n. 241/1990 e dell’art. 97 della Costituzione; eccesso di potere per difetto di motivazione; travisamento ed erronea valutazione dei fatti; illogicità ed ingiustizia manifesta; sviamento e disparità di trattamento;

2) eccesso di potere per contraddittorietà, travisamento dei fatti e dei presupposti, mancata considerazione di circostanze essenziali, disparità manifesta di trattamento, illogicità nella valutazione delle prove, difetto di istruttoria.

Si è costituita in giudizio l’Agenzia delle Entrate.

Con ordinanza n. 545 dell’11.4.2013 è stata disposta l’integrazione del contraddittorio mediante notificazione per pubblici proclami.

Con ordinanza n. 818 del 24.5.2013 è stata disposta la proroga del termine prefissato ai fini del perfezionamento della notificazione per pubblici proclami.

Nella Gazzetta Ufficiale del 7.5.2013 è stato pubblicato un estratto del ricorso, con indicazione degli atti impugnati, dei motivi di gravame e dei nominativi dei controinteressati.

All’udienza del 10 luglio 2013 la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Il Collegio, rilevato il corretto espletamento delle operazioni di integrazione del contraddittorio, osserva quanto segue.

Con la prima censura dedotta nell’ambito del primo motivo di gravame la ricorrente lamenta l’impossibilità di conoscere le ragioni in base alle quali è stato attribuito alla prova orale il punteggio di 23,50/30, in quanto non sono stati predeterminati i criteri di valutazione delle risposte alle 4 domande orali, essendo state previste soltanto le modalità di valutazione riguardanti la prova informatica e la conoscenza della lingua straniera, e non è stato specificato il punteggio riferito a ciascun elemento di valutazione (tirocinio, prova orale, conoscenza di informatica e della lingua straniera).

Il rilievo è fondato.

Le linee guida di valutazione relative al concorso in argomento prevedono una scala di valutazione della conoscenza dell’informatica e della lingua straniera e stabiliscono i criteri di attribuzione del punteggio relativo ai titoli, mentre nulla dispongono in ordine al giudizio da formulare riguardo ai quattro quesiti orali; né la Commissione di esame ha prestabilito criteri valutativi in base ai quali sia dato desumere le ragioni del punteggio attribuito.

Pertanto, in difetto di preventivi parametri di giudizio, solo la motivazione del punteggio attribuito o la precisazione a verbale delle eventuali mancate o erronee risposte ai quesiti sottoposti alla ricorrente avrebbe consentito di comprendere l’iter logico sotteso al giudizio finale di inidoneità.

Al contrario, dai verbali delle prove orali non risulta alcuna spiegazione circa le ragioni che hanno indotto a valutare negativamente le risposte fornite dall’interessata: la commissione non ha fornito alcuna motivazione al riguardo, non avendo indicato né l’iter logico seguito nell’attribuzione del punteggio, né i presupposti di fatto del giudizio di inidoneità, cioè le risposte del candidato che contenevano imprecisioni o rivelavano lacune, e che costituivano l’unico mezzo affinchè l’attendibilità del giudizio valutativo potesse essere sottoposta a controllo.

Neppure è dato cogliere un supporto motivazionale nel punteggio attribuito alle risposte orali, giacchè la Commissione, in conformità ai criteri guida della selezione (pagina 5), le ha valutate con unico punteggio assieme al tirocinio ed ai titoli.

Pertanto, ancorchè il tirocinio, essendo stato valutato positivamente dal Direttore dell’Ufficio di assegnazione, abbia presumibilmente concorso ad innalzare il punteggio complessivo, non sono comprensibili le ragioni che hanno portato al giudizio finale e in quale misura alla determinazione del punteggio insufficiente abbia contribuito l’esito del colloquio.

Sulla base di tale premessa il Collegio ritiene di condividere l’orientamento giurisprudenziale secondo cui ai fini della valutazione negativa delle prove di concorso non é sufficiente l’attribuzione del punteggio numerico, dovendo questo essere integrato da un giudizio esplicativo, ancorché sintetico, idoneo ad esprimere compiutamente l’iter logico seguito dalla commissione esaminatrice per pervenire ad un apprezzamento sfavorevole (T.A.R. Sicilia, Catania, IV, 14.9.2006, n. 1446; T.A.R. Toscana, I, 19.7.2004, n. 2649; T.A.R. Veneto, I, 21.1.2002, n. 137; T.A.R. Lazio, Latina, 18.4.2000, n. 194).

Tale indirizzo ha trovato riscontro nei principi di diritto fissati dalla Consulta con la decisione del 30 gennaio 2009, n. 20, oltre che nell’art. 3 della legge n. 241/1990.

Su altro versante, l’obbligo di far luogo alla motivazione delle valutazioni concorsuali è imposto dalla necessità di tener fede al principio, presidiato sul piano costituzionale, che vuole sempre garantita la possibilità di un sindacato della ragionevolezza, della coerenza e della logicità delle stesse valutazioni concorsuali: controllo impossibile da assicurare in presenza di un unico punteggio numerico attribuito ad esito della valutazione di plurimi elementi (prove orali, tirocinio e titoli) e in assenza, quindi, di una pur sintetica o implicita esternazione delle ragioni che hanno indotto la commissione alla formulazione di un giudizio di segno negativo.

Con ulteriore censura, espressa con il primo motivo di gravame, l’istante deduce l’illegittimità, per contrasto con l’art. 7.7 del bando, delle linee guida per la valutazione finale, nella parte in cui omettono di considerare, tra i titoli valutabili, l’abilitazione alla professione di dottore commercialista e di revisore dei conti.

L’assunto non ha pregio.

Le linee guida per la valutazione finale prevedono l’attribuzione di “0,10 punti per esperienze professionali attinenti alle attività dell’Agenzia della durata di almeno 1 anno”; in tal modo la Commissione esaminatrice ha recepito il criterio delle esperienze lavorative maturate nelle discipline riguardanti le attività dell’Agenzia delle Entrate, in coerenza con il bando di concorso, il quale non precostituisce un vincolo a valutare l’abilitazione professionale in sé, ma semmai l’esperienza professionale che sia attinente all’attività dell’Agenzia delle Entrate.

L’altra voce valorizzata dall’art. 7.7 del bando (qualificazione nelle discipline attinenti ai settori di attività dell’Agenzia) è parimenti recepita nelle linee guida, laddove riferite al dottorato di ricerca, ai master e ai titoli di specializzazione in materia fiscale, agli stage presso l’Agenzia delle Entrate.

Il secondo motivo si incentra sull’incoerenza della contestata valutazione rispetto alla preparazione dell’interessata e al giudizio espresso nei confronti di altri candidati, i quali hanno ottenuto l’idoneità pur avendo conseguito una valutazione non brillante al termine del tirocinio nonchè nelle prove di informatica e di lingua straniera (De Martino Gabriella), oppure hanno conseguito lo stesso punteggio della deducente pur in presenza di aspetti critici nella valutazione del tirocinio e di giudizi mediocri in relazione alle prove di informatica e lingua straniera (Madiai Massimo e Giuliani Lorenzo).

La censura non ha pregio.

Alla determinazione del punteggio concorre la valutazione non solo dei titoli e del tirocinio, ma anche delle risposte alle quattro domande orali. Pertanto, la valutazione negativa del tirocinio non inficia di per sé la validità di un punteggio uguale o superiore a quello ottenuto dalla ricorrente.

Peraltro, contrariamente a quanto dedotto con l’impugnativa, la candidata De Martino ha ottenuto il giudizio di “adeguato” nelle prove di informatica e lingua straniera, il candidato Madiai ha riportato “eccellente” in entrambe, mentre il candidato Giuliani ha ottenuto “adeguato” alla prova informatica ed “eccellente” alla prova di lingua straniera (si vedano i verbali depositati in giudizio dall’Amministrazione).

In conclusione, il ricorso deve essere accolto, stante la fondatezza della censura incentrata sul difetto di motivazione. Pertanto l’Amministrazione dovrà procedere alla ripetizione della prova orale nei confronti della concorrente, avvalendosi, ove possibile, della stessa Commissione esaminatrice che ha espresso il contestato giudizio (Cons. Stato, VI, 30.6.2011, n. 3896), la quale è tenuta ad attribuire il punteggio finale sulla base di motivata valutazione.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono determinate come indicato nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati in partequa, nei sensi di cui in motivazione.

Condanna l’Agenzia delle Entrate a corrispondere alla ricorrente la somma di euro 2.000 (duemila), oltre ad accessori di legge ed al rimborso del contributo unificato, a titolo di spese di giudizio inclusive di onorari difensivi.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2013 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Buonvino, Presidente

Gianluca Bellucci, Consigliere, Estensore

Alessandro Cacciari, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/09/2013

L'articolo T.A.R. Toscana – Firenze – Sezione I – Sentenza – 23/9/2013 n.1282 proviene da Giustamm.

Pres. Giorgio Calderoni, est. Mauro Pedron
Consorzio Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro Ciro Menotti (Avv. Roberto Fariselli, Mirca Tognacci e Rinaldo Frau) c. Consorzio di Bonifica della Media Pianura Bergamasca (Avv. Antonio Di Vita), Costruzioni Barri Marino Di Barri Silvano, (avv. Giuseppe Rusconi e Luigi Ferri

sulla incompletezza e non veridicità delle dichiarazioni rese sui precedenti penali degli amministratori

1. Contratti della p.a.- Gara- Stazione appaltante –Valutazione -Episodio della storia professionale delle imprese-Ampia discrezionalità- Sussiste- Ragioni

2. Contratti della p.a.- Gara –Commissione- Interpretazione delle offerte-Rispetto- Principio di massima partecipazione –Obbligo –Sussiste -Fattispecie

3. Contratti della p.a. –Gara- Incompletezza e non veridicità delle dichiarazioni sui precedenti penali degli amministratori- Illegittimità-Conseguenze- Esclusione dalla gara

1. In sede di gara per l’affidamento di un contratto pubblico, la Stazione Appaltante è dotata di ampia discrezionalità di apprezzamento nel qualificare un episodio della storia professionale delle imprese come negligenza o grave errore professionale ai sensi dell’art. 38 comma 1-f del Dlgs. 163/2006, essendo l’unico soggetto titolato a individuare il punto di rottura del rapporto fiduciario (1).

2. In sede di gara per l’affidamento di un contratto pubblico, la riduzione dell’offerta entro i limiti di legge (correzione dell’errore di diritto) è un’operazione interpretativa del tutto legittima, ed è anche doverosa per la commissione di gara. Ne deriva che non può costituire motivo di esclusione, un mero errore ostativo nella formulazione dell’offerta laddove l’intenzione del concorrente appare conforme alla legge.(Nel caso di specie, il TAR Lombardia ha ritenuto prevalente l’intenzione del concorrente, ovvero quella di indicare nell’offerta la massima percentuale di subappalto ammessa dalla legge, a nulla rilevando l’erronea formulazione letterale della percentuale consentita)

3. In materia di appalti pubblici, l’incompletezza e la non veridicità delle dichiarazioni sui precedenti penali degli amministratori rappresentano difetti che, pur essendo di natura formale, conducono all’esclusione dalla gara, sia per violazione dell’art. 38 comma 2 del Dlgs. 163/2006 sia in conseguenza del disposto dell’art. 75 del DPR 445/2000 (2).

— *** —

(1).cfr. v. Cass. civ. SU 17 febbraio 2012 n. 2312;

(2). cfr. CS Sez. V 28 settembre 2012 n. 5133; TAR Brescia Sez. II 5 giugno 2012 n. 994; TAR Brescia Sez. II 12 aprile 2011 n. 533

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 850 del 2012, proposto da:
CONSORZIO NAZIONALE COOPERATIVE DI PRODUZIONE E LAVORO CIRO MENOTTI, rappresentato e difeso dagli avv. Roberto Fariselli, Mirca Tognacci e Rinaldo Frau, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Brescia, via Diaz 9;

CONSORZIO DI BONIFICA DELLA MEDIA PIANURA BERGAMASCA, rappresentato e difeso dall’avv. Antonio Di Vita, con domicilio eletto presso la segreteria del TAR in Brescia, via Zima 3;

COSTRUZIONI BARRI MARINO DI BARRI SILVANO, rappresentata e difesa dagli avv. Giuseppe Rusconi e Luigi Ferri, con domicilio eletto presso il secondo in Brescia, via Solferino 23;

– del verbale del 14 giugno 2012, con il quale il Consorzio di Bonifica ha escluso dalla gara il consorzio ricorrente e ha attribuito alla controinteressata i lavori di manutenzione straordinaria della rete irrigua e colo consortile del bacino sinistra fiume Serio;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Consorzio di Bonifica della Media Pianura Bergamasca e dell’impresa edile Costruzioni Barri Marino di Barri Silvano;

Visto il ricorso incidentale proposto dall’impresa edile Costruzioni Barri Marino di Barri Silvano;

Viste le memorie difensive;

Visti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 giugno 2013 il dott. Mauro Pedron;

Uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato quanto segue:

1. La controversia in esame riguarda la procedura di gara indetta dal Consorzio di Bonifica della Media Pianura Bergamasca per l’affidamento dei lavori di manutenzione straordinaria della rete irrigua consortile (importo stimato € 760.951,44 IVA esclusa). Per l’aggiudicazione la stazione appaltante ha scelto il criterio del prezzo più basso.

2. Con verbale del 14 giugno 2012 la commissione di gara ha escluso dalla gara il consorzio ricorrente (Consorzio Ciro Menotti) e ha provvisoriamente aggiudicato i lavori all’impresa edile controinteressata (Costruzioni Barri Marino).

3. Bisogna precisare che il Consorzio Ciro Menotti raggruppa cooperative di produzione e lavoro ai sensi della legge 25 giugno 1909 n. 422. Di conseguenza, come previsto dall’art. 37 comma 7 del Dlgs. 12 aprile 2006 n. 163, partecipa normalmente alle gare indicando come impresa esecutrice dei lavori una società consorziata. Nel caso in esame è stata indicata la Cooperativa Serio.

4. La commissione di gara ha escluso il Consorzio Ciro Menotti perché a carico dello stesso sono state iscritte cinque annotazioni nel casellario informatico dell’AVCP. Gli episodi annotati sono i seguenti:

(i) esclusione da una gara indetta dal Comune di Cesena a causa delle ripetute violazioni degli obblighi contributivi di cui si è resa responsabile l’impresa scelta da una società consorziata, che era stata a sua volta indicata dal Consorzio Ciro Menotti come esecutrice dei lavori (l’esclusione è stata impugnata davanti al TAR Bologna: il ricorso è stato dichiarato perento ex art. 82 comma 1 cpa con decreto presidenziale n. 276 del 18 marzo 2013);

(ii) inosservanza delle norme in materia di sicurezza sul lavoro da parte dell’impresa scelta da una società consorziata, che era stata a sua volta indicata dal Consorzio Ciro Menotti come esecutrice dei lavori nell’ambito di un appalto con il Comune di Poirino (il contenzioso con la stazione appaltante è stato però sanato senza risoluzione del contratto);

(iii) esclusione da una gara indetta dal Comune di Roma per violazione dell’art. 37 comma 7 del Dlgs. 163/2006 a causa della contemporanea partecipazione del Consorzio Ciro Menotti e di una società consorziata (secondo la tesi difensiva si sarebbe trattato di un disguido);

(iv) esclusione da una gara indetta da Abbanoa spa per violazione dell’art. 34 comma 2 del Dlgs. 163/2006 (nel testo vigente all’epoca) a causa del collegamento sostanziale con l’offerta di un altro concorrente (l’annotazione nel casellario informatico è stata impugnata e risulta sospesa in sede cautelare dal Consiglio di Stato Sez. VI con ordinanza 3 marzo 2009 n. 1141);

(v) risoluzione del contratto di appalto decisa dal Consorzio di Bonifica della Gallura per grave inadempimento (di tale risoluzione è stato chiesto l’annullamento davanti al Tribunale di Tempio Pausania).

5. La commissione di gara ha ritenuto irrilevanti le annotazioni (ii)-(iv) ma ha considerato non superabili le rimanenti.

6. Contro l’esclusione il consorzio ricorrente ha presentato impugnazione con atto notificato il 4 luglio 2012 e depositato il 6 luglio 2012. Le censure cercano di dimostrare la violazione dell’art. 38 comma 1-f-i del Dlgs. 163/2006. La tesi è che le annotazioni iscritte nel casellario informatico dell’AVCP non sarebbero idonee a determinare l’esclusione dalla gara, per la loro irrilevanza o perché contestate in sede giudiziale.

7. La stazione appaltante e la controinteressata Costruzioni Barri Marino si sono costituite in giudizio chiedendo la reiezione del ricorso.

Rilievo delle annotazioni nel casellario informatico dell’AVCP

8. Sulla decisione della commissione di gara questo TAR con ordinanza n. 368 del 1 agosto 2012 ha formulato le seguenti considerazioni, che possono qui essere confermate (e aggiornate) ai fini della decisione del merito.

8.1 Le annotazioni nel casellario informatico non sono escludenti per sé ma in quanto ricadano in una delle ipotesi di esclusione previste dall’art. 38 del Dlgs. 163/2006. Più precisamente, le annotazioni danno efficacia erga omnes a fatti escludenti che in origine hanno riguardato una singola stazione appaltante, purché tali fatti corrispondano puntualmente alle categorie dell’art. 38 del Dlgs. 163/2006. Inoltre, anche quando tale corrispondenza sussista, alcune circostanze possono aver perso rilevanza o possono essere diversamente qualificate per via del tempo trascorso e di elementi sopravvenuti: in questi casi è consentito superare l’effetto escludente dell’annotazione, ma è necessaria una specifica motivazione.

8.2 Data l’importanza delle annotazioni, l’omessa indicazione del contenuto delle stesse nella domanda di partecipazione alla gara è causa immediata di esclusione, e se dipende da dolo o colpa grave provoca, una volta annotata, l’interdizione automatica dalle gare per un anno ai sensi dell’art. 38 comma 1-ter del Dlgs. 163/2006. Nello specifico, il Consorzio Ciro Menotti ha però correttamente seguito la via della trasparenza.

8.3 L’annotazione di gravi infrazioni relative alle norme sulla sicurezza e a ogni altro obbligo lavorativo, nonché alla disciplina previdenziale, costituisce causa di esclusione ai sensi dell’art. 38 comma 1-e-i del Dlgs. 163/2006. Nello specifico, ricade nella suddetta previsione l’annotazione (i). Il ricorso al TAR Bologna contro l’esclusione dalla gara (fatto all’origine dell’annotazione) è stato dichiarato perento, e dunque l’ostacolo giuridico sussiste. Tuttavia, il soggetto che si è reso responsabile della violazione non è il Consorzio Ciro Menotti, e neppure la società consorziata indicata come esecutrice dei lavori, ma un’impresa designata da quest’ultima. Attraverso questa catena di collegamenti la responsabilità del Consorzio Ciro Menotti viene diluita e assume carattere indiretto (negligenza o difetto di vigilanza nella scelta e nella gestione dei collaboratori). Si può quindi ritenere che la violazione delle norme in materia di sicurezza sul lavoro e di contribuzione previdenziale non abbia effetto escludente automatico sul soggetto a monte, non direttamente coinvolto nella gestione dei lavoratori, ma costituisca un indice di inaffidabilità che può assumere rilievo qualora questi inconvenienti si ripropongano con una certa frequenza, evidenziando lacune nell’organizzazione consortile.

8.4 Un sospetto circa il consolidarsi di una simile tendenza potrebbe essere individuato nell’annotazione (ii). Tuttavia il fatto che la stazione appaltante non abbia risolto il contratto e abbia invece approvato i lavori attenua l’allarme collegato alla predetta annotazione. Si può anche osservare che le annotazioni (i) e (ii) sono del medesimo periodo (2006) e che violazioni di questa natura non sono segnalate in anni più recenti.

8.5 L’annotazione (iii) relativa alla contemporanea partecipazione a una gara da parte del Consorzio Ciro Menotti e di una società consorziata ricade in astratto nella previsione dell’art. 38 comma 1-m-quater del Dlgs. 163/2006, in quanto equivale alla presentazione di offerte imputabili a un unico centro decisionale. Peraltro proprio il particolare ruolo svolto dal Consorzio Ciro Menotti nei confronti delle società consorziate all’interno delle procedure di gara rende plausibile la tesi che nel caso in questione vi sia stato un semplice difetto di coordinamento. In via generale, si osserva poi che l’effetto escludente di questo tipo di annotazioni in gare successive dovrebbe essere collegato al sospetto di reiterazione di intese con altri concorrenti.

8.6 Poiché la stessa commissione di gara ha giudicato irrilevante l’annotazione (iv), rimane l’annotazione (v), che potrebbe documentare l’esistenza di un grave errore professionale, escludente ai sensi dell’art. 38 comma 1-f del Dlgs. 163/2006. L’annotazione costituisce una base sufficiente per l’esclusione, se il fatto è descritto con chiarezza e non è troppo lontano nel tempo. La proposizione di un ricorso non sospende da sola l’efficacia dell’annotazione: per ottenere questo risultato è necessario che la ditta interessata chieda all’AVCP di registrare la pendenza della lite e di apporre una clausola di provvisoria sospensione degli effetti dell’annotazione.

8.7 La ditta interessata può percorrere anche un’altra strada, ossia può cercare di dimostrare in sede di gara che la risoluzione del contratto o comunque l’episodio annotato nel casellario informatico non ha in concreto un rilievo tale da meritare la qualificazione di errore professionale grave. L’onere della prova è a carico della ditta interessata, ma la stazione appaltante ha l’obbligo di valutare attentamente tutta la documentazione prodotta sull’episodio annotato e di chiedere se necessario chiarimenti e integrazioni (in questo senso si può leggere l’inciso “accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante” inserito nell’ultima parte dell’art. 38 comma 1-f del Dlgs. 163/2006).

Riesame dell’annotazione (v)

9. Ritenendo assente nello specifico un simile grado di approfondimento, questo TAR con l’ordinanza n. 368/2012 ha invitato la commissione di gara a ripetere la propria valutazione a proposito dell’annotazione (v), e a esaminare gli atti processuali depositati dal consorzio ricorrente (atto di citazione davanti al Tribunale di Tempio Pausania, perizia del CTU), con facoltà di chiedere anche la produzione degli atti scambiati dalle controparti.

10. La commissione di gara si è riunita in data 14 settembre 2012 e ha esaminato gli atti della vicenda relativa all’annotazione (v), compresa la sopravvenuta sentenza del Tribunale di Tempio Pausania n. 248 del 2 luglio 2012. In tale sentenza il Tribunale ha dichiarato la correttezza della risoluzione del contratto di appalto, qualificando come negligente la condotta del Consorzio Ciro Menotti per aver comunicato con cinque mesi di ritardo la necessità delle aree di cantiere (il cui reperimento era a carico della stazione appaltante) ai fini della realizzazione dell’opera. In esito al riesame la commissione di gara ha concluso che la negligenza accertata nella predetta sentenza non configura un grave errore professionale. In questo modo è stata posta la premessa per la reintegrazione del Consorzio Ciro Menotti nella graduatoria finale, dove lo stesso, trovandosi al terzo posto, scavalcherebbe l’impresa controinteressata Costruzioni Barri Marino.

Ricorso incidentale

11. A questo punto Costruzioni Barri Marino ha presentato ricorso incidentale con atto notificato il 19 settembre 2012 e depositato il 28 settembre 2012. La tesi di questo ricorso è che il Consorzio Ciro Menotti avrebbe dovuto essere escluso dalla gara (a) per violazione dell’art. 38 comma 1-c del Dlgs. 163/2006, (b) per violazione delle norme sull’inserimento lavorativo dei disabili, (c) per violazione dell’art. 122 comma 7 del Dlgs. 163/2006 sui limiti del subappalto, e (d) perché le valutazioni della commissione di gara effettuate su impulso del TAR sottovaluterebbero la gravità della condotta dell’appaltatore nella vicenda decisa dal Tribunale di Tempio Pausania con la sentenza n. 248/2012.

12. Su questi sviluppi processuali si possono svolgere le seguenti considerazioni (riprendendo e confermando quanto già espresso nell’ordinanza cautelare n. 472 del 25 ottobre 2012).

Valutazione del grave errore professionale

13. La decisione di qualificare un episodio della storia professionale delle imprese come negligenza o grave errore professionale ai sensi dell’art. 38 comma 1-f del Dlgs. 163/2006 è assistita dall’ampia discrezionalità di apprezzamento riconosciuta alla stazione appaltante. Quest’ultima infatti è l’unico soggetto titolato a individuare il punto di rottura del rapporto fiduciario (v. Cass. civ. SU 17 febbraio 2012 n. 2312). La medesima facoltà spetta alle amministrazioni diverse dall’originaria stazione appaltante, le quali sono chiamate a stabilire, in rapporto alle rispettive esigenze, il significato e il limite di tollerabilità della deviazione rispetto alla corretta condotta contrattuale.

14. Ne consegue che la decisione della commissione di gara, pur essendo stata provocata da un’ordinanza propulsiva di questo TAR, deve ritenersi espressione di una scelta autonoma, non riconducibile alla mera esecuzione del dispositivo cautelare.

15. Diventa quindi concreto e attuale l’interesse di Costruzioni Barri Marino a opporsi mediante ricorso incidentale alla prospettiva del reinserimento del Consorzio Ciro Menotti nella graduatoria finale.

16. Tenuto conto dell’ampia discrezionalità della stazione appaltante nella valutazione dell’errore professionale, come si è appena detto, le censure proposte nel ricorso incidentale in relazione alle valutazioni effettuate dalla commissione di gara nella riunione del 14 settembre 2012 circa la risoluzione contrattuale subita dal Consorzio Ciro Menotti non possono essere accolte. La sentenza del Tribunale di Tempio Pausania individua la negligenza del Consorzio Ciro Menotti nel fatto di non aver immediatamente rilevato la mancanza delle aree di cantiere e di aver quindi provocato l’affidamento dell’amministrazione circa la fattibilità dell’opera. Se in effetti questo comportamento (che è all’origine del ritardo nell’esecuzione dei lavori) non è facilmente giustificabile in base ai parametri di diligenza con cui viene normalmente valutata la condotta dell’appaltatore, non bisogna però sottovalutare la circostanza che nel progetto non era stata prevista un’apposita area di cantiere presso uno dei due siti interessati dai lavori (depuratore di Olbia). Appare quindi possibile tenere distinti il profilo della negligenza (su cui si basa la sentenza del Tribunale di Tempio Pausania) e il profilo del grave errore professionale (riferibile in questo caso alla progettazione dell’opera, di cui il Consorzio Ciro Menotti non era responsabile).

17. Poiché solo questo secondo profilo ha effetto escludente ai sensi dell’art. 38 comma 1-f del Dlgs. 163/2006 nei confronti delle altre stazioni appaltanti, appare corretta la scelta della commissione di gara di non considerare rilevante, ai fini dell’ammissione alla gara, la risoluzione contrattuale subita dal Consorzio Ciro Menotti.

Subappalto

18. L’art. 122 coma 7 del Dlgs. 163/2006 con riferimento ai lavori di importo complessivo inferiore a € 1.000.000 (come nel caso in esame) ammette il subappalto nel limite del 20% dell’importo. Nell’offerta del consorzio ricorrente si afferma invece che il subappalto per la categoria prevalente OG8 avverrà “nei limiti di legge consentiti (30%)”.

19. Questa formulazione non può tuttavia costituire motivo di esclusione. È evidente che l’intenzione del consorzio ricorrente è quella di indicare la massima percentuale di subappalto ammessa dalla legge. Il significato dell’offerta non è quindi ambiguo o contraddittorio. Compreso il significato, la riduzione dell’offerta entro i limiti di legge (correzione dell’errore di diritto) è un’operazione interpretativa del tutto legittima, ed è anche doverosa per la commissione di gara, a tutela del principio di massima partecipazione.

Normativa a favore dei disabili

20. La disciplina che favorisce l’inserimento lavorativo dei disabili (legge 12 marzo 1999 n. 68) ha carattere generale e trasversale, ed è quindi applicabile anche ai consorzi di cooperative che intendano ottenere l’aggiudicazione di appalti pubblici per sé o per le cooperative rappresentate.

21. Agli atti sono state acquisite due visure camerali storiche. Dalla prima (datata 5 settembre 2012) risulta che il consorzio ricorrente aveva nel primo trimestre 2012 un numero di addetti pari a 17, dalla seconda (datata 16 ottobre 2012) risulta che sia nel primo sia nel secondo trimestre 2012 il numero di addetti era pari a 13. Non è chiaro il motivo della diversità dei dati relativi al primo trimestre, ma in via generale appare preferibile fare riferimento al documento più recente, che si presume più aggiornato. Pertanto, non essendo superata la soglia di 15 dipendenti, non sussiste l’obbligo di rispettare le quote di assunzioni previste dall’art. 3 della legge 68/1999.

Dichiarazione di possesso dei requisiti morali

22. Appare invece condivisibile l’argomento del ricorso incidentale relativo alla dichiarazione sostitutiva sui precedenti penali ex art. 38 comma 1-c del Dlgs. 163/2006.

23. Tale dichiarazione, resa ai sensi del DPR 28 dicembre 2000 n. 445 e quindi esposta alla sanzione della decadenza dai benefici ex art. 75 del medesimo testo normativo, doveva necessariamente riguardare tanto gli amministratori del Consorzio Ciro Menotti quanto quelli della consorziata Cooperativa Serio. L’impresa esecutrice dei lavori non può infatti utilizzare il consorzio a cui aderisce come uno schermo per eludere le norme sui requisiti soggettivi di partecipazione alle gare. D’altra parte il ruolo di rappresentanza e garanzia svolto dal consorzio nei confronti delle imprese associate all’interno della procedura di gara deve sottostare al dovere di trasparenza, in modo che la posizione di contraente sostanziale, ossia di esecutore dei lavori, non sia attribuita a un soggetto che non avrebbe potuto partecipare alla procedura.

24. Nello specifico, il Consorzio Ciro Menotti ha perfettamente ottemperato alla prescrizione di indicare i precedenti penali degli amministratori in carica e cessati da meno di un anno, come richiesto dall’art. 38 comma 1-c del Dlgs. 163/2006, mentre la Cooperativa Serio ha omesso di estendere la dichiarazione al vicepresidente cessato il 9 agosto 2011, ossia da meno di un anno (la lettera di invito è del 24 gennaio 2012). In effetti, non si è trattato soltanto di un’omissione: la dichiarazione del legale rappresentante della Cooperativa Serio afferma espressamente nell’allegato 1 che non vi sono soggetti cessati dalla carica nell’anno antecedente alla trasmissione della lettera di invito, circostanza che pacificamente non corrisponde alla realtà.

25. L’incompletezza e la non veridicità delle dichiarazioni sui precedenti penali degli amministratori rappresentano difetti che, pur essendo di natura formale, conducono all’esclusione dalla gara, sia per violazione dell’art. 38 comma 2 del Dlgs. 163/2006 sia in conseguenza del disposto dell’art. 75 del DPR 445/2000 (v. CS Sez. V 28 settembre 2012 n. 5133; TAR Brescia Sez. II 5 giugno 2012 n. 994; TAR Brescia Sez. II 12 aprile 2011 n. 533).

26. Non sembra possibile garantire nel caso in esame il potere di soccorso ex art. 46 comma 1 del Dlgs. 163/2006 sotto forma di completamento della dichiarazione presentata, in quanto la dichiarazione della Cooperativa Serio ha preso in considerazione il caso degli amministratori cessati escludendone l’esistenza. Non è quindi riscontrabile una situazione di incertezza o di ambiguità causata dalla lettera di invito o da altre circostanze oggettive. Al contrario, sia il Consorzio Ciro Menotti sia la Cooperativa Serio hanno strutturato le rispettive dichiarazioni avendo chiaramente presente lo schema dell’art. 38 del Dlgs. 163/2006, ma nella dichiarazione della Cooperativa Serio si afferma una circostanza non vera. Il potere di soccorso dovrebbe quindi estendersi fino alla rettifica della dichiarazione, ma in questo modo sarebbe alterata la par condicio dei concorrenti.

27. Per le suddette ragioni non è possibile utilizzare nel caso in esame l’impostazione, in sé condivisibile, fatta propria da TAR Milano Sez. I 15 gennaio 2013 n. 123 nel rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia.

Conclusioni

28. Essendo stato accolto uno dei motivi del ricorso incidentale, il ricorso principale (nonostante l’esame favorevole esposto sopra) diventa inammissibile, tanto nella parte impugnatoria quanto relativamente alla domanda di risarcimento. Di conseguenza si consolida la posizione di aggiudicatario assunta originariamente da Costruzioni Barri Marino.

29. Per quanto riguarda le spese di giudizio, la complessità della vicenda ne consente l’integrale compensazione, sia nel ricorso principale sia in quello incidentale. In effetti, la posizione delle parti si è evoluta in modo sostanziale durante lo svolgimento del presente giudizio, e la stazione appaltante ha potuto confermare l’aggiudicazione a favore di Costruzioni Barri Marino solo in base ad argomenti diversi da quelli utilizzati inizialmente, e per effetto del ricorso incidentale. Appare quindi ragionevole che ciascuna parte sostenga gli oneri della propria difesa.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Seconda)

definitivamente pronunciando:

(i) accoglie il ricorso incidentale, come precisato in motivazione;

(ii) dichiara inammissibile il ricorso principale, come precisato in motivazione;

(iii) compensa integralmente le spese di giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Brescia nella camera di consiglio del giorno 12 giugno 2013 con l’intervento dei magistrati:

Giorgio Calderoni, Presidente

Mauro Pedron, Consigliere, Estensore

Stefano Tenca, Consigliere

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/09/2013

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