Pres. A. Ravalli; Est. G. Manca
S. M. (avv. L. Sanna) c/ il Ministero dell’Economia e delle Finanze, Comando Generale della Guardia di Finanza, Comando Generale Guardia di Finanza, Comando Regione Sardegna (Avv. Distr. St.)

sul termine per la contestazione dell’atto di collocamento in congedo del militare

Pubblico impiego – Personale militare – Collocamento in congedo assoluto per infermità – Impugnazione – Prescrizione – Domanda di accertamento del diritto a benefici economici aventi riflessi sul trattamento economico pensionistico – Inammissibilità

E’ inammissibile il ricorso del militare diretto all’accertamento dei benefici economici che sarebbero maturati con il proseguimento della carriera e che si sarebbero riflessi nel trattamento economico pensionistico spettante laddove l’impugnazione dell’atto presupposto di collocamento in congedo assoluto per infermità – avente natura di atto paritetico – sia ormai prescritta per decorso del termine di prescrizione decennale di cui all’art. 2946 del codice civile.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 208 del 2011, proposto da

S. M., rappresentato e difeso dall’ avv. Laura Sanna, con domicilio eletto presso il suo studio in Nuoro, viale Repubblica n. 12;

contro

il Ministero dell’Economia e delle Finanze, Comando Generale della Guardia di Finanza, Comando Generale Guardia di Finanza, Comando Regione Sardegna, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante N.23;

per l’accertamento

del diritto a prestazioni economiche derivanti da infermità dipendente da causa di servizio.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero dell’Economia e delle Finanze e di Comando Generale della Guardia di Finanza e di Comando Generale Guardia di Finanza, Comando Regione Sardegna;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 6 luglio 2011 il dott. Giorgio Manca e uditi l’avv. Sanna per il ricorrente e l’avv. Tenaglia, avvocato dello Stato, per l’amministrazione;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Con il ricorso in epigrafe, notificato il 14 e 15 febbraio 2011 e depositato il successivo 4 marzo, il ricorrente, già ufficiale della Guardia di Finanza, ha esposto di essere stato collocato in congedo nella riserva per infermità dal 21 marzo 1982 con decreto ministeriale del 30 aprile 1986.

Il ricorrente lamentato la mancata applicazione del d.P.R. 25 ottobre 1981 n. 738, che, all’art. 1, dispone “il personale delle forze di polizia indicate nell’art. 16 della L. 1° aprile 1981, n. 121, che abbia riportato un’invalidità che non comporti l’inidoneità assoluta ai servizi d’istituto, derivante da ferite, lesioni o altre infermità riportate in conseguenza di eventi connessi all’espletamento dei compiti d’istituto, è utilizzato, d’ufficio o a domanda, in servizi d’istituto compatibili con la ridotta capacità lavorativa e in compiti di livello possibilmente equivalenti a quelli previsti per la qualifica ricoperta”.

Al riguardo, osserva che, sia con riguardo alle patologie di cui era affetto, sia alla categoria di pensione privilegiata concessagli (dapprima la VI categoria, successivamente la VII) egli avrebbe potuto essere impiegato in altri compiti di istituto, dal momento che non poteva considerarsi assolutamente inidoneo al servizio, mentre non avrebbe dovuto essere posto in congedo.

Alla stregua di siffatta constatazione, il ricorrente chiede la riliquidazione della pensione “calcolando le spettanze economiche con gli avanzamenti di carriera secondo il ruolo riconosciutili, sino al compimento del 65° anno”: sulla base, cioè dei benefici e miglioramenti economici che gli sarebbero spettati se fosse stato trattenuto in servizio fino a tale limite di età.

2. – Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata, chiedendo che il ricorso sia dichiarato irricevibile per tardività e comunque infondato nel merito.

3. – All’udienza pubblica del 6 luglio 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

4. – Il ricorso deve essere dichiarato inammissibile.

Come emerge dalla esposizione del contenuto del ricorso, questo è incentrato sulla contestazione della decisione dell’amministrazione di collocare il ricorrente in congedo per inidoneità assoluta al servizio (con il decreto ministeriale del 30 aprile 1986), con la successiva attribuzione del trattamento pensionistico privilegiato per l’avvenuto riconoscimento della infermità come dipendente da causa di servizio.

L’atto in questione è indubbiamente attinente al rapporto di lavoro, anche se ne segna il momento conclusivo, vale a dire la risoluzione e il collocamento a riposo. La sua natura di atto paritetico determina la individuazione del termine per l’impugnazione nella prescrizione decennale, ai sensi dell’art. 2946 del codice civile. Tale termine, tuttavia, nel caso di specie è ampiamente decorso, posto che la notificazione del ricorso è intervenuta dopo quasi 25 anni dalla adozione del decreto ministeriale avente per oggetto il collocamento in congedo.

Non si tratta, quindi, di atto che incida sul diritto al trattamento pensionistico, per cui il ricorrente invoca la imprescrittibilità statuita dall’art. 5 del d.P.R. n. 1092 del 1973.

E d’altronde il ricorso si basa proprio sull’asserzione della illegittimità del collocamento in congedo, al fine di affermare la illegittimità del mancato mantenimento in servizio, presupposto per il riconoscimento dei benefici economici che sarebbero maturati con il proseguimento della carriera e che si sarebbero riflessi nel trattamento economico pensionistico spettante.

Il ricorrente, pertanto, avrebbe dovuto tempestivamente (quantomeno nel termine decennale di prescrizione) impugnare o contestare il provvedimento di collocamento in congedo, quale presupposto del trattamento pensionistico riconosciuto.

5. – Il ricorso deve, quindi, essere dichiarato inammissibile per la mancata impugnazione del presupposto provvedimento di collocamento in congedo per inidoneità assoluta al servizio.

6. – Le spese giudiziali sono regolate secondo la soccombenza e liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna, Sezione Prima, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Condanna il ricorrente al pagamento delle spese giudiziali a favore del Ministero dell’Economia, che si liquidano in euro 1.500,00 (millecinquecento).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 6 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Aldo Ravalli, Presidente

Alessandro Maggio, Consigliere

Giorgio Manca, Primo Referendario, Estensore

L'articolo T.A.R. Sardegna – Sezione I – Sentenza – 23/9/2011 n.943 proviene da Giustamm.

Pres. Griffey – Est. Patti
Altroconsumo (Avv.ti M. Bin; L. Mittone; F. De Francesco) c/ Omissis

sull’ammissibilità della class action contro le banche

1. Concorrenza e mercato – Azione di classe – Associazione dei consumatori – Legittimazione attiva – Sussiste – Ragioni .

2. Concorrenza e mercato – Azione di classe – Associazione dei consumatori – Singolo consumatore – Presenza contemporanea in giudizio – Ammissibilità – Ragioni.

3. Concorrenza e mercato – Azione di classe – Consumatori – Identità dei diritti – Verifica – Petitum e causa petendi – Considerazione.

4. Concorrenza e mercato – Azione di classe – Disciplina – Applicazione retroattiva – Inammissibilità – Ragioni – Natura sostanziale.

5. Concorrenza e mercato – Azione di classe – Procedimento – Natura bifasica – Valutazione sull’ammissibilità – Provvedimento conclusivo – Efficacia endoprocessuale – Conseguenze – Impugnazione con reclamo.

1. In tema di class action, il rapporto istituito tra componente della classe ed associazione che promuove il giudizio investe il piano della rappresentanza processuale ed è riconducibile al genus della rappresentanza tecnica assimilabile alla procura alle liti, non interferendo sulla titolarità e sulla disponibilità del rapporto sostanziale dedotto con l’azione risarcitoria. Infatti, l’azione di classe disciplinata dal Codice del Consumo costituisce una nuova forma di tutela speciale introdotta proprio per fa fronte a situazioni di illegittimità generalizzate ed anche gravi che incidono sulla posizione dei singoli consumatori. Pertanto, i singoli correntisti possono conferire ad un’associazione dei consumatori – priva della titolarità in relazione al rapporto sostanziale – il mandato ad esperire una class action contro gli istituti bancari.

2. E’ ammissibile la presenza in un processo del singolo consumatore e dell’associazione di appartenenza che ha promosso l’azione di classe dal momento che tra i due soggetti sussiste un rapporto di rappresentanza “processuale” che non attribuisce al rappresentante la qualità di parte sostanziale.

3. Ai fini della proposizione di una azione di classe l’identità dei diritti da tutelare dei singoli consumatori deve essere intesa come mera omogeneità di interessi e quindi verificata in relazione al petitum, vale a dire all’oggetto della richiesta ed alla causa petendi intesa come ragione giuridica a fondamento della pretesa.

4. E’ inammissibile l’applicazione retroattiva della disciplina del Codice del consumo sull’azione di classe dal momento che il diritto di azione collettiva ha natura sostanziale e si configura come una nuova forma di tutela. Ne consegue che l’azione di classe non è esperibile nel caso di domande risarcitorie per illeciti relativi a contratti bancari di conto corrente commessi prima dell’entrata in vigore della suddetta disciplina.

5. Il procedimento relativo alla proposizione di una azione di classe ha natura c.d. bifasica essendo costituito da un giudizio di ammissibilità cui segue un accertamento nel merito. Pertanto, il provvedimento conclusivo della prima fase ha efficacia meramente endoprocessuale e può essere impugnato soltanto mediante reclamo alla Corte d’Appello.

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L'articolo Corte d’Appello di Torino – Ordinanza – 23/9/2011 n.1787 proviene da Giustamm.

Pres. Sandulli – Est. Proietti
Dussmann Service Srl (Avv.ti U. Corea, F. Martinez, D. Moscuzza) c/ Ministero dell’Interno, (Avv. Stato) e Vivenda Spa (Avv. M. Brugnoletti)

sui presupposti per l’esame prioritario del ricorso incidentale e sulla necessità di indicare nell’offerta tutti i costi della sicurezza ex artt. 86 e 87 del Codice dei Contratti

1. Giustizia amministrativa – Ricorso incidentale – Esame prioritario – Presupposto – Contestazione ammissione del ricorrente principale – Ragioni

2. Contratti della p.a. – Gara – Offerta – Costi per la sicurezza “interni” – Indicazione – Omissione – Conseguenze – Esclusione

3. Contratti della p.a. – Gara – Offerta – Tutela dei disabili – Presentazione certificazione – Necessità – Non sussiste – Conseguenze – Dichiarazione sostitutiva – Sufficienza

1. Allorquando con il ricorso incidentale si contesta la stessa ammissione alla gara della ricorrente principale, il Giudice è chiamato a vagliare dapprima le questioni sollevate dal ricorrente incidentale, che rivestono priorità logica rispetto a quelle sollevate dal ricorrente principale e la cui fondatezza determina l’improcedibilità, per sopravvenuto difetto di interesse, dello stesso ricorso principale.

2. In materia di procedure ad evidenza pubblica, gli operatori economici hanno l’onere di indicare nell’offerta sia i costi della sicurezza per i rischi da interferenza ex art. 86, D.Lgs. n. 163/2006, sia i costi per la sicurezza c.d. “interni”, attinenti all’esercizio dell’attività svolta dall’impresa ai sensi dell’art. 87, D.Lgs. n. 163/06, pena l’esclusione della gara, a prescindere dalla sussistenza di una specifica previsione sul tema in seno alla lex specialis.

3. In sede di procedure ad evidenza pubblica, il rispetto della normativa a tutela dei disabili non necessita di presentazione di alcuna certificazione, allorquando lo stesso risulti attestato mediante dichiarazione sostitutiva in conformità alle disposizioni in materia di documentazione amministrativa di cui all’art. 77 bis del d.P.R. n. 445/2000. Infatti, a seguito delle modifiche introdotte alla legge generale sulla documentazione amministrativa dall’art. 15 della legge 16 gennaio 2003, n. 3, che ha introdotto l’art. 77 bis del D.P.R. n. 445/2000, deve ritenersi venuto meno l’obbligo di produzione della certificazione rilasciata dagli uffici competenti, con correlativa sufficienza della sola dichiarazione resa dal legale rappresentante dell’impresa, per le procedure di gara indette in data successiva all’entrata in vigore della citata novella legislativa.

N. 07526/2011 REG.PROV.COLL.

N. 12006/2010 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 12006 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da

Dussmann Service Srl, rappresentata e difesa dagli avv.ti Ulisse Corea, Filippo Martinez e Davide Moscuzza, con domicilio eletto presso Ulisse Corea in Roma, via dei Monti Parioli, 48;

contro

Ministero dell’Interno, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato per legge in Roma, via dei Portoghesi, 12;

Vivenda Spa, rappresentata e difesa dall’avv. Massimiliano Brugnoletti, con domicilio eletto presso Massimiliano Brugnoletti in Roma, via Antonio Bertoloni, 26/B;

• della nota prot. n. 750.C.1.CONT.LOTTO2.11-12/5183, inviata dal Ministero dell’Interno alla Dussmann in data 2 dicembre 2010, con la quale è stato comunicato a quest’ultima — in relazione al lotto 2 — che “con decreto N.750.C.1CONT.LOTTO2.11-12/5151 del 1° dicembre 2010 che si allega in copia, si è provveduto all’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria ai sensi dell’art. 12 comma 1 ed all’aggiudicazione definitiva ai sensi dell’art. 11 comma 5 del citato decreto legislativo, in favore della società VIVENDA SPA”;

• del decreto N.750.C.1.CONT.LOTTO2.11-12/5151 del Ministero dell’Interno del 1° dicembre 2010 con cui si è provveduto all’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria ed all’aggiudicazione definitiva del lotto 2 in favore della società VIVENDA SPA;

• della nota prot. N.750.C.1.CONT.LOTTO1.09-10/5554, inviata dal Ministero dell’Interno a Dussmann in data 16 dicembre 2010, con oggetto “Contratti Rep. n. 29009 Lotto 1 Italia Settentrionale e Rep. n. 28989 Lotto 2 Italia Centrale e Meridionale relativi al servizio di mensa presso gli Organismi di Polizia di Stato in scadenza il 31 dicembre 2010”, con la quale è stato comunicato che “[.] questa Amministrazione ha chiesto, ai sensi dell’art. 11 comma 9 del DLgs. 163/2006, l’esecuzione anticipata del contratto alle nuove aggiudicatarie a seguito di gara relativa al biennio 2011-2012”;

• dei verbali di gara nella parte in cui sono relativi all’apertura ed esame delle buste contenenti le offerte relative al lotto 2 e della conseguente conservazione, nonché nella parte in cui sono relativi alla conservazione delle buste contenenti la documentazione amministrativa, nonché infine nella parte in cui riferiscono della critica di congruità/non anomalia delle offerte;

• della lex specialis, in parte qua, nonché tutti gli atri connessi, presupposti e consequenziali, anche se non conosciuti, ivi compresi — ove occorra — il bando di gara e la lettera di invito, relativa al lotto 2, inviata a Dussmann in data 29 luglio 2010, nonché la nota di rigetto della istanza di informativa/autotutela prot. N.750.C.1.CONT. LOTTO1.2.3.11-12/5869-5879-5871 inviata a Dussmann in data 21 dicembre 2010;

per la dichiarazione di inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more,

nonché per la condanna della resistente al risarcimento dei danni, nella forma della reintegrazione in forma specifica e/o per equivalente monetario, anche per perdita di chance, con riserva di eventuale specificazione in corso di giudizio, e/o da valutassi secondo il prudente apprezzamento dell’ecc.mo TAR adito.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno e della Vivenda Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 luglio 2011 il dott. Roberto Proietti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con bando di gara pubblicato sulla G.u.c.e. del 26/5/2010 e sulla GURI del 28/5/2010 (e successivo avviso di rettifica pubblicato, rispettivamente, il 21/6/2010 ed il 19/6/2010), il Ministero dell’Interno ha indetto una gara, a procedura ristretta accelerata, per il servizio di mensa presso gli Organismi della Polizia di Stato: gara suddivisa in quattro Lotti, del valore globale, riferito al periodo 1/1/2011-31/12/2012, pari a 59.932.232,60€ più Iva (oltre a 29.097,80€ più Iva di costi della sicurezza per rischi da interferenze), da aggiudicarsi col criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base dei parametri indicati negli atti di gara.

La Società ricorrente presentava domanda di partecipazione per l’aggiudicazione di tutti i quattro Lotti. Di tali Lotti, quello nr. 2 (che è l’unico che viene in considerazione ai fini del corrente contenzioso) veniva definitivamente aggiudicato alla Vivenda S.p.A., con collocazione della ricorrente, nella relativa graduatoria, al secondo posto.

Con il ricorso introduttivo del giudizio la Dussumann Service S,r,l, ha impugnato gli atti in epigrafe specificati deducendo diversi motivi di ricorso volti, in sintesi: – a contestare i criteri di valutazione dell’offerta tecnica previsti dalla lettera invito, che non avrebbero consentito un effettivo apprezzamento della qualità oltre ad essere carenti, irrazionali e inadeguati ai fini dell’individuazione del miglior contraente; – a lamentare il fatto che alla Vivenda S.p.A. sia stata data la possibilità di integrare e specificare l’offerta successivamente all’aggiudicazione, mediante una sorta di inversione procedimentale; – a denunciare la violazione del principio di continuità e concentrazione delle operazioni di gara nonché la violazione dei principi generali in tema di segretezza e custodia delle offerte, non risultando, dai verbali di gara, adottate misure per evitare i rischi di manomissione della documentazione.

Con memoria recante motivi aggiunti in data 3 gennaio 2011, ritualmente notificata alle controparti, la ricorrente ha dedotto l’illegittimità degli atti di gara a causa della “mancata pubblicità della seduta di apertura ed esame delle offerte tecniche presentate dai concorrenti”.

L’aggiudicataria Vivenda S.p.A., costituitasi in giudizio, ha, in rito, eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse ed ha sostenuto, nel merito, l’infondatezza delle censure avanzate da parte attrice. Inoltre, con ricorso incidentale notificato il 7 gennaio 2011, la Vivenda S.p.A. ha contestato l’ammissione della ricorrente alla procedura di gara.

L’Amministrazione resistente, costituitasi in giudizio, ha affermato l’infondatezza del ricorso.

Con decreto cautelare del 31 dicembre 2011, n. 5587, è stata accolta la domanda cautelare proposta dalla parte ricorrente, ma, a seguito dell’udienza del 27 gennaio 2011, con ordinanza n. 368, le richieste di tutela cautelare avanzate dalla Dussmann Service S.r.l. sono state disattese.

Con successive memorie le parti hanno argomentato ulteriormente le rispettive difese.

All’udienza del 7 luglio 2011 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio ritiene che, prima di affrontare le varie problematiche connesse alla controversia, occorre stabilire l’ordine di trattazione dei ricorsi principale ed incidentale.

A tale riguardo, dirimente si rivela la constatazione che, alla gara sono state ammesse almeno tre offerte e che l’impresa aggiudicataria ha dedotto (in via incidentale) l’illegittimità dell’atto che ha ammesso a concorrere la ricorrente principale. Infatti, <<… ove il ricorso incidentale vada accolto, per la risalente pacifica giurisprudenza (incontestata in sede dottrinaria): – l’impresa ricorrente principale, che ha presentato l’offerta da escludere (come statuito dal giudice), non può più essere annoverata tra i concorrenti alla gara e non può conseguire non solo l’aggiudicazione, ma neppure la ripetizione della gara, poiché, pur se risultasse l’illegittimità dell’atto di ammissione della aggiudicataria, l’amministrazione – salvo l’esercizio del potere di autotutela – non potrebbe che prendere in considerazione l’offerta o le offerte presentate dalle altre imprese ammesse con atti divenuti inoppugnabili; – il ricorso principale diventa dunque improcedibile per sopravvenuto difetto di legittimazione; poiché proposto da impresa che non può ottenere alcuna utilità. In tutti questi casi, dunque, il Giudice si può ispirare alle esigenze di economia processuale per determinare l’ordine di trattazione del ricorso principale e di quello incidentale, giungendo a determinare una soccombenza che di per sé comunque si produrrebbe (sia pure in base a una diversa “ratio decidendi”) anche invertendo l’ordine di trattazione delle questioni (e che, dunque, si basa su statuizioni rispettose del principio della parità delle parti) “>> (Cons. Stato, Ad. Pl. n.11 del 2008).

In sostanza, <<Il ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, mediante la censura della sua ammissione alla procedura di gara, deve essere sempre esaminato prioritariamente, anche nel caso in cui il ricorrente principale alleghi l’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura. Detta priorità logica sussiste indipendentemente dal numero dei partecipanti alla procedura selettiva, dal tipo di censura prospettata dal ricorrente incidentale e dalle richieste formulate dall’amministrazione resistente. >> (Cons. Stato, Ad. Pl. n.4 del 2011).

Per quanto appena detto, allorquando, come nel caso in esame, con il ricorso incidentale si contesta la stessa ammissione alla gara della ricorrente principale, il Giudice è chiamato a vagliare dapprima le questioni sollevate dal ricorrente incidentale, che rivestono priorità logica rispetto a quelle sollevate dal ricorrente principale e la cui fondatezza determina l’improcedibilità, per sopravvenuto difetto di interesse, dello stesso ricorso principale.

2. La ricorrente incidentale ha impugnato gli atti della gara nella parte in cui la Stazione appaltante ha omesso di escludere dalla competizione la ricorrente principale, poiché quest’ultima:

– avrebbe presentato la propria offerta omettendo di indicare i costi della sicurezza;

– sempre in sede di offerta, non avrebbe prodotto la dichiarazione attestante la propria regolarità ai sensi dell’art.17 della legge n.68 del 1999, recante norme in materia di diritto al lavoro dei disabili.

2.1. Il Collegio ritiene che la prima delle due censure proposte in via incidentale dalla Vivenda S.p.a., sia fondata.

Dall’esame della documentazione prodotta in giudizio, condotto alla luce della disciplina applicabile alla fattispecie, emerge che la lettera di invito (cfr. doc. 6, della controinteressata, pag. 12) prevedeva che, nell’offerta economica, i concorrenti avrebbero dovuto indicare i costi della sicurezza. Poiché la lex specialis richiamava gli articoli 86 e 87 del codice dei contratti pubblici, deve ritenersi che gli operatori economici avrebbero dovuto indicare sia i costi della sicurezza non soggetti a ribasso (di cui all’art. 86, del d.lgs. n. 163 del 2006) a copertura dei c.d. “rischi da interferenza”, quantificati per il lotto 2 dalla Stazione appaltante in € 7.348,40, e sia i costi della sicurezza c.d. “propri” (di cui all’art. 87, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006).

L’offerta economica della Dussmann Service S.r.l., però, non conteneva specifiche indicazioni circa i costi della sicurezza. Sotto questo profilo, è evidente l’insufficienza della dichiarazione resa in sede di gara dalla ricorrente, con la qual si è affermato che “il prezzo scontato è comprensivo di qualsiasi spesa, … e di ogni obbligo imposto dalla vigente normativa in materia di sicurezza e protezione dei lavoratori nonché delle convenzioni stesse di lavoro”.

Le carenti dichiarazioni della Dussmann Service S.r.l. non assumono particolare rilievo in relazione ai costi della sicurezza non soggetti a ribasso (ex art. 86, d.lgs. n. 163 del 2006), perché gli stessi erano stati quantificati e indicati direttamente dalla Stazione appaltante (in € 7.348,40), ma si rivelano decisive in relazione ai costi della sicurezza di cui all’art. 87, comma 4, del d.lgs. n. 163/2006, perché omettendo di quantificare e indicare nell’offerta tali costi, la ricorrente ha violato la lex specialis di gara, ha contravvenuto la citata norma del codice dei contratti pubblici, la quale stabilisce che “i costi relativi alla sicurezza, … devono essere specificamente indicati nell’offerta e risultare congrui rispetto all’entità e alle caratteristiche dei servizi e delle forniture” (cfr. art. 87, co. 4, d.lgs. n. 163/2006) ed ha disatteso l’articolo 26, comma 6, della legge n. 81/2009, che ha ribadito l’obbligo in questione.

Per evitare equivoci, va evidenziato che i costi della sicurezza di cui all’art. 87, comma 4, del d.lgs. n. 163 del 2006 e all’art. 26, della legge n. 81 del 2009, sono i costi c.d. ‘propri’ che l’operatore economico deve sostenere per eseguire le prestazioni contrattuali appaltate, che la Stazione appaltante deve poter apprezzare (specialmente sotto il profilo della congruità) rilevandoli dalle offerte presentate in sede di gara. In sostanza, i costi della sicurezza che i concorrenti devono specificatamente indicare sono anche i “costi interni” dell’impresa e non solo quelli (diversi) rappresentati dai “costi da interferenza”. I secondi, non soggetti a ribasso, sono quelli fissati dalla stazione appaltante, mentre i primi sono i costi che sopportano le singole imprese, non predeterminati a monte ma da indicare in sede di offerta per permettere all’Amministrazione di operare le proprie valutazioni al riguardo.

Sul punto la giurisprudenza ha affermato che il combinato disposto degli articoli 86 e 87, comma 4, ultimo periodo, del codice dei contratti pubblici, impone ai concorrenti di segnalare gli oneri economici che ritengono di sopportare al fine di adempiere esattamente agli obblighi di sicurezza sul lavoro, al duplice fine di assicurare la consapevole formulazione dell’offerta con riguardo ad un aspetto nevralgico e di consentire alla stazione appaltante la valutazione della congruità dell’importo destinato ai costi per la sicurezza. La mancanza di una specifica previsione sul tema in seno alla lex specialis non toglie che la disciplina del codice dei contratti pubblici sia immediatamente precettiva e idonea ad eterointegrare le regole procedurali, imponendo agli offerenti di indicare separatamente i costi per la sicurezza. L’inosservanza delle norme dettate dal d.lgs.n. 163 del 2006 che impongono l’indicazione preventiva dei costi di sicurezza implica, anche in assenza di una espressa comminatoria della lex specialis, la sanzione dell’esclusione, in quanto rende l’offerta incompleta sotto un profilo particolarmente rilevante alla luce della natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti ed impedisce alla stazione appaltante un adeguato controllo sull’affidabilità dell’offerta stessa da ritenere, per tale ragione incompleta (Cons. Stato, Sez. V, 23 luglio 2010, n. 4849; TAR Toscana, Sez, II, 31 ottobre 2007, n. 3565; TAR Lazio, Sez. II bis, 11 ottobre 2006, n, 10258).

In conclusione, la Dussmann Service S.r.l. – avendo formulato un’offerta da cui si desumeva solo l’indicazione del costo relativo alla sicurezza per i rischi da inteferenza (quantificati dalla Stazione appaltante), e non anche i costi per la sicurezza c.d. “interni”, attinenti all’esercizio dell’attività svolta dall’impresa – avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara (TAR Lazio, Sez. III Quater, 27 aprile 2011, n. 3620; TAR Lombardia, Brescia, 20 aprile 2011, n. 653).

2.2. La seconda delle censure indicate, invece, è infondata poiché, in disparte la considerazione che in ogni caso il bando deve intendersi integrato dall’anzidetta norma legislativa a prescindere dal suo richiamo espresso nel testo della disciplina di gara (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 24 gennaio 2007 n. 256), va considerato che, in sede di procedure ad evidenza pubblica, il rispetto della normativa a tutela dei disabili non necessita di presentazione di alcuna certificazione, allorquando lo stesso risulti attestato mediante dichiarazione sostitutiva (come puntualmente avvenuto nel caso di specie in sintonia con quanto richiesto dalla lex specialis), in conformità alle disposizioni in materia di documentazione amministrativa di cui all’art. 77 bis del d.P.R. n. 445/2000 (cfr. TAR NA, n. 77 del 2011; Tar Salerno, Sez. I, 13 maggio 2008 n. 1508; TAR Lazio Roma, Sez. III, 19 febbraio 2008 n. 1462 e sez. II, n.14126 del 2006).

Il Collegio ritiene, al riguardo, che meriti adesione l’orientamento giurisprudenziale che, traendo spunto dalle modifiche introdotte alla legge generale sulla documentazione amministrativa dall’art. 15 della legge 16 gennaio 2003, n. 3, che ha introdotto l’art. 77 bis del D.P.R. n. 445/2000, considera venuto meno l’obbligo di produzione della certificazione rilasciata dagli uffici competenti, con correlativa sufficienza della sola dichiarazione resa dal legale rappresentante dell’impresa, per le procedure di gara indette, come quella in contestazione, in data successiva all’entrata in vigore della citata novella legislativa (C.S., V, 10 dicembre 2003, n. 8139; C.S., V, 12 luglio 2004, n. 5053; C.G.A., 21 dicembre 2005, n. 946).

Ciò posto, anche la “certificazione” di ottemperanza alla legge n. 68/1999 – che, nel caso di specie, non era richiesta dal bando [che si limitava a prescrivere la produzione di dichiarazione, ai sensi degli artt. 46 e 47 del d.P.R. n. 445 del 2000, circa la non sussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del d.lgs. n.163 del 2006 (di seguito: C.A.) : dichiarazione resa dalla Dussmann Service S.r.l. evocando puntualmente anche la lettera “l” dell’art.38 del C.A.]- può essere fornita, secondo le regole generali, attraverso apposita dichiarazione sostitutiva, ai sensi del D.P.R. n. 445/2000.

3. Alla luce delle considerazioni che precedono, il Collegio ritiene che il ricorso incidentale proposto dalla Vivenda S.p.A. sia fondato e debba essere accolto, con conseguente declaratoria di inammissibilità del ricorso introduttivo del giudizio proposto dalla Dussmann Service S.r.l..

4. Sussistono validi motivi – legati alla particolarità della vicenda e delle questioni trattate – per disporre la integrale compensazione delle spese di giudizio fra le parti in causa

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

– accoglie il ricorso incidentale proposto dalla Vivenda S.p.A.;

– dichiara inammissibile il ricorso introduttivo del giudizio;

– compensa tra le parti le spese di lite;

– ordina che il presente dispositivo sia eseguito dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Linda Sandulli, Presidente

Pietro Morabito, Consigliere

Roberto Proietti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/09/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I ter – Sentenza – 23/9/2011 n.7526 proviene da Giustamm.

Pres. Sandulli – Est. Proietti
Repsol Italia s.p.a. e Termo Trading Petroli s.r.l. (Avv.ti M.S. Masini, R. Robaldo, F. Caliandro) c/ Co.Tra.L. (Avv. M. Sanino)

sull’illegittimità dell’esclusione dalla gara per mera irregolarità formale e sull’obbligo per la stazione appaltante di richiedere la regolarizzazione della documentazione

Contratti pubblici – Bando di gara e requisiti – Mera irregolarità formale – Principio di cooperazione – Illegittimità dell’esclusione – Richiesta di regolarizzazione – Obbligo

Nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, ove la formalità richiesta non sia funzionale a garantire un apprezzabile interesse pubblico, gli oneri meramente formali affievoliscono e rilevano le dichiarazioni implicite desumibili univocamente dalla documentazione prodotta a corredo dell’offerta, con la possibilità per l’ente (in presenza di dubbi o incertezze) di richiedere ulteriori precisazioni, perché il precetto del “buon andamento”, ai sensi dell’art. 97 Cost., include anche il principio di cooperazione fra amministrazione ed amministrati. Pertanto, deve ritenersi illegittima l’esclusione dalla gara per mera irregolarità formale, stante il potere-dovere della stazione appaltante di chiedere la regolarizzazione della documentazione, ai sensi dell’art. 46 del Codice degli appalti pubblici. (Nel caso di specie, il concorrente escluso dalla procedura ristretta per via telematica aveva prodotto la documentazione con modalità parzialmente diverse da quelle indicate nel bando di gara, limitandosi a presentare l’autentica notarile della polizza fideiussoria richiesta esibendo copia dell’atto pubblico ed omettendo solamente di produrre l’autentica digitale dello stesso)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2736 del 2011, proposto da

Repsol Italia S.p.A., in proprio e nella qualità di Capogruppo mandataria del R.T.I. costituendo con la Termo Trading Petroli S.r.l., rappresentati e difesi dagli avv.ti Maria Stefania Masini, Enzo Robaldo e Francesco Caliandro, con domicilio eletto presso Maria Stefania Masini in Roma, via della Vite, 7;

Co.Tra.L. – Compagnia Trasporti Laziali Società Regionale Spa, rappresentato e difeso dall’avv. Mario Sanino, con domicilio eletto presso Studio Legale Sanino in Roma, viale Parioli, 180;

del provvedimento di estremi ignoti, con cui Cotral S.p.A. ha disposto l’esclusione del R.T.I. Repsol Italia S.p.A./Termo Trading Petroli S.r.l. dalla procedura ristretta n.7/2010 per l’affidamento della “fornitura di gasolio per autotrazione”;

degli atti e allegati costituenti la lex specialis di gara, con particolare riferimento alla lettera d’invito, punto C); nella parte in cui è previsto che “la firma del soggetto che rilascia la cauzione dovrà essere autenticata, a pena di esclusione, con firma elettronica digitale da un Notaio o da un altro idoneo Pubblico Ufficiale che attesti l’identità personale ed i poteri del firmatario”;

degli atti dei verbali di gara;

ove occorrer possa, del diniego di autotutela espresso il 14.3.2011;

di ogni altro atto antecedente, conseguente o connesso agli atti impugnati;

per la declaratoria dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato e del diritto della ricorrente a conseguire l’aggiudicazione ed il contratto;

nonché, per la condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento in forma specifica ovvero, in subordine, per equivalente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Co.Tra.L. – Compagnia Trasporti Laziali Società Regionale Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 luglio 2011 il dott. Roberto Proietti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Co.Tra.L. – Compagnia Trasporti Laziali Società Regionale – con avviso pubblico spedito alla G.U.U.E. in data 3 novembre 2010, ha indetto una procedura ristretta per via telematica per la fornitura di circa 28.000.000 litri di gasolio per autotrazione. L’importo complessivo presunto della fornitura è di Euro 27.300.000,00, comprensivo degli oneri per la sicurezza, ed il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso.

La Repsol Italia, ritenendo di essere in possesso dei requisiti richiesti dal bando di gara, ha deciso di partecipare alla procedura selettiva in R.T.I. con la Termo Trading Petroli Srl, insieme alla quale aveva già svolto delle forniture in favore di Cotral. Il RTI Repsol/Trading Petroli ha presentato la domanda di partecipazione nel rispetto del termine del 20 dicembre 2010 fissato dal bando, ed essendosi regolarmente prequalificato, è stato invitato a presentare la propria offerta, entro il termine del 3 febbraio 2011.

Tuttavia, con nota trasmessa in data 11 marzo 2011, Cotral ha disposto l’esclusione del R.T.I. Repsol/Trading Petroli perché “la Commissione di gara ha rilevato, con riferimento alla cauzione provvisoria, la mancata apposizione della firma digitale del notaio sulla polizza fideiussoria, così come richiesto, a pena di esclusione, al punto 1, lett. C) della suddetta lettera d’invito”. Ciò malgrado il R.T.I. Repsol/Trading Petroli avesse presentato in gara, a titolo di cauzione provvisoria, una fideiussione bancaria sottoscritta digitalmente alla quale era stata allegata la copia dell’atto pubblico con cui il Notaio ha attestato l’identità personale ed i poteri del firmatario (Rep. n. 13059 del 28 gennaio 2011).

In data 14 marzo 2011, Repsol Italia SpA ha trasmesso a Cotral un’informativa in ordine all’intento di proporre ricorso giurisdizionale, ai sensi dell’articolo 243-bis del D. Lgs. n. 163/2006, invitando l’Ente aggiudicatore ad annullare in autotutela il provvedimento di esclusione, ma la Stazione appaltante, con nota in pari data, ha disatteso tale istanza.

Ritenendo erronee ed illegittime le determinazioni assunte dalla Stazione appaltante, il R.T.I. Repsol/Trading Petroli ha proposto ricorso dinanzi al TAR del Lazio, avanzando le domande indicate in epigrafe.

Il Cotral, costituitosi in giudizio, ha sostenuto l’infondatezza del ricorso, chiedendone il rigetto.

Con successive memorie le parti hanno argomentato ulteriormente le rispettive difese.

All’udienza del 7 luglio 2011 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio osserva che, avverso gli atti impugnati, la parte ricorrente ha proposto un unico articolato motivo di ricorso, deducendo la violazione dei principi generali dettati in tema di gare pubbliche; la violazione degli artt. 38, 46, 75, 206 e 231 del d.lgs. n. 163/2006; la violazione degli artt. 6 l.n. 241/1990 e 97 Cost.; ed il vizio di eccesso di potere, sotto diversi profili.

In particolare, il RTI Repsol/Trading Petroli ha evidenziato che l’esclusione disposta ai propri danni per la mancata autenticazione digitale da parte del Notaio, è illegittima per violazione dei principi generali dell’ordinamento e della normativa sui contratti pubblici. L’omissione sanzionata da Cotral si configura, infatti, come una mera irregolarità formale, priva di qualsiasi offensività per l’Ente aggiudicatore, anche in considerazione del fatto che il RTI Repsol/Trading Petroli è un operatore economico noto a Cotral, essendo l’attuale fornitore del carburante che, per di più, vanta un credito nei confronti di Cotral di circa 13 milioni di Euro, di per sé idoneo a garantire adeguatamente l’Ente aggiudicatore.

Qualora l’Ente aggiudicatore avesse nutrito dei dubbi al riguardo, avrebbe potuto/dovuto richiedere la regolarizzazione dell’autenticazione già esibita o, al limite, una integrazione documentale, prima di disporre un’esclusione che danneggia il raggruppamento partecipante, oltre che lo stesso Ente aggiudicatore, evitando di restringere irragionevolmente, ed al di fuori di un qualsiasi interesse pubblico, la platea dei partecipanti.

Il provvedimento impugnato sarebbe da considerarsi illegittimo quand’anche si volesse aderire ad un differente orientamento giurisprudenziale che, al fine individuare le ipotesi in cui un Ente aggiudicatore deve ritenersi tenuto, anche nell’ ambito delle procedure concorsuali, a “soccorrere” il privato, distingue tra integrazione e regolarizzazione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, decisione 22 giugno 2004, n. 4345; Consiglio di Stato, Sez. V, decisione 25 gennaio 2003, n. 357; TAR Sicilia, Catania, Sez. III, sentenza 17 maggio 2007, n. 846; TA.R. Lazio, Sez, II, sentenza 5 settembre 2003, n. 7446).

La regolarizzazione consiste in un chiarimento, ovvero in un completamento marginale di un documento o di una dichiarazione, i quali, comunque, sono già stati prodotti dall’istante nel loro contenuto essenziale. Pertanto, la regolarizzazione, non soltanto è sempre possibile nel corso delle procedure concorsuali, ma integra un vero e proprio dovere in capo all’amministrazione (“la regolarizzazione documentale si inserisce a pieno titolo nel novero degli istituti diretti ad incentivare la leale collaborazione tra la PA ed i soggetti coinvolti nel procedimento e procede, alla stregua di un diretto corollario, dal canone costituzionale di buon andamento amministrativo”: Cons. Stato, decisione n. 4345/2004).

L’integrazione, invece, è possibile solo ove non venga alterata la par condicio, perché attraverso la medesima si introduce nel procedimento un contenuto nuovo, non desumibile dalla documentazione già esistente (cfr. TA.R. Lazio, Sez. II-quater, sentenza 9 ottobre 2008, n. 8825).

Una simile distinzione è del tutto funzionale ad assicurare il rispetto sia delle prescrizioni di rango costituzionale che impongono alla pubblica amministrazione di collaborare con i privati, sia del principio della parità di trattamento, osservando che “d’altra parte, non possono porsi sullo stesso piano l’aggiudicatario che manchi del requisito o lasci totalmente inevasa la richiesta dell’amministrazione, e la situazione di chi abbia tempestivamente fatto riscontro alla richiesta, incorrendo in errore sulla documentazione che era tenuto presentare” (Cons. Stato decisione n. 1521/2006).

In via subordinata, nell’ipotesi in cui le prescrizioni della lex specialis dovessero essere interpretate nel senso indicato dalla Stazione appaltante, la ricorrente ha contestato anche l’illegittimità delle stesse, chiedendone l’annullamento.

Infatti, la citata prescrizione, se interpretata nel senso di non considerare sufficiente l’allegazione di una copia per immagine su supporto informatico dell’atto pubblico notarile, da un lato viola l’articolo 22, secondo comma, del D. Lgs. n. 82/2005 e, dall’altro, fissa un onere sproporzionato ed ingiustificatamente gravoso per i concorrenti. Nell’ambito di una gara telematica in cui risulta già prescritta l’utilizzazione della firma digitale, è ultroneo richiedere che anche le autentiche notarili debbano avvenire mediante sottoscrizione digitale, senza consentire ai concorrenti di esibire una copia per immagine su supporto informatico di un atto pubblico notarile fidefacente, in contrasto con quanto stabilito dall’articolo 1, comma 1, del D. Lgs. n. 82/ 2005.

2. Il Cotral si è difeso in giudizio depositando note e documenti relativi alla vicenda, contestando le censure avanzate dalla parte ricorrente, affermando l’infondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto, in particolare, evidenziando che la Commissione di gara ha assunto le determinazioni contestate dalla parte ricorrente osservando il rigoroso rispetto di quanto stabilito alle lettere C) e D) della lettera d’invito.

3. Il Collegio – a prescindere dal richiamo operato, da ultimo, dalla parte ricorrente al principio di tassatività delle cause di esclusione dalle gare pubbliche, fissato dal d.l. n. 70/2011 – ritiene che il ricorso sia fondato e debba essere accolto.

Cotral ha disposto l’esclusione del R.T.I. Repsol/Trading Petroli perché “la Commissione di gara ha rilevato, con riferimento alla cauzione provvisoria, la mancata apposizione della firma digitale del notaio sulla polizza fideiussoria, così come richiesto, a pena di esclusione, al punto 1, lett. C) della suddetta lettera d’invito”.

La citata clausola della lex specialis (dedicata alla Cauzione provvisoria che gli operatori economici avrebbe dovuto rendere al fine di partecipare alla selezione), stabilisce che “La firma del soggetto che rilascia la fideiussione dovrà essere autenticata, a pena di esclusione, con firma elettronica digitale da un Notaio o altro idoneo Pubblico ufficiale che attesti l’identità personale ed i poteri del firmatario … Si precisa che non saranno in nessun caso ammesse cauzioni provvisorie presentate con modalità differenti”.

A fronte delle regole contenute nella citata lettera d’invito e della documentazione allegata all’offerta del RTI ricorrente, il Collegio ritiene che l’omissione contestata da Cotral risulta priva di offensività in relazione agli interessi pubblici di riferimento, perché il RTI Repsol/Trading Petroli ha presentato in gara una fideiussione bancaria sottoscritta digitalmente (come richiesto dalla Stazione appaltante), alla quale è stata allegata la copia dell’atto pubblico con cui il Notaio ha attestato l’identità personale ed i poteri del firmatario, oltre agli estremi dell’atto medesimo (Rep. 13059 del 28 gennaio 2011, cfr. doc. 4 di parte ricorrente). L’obbligo a carico dei partecipanti di autenticare la sottoscrizione della polizza fideiussoria, infatti, è finalizzato a garantire l’Ente aggiudicatore circa la provenienza della fideiussione. Pertanto, l’interesse pubblico sotteso alla prescrizione della lex specialis non è stato leso, atteso che la parte ricorrente ha prodotto in sede di gara copia per immagine su supporto informatico della fideiussione e dell’autentica notarile rilasciata per atto pubblico, fornendo all’Ente aggiudicatore tutti gli elementi necessari a garantire l’autenticità della sottoscrizione, senza che potessero sorgere dubbi al riguardo.

Quindi, la Stazione appaltante, ove avesse avuto perplessità alla luce della documentazione fornita dal concorrente, avrebbe potuto chiedere, ex art. 46 del codice dei contratti pubblici, la regolarizzazione dell’atto in questione, tenendo conto, peraltro, di quanto stabilito dagli artt. 1, co. 1, lett. i-ter, e 22, secondo comma, del D.Lgs. n. 82/2005, il quale ultimo stabilisce che “le copie per immagine su supporto informatico di documenti originali formati in origine su supporto analogico hanno la stessa efficacia probatoria degli originali da cui sono estratte, se la loro conformità è attestata da un notaio”.

Come correttamente evidenziato dalla parte ricorrente, in casi analoghi, la giurisprudenza ha affermato che “… ai fini della legittima partecipazione ad una pubblica gara per l’affidamento di un appalto delle due l’una: o la polizza contenente la cauzione provvisoria generata in via informatica viene prodotta in formato informatico, secondo le prescrizioni di cui agli artt, 20-22 d.lgs. n. 82/2005, ovvero essa deve essa deve essere redatta su supporto cartaceo con la previa attestazione di un pubblico ufficiale, all’uopo autorizzato, della sua conformità all’originale” (TAR, Sicilia, Sez. III, sentenza 12 aprile 2010, n. 4935).

Del resto, si deve ritenere che, nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, ove la formalità richiesta non sia funzionale a garantire un apprezzabile interesse pubblico, gli oneri meramente formali affievoliscono e rilevano le dichiarazioni implicite desumibili univocamente dalla documentazione prodotta a corredo dell’offerta, con la possibilità per l’ente (in presenza di dubbi o incertezze) di richiedere ulteriori precisazioni, perché il precetto del «buon andamento» (art. 97 cost.) include anche il principio di cooperazione fra amministrazione ed amministrati. Infatti, il potere-dovere della Stazione appaltante di chiedere un’integrazione documentale (già previsto in generale dall’art. 6 della l. n. 241 del 1990), trova ormai riscontro nell’art. 46 del Codice degli appalti pubblici, il quale codifica uno strumento inteso a far valere, entro certi limiti, la sostanza sulla forma, nell’esibizione della documentazione ai fini della procedura selettiva, onde non sacrificare l’esigenza della più ampia partecipazione per carenze meramente formali nella documentazione (Cons. Stato, Sez. V, 27 marzo 2009, n. 1840).

E’ chiaro che l’integrazione documentale prevista dall’art. 46 del Codice degli appalti pubblici può riferirsi esclusivamente alla documentazione attestante il possesso dei requisiti di partecipazione, per cui non è possibile rettificare, precisare o comunque modificare gli elementi costitutivi dell’offerta. Ed è altrettanto palese che “la possibilità di chiedere la regolarizzazione delle dichiarazioni lacunose e della documentazione incompleta non è un dovere assoluto ed incondizionato, ma incontra precisi limiti applicativi, quali: a) l’inderogabile necessità del rispetto della par condicio, in quanto l’art. 6 della l. n. 241 del 1990, non può essere invocato per supplire all’inosservanza di adempimenti procedimentali significativi o all’omessa produzione di documenti richiesti a pena di esclusione dalla gara; b) il c.d. limite degli elementi essenziali, nel senso che la regolarizzazione non può essere riferita agli elementi essenziali della domanda, salvo che gli atti tempestivamente prodotti contribuiscano a fornire ragionevoli indizi circa il possesso del requisito di partecipazione non espressamente documentato; c) l’ammissibilità nei casi di equivoche clausole del bando relative alla dichiarazione od alla documentazione da integrare o chiarire” (Cons. Stato, Sez. V, 27 marzo 2009, n. 1840).

E’, infine, evidente che nel caso di specie, per le ragioni evidenziate, la Stazione appaltante avrebbe potuto e dovuto applicare il citato articolo 46 senza oltrepassare i limiti indicati. Come detto, infatti, il RT.I. Repsol/Trading Petroli, ha presentato in gara copia per immagine su supporto informatico della fideiussione e dell’autentica notarile rilasciata per atto pubblico, fornendo all’Ente aggiudicatore tutti gli elementi necessari a garantire l’autenticità della sottoscrizione e, quindi, non si è assistito, nella fattispecie, alla violazione dell’interesse pubblico sotteso alla prescrizione della lex specialis, sicché la Stazione appaltante non avrebbe dovuto procedere all’immediata esclusione del RTI ricorrente.

In conclusione, l’esclusione del RTI ricorrente deve ritenersi illegittima perché in sede di gara il RTI Repsol/Trading Petroli ha prodotto l’autentica notarile richiesta dalla lex specialis (esibendo la copia dell’atto pubblico), omettendo solamente di produrre l’autentica digitale del medesimo documento. Quindi, il RTI Repsol/Tradirìg Petroli non ha omesso di produrre il documento richiesto dalla Stazione appaltante, ma lo ha fornito con modalità parzialmente diverse da quelle indicate nella lex specialis e, quindi, il Cotral avrebbe dovuto consentire la regolarizzazione documentale di cui si discute, considerato che la formalità richiesta in via esclusiva nella lettera d’invito non risultava funzionale a garantire un apprezzabile interesse pubblico.

4. Le spese seguono la soccombenza, nella misura liquidata nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto:

lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati;

condanna il Co.Tra.L. S.p.A. al pagamento delle spese di giudizio in favore della parte ricorrente, che si liquidano in complessivi 2.500,00 (duemilacinquecento/00) euro, compresi gli onorari di causa;

ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla competente Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Linda Sandulli, Presidente

Pietro Morabito, Consigliere

Roberto Proietti, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/09/2011

L'articolo T.A.R. Lazio – Roma – Sezione I ter – Sentenza – 23/9/2011 n.7527 proviene da Giustamm.

Pres. C. D’Alessandro, est. V. Blanda
Angela Capasso e Ciro Alfano (Avv. Pasquale Crimaldi) c. Comune di Acerra (Avv. Maurizio Balletta)

sui provvedimenti di sgombero adottati dalla P.A. per eseguire un giudicato penale di abbattimento dell’abuso edilizio

Edilizia ed urbanistica – Abusi edilizi – Provvedimento di sgombero adottato dalla P.A. – Legittimità – Sussiste – Anche in caso di esecuzione del giudicato penale – Ragioni

In materia di reati edilizi, seppure la esecuzione del giudicato penale riguardante la demolizione dell’opera edilizia abusiva rientra nelle competenza del giudice penale dell’esecuzione, l’impugnato provvedimento di sgombero della costruzione deve ritenersi legittimamente adottato dall’Amministrazione nelle ipotesi in cui (come nella specie) trovi fondamento non solo sul predetto giudicato penale, ma anche su di un precedente provvedimento di acquisizione al patrimonio comunale e sulla deliberazione recante l’approvazione della proposta di destinazione dell’immobile ad usi pubblici

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3776 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Angela Capasso e Ciro Alfano, rappresentati e difesi dall’avv. Pasquale Crimaldi, con domicilio eletto in Napoli, presso la Segreteria del TAR;

contro

Il Comune di Acerra in Persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall’avv. Maurizio Balletta, con domicilio eletto presso l’avv. Bruno Cajano in Napoli, corso Vittorio Emanuele,n. 142;

del provvedimento n. 1 del 31/05/2010 con il quale il Comune di Casoria ha ordinato ai ricorrenti di lasciare libero da persone e cose l’immobile sito in Acerra in via Seminario, s.n.c. (contrada Lupara);

e sui motivi aggiunti depositati il 14 giugno 2011 con i quali è stato nuovamente impugnato il provvedimento n. 1 del 31/05/2010;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Comune di Acerra in Persona del Sindaco P.T.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 luglio 2011 il dott. Vincenzo Blanda e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

I ricorrenti sono proprietari di un immobile sito in Acerra, Via Seminario (Contrada Lupara) s.n.c., composto da un piano seminterrato, un piano rialzato formato da quattro appartamenti abitabili ed un primo piano.

Con provvedimento n. 3636 del 10 ottobre 2008, il Comune di Acerra ha comunicato di aver accertato l’inottemperanza alla ordinanza di demolizione n. 21 del 7 aprile 2006 e che, pertanto, avrebbe provveduto alla trascrizione dell’atto presso la conservatoria dei registri immobiliari competente per l’acquisizione del manufatto abusivo realizzato in assenza di permesso di costruire.

Il successivo 31 maggio 2010 con provvedimento prot. n. 25.045, il Comune ha disposto che i ricorrenti lasciassero libero il sopraindicato immobile, che era stato nel frattempo destinato a finalità di pubblico interesse con deliberazione del consiglio comunale in data 3 febbraio 2010, n. 14.

Avverso tale atto ed ogni altro connesso, presupposto e consequenziale, hanno proposto impugnativa gli interessati, chiedendone l’annullamento previa sospensione della esecuzione, per i seguenti motivi:

1) violazione dell’art. 7 della legge n. 47/1985; carenza di potere, contraddittorietà, illogicità, motivazione apparente, carenza dei presupposti, violazione del d.P.R. 380/2001.

Nel caso di specie l’ordine di acquisizione deriverebbe dall’originario ordine di abbattimento del manufatto abusivo adottato dal giudice penale ai sensi dell’art. 7 della legge n. 47/1985, al quale compete, quindi, l’adozione di tutti gli atti necessari a garantire l’esecuzione del provvedimento sanzionatorio;

2) violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge 241/1990 in relazione all’art. 7 della legge n. 47/1985; violazione del giusto procedimento di legge; difetto di motivazione.

L’impugnata ordinanza di sgombero sarebbe stata adottata in assenza dell’ordine di esecuzione che rientrerebbe nelle attribuzioni del procuratore della Repubblica e non del Comune;

3) carenza di motivazione, violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della legge 241/1990 in relazione all’art. 7 della legge n. 47/1985; violazione del giusto procedimento di legge; difetto di istruttoria e di motivazione.

Il provvedimento impugnato non indicherebbe le ragioni per le quali è stata disposta l’acquisizione al patrimonio del comune da parte dell’ente locale, né indicherebbe l’interesse pubblico sotteso all’acquisizione, come prevalente rispetto all’esecuzione penale da parte del Procuratore della Repubblica.

Con ordinanza n. 1602 del 23 luglio 2010 è stata respinta la domanda cautelare di sospensione del provvedimento impugnato.

Con motivi aggiunti depositati il 14 giugno 2011 è stato nuovamente impugnato il provvedimento di sgombero in epigrafe, richiamando le censure dell’atto introduttivo del giudizio e la impossibilità per il Comune di dar luogo alla conversione del manufatto abusivo in edificio scolastico.

Il Comune di Acerra si è costituito in giudizio per resistere al ricorso eccependo, in via preliminare, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e, nel merito, l’infondatezza del ricorso.

Sostiene, quanto all’eccepito difetto di giurisdizione che, trattandosi di un provvedimento esecutivo del giudicato penale, l’ordine di sgombero doveva essere impugnato innanzi al giudice dell’esecuzione penale.

Alla camera di consiglio del 14 luglio 2011 è stata respinta la domanda cautelare di sospensione del provvedimento impugnato contenuta nei motivi aggiunti.

Alla udienza pubblica del 14 luglio 2011, la causa è stata trattenuta in decisione dal Collegio.

Il ricorso è infondato.

Capasso Angela ha realizzato un immobile abusivo in Acerra, Via Seminario (Contrada Lupara) s.n.c., composto da piano seminterrato, piano rialzato e primo piano, che è stato oggetto di diversi procedimenti penali conclusi con la sentenza della corte di appello di Napoli n. 5369/2006, con cui la ricorrente Capasso è stata condannata in via definitiva per reati edilizi ed è stata disposta, altresì, la demolizione delle opere edilizie illegittimamente edificate, e dalla successiva sentenza del tribunale penale di Nola n. 217/2009.

L’edificio è stato oggetto, altresì, di un procedimento sanzionatorio edilizio, definito con il provvedimento di acquisizione al patrimonio comunale delle opere abusive del 10 ottobre 2008.

Con provvedimento in data 29 maggio 2009 il Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte d’appello di Napoli ha incaricato il Comune di Acerra di eseguire il giudicato penale per la parte riguardante la demolizione delle opere abusive.

Sostengono i ricorrenti che il provvedimento di sgombero impugnato, in quanto atto consequenziale rispetto al giudicato penale doveva essere adottato da parte del giudice dell’esecuzione penale, per cui deducono l’incompetenza del Comune di Afragola ad adottare l’ordinanza avversata.

La tesi non merita adesione.

Se è pur vero che la esecuzione del giudicato penale (riguardante la demolizione dell’opera edilizia abusiva) rientra nelle competenza del giudice penale dell’esecuzione (in questo caso il pubblico ministero competente per territorio), è altrettanto vero che, nel caso di specie, l’avversato provvedimento di sgombero si fonda non solo sul predetto giudicato penale, ma anche sul precedente provvedimento di acquisizione al patrimonio comunale del 10 ottobre 2008 e sulla deliberazione del Consiglio Comunale 3 febbraio 2010, n. 14 con cui è stata approvata la proposta della Giunta di destinare l’immobile a sede di un plesso scolastico per l’infanzia e/o scuola primaria in luogo della demolizione.

Considerato che l’ordine di sgombero impugnato costituisce all’evidenza atto di esecuzione di un precedente provvedimento sanzionatorio edilizio, quale è l’acquisizione al patrimonio comunale dell’edificio abusivo, il Comune risulta del tutto legittimato ad adottare la determinazione impugnata al fine di tutelare il proprio patrimonio, per cui deve essere disattesa la dedotta violazione dell’articolo 7 della legge n. 47/1985.

In definitiva nel caso in esame non esiste una riserva di potere in materia sanzionatoria edilizia in favore del Procuratore della Repubblica, ma una specifica sfera di competenza dell’autorità amministrativa, che può quindi adottare tutti gli atti ritenuti necessari a soddisfare gli interessi pubblici ad essa devoluti.

Siffatte considerazioni risultano, peraltro, confermate dalla circostanza che con la recente ordinanza n. 961 del 29 novembre 2010 la Corte d’Appello di Napoli ha disposto l’archiviazione del procedimento esecutivo di abbattimento, proprio sul presupposto dell’intervenuto provvedimento di acquisizione al patrimonio comunale dell’opera abusiva e della destinazione del manufatto stesso ad edificio scolastico, destinazione che altrimenti sarebbe stata compromessa dall’abbattimento dell’edificio originariamente disposto.

Non è ravvisabile nemmeno il difetto di motivazione del provvedimento impugnato, in quanto esso richiama espressamente la delibera del Consiglio Comunale 3 febbraio 2010 n. 14, con cui il Comune ha inteso destinare il manufatto a sede di un edificio scolastico indicando chiaramente le ragioni di tale determinazione.

Scelta che rientrando nel merito amministrativo, contrariamente a quanto sostenuto dalla difesa del ricorrente, non può essere soggetta al sindacato di questo Tribunale, il che rende del tutto prive di rilievo le censure espresse nei motivi aggiunti riguardanti la asserita impossibilità di conversione dell’edificio acquisito in una struttura pubblica a causa degli alti costi necessari.

Per le ragioni su esposte devono essere respinti anche i motivi aggiunti depositati il 14 giugno 2011, con i quali i ricorrenti hanno ribadito le censure illustrate nel ricorso introduttivo, soffermandosi sulla impossibilità di una riconversione dell’edificio in struttura scolastica.

In conclusione il ricorso ed i motivi aggiunti devono essere respinti.

Le spese seguono la soccombenza nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda) definitivamente pronunciando sul ricorso introduttivo ed i motivi aggiunti, come in epigrafe proposti, li respinge entrambi.

Condanna i ricorrenti al pagamento delle spese di giudizio in favore del comune di Acerra, che liquida complessivamente nella misura di € 1500,00 (millecinquecento/00) comprensivi di IVA e CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2011 con l’intervento dei magistrati:

Carlo D’Alessandro, Presidente

Anna Pappalardo, Consigliere

Vincenzo Blanda, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 23/09/2011

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione II – Sentenza – 23/9/2011 n.4477 proviene da Giustamm.

Pres. C. D’Alessandro, est. V. Blanda
Fusiello Raffaele (Avv.ti Raffaele Marciano e Domenico Romano) c. Comune di Afragola (Avv. Rosa Balsamo)

sulla nozione di pertinenza urbanistica

1. Edilizia e Urbanistica – Abusi edilizi – Pertinenza urbanistica – Nozione – Peculiarità – Fattispecie

2. Edilizia e Urbanistica – Abusi edilizi – Motivazione – Intrinseca nell’accertamento dell’abuso – Obbligo di adeguata motivazione – Non sussiste

1. La nozione di pertinenza urbanistica, sottoposta in quanto tale al regime autorizzatorio in luogo di quello concessorio, ha peculiarità proprie che la distinguono da quella civilistica, dal momento che il manufatto deve essere non solo preordinato ad un’oggettiva esigenza dell’edificio principale e funzionalmente inserito al suo servizio, ma deve essere anche sfornito di un autonomo valore di mercato e dotato comunque di un volume modesto rispetto all’edificio principale in modo da evitare il cosiddetto carico urbanistico (1) (Nel caso in esame è stato sono stati ritenuti abusivi e per questo sanzionati lavori volti all’ampliamento di manufatto preesistente tali da incidere sul carico urbanistico preesistente)
2. In presenza di opere edilizie abusive, l’emanazione delle idonee misure repressive stabilite dalla legge è atto dovuto e la relativa motivazione è sufficientemente costituita dal rilievo della illiceità delle opere medesime, in base all’attività di accertamento eseguita dagli organi tecnici e di vigilanza (2)